Art. 109 Criteri di affidamento delle opere generali e delle opere specializzate non eseguite direttamente
ABROGATO DALL'ART. 217 DEL DLGS 50/2016, IN VIGORE DAL 19/04/2016[[1. L'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non é in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.] (Ai sensi del DM Infrastrutture del 24 aprile 2014, in vigore dal 27/04/2014, il richiamo all'articolo 109, comma 2, si intende riferito all'articolo 1 del citato DM che individua il seguente nuovo elenco di categorie OS a qualificazione obbligatoria: OS2-A, OS2-B, OS3, OS4, OS5, OS8, OS10, OS11, OS12-A, OS13, OS14, OS18-A, OS18-B, OS20-A, OS20-B, OS21, OS24, OS25, OS28, OS30, OS32, OS33, OS34, OS35; comma abrogato dall’art.12 comma 3 del DL 47/2014 come convertito dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014 che definisce il seguente nuovo delle categorie OS a qualificazione obbligatoria: OS2-A, OS2-B, OS3, OS4, OS5, OS8, OS10, OS11, OS12-A, OS13, OS14, OS18-A, OS18-B, OS20-A, OS20-B, OS21, OS24, OS25, OS28, OS30, OS33, OS34, OS35)
[2. Non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, relative a:
a) categorie di opere generali individuate nell'allegato A;
b) categorie di opere specializzate individuate nell'allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria.
Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Resta fermo, ai sensi dell'articolo 37, comma 11, del codice, il limite di cui all'articolo 170, comma 1, per le categorie di cui all'articolo 107, comma 2, di importo singolarmente superiore al quindici per cento; si applica l'articolo 92, comma 7.]
il presente comma é stato annullato dal d.P.R. 30/10/2013, in vigore dal 14/11/2013, in relazione all'allegato A, e, in particolare, alla «Tabella sintetica delle categorie» successivamente l'articolo 3, comma 9, del decreto-legge 151/2013, in vigore dal 31/12/2013, ha disposto che le norme annullate continuano a trovare applicazione fino a nuove disposizioni regolamentari sostitutive e, in ogni caso, non oltre la data del 30/09/2014, tuttavia il decreto è decaduto per mancata conversione in legge con effetti dal 01/03/2014; si veda ora l'articolo 12, comma 9, del DL 47/2014 come convertito dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014
[3. Le lavorazioni di cui al comma 2 sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.] comma abrogato dall'art. 12, comma 3 del DL 47/2014 come convertito dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014
4. Le imprese qualificate nella categoria di opera generale sono abilitate a partecipare alle gare indette per la manutenzione dell'opera generale stessa.
5. Le disposizioni di cui all'articolo 37, comma 11, del codice, non si applicano al contraente generale ma ai soggetti terzi indicati all'articolo 176, comma 7, del codice.]
Giurisprudenza e Prassi
SUBAPPALTO NECESSARIO – VIGENZA - NON NECESSITA DI INDICAZIONE DEL NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE (105)
Sebbene il D.M. 10/11/2016, n. 248, Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, adottato ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, abbia determinato, conformemente a quanto disposto dall’art. 216, comma 15, del nuovo codice, l’abrogazione delle disposizioni di cui all'articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, si deve ritenere che tale abrogazione abbia interessato la disciplina delle cosiddette SIOS, ma non abbia determinato la inapplicabilità dell’istituto del subappalto obbligatorio (qualificante) per le opere e lavorazioni a qualificazione obbligatoria (non SIOS); ciò in quanto la suddetta abrogazione appare limitata alle disposizioni contenute nei commi 3, 5, 8, 9 e 11 del richiamato art. 12, ma non sembra potersi estendere alla norma recata dal comma 2 che consente, in conformità ai consolidati principi della normativa di settore, l’ammissione alla gara anche al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria (non SIOS), purché qualificato, per la categoria prevalente, con una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori e purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere scorporabili ad una impresa in possesso della relativa qualificazione” (cfr. ordin n. 7631/2018 del 14.12.2018).
Dal predetto comma 2 dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014 e dall’art. 92 c. 1 del DPR n. 207/2010 (che, a norma degli artt. 83 comma 2 ultimo periodo e 214 comma 16 del d.lgs. n. 50/2016, continua ad applicarsi fino all’adozione delle Linee Guida previste dal c. 2, prima parte) scaturisce, in verità, la regola generale per cui l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione secondo la quale, le “categorie a qualificazione obbligatoria” – tra cui è compresa la OS 28 – non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, devono essere subappaltate ad imprese munite delle specifiche attestazioni. Né la validità dell’offerta della ricorrente può essere inficiata, come sostenuto dall’Amministrazione e dalle controinteressate, dalla omessa indicazione del nominativo del subappaltatore.
La disciplina del subappalto cd. “necessario” – che deve considerarsi, come osservato, in tal caso ancora operante – è stata efficacemente ricostruita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella decisione n. 9/2015 ha evidenziato che “l'art. 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, stabilisce, innanzitutto, che, ai predetti fini, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purché per l'importo totale dei lavori. Il combinato disposto degli artt. 92, comma 7 e 109, comma 2, d.P.R. cit. e 37, comma 11, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 chiarisce, poi, che il concorrente che non possiede la qualificazione per le opere scorporabili indicate all'art. 107, comma 2 (c.d. opere a qualificazione necessaria) non può eseguire direttamente le relative lavorazioni, ma le deve subappaltare a un'impresa provvista della relativa, indispensabile qualificazione. L'art. 118 d.lgs. cit. (collocato sistematicamente entro la Sezione V del codice, rubricata "principi relativi all'esecuzione del contratto") si occupa, invece, di definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto e prevede, per quanto qui rileva, che all'atto dell'offerta siano indicati (solo) i lavori che il concorrente intende subappaltare e che l'affidatario depositi, poi, il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di inizio delle relative lavorazioni (unitamente a tutte le attestazioni e dichiarazioni prescritte). Dall'analisi delle regole appena citate si ricavano, quindi, i seguenti principi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell'ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l'esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell'inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione). Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune. Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell'enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell'indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell'offerta) che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (art. 118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla. Secondo il canone interpretativo sintetizzato nel brocardo in claris non fit interpretatio (e codificato all'art. 12 delle Preleggi), infatti, la prima regola di una corretta esegesi è quella che si fonda sul significato delle parole e che, quindi, là dove questo risulta chiaro ed univoco, quale deve intendersi il dato testuale della predetta disposizione, non è ammessa alcuna interpretazione che corregga la sua portata precettiva (per come desunta dal lessico ivi utilizzato, ove risulti privo di ambiguità semantiche). Ma anche in ossequio al canone interpretativo espresso nel brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit si perviene alle medesime conclusioni. Là dove, infatti, l'art. 118, secondo comma, d.lgs. cit., ha catalogato (articolandoli in quattro lettere) i requisiti di validità del subappalto, ha evidentemente inteso circoscrivere, in maniera tassativa ed esaustiva, a quei presupposti (e solo a quelli) le condizioni di efficacia del subappalto, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell'aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento (rispetto a quelli ivi classificati) dev'essere rifiutata in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire). Dall'esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all'azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l'indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all'atto dell'offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell'esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un'impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come "subappalto necessario").” (cfr. Ad. Plen n. 9/2015 del 2.11.2015).
APPALTO INFERIORE A 150.000 EURO - SUBAPPALTO DI CATEGORIE SECONDARIE
Negli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro, l’art. 90 del d. P. R. n. 207/2010 consente la partecipazione degli operatori economici che dimostrino, tra l’altro, di aver eseguito nei cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando “lavori analoghi” per un importo corrispondente a quello dell’appalto da aggiudicare. Per detti appalti si impone il possesso di una professionalita' qualificata che si traduce in rapporto di analogia tra i lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell’appalto, intesa come coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri, valutabile dalla stazione appaltante sotto il profilo della “minima correlazione tecnica oggettiva fra lavori eseguiti e da eseguire, necessaria ad accertare la coerenza tecnica che da' titolo per la partecipazione alla gara” (cfr. antecedente al Codice degli appalti- AVCP deliberazione 11 giugno 2003 n. 165).
Nelle gare di importo inferiore a 150.000 euro, le lavorazioni riconducibili alle categorie rientranti nella previsione generale dell’art. 109, comma 2 del d. P. R. 207/2010 (e sottratte all’elenco delle categorie di cui all’ art. 118, comma 2 e all’art. 37, comma 11 del D. Lgs. n. 163/2006, queste, subappaltabili solo nei limiti percentuali prescritti dall’art. 170, comma 1 del Regolamento), possono essere interamente subappaltate ad imprese qualificate per la loro esecuzione (cfr. AVCP parere 10 ottobre 2012 n. 165; Id., parere 16 maggio 2012 n. 79; Id., parere 15 gennaio 2009 n. 1). Conseguentemente, è illegittimo un bando di gara laddove limiti alla misura massima del 30% la facolta' di subappalto delle opere riconducibili ad una categoria secondaria e scorporabile.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Appalti s.r.l. – “Lavori urgenti di manutenzione della strada provinciale n. 335 ex s.s. n. 265 dei Ponti della Valle tratti dal km 16+300 al km 17+00 e dal km 20+200 al km 20+500 nel territorio comunale di Valle di Maddaloni” – Importo a base d’asta di euro 107.815,35 – S.A.: Provincia di B.
Appalto di importo inferiore a 150.000 euro – artt. 90, 92 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 – subappalto di categorie secondarie.
CATEGORIA SCORPORABILE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - LIMITI AL SUBAPPALTO
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Impresa A Sabino – “Lavori di completamento di 46 alloggi E.R.P. in B” – Importo a base di gara euro 2.564.499,05 – S.A.: Istituto Autonomo Case Popolari di C.
L’art. 92, primo comma, del Regolamento stabilisce che il concorrente singolo puo' partecipare alla gara quando possieda la qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero, in alternativa, quando sia qualificato nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i rispettivi importi, con la precisazione che i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. In tale ipotesi, il subappalto puo' essere utilizzato come strumento di integrazione della qualificazione ed il legislatore ha preteso unicamente che l’importo delle categorie subappaltate venga compensato attraverso un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente.
Per quanto qui interessa ai fini dell’estensione della facolta' di subappalto, va rilevato che l’importo indicato dal bando per la categoria scorporabile OS4 è pari al 7,43% del totale. In tale situazione, risulta senz’altro rispettata la soglia massima del 15% dell’importo complessivo dell’appalto prevista per le categorie superspecialistiche dall’art. 37, undicesimo comma, del Codice: pertanto, ogni impresa concorrente conserva la facolta' di subappaltare integralmente le lavorazioni diverse da quelle della categoria prevalente, come stabilito implicitamente dal penultimo periodo del secondo comma dell’art. 109 del Regolamento (secondo cui “…Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”).
SUBAPPALTO CATEGORIE SCORPORABILI - MANCATA DICHIARAZIONE ESPRESSA - EFFETTI
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A Impianti s.r.l. – “Lavori di adeguamento normativo dell’edificio palestra e dei locali annessi e del nuovo laboratorio informatico della scuola elementare di via Firenze” – Importo a base di gara euro 273.005,78 – S.A.: Comune di B.
In conformita' con il principio di tassativita' sancito dall’art. 46 del Codice, costituisce causa di esclusione la violazione dell’obbligo di indicare con precisione, in sede di offerta, la quota della prestazione che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia indispensabile a documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Cio' comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovra' procedere all’esclusione del concorrente, non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle (cosi', in termini generali: A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Id., parere 7 novembre 2012 n. 187; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; Id., sez. V, 16 gennaio 2012 n. 139).
QUALIFICAZIONE SOA E SUBAPPALTO - ELEMENTI DI CRITICITA' NEL REGOLAMENTO
Il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica della categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale. Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari. Le norme impugnate non realizzano un adeguato punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze ma si limitano, in maniera, come si è detto, contraddittoria e illogica, a imporre il ricorso pressoché generalizzato alle competenze dell’impresa specialistica, così sacrificando illegittimamente gli interessi delle imprese generali. Il relativo motivo di ricorso deve, pertanto, essere accolto, con conseguente annullamento delle disposizioni regolamentari impugnate. Con il secondo motivo di ricorso, l’AGI impugna l’art. 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3, del regolamento nella parte in cui prevede particolari limiti di qualificazione per le imprese che abbiano subappaltato più del 30 per cento dell’importo di una categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, ovvero più del 40 per cento nel caso di categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria. Avverso tale disposizione la ricorrente articola tre diverse censure. In primo luogo, le norme impugnate si porrebbero in contrasto con i principi comunitari e nazionali di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, ponendo in una posizione deteriore le imprese nazionali rispetto a quelle comunitarie che partecipino alle gare italiane, per le quali, ai sensi dell’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, la qualificazione conseguita secondo il sistema italiano non è condizione obbligatoria di partecipazione. In secondo luogo, la disposizione censurata violerebbe il principio (desumibile dall’art. 1670 c.c. e implicitamente richiamato dall’art. 1 d.lgs. n. 163/2006) secondo cui l’appaltatore risponde nei confronti del committente per tutte le prestazioni affidategli, a nulla rilevando che tutte o soltanto alcune di esse vengano realizzate in subappalto. In base alla norma contestata, invece, l’appaltatore verrebbe a rispondere civilisticamente di prestazioni che, in quanto subappaltate, non potrebbe poi “utilizzare” interamente ai fini della sua futura qualificazione. L’illegittimità sarebbe ancor più evidente alla luce dell’art. 109 del regolamento che, con l’estensione a tappeto del concetto di “qualificazione obbligatoria”, impone all’impresa titolare di categorie “generali” di subappaltare lavori che pure sono compresi nella categoria posseduta, senza consentirle di conseguire la relativa qualificazione. In terzo luogo, la norma impugnata sarebbe affetta da manifesta irragionevolezza penalizzando in maniera illogicamente sproporzionata, ai fini della qualificazione, l’impresa che subappalti più del 30 per cento della categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria (o più del 40 per cento, in caso di categoria a qualificazione obbligatoria) rispetto a quella che si mantenga entro il predetto limite. Invero, secondo l’interpretazione prospettata dalla ricorrente, mentre in quest’ultimo caso l’impresa potrà sfruttare, ai fini della futura qualificazione, tutti i lavori subappaltati della categoria scorporabile in questione (oltre che, ovviamente, quelli eseguiti in proprio), nel caso in cui oltrepassi il limite del 30 per cento (o del 40 per cento), fermo restando che la parte eccedente non potrà essere affatto sfruttata a fini qualificatori, la stessa percentuale del 30 per cento non potrà essere interamente destinata a ottenere la qualificazione nella categoria scorporabile, ma al massimo, verrà ripartita tra categoria prevalente e scorporabile, e la percentuale riferita alla categoria scorporabile non potrà essere superiore al 10 per cento.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Ai sensi dell'art. 109 del D.P.R. 207/2010, l'affidatario di lavori pubblici, in possesso della qualificazione nella categoria prevalente e per l'intero importo dell'appalto, può subappaltare ad impresa qualificata le lavorazioni delle categorie scorporabili/subappaltabili fermo restando il limite imposto dalla legge. Nel caso di cui sopra il concorrente in possesso della qualificazione nella categoria prevalente, in sede di offerta, deve dichiarare obbligatoriamente il subappalto delle categorie per le quali non è qualificato, a pena di esclusione dalla gara. In questa fase è necessario: - indicare il nominativo del subappaltatore ? - che il subappaltatore dichiari il possesso dei requsiti di ordine generale di cui all'art. 38 del codice? - allegare l'attestato SOA del subappaltatore? Cordialmente
