Art. 106 Disposizioni preliminari per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici

ABROGATO DALL'ART. 217 DEL DLGS 50/2016, IN VIGORE DAL 19/04/2016

[1. L'avvio delle procedure di scelta del contraente presuppone l'avvenuta validazione del progetto di cui all'articolo 55, previa acquisizione da parte del responsabile del procedimento dell'attestazione del direttore dei lavori in merito:

a) alla accessibilità delle aree e degli immobili interessati dai lavori secondo le indicazioni risultanti dagli elaborati progettuali;

b) alla assenza di impedimenti sopravvenuti rispetto agli accertamenti effettuati prima dell'approvazione del progetto;

c) alla conseguente realizzabilità del progetto anche in relazione al terreno, al tracciamento, al sottosuolo ed a quanto altro occorre per l'esecuzione dei lavori.

Tale attestazione é rilasciata dal responsabile del procedimento nel caso in cui non sia stato ancora nominato il direttore dei lavori.

2. L'offerta da presentare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici é accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere direttamente o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati progettuali, compreso il calcolo sommario della spesa o il computo metrico estimativo, ove redatto, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto. La stessa dichiarazione contiene altresì l'attestazione di avere effettuato una verifica della disponibilità della mano d'opera necessaria per l'esecuzione dei lavori nonché della disponibilità di attrezzature adeguate all'entità e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto.

3. In nessun caso si procede alla stipulazione del contratto o alla consegna dei lavori ai sensi dell'articolo 153, comma 1, secondo periodo, se il responsabile del procedimento e l'esecutore non abbiano concordemente dato atto, con verbale da entrambi sottoscritto, del permanere delle condizioni che consentono l'immediata esecuzione dei lavori, con riferimento a quelle di cui al comma 1, lettere a), b) e c).

4. Gli adempimenti necessari per l'avvio delle procedure di esecuzione del decreto di esproprio e conseguente immissione in possesso o per l'emissione del decreto di occupazione di urgenza sono posti in essere in tempi compatibili con la stipulazione del contratto.]

Giurisprudenza e Prassi

ATI E SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE - LEGITTIMA CLAUSOLA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Come evidenziato dalla condivisibile giurisprudenza, pur in assenza di disposizioni specifiche al riguardo nel nuovo Codice degli Appalti, l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i termini per la presentazione delle offerte di gara, prevede espressamente “2. Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi….”, così confermando la generale possibilità di prescrivere il sopralluogo negli atti di gara e, anzi, estendendone la portata applicativa rispetto al precedente assetto normativo (art. 106 d.P.R. n. 207/2010), dal momento che il citato art. 79 è applicabile indistintamente tanto ai lavori quanto ai servizi (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 12 aprile 2017 n. 4480 cit.). (…)

Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della suddetta previsione normativa e della lex specialis di gara, dalla documentazione prodotta dalla costituenda A.T.I., e specificatamente dal certificato di presa visione rilasciato dal Responsabile del Procedimento, emerge che, come prospettato dalla ricorrente incidentale, il sopralluogo è stato effettuato in via esclusiva dalla Ditta A a mezzo del proprio legale rappresentante.

Considerato che la gara per cui è causa concerne l’affidamento del “Servizio di gestione, conduzione e manutenzione dell’impianto di depurazione e che la costituenda A.T.I. ricorrente ha individuato nella propria offerta la ditta B quale esecutrice del servizio di “raccolta e trasporto rifiuti”, quest’ultima, dovendo provvedere alla gestione del servizio, avrebbe dovuto effettuare il sopralluogo necessario per la conoscenza dello stato dei luoghi prima di formulare la propria offerta, o, quantomeno, avrebbe dovuto delegare in merito il rappresentante legale della ditta A come espressamente previsto dal disciplinare di gara.

Al riguardo, in casi analoghi, la giurisprudenza ha chiarito che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744). Al riguardo, in casi analoghi, la giurisprudenza ha chiarito che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

SOPRALLUOGO - ATTESTAZIONE MANCANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

L'Autorità, con Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4, ha dettato indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis, e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, con espresso riferimento sia alla tassatività delle clausole di esclusione, sia alle problematiche che emergono dal sopralluogo, sia al dovere di soccorso istruttorio della stazione appaltnate.

Nel suddetto atto, l’Autorità ha affermato che “La mancata effettuazione tempestiva del sopralluogo non puo' che determinare l’esclusione del concorrente”, precisando ulteriormente che “diversa dall’ipotesi di mancata effettuazione del sopralluogo è quella della mancata allegazione della dichiarazione ai sensi dell’art. 106 del Regolamento, nel caso in cui il concorrente abbia, comunque, materialmente provveduto ad effettuare detto adempimento. In tale evenienza, essendo la dichiarazione un documento rilasciato dalla medesima stazione appaltante, nel caso di mancata produzione all’interno della documentazione amministrativa, la sanzione dell’esclusione si rivela sproporzionata, potendo l’amministrazione procedente facilmente verificare l’avvenuta effettuazione del sopralluogo, purche' la copia del relativo certificato, conservato presso la stazione appaltante, sia stata debitamente sottoscritta dal soggetto che ha effettuato il sopralluogo”.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dalla ditta M– Affidamento del servizio in concessione della gestione del centro ippico comunale di V – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 1.000,00

PRESA VISIONE - MANCATA ALLEGAZIONE CERTIFICATO - NO ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

Come peraltro risulta essere stato chiarito mediante apposita FAQ (H.8) presente nel sito istituzionale dell’Autorita', si ritiene che la mancata inclusione del PASSOE non possa costituire causa di esclusione.

Nella procedura in esame, la stazione appaltante, ai fini di una seria e consapevole predisposizione dell’offerta da parte dei concorrenti, ritenendo (correttamente) essenziale l’effettuazione del sopralluogo sulle aree e sugli immobili interessati, ha previsto che l’attestato di presa visione dei luoghi debba essere inserito, a pena di esclusione, nella busta contenente la documentazione amministrativa.

A tale ultimo riguardo è opportuno richiamare quanto precisato nella Determinazione AVCP n. 4 del 2012 ( punto 6, 6.1.) in ordine alla necessita' di distinguere tra l’ipotesi della mancata effettuazione del sopralluogo – che senza dubbio determina (non puo' non determinare) l’esclusione dall’appalto – dalla circostanza in cui il sopralluogo potrebbe essere realmente avvenuto ma il concorrente non abbia prodotto il documento cosi' come prescritto negli atti di gara. In tale evenienza, essendo la dichiarazione ex art. 106 del d.p.r. 207/2010 un documento rilasciato dalla medesima stazione appaltante, nel caso di mancata produzione dello stesso all’interno della documentazione amministrativa, la sanzione dell’esclusione appare sproporzionata, potendo l’amministrazione procedente facilmente verificare l’avvenuta effettuazione del sopralluogo purche' la copia del relativo certificato, conservato presso la stazione appaltante, sia debitamente sottoscritta dal soggetto che ha effettuato il sopralluogo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla I – “ Gara n. 7/2013 – C - Recupero e riqualificazione immobile di proprieta' comunale da adibire a centro di aggregazione polivalente” – Importo a base di gara: euro 479.484,00 – Criterio di aggiudicazione prezzo piu' basso - S.A. Centrale Unica di Committenza c/o P.

SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO - EFFETTI

ANAC PARERE 2014

Alla luce anche delle indicazioni contenute nella Determina AVCP n. 4/2012, la prescrizione della lex specialis relativa all’obbligatorieta' del sopralluogo presso gli uffici comunali ai fini della presa visione dei documenti progettuali, deve ritenersi legittima. Con riferimento poi al caso di specie, la previsione del bando di gara appare tanto piu' giustificata in ragione dell’illustrazione della documentazione che è stata offerta agli operatori economici da parte degli incaricati comunali in sede di sopralluogo, come risulta approfonditamente evidenziato nella memoria trasmessa dalla stazione appaltante che ha richiamato le principali circostanze particolari che la stessa ha ritenuto indispensabile illustrare in sede di sopralluogo. La stazione appaltante ha motivato, infatti, l'introduzione dell'adempimento in esame nella procedura di gara richiamando la necessita' di avere garanzie in ordine alla certa conoscenza e comprensione, da parte degli operatori economici, di aspetti specifici ed essenziali della documentazione progettuale da tenere in debita considerazione per l'elaborazione e la predisposizione dell'offerta, di non facile o completo apprezzamento senza un’adeguata illustrazione. Si aggiunga che la commissione di gara verificava anche l’assenza della dichiarazione resa dal concorrente in ordine alla presa visione degli elaborati progettuali predetti.

Pertanto, nel caso di specie si ritiene legittimo il provvedimento di esclusione della A S.r.l. dalla procedura di gara in oggetto non avendo l’impresa compiuto il sopralluogo richiesto come obbligatorio dal bando e non avendo conseguentemente presentato l’attestato di presa visione richiesto sempre a pena di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A S.r.l – Procedura aperta per l’appalto, a corpo, dei lavori di costruzione dei laboratori di ricerca industriale destinati al Tecnopolo di B-C con relative opere di urbanizzazione – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso- Importo a base d’asta: euro 2.240.000,00- S.A.: Comune di B.

IN MATERIA DI SERVIZI LA SA PUO' CHIEDERE LA MERA DICHIARAZIONE O L'ATTESTAZIONE DI SOPRALLUOGO

AVCP PARERE 2013

La specifica condizione richiesta di avvenuta presa visione dei luoghi riflette una funzione per cosi' dire endonegoziale, la quale, pertanto, non sottende esigenze connesse al corretto svolgimento della gara. Si afferma, infatti, in giurisprudenza, con riferimento ad un caso analogo, che “l’onere previsto nel bando di gara d’appalto pubblico, avente per oggetto la dichiarazione rilasciata dall'Ufficio tecnico attestante l'avvenuta presa visione dei luoghi dell'appalto e di tutte le caratteristiche dei lavori da eseguire ha rilievo unicamente sul piano dei rapporti negoziali tra Pubblica amministrazione committente e impresa appaltatrice, in quanto tale adempimento ha l'unica funzione di precludere all'appaltatore future contestazioni basate sull'asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilita' di modifiche contrattuali in sede di esecuzione” (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 28/07/2010, n. 28983).

Nei medesimi termini si è espressa anche quest’Autorita', laddove ha osservato che “tali dichiarazioni sembrano costituire soprattutto un'assunzione di responsabilita' da parte dell'operatore economico, il quale, laddove non avesse effettivamente ottemperato a quanto oggetto della propria dichiarazione, non potrebbe poi dolersi dell'esistenza di condizioni tali da rendere particolarmente difficoltoso lo svolgimento dei lavori, che non erano state rese note dalla stazione appaltante” (cfr. AVCP, “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita' delle cause di esclusione e costo del lavoro”, punto 5.9).

Ne consegue che è affidata alla piena discrezionalita' dell’Amministrazione il richiedere, a fini partecipativi, la semplice dichiarazione di avvenuta presa visione ovvero l’attestazione di sopralluogo, senza che l’esito di tale scelta, nel senso di aggravare o meno l’onere documentale dei concorrenti, possa riverberarsi sul corretto svolgimento della gara. Del resto, l’introduzione dell’obbligo di sopralluogo, come evidenziato dall’Autorita', deve avvenire con particolare cautela nelle procedure di affidamento di servizi, in quanto l’art. 106 del D.P.R. n. 207/2010 lo contempla solo con riguardo ai lavori; pertanto, in tali casi, puo' essere inasprito il relativo onere documentale, richiedendo l’attestazione di sopralluogo in luogo della dichiarazione sostitutiva solo quando se ne palesi la necessita' per ragioni circostanziate, nella vicenda in esame non evidenziate.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– Procedura aperta per il conferimento del “Servizio di supporto all’assistenza e alla riabilitazione psichiatrica di soggetti residenti” – Importo a base d’asta: € 1.200.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Azienda Sanitaria Locale B 3 Sud.

Art. 42 D. Lgs. n. 163/2006 dimostrazione capacita' tecnica e professionale – Dichiarazione di presa visione dei luoghi – Formula offerta economicamente piu' vantaggiosa - Seduta riservata per la valutazione dell’offerta tecnica.

SOPRALLUOGO - A PENA DI ESCLUSIONE - LEGITTIMITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il sopralluogo – richiesto a pena di esclusione dalla gara – costituisce un elemento necessario per poter effettuare un'offerta consapevole e per non opporre, durante l'esecuzione dei lavori, alcun impedimento alla prosecuzione concordata dell'appalto a causa della mancata constatazione (concreta) dei luoghi.

È opinione consolidata in giurisprudenza (per tutte, CGARS 27 novembre 2013 n. 901) quella secondo cui la funzione della dichiarazione di sopralluogo è proprio quella di precludere all'appaltatore contestazioni basate sull'asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilita' di modifiche contrattuali in sede di esecuzione, per cui l'onere posto a carico dell'impresa di visitare i luoghi dell'appalto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell'Amministrazione, garanzia che tale dichiarazione, una volta positivamente resa, comunque viene ad assolvere.

Ne' trattasi di clausola nulla ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del D.lgs n. 163 del 2006 in quanto tale adempimento è comunque previsto dall'art. 106, comma 2, del DPR n. 207 del 2010, il che giustifica l'esclusione dalla gara in caso di sua omissione laddove previsto – come nel caso di specie - dalla lex specialis di gara.

SUFFICIENTE LA DICHIARAZIONE DI SOPRALLUOGO DEL PARTECIPANTE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2013

L'autosufficienza della "dichiarazione sostitutiva" compiuta dalla ditta, in materia di eseguito sopralluogo, rende illegittima la disposta esclusione.

Nel nuovo sistema delineato dall'art. 46 comma 1 bis del codice 163/2006, la stazione appaltante non puo' introdurre incombenze non qualificabili come "essenziali" nei bandi di gara.

L' ulteriore prescrizione imposta dal bando, sotto forma di "attestazione pubblica" del sopralluogo, a seguito di accompagnamento sui luoghi dal tecnico comunale (ammessa solo in determinate date e previo appuntamento), imprime alla partecipazione un limite non tollerabile con il principio del favor partecipationis.

DICHIARAZIONE DI SOPRALLUOGO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Deve ritenersi sufficiente ai fini dell'ammissione ad una gara la dichiarazione di sopralluogo a prescindere dalle modalita' con cui esso sia stato eseguito, e deve escludersi che la mancanza dell'attestazione del r.u.p. possa costituire causa di esclusione, avendo il legislatore gia' disciplinato la materia della conoscenza dei luoghi senza prevedere tale adempimento meramente formale.

Si tratta quindi in sostanza dell'introduzione di un adempimento formale, privo di base normativa e con funzione esclusivamente rafforzativa delle garanzie di legge, che si pone in contrasto con le esigenze di semplificazione e standardizzazione dei bandi perseguita dal c.d. decreto sviluppo e da altre disposizioni normative, quali quelle introduttive dei bandi tipo.

DICHIARAZIONE SOPRALLUOGO - SUFFICIENZA AI FINI PARTECIPATIVI

TAR LOMBARDIA MI ORDINANZA 2012

L'autodichiarazione resa dalla ricorrente "di essersi recato sul luogo di esecuzione dei servizi e delle prestazioni, di aver preso conoscenza delle condizioni strutturali e infrastrutturali" è, invece, conforme alle previsioni di cui all'art. 106 D.P.R. 207/10 in quanto attesta l'avvenuta conoscenza di tutte le informazioni necessarie per l'esecuzione delle prestazioni e, pertanto, assolve alla funzione di garantire la stazione appaltante da possibili contestazioni e, al contempo, impegna la responsabilità dell'impresa alla seria e consapevole redazione dell'offerta; pertanto è illegittima l'esclusione comminata per mancata allegazione dell'attestazione di avvenuto sopralluogo rilasciata dalla stazione appaltante.

DICHIARAZIONE SOPRALLUOGO "A PENA DI ESCLUSIONE" - LEGITTIMA RICHIESTA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

L'art. 106,comma secondo, del D.P.R. 5-10-2010 n. 207 - Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» , pubblicato nella Gazz. Uff. 10 dicembre 2010, n. 288,207/10, cosi' recita:

"L'offerta da presentare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici è accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere direttamente o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati progettuali, compreso il calcolo sommario della spesa o il computo metrico-estimativo, ove redatto, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilita' di accesso, di aver verificato le capacita' e le disponibilita', compatibili con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonche' di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto. La stessa dichiarazione contiene altresi' l'attestazione di avere effettuato una verifica della disponibilita' della mano d'opera necessaria per l'esecuzione dei lavori nonche' della disponibilita' di attrezzature adeguate all'entita' e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto."

A sua volta il comma 1-bis del nuovo art. 46 D.Lgs. 12-4-2006 n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Comma aggiunto dal n. 2 della lettera d del comma 2 dell'art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70) - cosi' dispone:

"1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti…".

Nessun dubbio, percio', resta sulla legittimita' della causa di esclusione contemplata dal Disciplinare di gara e, conseguentemente sulla esclusione dalla gara concretamente comminata alla ricorrente.

LEGITTIMA LA PREVISIONE A PENA DI ESCLUSIONE DI PRESA VISIONE DEI LUOGHI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Con il richiedere l’attestazione della presa di conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull'esecuzione dell'opera, e prima ancora sulla formulazione dell’offerta, la stazione appaltante pone a carico dell'appaltatore un preciso dovere cognitivo, cui corrisponde una altrettanto precisa responsabilita' contrattuale di quest’ultimo. La provenienza di detto documento dall’amministrazione aggiudicatrice assicura a quest’ultima maggiore tutela, a presidio dell'interesse, di ordine imperativo, alla individuazione del contraente piu' idoneo nonche' alla correttezza e regolarita' della gara, in un ottica dunque di rafforzamento degli adempimenti dichiarativi imposti dall'art. 71, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 e dunque in coerenza con l'interesse pubblico sotteso a tale norma di azione.

E’ ancora il caso di aggiungere che lo stesso onere non puo' essere surrogato da autodichiarazione del concorrente, che è priva di valore di certazione proprio dell’attestazione rilasciata dalla stazione appaltante.

Si tratta inoltre di un onere documentale ragionevole, posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di poter riporre affidamento sulla serieta' del concorrente e non sproporzionato, essendo agevolmente assolvibile.

Quanto finora osservato consente di escludere l’applicabilita' della comminatoria di nullita' contenuta nell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblica, poiche' la (necessaria) copertura normativa dell’esclusione è rinvenibile nel piu' volte citato art. 71, comma 2, d.p.r. n. 554. Del resto, anche dopo le modifiche introdotte dal c.d. decreto sviluppo di cui al d.l. n. 70/2011, è rimasta inalterata la facolta' delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere ai partecipanti ad una procedura di affidamento la documentazione necessaria o utile per operare la selezione nel rispetto del principio di proporzionalita' (art. 73, comma 3, d.lgs. n. 163/2006).

ATTESTATI DI SOPRALLUOGO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2012

Con sentenza n. 1880 del 31.10.2011, in cui si afferma che non è motivo di esclusione l’espletamento dei sopralluoghi da parte di soggetti delegati del costituendo R.T.I., quando “la “lex specialis” della procedura aperta in questione (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’Azienda Sanitaria Locale resistente) non contiene alcuna precisazione con riguardo alle modalita' di adempimento dell’obbligo di sopralluogo da parte dei Raggruppamenti Temporanei di Imprese (gia' costituiti o costituendi), ne' impone a ciascuna impresa da associare la presentazione delle attestazioni di avvenuto sopralluogo presso le strutture interessate dal servizio oggetto di gara, sicchè il difetto di chiarezza degli atti inditivi impone nel caso di specie un’interpretazione nel senso del “favor partecipationis” (Cfr: Consiglio di Stato, V Sezione, 11 Gennaio 2011, n. 78; 12 Luglio 2010, n. 4474; 9 Dicembre 2008, n. 6057)”.

Pertanto (come peraltro gia' segnalato nell’ordinanza cautelare n. 392/2011), in considerazione della mancanza di una prescrizione espressa nel Disciplinare di gara – quest’ultimo si limitava, infatti, a prescrivere (a pena di esclusione) l’inserimento nel plico relativo alla documentazione amministrativa del “verbale redatto secondo l’allegato fac simile attestante l’avvenuto sopralluogo presso tutte le strutture interessate”, con l’indicazione che “nel caso di offerte proposte in R.T.I. … i documenti di cui ai precedenti punti devono essere presentati e/o sottoscritti da parte di tutte le imprese partecipanti al R.T.I…., ciascuna per la propria parte di competenza” – e tenuto conto della nota di chiarimenti del 1° febbraio 2011, n. 6527 (nella quale, in risposta al quesito n. 3, veniva precisato che “in caso di partecipazione in ATI è del tutto indifferente per la Stazione appaltante quale fra i componenti della stessa compia i previsti sopralluoghi; l’importante è che emerga, univocamente, che il soggetto economico, unitariamente considerato, abbia avuto piena ed univoca consapevolezza dei luoghi dove deve svolgersi il servizio aggiudicato, mediante la consegna degli attestati di avvenuto sopralluogo, debitamente compilati”, senza operare alcun distinguo tra A.T.I. gia' costituite ed A.T.I. costituende), è illegittima l’esclusione della costituenda A.T.I. ricorrente avvenuta sul presupposto che i sopralluoghi non sono stati compiuti dalle singole ditte partecipanti al Raggruppamento. E cio' anche in considerazione del fatto che l’A.T.I. predetta, proprio a comprova della piena ed univoca consapevolezza dei luoghi da parte di tutte le Imprese facenti parte del Raggruppamento (inteso quale soggetto economico unitario), ha reso una dichiarazione sottoscritta da ciascuna di esse, da cui risulta l’avvenuta esecuzione dei sopralluoghi per conto delle medesime.

RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE - REVOCA E INDENNIZZO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

L’eventuale responsabilita' precontrattuale dell’Amministrazione (che il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva nelle ipotesi di cui all’art. 244, primo comma, del d.lgs. n. 163/2006) prescinde dall’eventuale emanazione di atti illegittimi, in quanto la stessa sussiste in tutti i casi in cui possa rinvenirsi nel comportamento amministrativo un contegno contrario alle norme di diritto comune di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c., indipendentemente dalla violazione di disposizioni imperative di diritto pubblico che possano determinare l’annullabilita' di specifici provvedimenti.

Premesso, infatti, che l’obbligo di buona fede nelle trattative va inteso in senso oggettivo (Cass., n. 340/1988), potendo, quindi, venire in rilievo un contegno meramente colposo dei contraenti, con riferimento al caso in esame va osservato che, tenuto conto della semplicita' dei lavori da eseguire e dello specifico rilievo che la fornitura della striscia di gomma di cui si tratta avrebbe assunto nell’economia degli stessi, non solo l’Amministrazione, ma anche la ricorrente era tenuta a verificare l’effettiva congruita' del prezzo di tale materiale (come indicato negli atti di gara), di talche' la ricorrente non puo' oggi imputare alla stazione appaltante le conseguenza di un’omessa verifica che, secondo canoni di ordinaria diligenza, avrebbe dovuto compiere essa stessa.

Tale conclusione è confermata dal fatto che la stessa ricorrente, in sede di gara, ha formulato le dichiarazioni di cui all’art. 71, secondo comma, del d.p.r. n. 554/1999, come puntualmente indicato nel provvedimento di revoca.

Per quanto attiene la richiesta di indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, deve, invece, osservarsi che, ai sensi del primo comma della disposizione indicata, la revoca che puo' giustificare la corresponsione dell’indennizzo è quella dipendente da sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero da mutamento della situazione di fatto o da nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, mentre nel caso di specie il provvedimento in autotutela è stato assunto in ragione della mancata stipula del contratto da parte dell’interessata (cioè per un comportamento formalmente riferibile alla ricorrente). Ne' varrebbe obiettare che il rifiuto della stipula è, in effetti, dipeso dall’erronea indicazione del prezzo di cui si è discusso, posto che anche la successiva consapevolezza (da parte dell’Amministrazione) di tale erroneita' non potrebbe qualificarsi, comunque, come sopravvenuto motivo di pubblico interesse, ne' come mutamento della situazione di fatto, ne' come nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2005

L’art. 109 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (“Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni”), intitolato alla “Stipulazione ed approvazione del contratto” stabilisce espressamente che: “La stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso ed entro trenta giorni dalla comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di cottimo fiduciario” (comma 1). Non casualmente poi, il comma 3 della stessa disposizione, disciplina separatamente le ipotesi di mancata stipulazione del contratto o di mancata approvazione del contratto (se prevista), facultando l’impresa aggiudicataria nel primo caso a “…sciogliersi da ogni impegno” e nel secondo a “recedere dal contratto”, mediante “atto notificato alla stazione appaltante”. Poiché la disposizione non distingue tra le varie procedure di evidenza pubblica, riferendo indistintamente a tutte la previsione, è evidente che deve ritenersi superato il principio (riconducibile alla disciplina di cui agli artt. 63 e ss. del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, recante “Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato”) secondo il quale l’aggiudicazione, nei casi di procedure selettive con criteri automatici (asta pubblica, licitazione privata), teneva luogo della stipulazione del contratto, onde quest’ultima aveva efficacia meramente riproduttiva del vincolo negoziale già sorto ed efficace.

Il progetto esecutivo, poi, deve, a fortiori, contenere i suddetti elementi con una scala di dettaglio ancora maggiore perché, secondo il successivo art. 35 comma 1 “…costituisce la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l'intervento da realizzare…”, con la sola esclusione dei piani operativi di cantiere, i piani di approvvigionamento, i calcoli e i grafici relativi alle opere provvisionale; ma non è dubbio che anche questi ultimi debbano sussistere in momento antecedente alla stipulazione del contratto e quindi alla consegna dei lavori. Non può valere, dunque, ai fini di una presunzione della completezza del progetto esecutivo, e in difetto della dimostrazione della stessa a cura della parte che la allega, il richiamo alla dichiarazione resa in sede di gara ai sensi dell’art. 71 comma 2 del d.P.R. n. 554 del 1999, posto che la medesima non può esonerare l’amministrazione appaltante, nel caso in cui abbia proceduto essa stessa alla redazione degli elaborati progettuali, dagli obblighi di cooperazione connessi alla messa a disposizione dell’appaltatore di tutta la documentazione tecnico-progettuale necessaria ai fini della cantierizzazione dell’opera. Né, in tale contesto, può ritenersi esigibile l’obbligo di sottoscrizione del verbale di cui all’art. 71 comma 3 che non può dare atto, “…del permanere delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori”, se ed in quanto, appunto la sussistenza di tali condizioni non sia dimostrata in base all’obiettiva completezza degli elaborati tecnici.

AVCP DELIBERAZIONE 2006

La clausola di un bando di gara di appalto che prevede un esonero assoluto di responsabilità della stazione appaltante per i vizi del progetto (c.d. clausola “tagliariserve”) è illegittima, atteso che l’art. 1229 c.c. dichiara nullo il patto con cui il creditore accetti preventivamente di esonerare il debitore da responsabilità per dolo o per colpa grave, in quanto l’adempimento verrebbe a dipendere, in sostanza, dal mero arbitrio dell’obbligato. L’inserimento della clausola unilaterale di cui trattasi, pattiziamente imposta all’offerente come condizione per la sua partecipazione alla gara, è infatti diretta a trasformare surrettiziamente in aleatorio il contratto de quo, di natura sillagmatica. Del tutto diverso da quello della clausola in questione è il contenuto dell’art. 71, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. Detta norma regolamentare richiede al partecipante alla gara l’attestazione di aver esaminato il progetto, di aver visionato i luoghi, di aver preso conoscenza di ogni altra circostanza e di ritenere i lavori realizzabili, il progetto adeguato e il prezzo offerto remunerativo. In detta attestazione non è insita alcuna rinunzia del concorrente ai diritti contrattuali che, in caso di aggiudicazione, potrebbero derivargli per fatto e colpa di controparte (quale indubbiamente è la imperfetta redazione degli elaborati progettuali).

COLLEGIO ARBITRALE LODO ARBITRALE 2008

[A] Sul soggetto che può effettuare il sopralluogo di cui all’art. 71, comma 3, del D.P.R. 554 del 1999. [B] Sulla verificazione del progetto, in relazione al terreno, al tracciamento, al sottosuolo ed a quant'altro occorra per l'esecuzione dell'opera. [C] Sulla dichiarazione di conoscenza dei luoghi fatta dall'appaltatore. [D] Sulla clausola del capitolato speciale mediante la quale viene rimessa all’impresa la predisposizione di particolari costruttivi la cui progettazione viene rinviata alla fase esecutiva

PRESUPPOSTO GIUDIZIO REVOCAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L’art. 106 cod. proc. amm. stabilisce che «le sentenze dei Tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di Stato sono impugnabili per revocazione nei casi e nei modi previsti dagli articoli 395 e 396 del codice di procedura civile».

Avendo riguardo a quanto rileva in questa sede l’art. 395, comma 1, numero 4, cod. proc. civ. prevede che la revocazione è ammissibile «se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa», specificando che «vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verita' è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verita' è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costitui' un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare».

La giurisprudenza amministrativa – muovendo dalla premessa che l’istituto della revocazione è un rimedio eccezionale che non puo' convertirsi in un terzo grado di giudizio – ritiene, con orientamento costante cui questa Sezione aderisce, che per aversi errore di fatto revocatorio devono sussistere, contestualmente, tre distinti requisiti: a) l’attinenza dell’errore ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; b) la «pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale» di atti ritualmente prodotti nel giudizio, «la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso o inesistente un fatto documentalmente provato»; c) la valenza decisiva dell’errore sulla decisione essendo necessario che vi sia «un rapporto di causalita' tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa» (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2012, n. 2353; id., sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 503).

Devono, invece, ritenersi «vizi logici e dunque errori di diritto quelli consistenti nell’erronea interpretazione e valutazione dei fatti» e, in piu' in generale, delle risultanze processuali (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2010, n. 7599; id., sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4987).

Quanto ad entrambi i ricorso per revocazione, l’art. 395, n. 5, dispone, inoltre, che la revocazione è possibile «se la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorita' di cosa giudicata, purche' non abbia pronunciato sulla relativa eccezione».

Sul piano letterale, la norma è chiara nel ritenere necessaria l’identita' sia oggettiva, di petitum e causa petendi, sia soggettiva, e cioè le parti dei due processi devono essere le stesse (ex multis, Cass. civ., 21 dicembre 2012, n. 23815).

Sul piano della ratio dell’istituto, la scelta del legislatore di attribuire rilevanza alla prima sentenza risiede proprio nel fatto che, tra le parti del giudizio, il rapporto controverso è stato definitivamente accertato. Il principio del ne bis in idem impedisce che un giudice si possa pronunciare una seconda volta sulla stessa vicenda.

La natura eccezionale dell’istituto, unitamente alla valutazione della lettera e della ragione giustificativa dello stesso, impediscono di interpretare in senso ampio la disposizione in esame facendo rientrare nel suo campo di applicazione anche fattispecie che, per quanto connesse, contemplano parti diverse.

SOPRALLUOGO - ADEMPIMENTO FUNZIONALE ALL'OFFERTA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2014

E’ indubbio che l’effettuazione del sopralluogo è un adempimento funzionale alla conoscenza dei luoghi che il partecipante acquisisce al fine della successiva presentazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (Consiglio di Stato sez. IV 17 febbraio 2014 n. 744 ).

E che, di conseguenza, l’omessa effettuazione del sopralluogo nei luoghi dell’appalto (adempimento previsto dall’art. 106 comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010), ed imposto dalla “lex specialis” di gara, giustifica l’esclusione dalla gara del concorrente ( T.A.R. Roma –Lazio- sez. III, 30 dicembre 2013 n.11177 ).

OBBLIGO DI SOPRALLUOGO - PRESCRIZIONI NELLA LEX SPECIALIS DI GARA

ANAC PARERE 2015

Rientra nella facoltà dell’amministrazione definire nella lex specialis le modalità di svolgimento del sopralluogo da parte dei concorrenti, al fine di poter organizzare la propria attività e di calendarizzare lo svolgimento delle operazioni di sopralluogo, in considerazione anche delle specifiche esigenze connesse ai luoghi interessati dall’appalto.

Tale facoltà deve essere esercitata nel rispetto della par condicio e dell’anonimato dei partecipanti e l’amministrazione, nel definire tali regole, deve in ogni caso contemperare i diversi interessi coinvolti: da un lato, assicurare la massima partecipazione alla gara, evitando di fissare date di sopralluogo troppo vicine alla data di pubblicazione del bando e, dall’altro, garantire un lasso di tempo dopo lo svolgimento del sopralluogo che possa considerarsi congruo per la formulazione dell’offerta, evitando di fissare date troppo vicine al termine finale per la presentazione della domanda.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società A s.a.s. - “Procedura aperta per l’affidamento dei lavori del Programma operativo nazionale FESR “ambienti per l’apprendimento” - Asse II “qualità degli ambienti scolastici” obiettivo C – “incrementare la qualità delle infrastrutture scolastiche, l’ecosostenibilità e la sicurezza degli edifici scolastici; potenziare le strutture per garantire la partecipazione delle persone diversamente abili e quelle finalizzate alla qualità della vita degli studenti” – Plesso B – I.C. C” – Lavori di riqualificazione del plesso B di D, 1 – E” - Importo a base di gara: € 258.529,36 - S.A. Istituto Comprensivo Statale G. C di E.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 02/03/2008 - SOPRALLUOGO - PRESA VISIONE

Il disciplinare collegato ad un bando di gara con procedura di aggiudicazione aperta prevede esplicitamente, con riferimento all'argomento in oggetto: "Si precisa che al sopralluogo e alla presa visione della documentazione di progetto saranno ammessi esclusivamente il legale rappresentante dell'impresa,un dipendente della stessa, munito a tal fine di specifica delega con firma autenticata,il direttore tecnico dell'impresa risultante dall’attestazione rilasciata dalla SOA". La formulazione del disciplinare preclude ogni altro soggetto, munito di delega scritta, alla presa visione del progetto od all'effettuazione del sopralluogo?


QUESITO del 04/01/2008 - STIPULA CONTRATTO

Alla luce della vigente normativa, in particolare del disposto di cui all’art. 71, comma 3 del DPR n. 554/1999, si chiede cosa possa comportare la stipulazione di un contratto senza il dovuto verbale sottoscritto dal responsabile del procedimento e dall’impresa appaltatrice con cui abbiano concordemente dato atto del permanere delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori?