Art. 107 Categorie di opere generali e specializzate - strutture, impianti e opere speciali

ABROGATO DALL'ART. 217 DEL DLGS 50/2016, IN VIGORE DAL 19/04/2016

[1. Ai fini dei bandi di gara, le opere e i lavori pubblici appartengono ad una o più categorie di opere generali ovvero ad una o più categorie di opere specializzate corrispondenti alle categorie individuate nell'allegato A. Le categorie di opere generali e specializzate per le quali l'impresa ottiene l'attestazione SOA sono riportate nel certificato della camera di commercio, industria e artigianato. Le camere di commercio, industria e artigianato si coordinano con il casellario informatico di cui all'articolo 8, al fine di assicurare la correttezza dei dati certificati.

[2. Si considerano strutture, impianti e opere speciali, le opere generali e specializzate, se di importo superiore ad uno dei limiti indicati all'articolo 108, comma 3, di seguito elencate e corrispondenti alle categorie individuate nell'allegato A con l'acronimo OG o OS qui riportato:

a) OG 11 - impianti tecnologici;

b) OG 12 - opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale;

c) OS 2-A - superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico, etnoantropologico;

d) OS 2-B - beni culturali mobili di interesse archivistico e librario;

e) OS 3 - impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie;

f) OS 4 - impianti elettromeccanici trasportatori;

g) OS 5 - impianti pneumatici e antintrusione;

h) OS 8 - opere di impermeabilizzazione;

i) OS 11 - apparecchiature strutturali speciali;

l) OS 12-A - barriere stradali di sicurezza;

m) OS 13 - strutture prefabbricate in cemento armato;

n) OS 14 - impianti di smaltimento e recupero di rifiuti;

o) OS 18-A - componenti strutturali in acciaio;

p) OS 18-B - componenti per facciate continue;

q) OS 20-A - rilevamenti topografici;

r) OS 20-B - indagini geognostiche;

s) OS 21 - opere strutturali speciali;

t) OS 22 - impianti di potabilizzazione e depurazione;

u) OS 25 - scavi archeologici;

v) OS 27 - impianti per la trazione elettrica;

z) OS 28 - impianti termici e di condizionamento;

aa) OS 29 - armamento ferroviario;

bb) OS 30 - impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi;

cc) OS 34 - sistemi antirumore per infrastrutture di mobilità.]

il presente comma é stato annullato dal d.P.R. 30/10/2013, in vigore dal 14/11/2013, in relazione all'allegato A, e, in particolare, alla «Tabella sintetica delle categorie»; successivamente l'articolo 3, comma 9, del decreto-legge 151/2013, in vigore dal 31/12/2013, ha disposto che le norme annullate continuano a trovare applicazione fino a nuove disposizioni regolamentari sostitutive e, in ogni caso, non oltre la data del 30/09/2014, tuttavia il decreto è decaduto per mancata conversione in legge con effetti dal 01/03/2014. Con il DM Infrastrutture del 24 aprile 2014, in vigore dal 27/04/2014, è stato individuato il seguente nuovo elenco delle strutture, impianti e opere speciali, le opere generali e specializzate per le quali trova applicazione l'articolo 37, comma 11, del D.lgs. 163/2006: OG11, OS2-A, OS2-B, OS4, OS11, OS12-A, OS13, OS14, OS18-A, OS18-B, OS21, OS25, OS30, OS32; Successivamente l’art. 12 comma 3 del DL 47/2014 come convertito dalla L 80/2014, in vigore dal 28/05/2014, ha disposto che i richiami, contenuti nelle disposizioni vigenti, al presente comma (articolo 107, comma 2), si intendono ora riferiti alle disposizioni di cui al comma 1 delll’art.12 dello stesso DL 47/2014, che definisce il seguente nuovo delle opere strutture, impianti e opere speciali OG11, OS2-A, OS2-B, OS4, OS11, OS 12-A, OS13, OS14, OS18-A, OS18-B, OS21, OS25, OS30]

Giurisprudenza e Prassi

INDAGINI GEOTECNICHE – REQUISITI

AVCP PARERE 2013

Nel caso in cui si debba affidare un appalto per l’esecuzione di indagini geognostiche, categoria di qualificazione OS20-B, non è legittimo richiedere, neanche come requisito di esecuzione, il possesso dell’autorizzazione ministeriale per l’esecuzione di indagini geognostiche e prove geotecniche in sito, ai sensi dell’art. 59, secondo comma, del T.U. Edilizia. Infatti, ai sensi dell’art. 7, terzo comma, del D.L. n. 83 del 2012, cosi' come modificato in sede di conversione dalla legge n. 134 del 2012, le indagini geotecniche in sito, compresi il prelievo dei campioni e le prove in sito, sono state eliminate dal novero delle attivita' per le quali è necessario il decreto ministeriale di autorizzazione. Pertanto, per l’affidamento di appalti aventi ad oggetto l’effettuazione di indagini geotecniche e di prove geotecniche in sito è sufficiente la sola attestazione SOA per la categoria OS 20-B.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' C. s.n.c. – “Appalto a corpo per l’affidamento della campagna integrativa delle indagini geologiche, geognostiche e geotecniche finalizzate al monitoraggio della Caserma del Corpo Forestale dello Stato in A. (CB)” – euro 111.258,96 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato OO.PP. B.

Art. 107 del D.P.R. n. 207 del 2010 – art. 59 del D.P.R. n. 380 del 2001 – autorizzazione ministeriale per l’esecuzione di prove geotecniche in sito – insufficienza del possesso dell’attestazione SOA per la categoria OS 20-B.

QUALIFICAZIONE SOA E SUBAPPALTO - ELEMENTI DI CRITICITA' NEL REGOLAMENTO

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2013

Il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica della categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale. Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari. Le norme impugnate non realizzano un adeguato punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze ma si limitano, in maniera, come si è detto, contraddittoria e illogica, a imporre il ricorso pressoché generalizzato alle competenze dell’impresa specialistica, così sacrificando illegittimamente gli interessi delle imprese generali. Il relativo motivo di ricorso deve, pertanto, essere accolto, con conseguente annullamento delle disposizioni regolamentari impugnate. Con il secondo motivo di ricorso, l’AGI impugna l’art. 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3, del regolamento nella parte in cui prevede particolari limiti di qualificazione per le imprese che abbiano subappaltato più del 30 per cento dell’importo di una categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, ovvero più del 40 per cento nel caso di categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria. Avverso tale disposizione la ricorrente articola tre diverse censure. In primo luogo, le norme impugnate si porrebbero in contrasto con i principi comunitari e nazionali di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, ponendo in una posizione deteriore le imprese nazionali rispetto a quelle comunitarie che partecipino alle gare italiane, per le quali, ai sensi dell’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, la qualificazione conseguita secondo il sistema italiano non è condizione obbligatoria di partecipazione. In secondo luogo, la disposizione censurata violerebbe il principio (desumibile dall’art. 1670 c.c. e implicitamente richiamato dall’art. 1 d.lgs. n. 163/2006) secondo cui l’appaltatore risponde nei confronti del committente per tutte le prestazioni affidategli, a nulla rilevando che tutte o soltanto alcune di esse vengano realizzate in subappalto. In base alla norma contestata, invece, l’appaltatore verrebbe a rispondere civilisticamente di prestazioni che, in quanto subappaltate, non potrebbe poi “utilizzare” interamente ai fini della sua futura qualificazione. L’illegittimità sarebbe ancor più evidente alla luce dell’art. 109 del regolamento che, con l’estensione a tappeto del concetto di “qualificazione obbligatoria”, impone all’impresa titolare di categorie “generali” di subappaltare lavori che pure sono compresi nella categoria posseduta, senza consentirle di conseguire la relativa qualificazione. In terzo luogo, la norma impugnata sarebbe affetta da manifesta irragionevolezza penalizzando in maniera illogicamente sproporzionata, ai fini della qualificazione, l’impresa che subappalti più del 30 per cento della categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria (o più del 40 per cento, in caso di categoria a qualificazione obbligatoria) rispetto a quella che si mantenga entro il predetto limite. Invero, secondo l’interpretazione prospettata dalla ricorrente, mentre in quest’ultimo caso l’impresa potrà sfruttare, ai fini della futura qualificazione, tutti i lavori subappaltati della categoria scorporabile in questione (oltre che, ovviamente, quelli eseguiti in proprio), nel caso in cui oltrepassi il limite del 30 per cento (o del 40 per cento), fermo restando che la parte eccedente non potrà essere affatto sfruttata a fini qualificatori, la stessa percentuale del 30 per cento non potrà essere interamente destinata a ottenere la qualificazione nella categoria scorporabile, ma al massimo, verrà ripartita tra categoria prevalente e scorporabile, e la percentuale riferita alla categoria scorporabile non potrà essere superiore al 10 per cento.

QUALIFICAZIONE - PROVE GEOTECNICHE E PROVE GEOGNOSTICHE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Vi è "una chiara distinzione tra indagini geognostiche e prove geotecniche. Le prime consistono – alla luce, in particolare, di quanto stabilito dalla circolare 8 settembre 2010, n. 7619 – in indagini esplorative che si svolgono sul cantiere e che si sostanziano, in particolare, in perforazioni a rotazione per il carotaggio. Le seconde consistono – alla luce, in particolare, di quanto stabilito dalla circolare 8 settembre 2010, n. 7618 – in prove volte a stabilire la natura e la caratterizzata del suolo (ad esempio, prove di compressione, di permeabilita', di flessione, di taglio, di densita' del materiale sopra indicato, ecc.). L'art. 6.2.2. del decreto ministeriale 14 gennaio 2008 chiarisce che le prove geotecniche «devono permettere la definizione dei modelli geotecnici di sottosuolo necessari alla progettazione». La distinzione tra le due scienze si desume anche da quanto stabilito dal citato decreto ministeriale 14 gennaio 2008 che si occupa esclusivamente delle «indagini, caratterizzazione e modellazione geotecnica» e che chiarisce che le prove geotecniche «devono permettere la definizione dei modelli geotecnici di sottosuolo necessari alla progettazione». Puo', dunque, ritenersi che le indagini geognostiche sono «preliminari e preordinate» all'espletamento delle prove geotecniche (in questo senso si veda Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2012, n. 563). In definitiva, pertanto, deve ritenersi che l'art. 59 del d.p.r. n. 380 del 2001, facendo esclusivo riferimento alle prove geotecniche, abbia escluso dal proprio campo di applicazione le indagini geognostiche per l'esercizio delle quali non è conseguentemente necessario l'ottenimento di un autonomo titolo autorizzatorio. E' sufficiente per esse, come prescritto dall'art. 107 del d.p.r. n. 207 del 2010, che l'impresa, ai fini della partecipazione ad una procedura di gara, sia in possesso della correlativa qualificazione rilasciata dai soggetti a cio' deputati. In sintesi, dunque, la diversita' oggettiva tra le due nozioni in comparazione giustifica anche la diversita' di trattamento giuridico".

Le prove geotecniche ricomprendono anche le prove che si svolgono in situ. La circolare n. 7619 del 2010 tiene distinti i concetti di «indagine geognostiche» e di «prove in situ». Tra quest'ultime ricomprende, tra l'altro, le «prove di permeabilita'» e le «prove di sondaggio». La circolare (..) fornisce, inoltre, una nozione ampia di laboratorio. Lo stesso decreto ministeriale 14 gennaio 2008 fa riferimento, in un ambito dedicato esclusivamente alle prove geotecniche, alla necessita' che i valori caratteristici delle grandezze fisiche e meccaniche avvenga anche attraverso «l'interpretazione dei risultati di prove e misure in situ». La necessita' che venga rilasciato uno specifico titolo che autorizzi l'esercizio di prove geotecniche in situ è anche giustificata dalla importanza e delicatezza delle prove stesse essendo le stesse finalizzate a fornire dati conoscitivi su terreni e rocce per la progettazione. Ne' ad una diversa conclusione si deve pervenire per il fatto che l'Allegato A del d.p.r. n. 207 del 2010 faccia riferimento alla «esecuzione delle prove in situ». A prescindere dal significato da attribuire all'espressione in esame contenuta soltanto nel predetto Allegato, la circostanza che la qualificazione si estenda ad esse non esclude, avendo riguardo al contenuto specifico degli atti sopra riportati, la necessita' che occorra un autonomo titolo autorizzatorio. In definitiva, pertanto, deve ritenersi che l'art. 59 del d.p.r. n. 380 del 2001, nella parte in cui fa riferimento alle prove geotecniche, ricomprende nel proprio ambito applicativo anche le prove che si svolgono in situ e che consistono nelle prove specificamente indicate nei suddetti atti normativi secondari.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - ONERE O FACOLTA'?

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l’onere, bensi' la mera facolta' di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, salvo l’onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva. Ne deriva che, questa intervenuta, l’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente puo' utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva.

DIVIETO SUBAPPALTO - OG11 - DICHIARAZIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2008

In materia di procedure di gara per l’affidamento di pubblici appalti non puo' infatti disconoscersi la esistenza dell’interesse, di natura strumentale, di una impresa che, come la ditta istante, abbia partecipato ad una gara e ne sia stata esclusa, ad impugnare gli atti da cui è derivata la esclusione ove la stessa sia ritenuta illegittima. Tale interesse, per stare al caso di specie, deve ritenersi persistente anche nel caso in cui, per la gia' avvenuta esecuzione delle opere formanti oggetto dell’appalto, risultino ormai impossibile sia la riparazione in forma specifica che la rinnovazione della gara. Deve infatti considerarsi sempre attuale l’interesse del ricorrente ad ottenere la soddisfazione della lesione subita sotto forma del risarcimento per equivalente.

Il quadro normativo in cui si incastona la figura del subappalto è progressivamente mutato. Tanto, non gia' nel senso della eliminazione della autorizzazione dell’ente, o dell’amministrazione appaltante che infatti è rimasta sempre ferma come facolta' concessa nell’interesse della stessa amministrazione (tranne ipotesi previste dall’art. 2 della legge 20.2.1962 n. 57 che stabilisce l’obbligo di concludere subappalti per la esecuzione di soli impianti di lavori speciali, con ditte particolarmente qualificate nel caso in cui l’appaltatore non avesse l’iscrizione all’A.N.C. per gli stessi lavori), bensi' nel senso della innovazione introduttiva di una disciplina a carattere generale che dettasse specifiche prescrizioni e condizioni cui deve soggiacere la stessa amministrazione appaltante che intende autorizzare il subappalto.

Risulta chiaro il passaggio da un sistema di derogabilita' al generale divieto di subappalto ad opera di atti autorizzativi o approvativi rimessi all’Amministrazione appaltante, a quello della introduzione di disposizioni che hanno segnato l’ingresso del subappalto in una disciplina di diritto positivo in quanto divenuto regolato da prescrizioni, condizioni, limiti o divieti imposti alla sua utilizzazione, alle quali resta condizionata la stessa Amministrazione appaltante.

Per tornare al caso di specie va osservato che trattavasi di opere rientranti nella categoria OG11 (impianti tecnologici). Infatti la ditta ricorrente è stata esclusa per la sua dichiarazione di voler subappaltare lavori rientranti in OG11, vietata invece dal bando. Alla luce della normativa vigente al momento dei fatti di causa, giova riportare quanto disposto dall’art. 13- comma 7 l. n. 109.1994, come modificato dalla l. n. 166.2002 che ha espressamente introdotto il divieto di sub-appalto nel caso in cui “nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino oltre ai lavori prevalenti, “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica” e qualora una o piu' di tali opere superi altresi' in valore il 15 % dell’importo totale dei lavori. Si tratta delle opere scorporabili.

Tuttavia, a seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 166 del 2002, si è posto il problema se il divieto espresso operasse, oltre che per le opere speciali elencate nell’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554.99, anche per la categoria di opere generali che superi in valore il 15 % dell’importo totale dei lavori. L’Autorita', nelle determine menzionate, precisava che, ove venga indicata in bando una categoria generale di valore superiore al 15 % dell’importo complessivo dell’appalto, le relative opere non sono subappaltabili, con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche nella categoria di opere generali predette. In alternativa, dovrebbe costituire associazioni di tipo verticale con un’impresa in possesso di attestazione SOA.

Cio' premesso va comunque ribadito che lo stesso divieto, normativamente sancito, non puo' essere riferito alle opere di categoria generale (quale è la OG11-Impianti tecnologici- che l’allegato A al DP.R. n. 34.2000 inserisce tra le categorie di opere generali). Di conseguenza, ove trattasi di categoria generale per ammettersi che il divieto divenga operante anche in tal caso, deve ritenersi necessaria una congrua verifica se trattasi di lavorazioni di rilevante complessita' tecnica aventi un contenuto tecnologico analogo a quello delle categorie speciali.

Pertanto il predetto divieto di subappalto per determinati lavori, non implica che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante la quale, disponendo che determinate opere sono scorporabili ma non subappaltabili, intende garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cons. Stato, Sez. V, 6.6.2006, n. 3364 richiamata anche nella suindicata sent. n. 9504.07 di questa Sezione).

La irregolarita' della dichiarazione relativa al subappalto non è causa di esclusione ma solo causa di inefficacia della dichiarazione medesima sicchè unica conseguenza è che la dichiarazione, resa senza indicare i nominativi dei subappaltatori, è tamquam non esset ed i lavori non possono essere subappaltati (cfr. C.d.S. Sez. VI 11.6.2004 n. 5830).

PRINCIPIO DI ASSORBENZA IN OG11 - LIMITI E DIVIETI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2008

Il tema in esame risulta controverso nella giurisprudenza amministrativa, la quale - dopo vari avvisi espressi dall’Autorita' di vigilanza sui lavori pubblici ( nel senso della fungibilita' della categoria OG11 ), da ultimo con le determinazioni n. 8 del 7.5.2002 e n. 27 del 16.10.2002 - si è pronunciata in sensi opposti.

Nel senso della non sufficienza dell’iscrizione per la categoria OG 11 anche per lo svolgimento dei lavori di cui alle categorie OS 3, OS 5, OS 28 e OS 30, si sono pronunziate le decisioni di C.d.S., V, 30 ottobre 2002, n. 5976 , e C.d.S., V, 30 ottobre 2003, n. 6760.

In senso contrario, e cioè per l’equivalenza dell’iscrizione in OG 11 anche ai fini delle opere di cui alle suindicate categorie specializzate, si sono pronunciate invece le decisioni di C.d.S., V, 26 maggio 2003, 2857, e di C.d.S., V, 30 ottobre 2003, n. 6765.

A fronte del riscontrato contrasto di giurisprudenza sussistente all’interno della V Sezione, è intervenuta una successiva pronuncia del C.G.A. 9 maggio 2005, n. 334, che si è espressa nel senso che “la dedotta equipollenza appare … estranea al sistema normativo risultante dal combinato disposto degli artt. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 104, e degli artt. 72 - 74, comma 2, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554”. Di conseguenza non puo' seguirsi la tesi del Comune secondo cui sarebbe sufficiente per l’ammissione alla gara l’attestazione SOA per la categoria OG11 e l’iscrizione all’Albo Artigiani, da almeno due anni, per la categoria OS28, nonche' l’abilitazione ai sensi dell’art.1 della legge 46/1990.

Al contrario, ove il bando di gara - come nella specie - richieda la necessaria iscrizione per alcuna di dette categorie specializzate ( OS28 ), l’iscrizione alla Cat. OG 11 non è di per se' sola idonea a consentire la partecipazione alla gara per cui sia richiesta la qualificazione per una o piu' di tali categorie OS.

CATEGORIE SPECIALIZZATE - QUALIFICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Affinche' un’opera o un lavoro possano essere considerati speciali, è necessario, ai sensi dell’articolo 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, che essi siano ricompresi nell’elenco delle opere specializzate, ivi formulato, e che siano di importo superiore a quello indicato dall’articolo 73, comma 3, del predetto D.P.R.: entrambe le predette condizioni devono concorrere ai fini della specialita' di un’opera o di un lavoro.

Deve poi aggiungersi che, poiche' le opere specializzate, secondo quanto espressamente previsto dalla definizione di cui all’articolo 72, comma 3, sono costituite dalle lavorazioni che nell’ambito del processo realizzativi dell’opera necessitano di una particolare specializzazione e professionalita', atteggiandosi quindi come eccezione alle opere generali (opere e lavori indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte), l’elencazione contenuta nel ricordato quarto comma dell’articolo 72 deve considerarsi tassativa, non suscettibile quindi di interpretazione analogica o estensiva, mancando, del resto, qualsiasi indizio nella ricordata disposizione normativa da cui possa emergere il carattere meramente esemplificativo dell’elencazione.

Non puo' pertanto essere condiviso l’assunto della societa' ricorrente in primo grado, fatta propria dai primi giudici, circa la natura di opere speciali dei lavori di fognatura nera e rete idrica di cui al bando di gara predisposto dall’ente appellante, trattandosi di lavorazioni non espressamente menzionate nell’elenco delle opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, e non potendosi ammettere un giudizio di analogia rispetto alle opere di installazione, gestione e manutenzione ordinaria di impianti idrosanitari.

A conforto di tali rilievi la Sezione non puo' non evidenziare che nell’allegato A al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109) la categoria 0G 6 (Acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione e di evacuazione) comprende, precisando espressamente il carattere meramente esemplificativo dell’indicazione, anche le fognature con qualsiasi materiale, il trattamento delle acque reflue prima della loro immissione del ciclo naturale delle stesse, nonche' le opere di captazione delle acque, gli acquedotti, la rete di distribuzione all’utente finale, etc., opere queste del tutto simili o analoghe, al di la' di ogni ragionevole dubbio, a quelle indicate nel bando di gara, cioè fognatura nera e rete idrica.

CATEGORIE SPECIALIZZATE - DIVIETO SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2008

Con determinazioni n. 25/2001 e n. 31/2002 l’Autorità ha chiarito che le lavorazioni di importo superiore al 15 per cento dell'importo complessivo dell'appalto, appartenenti alle categorie di cui all'articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/1999, non sono subappaltabili con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente ed essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento alle stesse, ovvero deve costituire una associazione temporanea di imprese di tipo verticale.

Nel caso in esame, il bando presenta una carenza per quanto attiene alla mancata previsione di specifica clausola sul divieto di subappalto delle categorie OS28 e OS30, di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’intervento e rientranti fra quelle cd. super specializzate.

Il Collegio ritiene non conforme alla disciplina di gara l’esclusione dell’impresa S. s.r.l. priva della qualificazione nelle categorie OS28 e OS30, tuttavia non può non rilevarsi che non è conforme all’articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006 la mancata previsione, nel bando di gara, del divieto di subappalto delle predette categorie.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.r.l. – lavori di adeguamento alla normativa antincendio alle Torri A e B, alle autorimesse e parti comuni del complesso immobiliare in M. S.A: Fondazione E.N.P.A.M.

CATEGORIE GENERALI - DIVIETO DI SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2008

L’Autorità, tenuto conto di una mancata espressa disposizione normativa relativa all’applicabilità del divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11 del D. Lgs. 163/2006 oltre che alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/99, anche alle categorie generali con particolare riguardo alla categoria OG11, con parere n. 20/2007, ha espresso l’avviso secondo il quale il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali, anche di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, opera solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente, fermo restando che le lavorazioni stesse devono essere affidate ad impresa in possesso di adeguata qualificazione.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla A. - manutenzione straordinaria edile ed impiantistica e relativa progettazione definitiva/esecutiva degli stabili specificati nel Capitolato speciale degli stabili della B.d.I. siti in varie regioni. S.A. B.d.I..

DIVIETO DI SUBAPPALTO IN OS3

AVCP DELIBERAZIONE 2007

In ordine al problema del divieto di subappalto, si può affermare che le lavorazioni di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, che siano appartenenti ad una categoria generale o alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4 del D.P.R. n. 554/1999, non sono subappaltabili, con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento alle stesse, ovvero deve costituire un’associazione temporanea di imprese di tipo verticale.

L’Autorità ritiene conforme la procedura posta in essere dalla S.A. nel prevedere il divieto di subappalto per le lavorazioni comprese nella categoria OS3.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla M. & L. s.n.c. – manutenzione straordinaria prevenzione incendi scuola Ignoti Militi S.A.: Città di S.

LIMITI AL SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Per l’impresa aggiudicataria in possesso della sola categoria prevalente, la possibilità di ricorrere al subappalto è limitata alle lavorazioni secondarie inferiori alla percentuale del 15%, siano esse di categoria generale, specializzata od opere speciali ex art. 72, comma 4, DPR 554/1999, senza che la loro qualificazione nel bando nel novero delle categorie generali o fra le strutture impianti ed opere speciali renda possibile il superamento dell’anzidetto limite. Per tale motivo l’appaltatore non può subappaltare a terzi l’esecuzione dei lavori rientranti in una categoria di opere generali delle quali non possiede la relativa qualifica, qualora i corrispondenti lavori superino il 15% dell’importo dell’appalto.

QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE IN GENERE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

L'art. 95 del D.P.R. 554 del 1999, in attuazione della legge 109 del 1994 n. 109, prevede che l'impresa singola può partecipare alla gara nel caso in cui sia alternativamente in possesso o dei requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'impianto totale dei lavori oppure sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. Poi, l'art. 74 dello stesso D.P.R. stabilisce inoltre, al comma 1, che le imprese aggiudicatarie, che siano in possesso della qualificazione nella categoria opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possano, con il limite di quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni.

Prescrive infine il citato comma 2 che le lavorazioni relative ad opere generali ed a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni, salvo il ricorso al subappalto o allo scorporo delle lavorazioni medesime.

OPERE GENERALI E SPECIALI E CATEGORIE SCORPORABILI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2007

L’art. 72 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 prevede la distinzione tra opere generali ed opere speciali, ai fini della qualificazione delle imprese nelle gare di appalto e delle prescrizioni dei bandi di gara.

In particolare le opere generali sono caratterizzate da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte, mentre le opere specializzate sono quelle lavorazioni che, nell’ambito del processo realizzativi dell’opera, necessitano di una particolare specializzazione o professionalità.

Al comma 4, il ricordato art.72, prevede un elenco di opere specializzate che, se di importo superiore a quelli indicati nell’art. 73, comma 3, del medesimo D.P.R.(importo singolarmente superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro) vengono considerate strutture, impianti ed opere speciali.

L’art. 73, poi, prescrive che nei bandi di gara per l’appalto di opere o lavori pubblici sia richiesta la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei lavori da appaltare e che nei bandi nei quali assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata.

Il secondo comma prevede inoltre che il bando di gara indichi l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro con i relativi importi o categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili.

Mentre il terzo comma dell’art.73 del citato DPR n.554.99 stabilisce che “ le parti costituenti l’opera o il lavoro di cui al comma 2 sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 Euro”.

L'art. 74 D.P.R. 554.99 cit. stabilisce inoltre, al comma 1, che le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possano, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni (oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni).

Prescrive, tuttavia, il comma 2 che le lavorazioni relative ad opere generali ed a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni (ferma restando la subappaltabilità e la scorporabilità delle lavorazioni medesime). L’art.74 comma 2 va quindi interpretato nel senso che le opere appartenenti a categorie generali o specializzate che costituiscano( per la natura e l’importo) strutture, impianti e opere specializzate ai sensi dell’art.72 comma 4 possano essere eseguite solo da imprese in possesso delle relative qualificazioni.

Analizzando la fattispecie in esame il Collegio ritiene che il meccanismo dell’equipollenza per cui un’impresa in possesso della qualificazione per opere generali può svolgere anche le lavorazioni specializzate ricomprese nella qualificazione generale, opera soltanto al di sotto dei limiti di cui all’art. 73 comma 3 del D.P.R. n. 554/1999, ipotesi in cui le lavorazioni specializzate assumono una valenza meramente accessoria rispetto alle opere generali. Viceversa, laddove le opere specializzate si qualificano in termini di opere speciali (superano i limiti di importo di cui al menzionato art. 73 D.P.R. n. 554/1999) tale equipollenza non può operare poiché l’opera ha una propria rilevanza e necessita una specifica qualificazione.

SUBAPPALTO OPERE GENERALI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

La problematica riguardante l’applicabilità del divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11, del D.lgs n. 163/2006 oltre che alle categorie di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. 554/99, anche alle categorie generali, non ha trovato unanime risoluzione in sede giurisdizionale

Pertanto l’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali opera solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo prevede espressamente, fermo restando che le lavorazioni stesse devono essere affidate ad impresa in possesso di adeguata qualificazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla CO.GE.DI. s.r.l. – lavori di riqualificazione urbana di via A., B., C. e M. S.A: Comune di E.

CATEGORIE SPECIALIZZATE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Nelle categorie cd. altamente specializzate di cui all’articolo 72, comma 4 del d.P.R. 554/1999, che sono di importo superiore al 15 per cento del valore complessivo dell’appalto, come nel caso di specie, interviene la disposizione di cui all’articolo 37, comma 11 del d. Lgs. n. 163/2006, secondo la quale le stesse non possono essere affidate in subappalto e l’impresa non in possesso di specifica qualificazione, deve costituire una associazione temporanea di tipo verticale. Le categorie altamente specializzate sono tali per indicazione normativa e non è riconosciuta alcuna facoltà alla stazione appaltante ovvero al progettista di effettuare valutazioni discrezionali al riguardo.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.a.s. – ristrutturazione stabile di via partigiani d’Italia per nuova sede Comando di Polizia locale. S.A. Comune di D.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2007

Osserva il Collegio che la questione che impinge nei rapporti tra provvedimenti amministrativi ed atti negoziali ponendosi sulla linea di confine tra il diritto pubblico e quello privato va risolta alla luce della giurisprudenza amministrativa da ritenersi consolidata che riconosce all’Amministrazione il potere di “ritirare” l’aggiudicazione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione del contratto, in presenza ovviamente di adeguate esigenze di interesse pubblico; in detta evenienza ed in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto l’annullamento giurisdizionale ovvero, come nella specie, l’annullamento a seguito di autotutela degli atti della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale (id est legame esterno) tra essi atti.

SUBAPPALTO CATEGORIE SPECIALI

AVCP DELIBERAZIONE 2006

Il bando prevedeva lavorazioni appartenenti alle seguenti categorie: categoria prevalente: OG 1 importo € 882.702,67; Categorie scorporate OG 11 di importo pari ad € 147.006,78; OS 24 per €133.368,25 ; OS 26 per € 139.239,49. Posto che tutte le categorie indicate come scorporate sono di importo inferiore al 15% del valore dell’appalto, a prescindere da ogni considerazione circa l’appartenenza delle stesse categorie all’elenco di cui all’art. 72, comma 4 del dPR 554/99, esse si possono considerare tutte subappaltabili.

- le lavorazioni appartenenti alla categoria OS26 sono a qualificazione non obbligatoria; pertanto, le stesse possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario ancorché privo della relativa qualificazione, ovvero subappaltate;

- le lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili subappaltabili a qualificazione obbligatoria sono eseguibili dall’aggiudicatario solo se in possesso di adeguata qualificazione; in caso contrario, l’aggiudicatario può ricorrere al subappalto, previa adeguata dichiarazione in sede di offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata in data 31 ottobre 2006 dall’impresa B. s.r.l. in relazione ad un bando di gara per l’affidamento dei lavori di sistemazione e riqualificazione dell’area del “belvedere” in via P., indetta dal Comune di M..

OS24: NON E' SUBAPPALTABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2006

Non vi è alcuna disposizione di legge, invero, che vieti all’amministrazione di richiedere nel bando di gara che determinati lavori, non rientranti nella categoria di opere prevalenti, e non realizzabili direttamente dall’impresa aggiudicataria, debbano essere eseguite da altra impresa in associazione temporanea che sia in possesso della richiesta qualificazione. Il disposto di cui all’art. 13, comma 7, che inibisce il subappalto per le opere di cui all’art. 72, comma 4, non implica affatto, che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, disponendo che determinate opere sono scorporabili ma non subappaltabili, il diretto controllo, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo. La distinzione fra “opere scorporabili” e opere “scorporabili e subappaltabili” operata dal bando di gara rende chiaro che i lavori della categoria “OS 24”, cioè delle opere di “verde ed arredo urbano” secondo la normativa che regge la gara, non sono subappaltabili ma solo scorporabili.

IMPRESE QUALIFICATE OG11

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2005

Il possesso della qualificazione per la categoria generale 11 comprende in sé anche quella specialistica OS30 (oltre alla OS3, OS5 e OS28) in quanto quest’ultima, per la tipologia di attività cui fa riferimento deve ritenersi compresa in quella generale OG11;

Tenuto conto che tale interpretazione trova conferma in alcune determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici in virtù delle quali emerge che la categoria OG11 rappresenta (e certifica il possesso della qualificazione per) la somma delle tipologie di attività lavorative OS3, OS5, OS28 e OS30, di cui all’art. 72, comma 4, lett. b), d) ed e) del D. P. R. n. 554 del 1999;

Osservato altresì che, il surriferito orientamento manifestato dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici trova coincidenza in condivisibili precedenti giurisprudenziali in forza dei quali le imprese che, in possesso di cospicue esperienze specifiche nel settore dell'impiantistica, abbiano optato per l'iscrizione nella categoria generale OG11, in luogo delle singole categorie specialistiche OS3, OS5, OS28 e OS30, non possono poi essere penalizzate con la preclusione alla partecipazione alle relative gare sul presupposto che non hanno avuto anche l'iscrizione a tale categorie.

SUBAPPALTO CATEGORIA OS24

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2005

Le uniche clausole del bando che devono essere immediatamente impugnate a pena di decadenza sono quelle che disciplinano i requisiti di partecipazione al procedimento di evidenza pubblica, che risultano direttamente lesive per essere legate a qualità soggettive preesistenti alla gara (cioè esattamente e storicamente identificate) e non condizionate dal suo svolgimento, come quella in commento, la quale, qualificando le opere relative alla Categoria OS 24 solo come “scorporabili” e non “scorporabili e subappaltabili”, comportava un’efficacia lesiva soltanto dopo l’espletamento della gara e la sua applicazione da parte della Commissione giudicatrice, ma non impediva la partecipazione al procedimento di evidenza pubblica.

Comunque, l’interpretazione dell’ultimo capoverso delle premesse dell’Allegato A al DPR n. 34/2000, pur prescindendo dalla compatibilità o dall’attuale vigenza di tale norma dopo l’entrata in vigore degli artt. 72, 73 e 74 DPR n. 554/1999, non può spingersi mai fino al punto in cui le opere specializzate, per le quali tale norma prevede la qualificazione obbligatoria, come nella specie le opere di verde ed arredo urbano di cui alla Categoria OS 24, se superiori al 15% dell’importo complessivo dei lavori messi a gara, impongono la costituzione di un’Associazione Temporanea di tipo verticale, attesochè come sopra evidenziato ai sensi dell’art. 2, lett. g, DPR n. 554/1999 “le strutture, gli impianti e le opere speciali previsti dall’art. 13, comma 7, L. n. 109/1994 sono solo quelli elencati dall’art. 72, comma 4, DPR n. 554/1999” e non anche le altre opere di categorie generali o specializzate con qualificazione obbligatoria.

Da ciò discende l’illegittimità e conseguentemente l’annullamento del bando di gara, nella parte in cui considera solo scorporabili e non anche subappaltabili i lavori di verde ed arredo urbano di cui alla Categoria specializzata OS 24.

EQUIPOLLENZA CATEGORIE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2005

Non è condivisibile l’assunto circa l’equipollenza tra la categoria OG 11, posseduta per l’intero importo dei lavori, e le categorie OS 3, OS 28 ed OS 30. Va, infatti, rilevato che le categorie in questione sono a qualificazione obbligatoria e che le stesse sono contemplate dall’art. 72, comma 4, lett. e), del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. nell’ambito delle opere speciali, qualora siano di importo superiore a quelli stabiliti dal successivo art. 73, comma 3, del citato D. P. R. n. 554/1999 e s. m. In sostanza le categorie OS 30, OS 3 ed OS 28 assurgono al rango di opere speciali allorquando le relative lavorazioni abbiano, singolarmente considerate, un importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero abbiano un importo superiore a 150. 000 euro. In tal caso trova applicazione la norma di cui all’art. 74, comma 2, del suddetto D. P. R. n. 554/1999 e s. m. che stabilisce: “Le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni. . . ”. Orbene la citata disposizione, che è finalizzata evidentemente a garantire che lavorazioni di elevata specializzazione, allorquando assumano una significativa consistenza nell’ambito dell'economia generale dell’opera, siano svolte esclusivamente da soggetti in possesso delle relative qualificazioni, verrebbe completamente svuotata di ogni portata precettiva se fosse consentito, attraverso il sistema dell’equipollenza, di sopperire alla carenza di qualificazione per le lavorazioni relative alle opere speciali attraverso una qualificazione di carattere generale come la OG 11.

Aderendo all’interpretazione prospettata in questa sede il meccanismo dell’equipollenza non viene eliminato del tutto, potendo operare al di sotto dei richiamati limiti stabiliti dall’art. 73, comma 3, del D. P. R. n. 554/1999, ma viene ricondotto alla sua più autentica ratio, che è quella di consentire all’impresa che dispone della qualificazione per opere generali di svolgere le lavorazioni specializzate ricomprese nella qualificazione generale ove le stesse restino nell’ambito dell’accessorietà rispetto alle opere generali di cui l’impresa possiede la qualificazione. Laddove invece le opere specializzate assurgano al rango di opere speciali, e ciò avviene allorché i relativi importi superino i limiti stabiliti dalla norma citata, l’equipollenza non ha più ragione di operare dal momento che l’opera speciale, pur inserendosi nel contesto di un’opera più generale, nondimeno assume autonoma rilevanza, richiedendo una specifica qualificazione. Ne consegue, conclusivamente, che non si può ritenere fungibile la attestazione richiesta per le categorie SOA OS 3 OS 28 ed OS 30 con altre attestazioni, nemmeno quella SOA OG11.

A proposito dell’opposto orientamento espresso sul punto della equivalenza delle due qualificazioni dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, lo stesso non può assumere rilievo dirimente. Ciò in quanto (come già puntualizzato dalla decisione n. 6760/03 del Consiglio di Stato) la potestà di “vigilanza sul sistema di qualificazione” delle imprese, attribuita all’Autorità dall’art. 4, comma 4, lett. i), della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s. m. non ha contenuto indeterminato, ma deve essere esercitata nelle forme indicate dall’art. 14 del D. P. R. 25 gennaio 2000 n. 34 e s. m. , che rappresenta la fonte regolamentare precipuamente destinata a disciplinare, in applicazione dell’art. 8 della citata legge n. 109/1994, il sistema delle qualificazioni. In altri termini, le determinazioni, che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti dagli operatori del settore circa l’interpretazione della normativa vigente nella materia, costituiscono la manifestazione di opinioni dotate di indiscutibile autorevolezza, in ragione della particolare competenza dell’Organo, che possono anche conseguire un apprezzabile effetto di uniformità e di chiarezza nell’applicazione della legge. Si tratta, tuttavia, di pronunciamenti che non possono risolversi nella funzione di interpretazione autentica, o di integrazione, della normativa, difettando l’Autorità del relativo potere, e, pertanto, non rappresentano neppure un vincolo per le Amministrazioni nello svolgimento delle procedure di selezione di loro competenza.

CLASSIFICAZIONE CATEGORIE SPECIALIZZATE

TAR MARCHE AN SENTENZA 2005

Le opere, non ricomprese nella categoria prevalente dell’appalto e classificate ascrivibili nella categoria OG2 di cui al D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. , non sono affatto da considerare specializzate, stante l’acronimo di identificazione delle stesse “OG”, che importa la loro riferibilità alla categoria di opere generali e non certo di quelle specializzate, classificate con il diverso acronimo “OS”. Il convincimento è avvalorato dalla previsione, recata dall’art. 72, comma 4, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554, avente ad oggetto il Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. , che in sede di individuazione delle opere speciali per le quali è escluso il subappalto in mancanza di apposita qualificazione da parte dell’impresa aggiudicataria, non ha ricompreso nella relativa elencazione le opere edilizie di restauro e di manutenzione dei beni immobili di valenza storico-culturale sottoposti a tutela, ma solo opere di restauro e manutenzione di superfici decorate.

DIVIETO DI SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Qualora la categoria “OS7” superi una percentuale del 15% dell’importo dell’appalto, poiché le opere di cui alla categoria medesima appaiono senz’altro riconducibili al caso delle opere “speciali”, di cui all’art. 13 citato, essendo le “strutture, impianti ed opere speciali”, cui è riferita l’eccezione in questione, dalla norma stessa considerate come una specie delle opere a notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità ivi contemplate in via generale, sì che l’indubbia riconducibilità delle opere di cui si tratta a detta nozione ed all’elenco di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554.1999, le rende di per sé ascrivibili alle opere ad alto contenuto tecnologico o a rilevante complessità tecnica, pertanto si deve ritenere sicura l’applicabilità a detta categoria del divieto di subappalto, di cui al ridetto all’art. 13, comma 7, della legge n. 109 del 1994.

Il divieto di cui all’art. 13, comma 7 non è in alcun modo riferibile alla categoria OG11, che non è riconducibile all’elenco di cui all’art. 72, comma 4, cit.).

Il fatto che, dalla verifica effettuata ex art. 10 della legge n. 109/1994, non sia stato confermato il possesso dei requisiti generali in capo all’aggiudicatario provvisorio, deve comunque portare alla aggiudicazione a favore del secondo classificato, risultato regolarmente in possesso, a séguito della verifica medesima, dei detti requisiti, dal momento che, dalla previsione legislativa che la documentazione comprovante tale possesso venga richiesta non solo al primo, ma anche al secondo classificato, si trae chiaramente la finalità della norma volta ad aggiudicare la gara, comunque, ad uno dei primi due classificati, se in possesso dei requisiti generali (Cons. St., V, 13 marzo 2006, n. 1286)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2005

Se il divieto di subappalto, di cui all’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. riguarda solo le opere speciali e non quelle di categoria generale quale la OG11, al fine di stabilire l’applicabilità dell’esclusione del subappalto è necessario comunque verificare, nello specifico, che tipo di lavorazioni sono richieste dagli atti della gara di appalto in relazione alla categoria OG11. Infatti, qualora in esito a detta verifica risulti, come nel caso di specie, che le opere in questione coincidono con l’elenco specifico contenuto nell’art. 72, comma 4, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. e rientrano tra gli “impianti” di cui al ricordato art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 e s. m. , per i quali è esclusa la possibilità di subappalto, l’applicabilità dell’esclusione del subappalto opera ugualmente. Né la circostanza che le opere OG11 costituiscano una categoria generale può essere di ostacolo al divieto di subappalto, posto che l’art. 74, comma 2, del citato D. P. R. n. 554/1999 e s. m. prevede appunto che “Le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni”.

L’impossibilità di subappalto è, dunque, correttamente prevista dall’amministrazione quando, nello specifico, le opere richieste, ancorché generali (OG11) sono opere di alta specializzazione - conosciute come tali da ogni partecipante alla gara che abbia preso visione della relativa documentazione - ricadenti in disposizioni speciali di legge che escludono l’invocato subappalto.

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2005

Ai sensi dell’art. 13, comma 7, L. n. 109/1994, le opere generali o speciali ex art. 72, comma 4, DPR n. 554/1999 (al riguardo cfr. art. 2, lett. g, DPR n. 554/1999, il quale statuisce espressamente che “le strutture, gli impianti e le opere speciali previsti dall’art. 13, comma 7, L. n. 109/1994 sono quelli elencati dall’art. 72, comma 4, DPR n. 554/1999), se di importo superiore al 15% dell’importo complessivo a base d’asta, non possono essere affidate in subappalto, ma i partecipanti alla procedura selettiva sono costretti a costituire un Associazione Temporanea di tipo verticale con soggetti in possesso delle relative qualificazioni.

OG12 - OPERA SPECIALE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2007

Le lavorazioni di cui alla categoria generale OG12 debbono essere fatte rientrare nella categoria delle “strutture, impianti ed opere speciali”, di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., con la conseguenza che tale natura ne determinerebbe, in linea di principio, la non subappaltabilità. La giurisprudenza amministrativa, tuttavia, ha specificato che, ai fini di escludere la subappaltabilità di lavorazioni rientranti in categorie generali, ma comprendenti prestazioni specialistiche, è necessaria l’analisi in concreto della natura delle stesse. Il divieto di subappalto delle categorie scorporabili, imposto dall’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. infatti, non può indiscriminatamente trovare applicazione rispetto a tutte le categorie generali che possono essere fatte rientrare tra le “opere speciali”, ma solo con riferimento ad opere scorporabili altamente specializzate, le quali abbiano singolarmente valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori. Accertato, quindi, il presupposto oggettivo dell’incidenza della singola lavorazione a qualificazione obbligatoria sul totale dei lavori a base d’asta in misura superiore al 15%, la stessa non può essere subappaltata ad un soggetto diverso, in possesso della necessaria qualificazione, solo se si possa ritenere che quelle richieste dallo specifico capitolato speciale siano effettivamente lavorazioni che richiedono comunque una particolare specializzazione (in tal senso Cons. Stato, Sez. IV, 6701/04). Nel caso di specie, ancorché sia stata richiesta dal bando la qualificazione nella categoria OG12 (qualificabile come “opere speciali”), l’esistenza del divieto di subappalto sembra essere esclusa dal fatto che per tutte le lavorazioni appaltate la natura specializzata può essere esclusa.

In caso di scorporo di talune lavorazioni a qualificazione necessaria l’impresa che presenta l’offerta deve possedere la qualificazione nella categoria prevalente non per il solo importo specificato nel bando, ma per l’intero importo dei lavori, compresi, quindi, anche i lavori oggetto di subappalto o scorporo, anche se in taluni casi si è ritenuto che fosse sufficiente il possesso della sola qualificazione relativa alle lavorazioni principali, per l’importo delle stesse, laddove nell’offerta fosse stata espressamente individuata la ditta affidataria del subappalto (Cons. Stato, Sez. IV, 6701/04).

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2005

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 72, comma 4, lett. b), c) ed e), 73, commi 2 e 3, e 74, comma 2, del DPR n. 554/1999 risulta che le opere specializzate di installazione, manutenzione o ristrutturazione degli impianti elettromeccanici trasportatori (Categoria OS 4), di installazione e manutenzione degli impianti di termoregolazione (Categoria OS 28) e di installazione e manutenzione degli impianti elettrici, telefonici e simili (Categoria OS 30), che sono qualificate dall'art. 72, comma 4, DPR n. 554/1999 come "strutture, impianti e opere speciali", possono essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario se ciascuna di tali opere è di importo inferiore al 10% dell'importo complessivo dell'appalto o a euro 150.000,00. Mentre se tali impianti e/o opere speciali sono di importo superiore a tali soglie, ma entro il 15% dell'importo totale dei lavori, le relative lavorazioni vanno subappaltate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. da ultimo C.d.S. Sez. V Sent. n. 6043 del 16.9.2004; TAR Palermo Sez. II Sent. n. 869 del 5.6.2003).

Secondo quanto stabilito dall'art. 13, comma 7, L. n. 109/1994, le opere generali o speciali ex art. 72, comma 4, DPR n. 554/1999, se di importo superiore al 15% dell'importo complessivo a base d'asta, non posso essere affidate in subappalto, ma i soggetti che partecipano alla procedura di selezione devono necessariamente costituire un Associazione Temporanea di tipo verticale con soggetti in possesso delle relative qualificazioni.

DIVIETO DI SUBAPPALTO NELLE CATEGORIE GENERALI E SPECIALIZZATE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

La questione riguardante l’applicabilità del divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11, del D.lgs n. 163/2006 oltre che alle categorie di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. 554/99, anche alle categorie generali, non ha trovato unanime risoluzione in sede giurisdizionale, pertanto il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 può operare solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente.

L’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali opera solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo prevede espressamente, fermo restando che le lavorazioni stesse devono essere affidate ad impresa in possesso di adeguata qualificazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.a.s. – lavori di manutenzione straordinaria ed adeguamento degli impianti Legge n. 46/1990 presso case comunali di Via Pisacane 4. S.A.: Comune di M.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 12/03/2013 - SUBAPPALTO

in un progetto sono state indicate le seguenti categorie: importo complessivo dei lavori 1.546.004,13 di cui: OG 2 € 1.027.939,53 OS 24 € 232.753,42 in percentuale 15.06% sull'importo dei lavori; OG 13 € 104.583,10 (6.76% sull'importo dei lavori) OG 6 100.199,09 (6,48% sull'importo dei lavori) OS 25 € 80.528,99 (5,21% sull'importo dei lavori. E' possibile considerare interamente subappaltabile la categoria OS 24 che è in percentuale superiore al 15% dell'importo complessivo dei lavori ai sensi dell'art. 37, c. 11 del D.Lgs. 163/2006 ma non rientra tra le categorie di cui all'art. 107 c. 2 del D.P.r. 207/2010.


QUESITO del 01/03/2012 - QUALIFICAZIONE SUBAPPALTATORE NEI LAVORI SOTTO SOGLIA - AVVALIMENTO E SUBAPPALTO

Una stazione appaltante deve bandire una gara di lavori di importo pari ad € 2.110.000,00 costituita da due categorie: OG1 di importo € 1.460.000,00 ed OG 11 di importo € 650.000,00. Atteso che la OG 1 è la categoria prevalente si chiede: - se può partecipare alla gara una impresa singola qualificata per la sola categoria OG 1 ma per l'importo dell'intero appalto. In caso negativo può parteciparvi alla medesime condizioni, ma dichiarando di voler subappaltare per intero la OG 11 ? Si chiede, inoltre, come potrebbero essere costituite le eventuali ATI orizzontali e verticali alla lucce anche della subappaltabilità della categoria OG 11 ?