DISCIPLINA SOTTOSOGLIA DEROGATORIA - DECRETO SEMPLIFICAZIONI - LIMITE TEMPORALE APPLICABILITA' (36)

Art. 1, comma 2, lett. a) d.l. 76/2020, conv. in l.n. 120/2020 - richiesta di parere.

L’Autorità ha ulteriormente chiarito che «la norma di cui all’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale. In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato decreto legge afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”(…)» (delibera n. 4/2022 –PREC 221/2021/L – PB). Tali disposizioni del d.l. 76/2020 non hanno quindi carattere facoltativo per la stazione appaltante, ma nel periodo sopra indicato, le nuove procedure sostituiscono quelle previste dall’art. 36 del Codice, in quanto introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti e accelerare gli affidamenti pubblici (in tal senso parere Mims n. 735/2020). Alla luce di quanto sopra, pertanto, le disposizioni dell’art. 1 del d.l. 76/2020, conv. in l.n. 120/2020, contemplanti un regime di affidamento dei contratti pubblici sotto-soglia, derogatorio rispetto alle previsioni dell’art. 36, comma 2, del Codice, trovano applicazione per tutti gli appalti di lavori, servizi e forniture, inclusi i servizi di progettazione, per i quali la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023.

AFFIDAMENTO DIRETTO ALLA LUCE DEL DL SEMPLIFICAZIONI - NON NECESSITA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE (36)

Con il mezzo in esame l’appellante è tornata così a sostenere che la disciplina di cui all’art. 1 del d.l. 76/2020 avrebbe sì introdotto una deroga alle disposizioni dell’art. 36, comma 2 d.lgs. 50/16 che prevedono le soglie per l’affidamento diretto, ma non a quelle di cui al primo comma dello stesso art. 36, onde la necessità del rispetto dei “principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Al riguardo, deve anzitutto evidenziarsi che il ricordato decreto legge n. 76 del 2020, in forza delle cui disposizioni è avvenuto l’affidamento contestato, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell'art. 51 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77) e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici, prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi, fermo il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016; ciò sul presupposto che l'efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell'economia.

5.6. In particolare, per quanto di interesse, il c.d. Decreto semplificazioni ha previsto la possibilità di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto - che il codice riserva invece ai soli affidamenti sotto soglia fino ad euro 40.000,00 - ad affidamenti fino a €. 150.000,00 per i lavori e fino alle soglie di legge (art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016) per servizi e forniture.

Il ricorso a tale procedura semplificata non presuppone una particolare motivazione né l’esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l’obbligo di richiedere preventivi).

Infatti, come emerge dalla comparazione tra la lettera a) e la lettera b) comma 2 dell’art. 1 del d.l. 76/2020 - vigente al momento dell’assunzione dei provvedimenti impugnati - nell’ipotesi di affidamento diretto è riservata alla stazione appaltante la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata senza bando di cui alla lettera b).

Anche la giurisprudenza amministrativa (si veda Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287) ha qualificato il caso in esame quale “affidamento diretto” ai sensi della lettera a), comma 2, dell’art. 1 del decreto legge semplificazioni, che non prevede espressamente la consultazione degli operatori economici, precisando che lo stesso art. 36 del Codice dei Contratti pubblici, come modificato, prevede la consultazione di cinque operatori economici solo nell’ipotesi di cui alla lettera b), ovvero per gli appalti di servizi e forniture nel caso di affidamenti diretti superiori a 40.000,00 € e sotto la soglia comunitaria.

Tanto premesso in generale quanto alla disciplina applicabile alla fattispecie per cui è causa e venendo all’esame dei motivi di appello, giova anzitutto evidenziare che il Comune ha adeguatamente chiarito le ragioni a fondamento della scelta operata evidenziando di aver deciso di esternalizzare la gestione del servizio, non essendo in grado di gestire direttamente la struttura, e inoltre di aver inteso, tramite l’affidamento diretto in questione, evitare il prolungamento della chiusura e la sua mancata operatività (anche a ragione dei tempi presumibilmente necessari per l’espletamento di una procedura di gara aperta relativa all’affidamento pluriennale della concessione), garantendo quindi la ripresa in tempi rapidi dell’attività di gestione a fini turistico-ricettivi, anche al fine di evitare tanto l’avvio di una nuova procedura di revoca del contributo da parte della Regione (che già a suo tempo, come risulta dagli atti, aveva avviato il procedimento di revoca del finanziamento, contestando proprio la mancata operatività della struttura confliggente con le finalità del contributo erogato- ossia “la qualificazione dell’offerta turistica, in relazione alle specifiche vocazioni dei sistemi locali ed in sinergia con pacchetti turistici definiti”- cfr. nota regionale del 20 febbraio 2014- salvo poi archiviarlo per effetto delle azioni positive intraprese dal Comune per il recupero del borgo di Codeglia), quanto il deterioramento della struttura, nonché dei suoi arredi e beni strutturali dovuto al loro inutilizzo.

L’interesse generale perseguito dal Comune nell’attuale congiuntura non è stato dunque quello di ottenere una maggiore offerta economica, ma di consentire al più presto la ripresa dell’attività della struttura, sì da garantire il presidio del complesso immobiliare e il rispetto della finalità dell’intervento volto alla valorizzazione turistica del territorio.

Il Comune si è quindi non irragionevolmente né illegittimamente determinato all’affidamento diretto della struttura alla società Host 501 s.r.l., per la durata temporanea di un anno e mezzo (sì da includervi una stagione estiva e il periodo delle festività natalizie), in applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020 che, come evidenziato, ha introdotto strumenti normativi per l'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, tra cui l’affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000,00 euro.

In effetti, non sono stati in concreto violati nel caso in esame i principi sanciti dall’art. 36 comma 1 del Codice dei Contratti pubblici, come invece sostiene l’appellante, in quanto la procedura applicabile e difatti applicata alla fattispecie prescinde dalla previa consultazione di più operatori, non incidendo perciò la mera dichiarazione di interesse presentata dalla società Borgo di Codeglia sulle scelte discrezionali dell’Amministrazione (che non era per questo obbligata all’avvio di un procedimento selettivo tra più operatori economici, previsto per i contratti di importo superiore).

Invero, l’art. 36 prevede al primo comma i principi che devono essere rispettati anche per gli affidamenti sotto soglia.

Il successivo comma due, tuttavia, introduce, per gli affidamenti di valore minimale, in deroga alla previsione di cui al comma primo, la possibilità di procedere ad affidamento diretto, come specificato, anche in assenza di consultazione di due o più operatori economici.

L’art. 1 d.l. 76/20 ha poi innalzato, come chiarito, gli importi previsti dal secondo comma dell’art. 36 d.lgs. 50/16, ma non ha snaturato il carattere di eccezione della norma, che continua a costituire una deroga alla previsione di cui al primo comma.

La sentenza appellata ha dunque correttamente ritenuto che non sussistesse per l’Amministrazione alcun obbligo di espletare una gara informale o una consultazione di mercato.

Di conseguenza, se la concessione è stata correttamente affidata, facendo applicazione della previsione per cui non vi era necessità, in ragione del valore dell’affidamento, di alcun confronto competitivo, non sussiste l’asserita violazione della par condicio e del principio di imparzialità in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione; né potrebbe ritenersi violato il criterio della rotazione, trattandosi del primo affidamento effettuato.

Peraltro, la sentenza ha pure correttamente ricordato come sia l’art. 32, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici, sia l’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 richiedono esclusivamente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario (indicando nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, sinteticamente l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti).

Anche tali previsioni risultano rispettate nel caso di specie: come evidenziato, i provvedimenti impugnati indicano infatti espressamente le ragioni del ricorso all’affidamento diretto nei limiti di legge, legate alla preminente necessità di garantire la concreta operatività della struttura in tempi brevi (in modo da evitare contestazioni e azioni di recupero del contributo pubblico da parte della Regione) ed evitare contenziosi concernenti la titolarità e disponibilità dei beni strumentali.

ATTIVITA' ESERCITATA ISCRITTA IN CCIAA - COERENZA CON OGGETTO DELL'APPALTO -NECESSARIA (83)

Nel caso in esame, dalla visura camerale depositata in giudizio risulta che la controinteressata sia iscritta, tra l’altro, per l’attività di commercio di prodotti alimentari e non. Tale generica e ampia indicazione, con la specificazione del codice ATECO “47.91.1”, identificante precipuamente “Il commercio al dettaglio di qualsiasi tipo di prodotto effettuato via internet”, non può ritenersi “incoerente” con l’oggetto della presente procedura.

La generica categoria dell’attività di commercio di prodotti anche non alimentari è talmente ampia da poter ricomprendere qualunque attività di commercio di prodotti, appunto, anche non alimentari, come i dispositivi medico-diagnostici.

Pertanto, come già evidenziato, la decisione della Commissione di gara di ritenere le attività per le quali la xxxx. risulta essere iscritta nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura coerenti con l’oggetto della gara non può ritenersi contraddittoria, manifestamente ingiusta, viziata da difetto di istruttoria e di motivazione o da travisamento dei fatti.

Sul punto, peraltro, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “detta corrispondenza contenutistica – tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto – non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Diversamente, una rigida e formalistica applicazione del requisito condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale. 1.3. Dunque, l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l’ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale” (Cons. Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170).

La prima censura dedotta dalla ricorrente pertanto non coglie nel segno.

AFFIDAMENTO DIRETTO POST DECRETO SEMPLIFICAZIONI - NON E' PARAGONABILE AL CONFRONTO COMPETITIVO (36.2.b)

Deve premettersi che, come si evince dall’Avviso Esplorativo (pag. 2), la gara de qua è stata espletata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) d.lvo n. 50/2016, e non, come sostenuto dalla parte appellante, ai sensi della lett. a), a mente del quale l’Amministrazione procede, “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Ebbene, ed a prescindere dal carattere del tutto innovativo dei rilievi formulati sul punto dalla parte appellante (puntualmente eccepito dall’impresa appellata), deve in primo luogo rilevarsi che non sussistono i presupposti atti a generare, in capo alla stazione appaltante, l’obbligo di procedere mediante gara (con l’applicazione delle conseguenti disposizioni): invero, quanto alla dedotta possibilità di rinnovo contrattuale (che da sola, comunque, non sarebbe sufficiente a determinare lo sforamento delle soglie previste dall’art. 35), essa esula dalle previsioni della lex specialis, che fa riferimento alla proroga tecnica di cui all’art. 106, comma 1, d.lvo cit., mentre, quanto alla rilevanza al suddetto fine della clausola di adesione, deve osservarsi che essa è praticabile, secondo la lex specialis, “fino al raggiungimento della soglia comunitaria”.

Se quindi si considera che questa è fissata, dall’art. 35, comma 1, lett. c), per “gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali”, nell’importo di € 209.000,00, ne viene che non è predicabile l’obbligo di indizione della gara sostenuto dalla parte appellante.

Fatta tale premessa, ne deriva che non risultano applicabili alla fattispecie in esame le disposizioni, invocate dalla parte appellante a fondamento del suindicato motivo di censura, di cui agli artt. 77 e 78 d.lvo cit., al fine di dimostrare l’illegittima composizione (recte, la mancata nomina, come evidenziato dal giudice di primo grado) della commissione di gara.

CHIARIMENTI DEL MIT SUL DECRETO SEMPLIFICAZIONI 2020

Oggetto: decreto - legge 16 luglio 2020 , n. 76, recante "Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale ", convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.