Art. 23. Copie analogiche di documenti informatici.

1. Le copie su supporto analogico di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

2. Le copie e gli estratti su supporto analogico del documento informatico, conformi alle vigenti regole tecniche, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale se la loro conformità non è espressamente disconosciuta. Resta fermo, ove previsto l'obbligo di conservazione dell'originale informatico.

2-bis. Sulle copie analogiche di documenti informatici può essere apposto a stampa un contrassegno, sulla base dei criteri definiti con le Linee guida, tramite il quale è possibile accedere al documento informatico, ovvero verificare la corrispondenza allo stesso della copia analogica. Il contrassegno apposto ai sensi del primo periodo sostituisce a tutti gli effetti di legge la sottoscrizione autografa del pubblico ufficiale e non può essere richiesta la produzione di altra copia analogica con sottoscrizione autografa del medesimo documento informatico. I soggetti che procedono all'apposizione del contrassegno rendono disponibili gratuitamente sul proprio sito Internet istituzionale idonee soluzioni per la verifica del contrassegno medesimo.

Giurisprudenza e Prassi

GARANZIA - COPIE DI ATTI E DOCUMENTI INFORMATICI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2012

E’ indubbio, ad avviso del Collegio, che anche alla luce della disciplina contenuta nel novellato comma 1 dell’art. 23 del Codice dell’amministrazione digitale («Le copie su supporto analogico di documento informatico, [...] hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato»), poiché l’impresa concorrente alla gara aveva deciso di avvalersi della possibilità di produrre una garanzia provvisoria – nel caso di specie una polizza assicurativa – in formato digitale, essa era conseguentemente tenuta ad osservare tutte le regole che stanno a presidio di tale modalità documentale che, nel nostro ordinamento, trovano oggi compiuta disciplina nel predetto Codice dell’Amministrazione digitale approvato con d. lgs. n. 82 del 2005.

E, tra tali regole, non può prescindersi dal considerare quella che consente di scegliere, nella procedimentalizzazione dell’ affidamento di contratti pubblici, tra le due opzioni fissate dalla legge: o la diretta produzione del documento informatico, ovvero la produzione di copia (ormai) su supporto analogico dello stesso. Le copie su supporto analogico sostituiscono ad ogni effetto l’originale da cui è tratto se la loro conformità all'originale in tutte le componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato: autenticazione che il Collegio non ritiene surrogabile da altre modalità, ivi compresa l’apposizione di firme autografe sul documento (che nel caso di specie sussiste).

Ad opposte conclusioni, invero, potrebbe giungersi sulla base del comma 2 del medesimo art. 23 secondo il quale la copia analogica del documento informatico ha la stessa efficacia probatoria dell'originale se la sua conformità non è espressamente disconosciuta.

Tuttavia l’applicazione di tale regola alle gare pubbliche non potrebbe prescindere dal considerare «autocertificabile» l’assunzione dell’obbligazione di garanzia da parte del garante, ciò che è costantemente escluso dalla giurisprudenza, stante la natura di scrittura privata della polizza fideiussoria.

CAUZIONE PROVVISORIA - COPIA DOCUMENTO INFORMATICO - NON AUTENTICATA - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2012

È palesemente fondato il primo motivo del ricorso incidentale, per avere prodotto una copia della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria in formato cartaceo, rispetto ad un documento originale informatico (come afferma la stessa copia cartacea), senza farne attestare la conformità all’originale informatico, ai sensi dell’art. 23, comma 1, del d.lgs. n. 82/2005.

La questione oggetto della doglianza in parola è stata, infatti, già affrontata dalla giurisprudenza più recente (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 maggio 2010, n. 6461), la quale ha osservato che il comma 2-bis dell’art. 23 cit. (trasfuso nel comma 1, a seguito del nuovo testo dell’art. 23 introdotto dall’art. 16 del d.lgs. n. 235/2010, in vigore dal 25 gennaio 2011) attribuisce alle copie su supporto cartaceo (analogico) del documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, l’idoneità a sostituire ad ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte, se la loro conformità al suddetto originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Orbene, l’assenza di una siffatta attestazione (mediante l’apposizione della classica formula: “è copia conforme all’originale” ed eventualmente mediante l’attestazione dell’attività di verifica effettuata) comporta l’inidoneità del documento a soddisfare la citata previsione normativa, ciò che imponeva – così nel precedente giurisprudenziale riportato, come nella fattispecie all’esame – l’esclusione dell’offerta dalla gara.

Tale conclusione discende dalla finalità primaria della normativa in esame, la quale – rammenta la giurisprudenza riferita – con l’imposizione di date formalità mira a garantire alla stazione appaltante l’incameramento della cauzione provvisoria laddove l’impresa si renda responsabile delle violazioni che possano incidere sullo svolgimento e sulla speditezza della gara. Perciò il documento prodotto, se diverso dall’originale, deve consentire comunque alla P.A. di poterlo efficacemente utilizzare ai fini della riscossione delle somme costituenti l’oggetto della prestazione del garante: la produzione in sede di gara di documenti non immediatamente “spendibili” a tal fine dalla P.A. potrebbe finire, quindi, con il vanificare l’esigenza di certezza e di celerità dell’incameramento, in contrasto con la ratio stessa della previsione di questa forma di garanzia obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 6461/2010, cit.).

POLIZZA TELEMATICA CON FIRMA DIGITALE- MANCATA SOTTOSCRIZIONE COPIA CARTACEA DA PARTE DEL GARANTE - IRRILEVANTE

TAR FRIULI TS SENTENZA 2011

Il Collegio ritiene, in primis, che la situazione di fatto che risulta essersi concretamente verificata ( e cioè la stipulazione del contratto di fideiussione per via telematica con conseguente firma digitale del fideiussore e trasmissione in allegato all’offerta della copia cartacea dello stesso senza che la firma del garante – apposta per via telematica e quindi senza sottoscrizione del cartaceo – risultasse autenticata da pubblico ufficiale) non si possa assimilare ad un’ipotesi di inesistenza del contratto di fideiussione. Infatti il contratto esiste dal momento del perfezionamento dell’accordo con l’apposizione della firma in via digitale e nemmeno dagli artt. 23-25 del d.lgs 82/2005 si può in qualche modo inferire l’inesistenza del contratto firmato in via digitale ma riprodotto su carta senza l’autentica della firma digitale.

Ritiene quindi di partire anzitutto dalla riscontrata esattezza di quanto asserito dalla giuria di gara nel corso della seduta del 20.6.2011, nel senso di ritenere che la polizza fideiussoria non fosse mancante e ciò, non perché sia stato possibile tener buona la copia digitale inviata via Pec in data successiva all’intervenuta esclusione, ma perché la mancata autenticazione della firma digitale del garante non ne ha mai determinato l’inesistenza.

Quindi la polizza c’era da prima ed era stata prodotta, ma non in copia dotata di efficacia probatoria e, in buona sostanza, tale modalità di presentazione rientrava appieno nella più volta citata clausola di esclusione contenuta nel bando al punto 11.1.4. del bando per il mancato rispetto dei requisiti di autentica della firma della polizza fideiussoria.

Il Collegio peraltro ritiene che, come esattamente ritenuto dalla stazione appaltante, tale clausola sia nulla, per contrasto con la nuova formulazione dell’art. 46 del d.lgs 163/2006 relativa alla tassatività e tipicità delle cause di esclusione, già in vigore al momento della pubblicazione del bando della gara in discussione, dato che, nel caso di specie, la sanzione di esclusione poteva essere comminata esclusivamente in forza della clausola suddetta non potendosi desumere da alcuna norma primaria.

L’art. 75 del d.lgs 163/2006, infatti, disciplina le garanzie a corredo dell'offerta, ma non contempla - in alcun modo - quale specifica causa di esclusione la presentazione della cauzione provvisoria in difformità da particolari prescrizioni di tipo formale e prevede, come unica causa di esclusione, la mancata presentazione dell'impegno - di indubbia natura sostanziale- a presentare la cauzione definitiva. Nel caso di specie, come si è già chiarito, la fideiussione esisteva e la scorrettezza formale relativa alle modalità di presentazione della stessa – non essendo passibile di comportarne l’esclusione – legittimava l’amministrazione ad esercitare il c.d. dovere di soccorso chiedendone la regolarizzazione entro termini perentori o comunque accettando – come avvenuto nel caso di specie – la spontanea produzione nel frattempo intervenuta.

Le medesime argomentazioni valgono per le norme del D. Lgs. n. 82/2005, che, disciplinano esclusivamente l'efficacia probatoria delle copie analogiche di documenti informatici nonché dei duplicati e le copie informatiche dei medesimi documenti e non contengono alcuna previsione di esclusione.

POLIZZA GENERATA IN VIA INFORMATICA - MODALITA' DI PRESENTAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2010

Ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l’affidamento di un appalto, la polizza generata in via informatica e sottoscritta dalle parti con “firma digitale” o “firma elettronica qualificata”, contenente la cauzione provvisoria, o viene prodotta in formato informatico, ossia in originale, secondo le prescrizioni di cui agli artt. 20-22 del citato D.lgs. n. 82/2005, ovvero può essere prodotta su supporto cartaceo necessariamente con l’attestazione di un pubblico ufficiale all’uopo autorizzato della sua conformità all’originale secondo le prescrizioni di cui all’art. 23, comma 2-bis del medesimo decreto, non essendo sufficiente la semplice copia su documento cartaceo, derivando direttamente tale obbligo dallo schema di polizza tipo (1.1) approvato dal Ministero delle attività produttive con decreto 12 marzo 2004, n. 123.

Nel caso di specie la copia cartacea della polizza fideiussoria - versata in atti - risulta priva dell’attestazione di cui all’art. 23, comma 2-bis cit., alla quale non può essere ritenuta giuridicamente equipollente la dichiarazione di conformità all’originale informatico resa ai sensi degli articoli 46, 47 e 76 del D.P.R. 445/2000 dal titolare della predetta Agenzia assicurativa - ed allegata alla polizza stessa con firma autografa-, che “conferma, pertanto, la piena validità ed efficacia di tale atto di fideiussione ad ogni effetto di legge e, in particolare, ai fini previsti dal bando di gara cui si riferisce”, poiché: a) questi non possiede la qualifica di pubblico ufficiale a ciò autorizzato ex art. 23, comma 2-bis cit.; b) la polizza assicurativa quale documento di natura contrattuale (tra privati) che riveste la forma della scrittura privata, non rientra tra quelli previsti dall’art. 19 del D.P.R. 445/2000 e per i quali è prevista la possibilità di ricorrere alla dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà di cui all' art. 47 - allorché si tratti di “un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, la copia di una pubblicazione ovvero la copia di titoli di studio o di servizio…. Tale dichiarazione può altresì riguardare la conformità all'originale della copia dei documenti fiscali che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati” -, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una p.a. né, tanto meno, di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale (cfr., in termini, Cons. Stato, IV, 17 settembre 2007, n. 4848).