Art. 93. Garanzie per la partecipazione alla procedura

1. L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Al fine di rendere l'importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l'importo della cauzione sino all'1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo. Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; si veda quanto disposto nell'ambito degli appalti sotto soglia comunitaria dall'art. 1 comma 4 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

2. Fermo restando il limite all’utilizzo del contante di cui all’articolo 49, comma 1, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. Si applica il comma 8 e, quanto allo svincolo, il comma 9. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; si veda quanto disposto dal art. 1 comma 4 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell'appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura , per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50 per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Si applica la riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, anche nei confronti delle microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit(EMAS), ai sensi del regolamento(CE) n.1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI EN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento(CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo, secondo, e terzo e quarto per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un'impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire delle riduzioni di cui al presente comma, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. Nei contratti di servizi e forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, non cumulabile con le riduzioni di cui ai periodi precedenti, per gli operatori economici in possesso del rating di legalità e rating di impresa o della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231/2001 o di certificazione social accountability 8000, o di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, o di certificazione OHSAS 18001, o di certificazione UNI CEI EN ISO 50001 riguardante il sistema di gestione dell'energia o UNI CEI 11352 riguardante la certificazione di operatività in qualità di ESC (Energy Service Company) per l'offerta qualitativa dei servizi energetici e per gli operatori economici in possesso della certificazione ISO 27001 riguardante il sistema di gestione della sicurezza delle informazioni. In caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

8. L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario. Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

8-bis. Le garanzie fideiussorie devono essere conformi allo schema tipo di cui all’articolo 103, comma 9. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di efficacia della garanzia.

10. Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento.

Relazione

L'articolo 93 (Garanzie per la partecipazione alla procedura) prevede che l'offerta presentata deve essere corredata da una garanzia fideiussoria di natura accessoria, denominata "garanzia provvisoria...

Commento

L'articolo 93 si inquadra nell'ambito delle disposizioni volte a dare attuazione alla lettera qq) dell'articolo 1, comma 1, della legge n. 11 del 2016, mutuando la disciplina già vigente, prevede che ...
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Giurisprudenza e Prassi

PMI E IMPRESA ASSOCIATE - ESONERO IMPEGNO ALLA DEFINITIVA - LEGITTIMO (93.8)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

L’art. 93, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (come modificato dall’art. 59, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) così recita: “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario. Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.

Al riguardo, il Disciplinare di gara, al punto 2.2., prevedeva quanto segue: “L’offerente deve allegare la dichiarazione di impegno prevista dall’art. 93, comma 8 del d.lgs. 50/2016, resa esclusivamente dai soggetti individuati dall’art. 93, comma 3, d.lgs. 50/2016…

Tale dichiarazione deve contenere l’impegno a rilasciare nei confronti del concorrente ed a favore del committente (indicato all’art. 1, punto 1, del disciplinare di gara), in caso di aggiudicazione dell’appalto ed a richiesta del concorrente, la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto d’appalto prescritta dall’art. 103 del d.lgs. 50/2016, e deve essere inserita nel portale in formato PDF (con indicazione del CIG ed il riferimento alla gara).

L’obbligo di allegare la dichiarazione di cui all’art. 93, comma 8, d.lgs. 50/2016 non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese” (cfr. doc. 4 della controinteressata).

Nell’allegato A1 al Disciplinare di gara, alla Sez. II: “Generalità dell’impresa dichiarante” (per essa intendendosi, giusta la nota 10, la “impresa che sottoscrive il modulo”), la ditta OMISSIS Srl, a mezzo del proprio legale rappresentante, ha tra l’altro dichiarato (barrando la relativa casella del modello prestampato dalla stazione appaltante) “di essere una micro, piccola, media impresa ai sensi della Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003 relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese (se si occupano meno di 250 persone e il fatturato annuo non supera i 50 mln di Euro oppure il bilancio annuo non supera i 43 mln di Euro barrare la casella)” (cfr. doc. 20, pagg. 6 e 15 della ricorrente).

La dichiarazione è stata ribadita in un separato documento, in cui il legale rappresentante della OMISSIS Srl, “ai sensi degli artt. 46, 47 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevole delle sanzioni penali previste per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci, DICHIARA di essere esonerato dall’obbligo di prestare dichiarazione di impegno per la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto come previsto dal disciplinare di gara e più specificatamente: 1) paragrafo 2.2 – Dichiarazione di impegno prevista dall’art. 93, comma 8, D. Lgs. 50/2016, in quanto facente parte delle categorie delle microimprese, piccole e medie imprese” (cfr. doc. 21 della ricorrente).

L’art. 3, comma 1, lett. aa), del D. Lgs. n. 50 del 2016 individua il seguente criterio per ricondurre un operatore concorrente in una gara pubblica nell’alveo delle “microimprese, piccole e medie imprese”: “le imprese come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003. In particolare, sono medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono micro imprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro”.

Con la Raccomandazione 6 maggio 2003, n. 2003/361/CE, “relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese” viene raccomandato agli Stati membri “a) di uniformarsi al titolo I dell’allegato per tutti loro programmi destinati alle microimprese, alle imprese medie o alle piccole imprese…” (art. 1, comma 2, lett. a).

Tutto ciò premesso e considerato, il Collegio è dell’avviso che la ricorrente non abbia reso alcuna “falsa” dichiarazione, per le ragioni di seguito esposte.

Anzitutto va considerato che la dichiarazione della ditta C. Srl è del tutto conforme alla lex specialis. Invero, l’allegato A1 al Disciplinare di gara, che fa parte integrante di quest’ultimo (cfr. art. 7, pag. 67 del doc. 1 della controinteressata) invitava “l’impresa che sottoscrive il modulo” (cfr. nota 10) a “barrare la casella” relativa alle micro, piccole e medie imprese, “se si occupano meno di 250 persone e il fatturato annuo non supera i 50 mln di Euro oppure il bilancio annuo non supera i 43 mln di Euro”. Questo è l’unico riferimento contenuto nella legge di gara alle micro, piccole e medie imprese (PMI), soggettivamente collegato all’impresa dichiarante, intesa come “impresa che sottoscrive il modulo”.

L’impresa, nel compilare e sottoscrivere il modulo, ha proceduto a barrare la casella, dopo aver verificato di avere i requisiti richiesti dalla stessa lex specialis per potersi definire PMI, cioè avere alle proprie dipendenze meno di 250 occupati e un fatturato annuo inferiore a 50 milioni di euro (la circostanza non è peraltro contestata).

La dichiarazione della ditta OMISSIS Srl non si pone quindi in contrasto con la lex specialis.

Né la dichiarazione, a giudizio del Collegio, può ritenersi “falsa” perché in contrasto con l’art. 3, comma 1, lett. aa) del D. Lgs. n. 50 del 2016.

La richiamata previsione del Codice sui contratti pubblici, dopo aver fatto un generico richiamo alla definizione di “microimprese, piccole e medie imprese” riportata nella Raccomandazione della Commissione 6 maggio 2003, n. 2003/361/CE, specifica in via autonoma (“In particolare, sono medie imprese…”) i criteri e i parametri che il legislatore nazionale del Codice considera rilevanti per far rientrare un’impresa nell’alveo delle PMI, coincidenti con quelli elencati nell’art. 2 dell’allegato alla citata Raccomandazione.

Il Codice dei contratti non contiene invece alcun richiamo alla distinzione, contenuta nel successivo art. 3 dell’allegato alla Raccomandazione, tra “impresa autonoma”, “impresa associata” e “impresa collegata” ai fini del calcolo degli effettivi e degli importi finanziari, né all’art. 6 dello stesso allegato, relativo alla determinazione dei dati dell’impresa.

Osserva il Collegio che le “Raccomandazioni” sono rivolte da un’istituzione dell’Unione (in questo caso dalla Commissione) agli Stati membri ed esprimono un invito, un’esortazione a tenere un certo comportamento suggerito, senza tuttavia porre alcun obbligo di risultato. L’art. 249 del vigente Trattato UE così si esprime al riguardo: “Per l’assolvimento dei loro compiti e alle condizioni contemplate dal presente trattato il Parlamento europeo congiuntamente con il Consiglio, il Consiglio e la Commissione adottano regolamenti e direttive, prendono decisioni e formulano raccomandazioni o pareri… Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti”.

Le “Raccomandazioni” sono quindi atti sprovvisti, di per sé, di effetti vincolanti per gli Stati membri destinatari, che necessitano di un atto normativo di diritto interno che ne dia attuazione.

Nel caso di specie, la Raccomandazione ha oltretutto un carattere “aperto” (come si evince anche dalla lettura dei “considerando”), prevedendo a titolo di esempio, all’art. 2, che le soglie indicate all’art. 2 dell’allegato “costituiscono valori massimi” e che gli Stati membri “possono stabilire, in taluni casi, soglie inferiori”, ad esempio “impiegare unicamente il criterio degli effettivi per l’attuazione di determinate politiche, eccetto nei settori disciplinati dalle varie normative in materia di aiuti pubblici”.

E infatti il legislatore nazionale ha provveduto a dare attuazione alla citata Raccomandazione nei diversi settori di attività in cui le PMI sono suscettibili di operare, decidendo di volta in volta in piena autonomia, in base alle finalità perseguite nel caso specifico. Ad esempio, nell’ambito della concessione degli aiuti alle attività produttive, il D.M. 18 aprile 2005 ha provveduto a “fornire le necessarie indicazioni per la determinazione della dimensione aziendale” (cfr. art. 1), recependo una serie di indicatori tra quelli proposti dalla Raccomandazione e definendo puntualmente la categoria delle PMI (art. 2), i concetti di “fatturato”, “fatturato annuo” e, sempre ai fini del citato decreto, anche il concetto di impresa, distinguendo – agli effetti dell’imputazione dei criteri dimensionali e finanziari – tra impresa autonoma, associata e collegata (art. 3).

Alla luce delle considerazioni che precedono la dichiarazione della ditta OMISSIS Srl di appartenere alla categoria delle piccole medie imprese non può considerarsi “falsa”. Di conseguenza, non è in alcun modo passibile di esclusione dalla gara e le censure riferite all’asserita violazione dell’art. 80, comma 5, lettere f-bis), c-bis) e c) del D. Lgs. n. 50 del 2016 devono ritenersi non fondate.

La veridicità della dichiarazione resa dalla controinteressata comporta l’infondatezza anche della censura di violazione dell’art. 93, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016, fatta valere con il secondo motivi di ricorso, in quanto la OMISSIS Srl deve ritenersi esentata dall’obbligo di corredare la propria offerta dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione.


CAUZIONE PROVVISORIA - EFFICACIA INFERIORE RISPETTO A QUELLA RICHIESTA - AMMESSA SENZA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve premettersi al riguardo che l’esclusione impugnata nel presente giudizio è stata disposta per due distinte cause di irregolarità della cauzione provvisoria, consistenti nel termine di efficacia di 180 giorni ivi previsto, inferiore a quello di 365 giorni invece richiesto nel bando di gara, e nel mancato accertamento dei poteri rappresentativi del procuratore speciale della compagnia assicurativa che ha rilasciato la polizza fideiussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria.

Con riguardo a quest’ultimo aspetto è tuttavia evidente che la valutazione della commissione giudicatrice si è indebitamente sovrapposta alla verifica sulla legittimazione all’atto demandata per legge al notaio che ha certificato in calce alla polizza fideiussoria la validità della sottoscrizione digitale del procuratore speciale della compagnia assicurativa. Nella medesima certificazione il notaio ha fatto menzione della procura speciale, rogata all’estero, e del suo deposito in Italia «debitamente apostillata» presso altro notaio: formalità idonea a rendere pubblico ex art. 106, comma 1, n. 4), della legge notarile (regio decreto 16 febbraio 1913, n. 89) e dunque verificabile l’atto straniero su cui si fonda il potere rappresentativo. Su questa base deve pertanto ritenersi che la spendita di tale potere nell’ordinamento giuridico italiano con le descritte modalità renda la polizza fideiussoria imputabile alla compagnia assicurativa, che dunque si è così costituita garante delle odierne appellanti nei confronti del Provveditorato interregionale alle opere pubbliche.

Con riguardo al termine di efficacia della polizza deve invece ritenersi che secondo le comuni regole in materia di interpretazione dei contratti (artt. 1362, 1363 e 1367 cod. civ.) il termine di 180 giorni appositamente pattuito - dal 15 maggio al 14 novembre 2020 - in conformità alla disciplina generale di legge (art. 93, comma 5, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), vada integrato con la relatio al termine previsto dal bando di gara, contenuta nell’art. 2, lett. a), delle condizioni generali di polizza, in cui si specifica che la garanzia rilasciata «ha validità di 180 giorni dalla data indicata dalla lettera a) (e cioè dalla presentazione dell’offerta; n.d.e) ovvero la validità maggiore o minore richiesta nel bando o nell’invito». Il rinvio così previsto alle condizioni di volta in volta stabilite per la singola procedura di gara consente quindi di ritenere rispettate le specifiche condizioni in essa stabilite con riguardo alla cauzione provvisoria.

Pertanto, in relazione ad entrambe le pretese irregolarità non vi erano i presupposti per il soccorso istruttorio, dal momento che queste sono state erroneamente ravvisate dalla stazione appaltante, a fronte di un polizza fideiussoria ab origine valida, efficace e conforme alla normativa di gara, che non legittimava pertanto l’amministrazione ad escludere da essa le società odierne appellanti.


ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SOLO POST AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - LEGITTIMITA' COSTITUZIONE DELLA NORMA - RETROATTIVITA' NORME AMMINISTRATIVE PUNITIVE (93.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Ratio della garanzia in questione è, sostanzialmente, il diritto dell’autore del comportamento sanzionato ad essere giudicato in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato, anziché in base all’apprezzamento sotteso alla legge in vigore al momento della sua commissione.

L’eventualità ed il limite in cui il principio della retroattività della lex mitior sia applicabile anche alle misure sanzionatorie di carattere amministrativo è questione esaminata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 193 del 2016.

In tale occasione è stato rilevato come la giurisprudenza CEDU non abbia “mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell’ordinamento convenzionale”.

Rispetto però a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità “punitiva”, il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” – ivi compreso quello di retroattività della lex mitior – non potrà che estendersi anche a tali sanzioni.

L’estensione del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni di carattere amministrativo aventi natura e funzione “punitiva” è, del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali: “laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale” (Corte cost. sentenza n. 63 del 2019).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare, alla luce del richiamato consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro, sanzione peraltro abbandonata dalla normativa sopravvenuta.

Ritiene il Collegio che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare, alla luce del richiamato consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro, sanzione peraltro abbandonata dalla normativa sopravvenuta.

Non sembra revocabile in dubbio che la misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior.

L’escussione della garanzia in parola, infatti, non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all’incirca due milioni di euro), che in assenza di una specifica finalità indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto” (Corte cost., n. 63 del 2019).

In ragione dei rilievi che precedono dovrebbe quindi concludere per l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che precludono l’applicabilità, al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già in vigore al momento dell’adozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

Pertanto, poiché la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità costituzionale, ostando ad una diretta applicazione giudiziale dello ius superveniens la previsione espressa di cui all’art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dell’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel combinato disposto dell’art. 216 del medesimo decreto, per contrasto con agli artt. 3 e 117 Cost.

CURA ITALIA - SOSPENSIONE TERMINI - MANCATA INTEGRAZIONE VALIDITA' OFFERTA E GARANZIA PER PROROGA - ESCLUSIONE (93)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

È chiaro che la protrazione dei termini di durata delle procedure di gara, anche in esito alla situazione emergenziale in atto, può comportare che i termini di validità delle offerte previsti dalla legge o quelli di validità delle garanzie presentate in gara vengano a scadere. In tale evenienza, come correttamente accaduto nella fattispecie in esame, la stazione appaltante non può far altro che richiedere agli interessati di confermare la validità delle offerte presentate oltre i termini iniziali e di produrre atti integrativi della validità delle garanzie. D’altra parte si tratta di adempimenti che, oltre che inevitabili, non paiono particolarmente gravosi per gli operatori economici interessati. Non aver provveduto a dare esecuzione alle richieste in tal senso provenienti dalla stazione appaltante non poteva quindi che comportare la esclusione di parte ricorrente dalla gara.

GARANZIA PROVVISORIA - AUTENTICA DELLA SOTTOSCRIZIONE - MANCATO ADEMPIMENTO - NO ESCLUSIONE (93)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Con un primo ordine di censure (primo motivo del ricorso principale, primo dei motivi aggiunti depositati in data 25 novembre 2020), S. contesta l’ammissione di A. che non avrebbe presentato una idonea garanzia provvisoria (“Violazione degli artt. 12.4, 12.5, 12.6, 8.5, 8.6, e 8.7 del disciplinare di gara.

Deduce S. che, secondo l’art. 12, comma 4 del bando, in caso di prestazione della cauzione provvisoria sotto forma di fideiussione, questa “dovrà riportare l’autentica della sottoscrizione”; la controinteressata avrebbe invece presentato, a corredo della propria offerta, una fideiussione priva dell’autenticazione della sottoscrizione del garante, come del resto rilevato dalla stessa Commissione che di tale questione ha fatto oggetto di apposito soccorso istruttorio, del cui esito tuttavia non è dato conto nel prosieguo della procedura, il che ridonderebbe in autonomo vizio procedurale; in ogni caso, l’esito del soccorso non avrebbe potuto che essere negativo, perché l’appendice di proroga relativa all’originaria fideiussione, emessa in data 4.6.2020 dalla compagnia ……….. (e non dall’originaria garante ………..), non reca alcun riferimento all’originaria garanzia e non può essere qualificata polizza autonoma, giacché priva delle dichiarazioni d’impegno minime di cui agli artt. 93 del codice dei contratti pubblici e 12 del disciplinare; inoltre, l’autentica della firma del garante da parte di tal “………. Notaio in Malta.” sarebbe del tutto irrituale in quanto non specifica le modalità di identificazione del sottoscrittore e le circostanze di tempo e di luogo di sua esecuzione, in violazione delle regole fissate dagli artt. 2703 C.C. e 30 del D.P.R. n. 445/2000; si tratta inoltre di autenticazione di sottoscrizione apposta su scrittura privata formata in Malta, priva di legalizzazione e per questo inefficace all’interno dell’ordinamento giuridico italiano, risultando omessa la procedura di verificazione della firma del soggetto rogante mediante apposizione della c.d. “apostille” necessaria ai sensi della Convenzione dell’Aja del 5.10.1961 (art. 2, lett. d), cui sia Malta che l’Italia aderiscono in condizioni di reciprocità; l’irritualità della cauzione provvisoria, non regolarizzata nel termine perentorio di cui all’art 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe dunque dovuto comportare la esclusione dalla gara del raggruppamento controinteressato.

Occorre anzitutto sgombrare il campo dal preteso vizio procedimentale imputato alla stazione appaltante che non avrebbe chiuso il procedimento aperto per effetto del soccorso istruttorio relativo alla richiesta di giustificare la rituale autentica della sottoscrizione della garanzia provvisoria offerta.

Sul punto, basta considerare che il soccorso, riferito alla sussistenza o meno di taluni incombenti documentali, non richiede, in caso di esito favorevole al concorrente, alcuna specifica motivazione, che di fatto resta assorbita nello stesso consentito prosieguo della procedura, a positivo riscontro della fornita integrazione documentale implicitamente ritenuta esaustiva; né si verte, nel caso in esame, di valutazioni discrezionali che impongano una motivazione sul punto, trattandosi invece, come detto, dell’acquisizione (o meno) di mere integrazioni documentali.

Le quali, tuttavia, ben potranno costituire oggetto di sindacato di merito in caso di contestazioni di altri concorrenti, come appunto avvenuto nel presente giudizio, che potranno obiettare circa l’esistenza e la congruità di tali riscontri.

Nel caso di specie, come detto, la concorrente A. ha prodotto le integrazioni richieste nel termine indicato, il che ha giustificato il prosieguo della procedura.

Con maggiore impegno esplicativo, la ricorrente principale oppone, tuttavia, che tali integrazioni sarebbero insufficienti, giacché comunque non darebbero conto dell’autenticazione della garanzia provvisoria, che non sarebbe riconducibile a quella originaria, e comunque sarebbe stata rilasciata da soggetto diverso (Argo Global) da quello che aveva originariamente rilasciato la garanzia e la cui sottoscrizione non sarebbe legalizzata a termini della pertinente Convenzione dell’Aia, giacché formata a Malta e non munita della necessaria “apostille”.

Si tratta, come si vede, di contestazione riferita alla stessa validità della garanzia offerta (e non già alla mancata “documentazione” della stessa).

Al riguardo, deve anzitutto convenirsi con la parte controinteressata (cfr. memoria del 12 dicembre 2020) che, in base al disciplinare di gara, costituiva causa di esclusione l’omessa allegazione di una cauzione provvisoria conforme con quanto prescritto dal codice dei contratti pubblici, che, tuttavia, diversamente da quanto sostiene parte ricorrente, non richiede affatto l’autentica della sottoscrizione, con la conseguenza che la presentazione di una cauzione non corredata da tale autentica non avrebbe potuto in ogni caso comportare l’esclusione dalla procedura (cfr. Cons. di Stato, sez.V, n. 4976/2017 e n. 3121/2018).

Tale argomento, ad avviso del Collegio, deve farsi valere, a maggior ragione, per l’”apostille” della autenticazione, che, per ragioni del tutto analoghe, non può richiedersi (e comunque non è stata richiesta) a pena di esclusione.

In disparte quanto precede, giova comunque evidenziare che:

a) l’appendice di cui si discute è parte integrante della polizza fideiussoria allegata all’offerta e originariamente documentata, a riscontro della nota di soccorso istruttorio;

b) fa espressamente riferimento alla polizza originaria (n. A2020180707302083060), sicché è innegabile la sua riferibilità ad essa polizza, di cui si limita ad estendere il periodo di validità;

c) quanto ai pretesi vizi dell’autentica, si osserva che il notaio maltese (……..) ha attestato l’autenticità della firma apposta dal procuratore (………….) in calce all’appendice della polizza del 4.6.2020 (con la quale veniva prolungata la validità della stessa per il periodo di tempo richiesto dalla S.A.);

d) nel timbro apposto dal notaio rogante è riportato il luogo dell’autentica (Mosta, Malta);

e) il nome del notaio è indicato nella firma e in separata dizione leggibile;

f) il notaio ha rogato l’autentica della firma apposta dal garante in calce al proprio passaporto, così dimostrando di aver identificato accuratamente il soggetto;

g) il notaio è regolarmente iscritto all’ordine dei Notai di Malta;

h) l’autentica della sottoscrizione dell’appendice di cauzione è stata effettivamente pure apostillata (cfr. doc. 8 della produzione di parte controinteressata; allegato 001: 7, appendice polizza con “apostille”).

Neppure può sostenersi che l’autovincolo contenuto nel bando avrebbe determinato l’obbligo per l’Amministrazione di escludere la controinteressata per non avere questa documentato nei termini richiesti dal bando la fideiussione presentata.

Basti al riguardo considerare che l’eventuale mancata osservanza dell’onere documentale richiesto non prevedeva, come sopra detto, l’esclusione del concorrente, il che è sufficiente a respingere il motivo giacchè totalmente infondato.



ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA- SANZIONE APPLICABILE SOLO AL SOGGETTO AGGIUDICATARIO (93.6)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2021

E’ certamente vero che negli ultimi tempi si sta formando un orientamento giurisprudenziale - al momento minoritario - secondo il quale l’art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. si applica solo al concorrente individuato quale aggiudicatario, il che discenderebbe sia dalla diversa formulazione della norma rispetto a quella recata dal previgente art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, sia dal fatto che l’attuale Codice dei Contratti pubblici, a differenza di quello del 2006 (art. 48), non prevede più la verifica a campione circa il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti di ammissione alla gara.

Premesso che questo secondo presupposto trova effettivamente conferma nel D.Lgs. n. 50/2016, quanto al primo profilo si deve rilevare che la formulazione dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 (il quale recitava “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”) è del tutto simile a quella dell’art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 (il quale prevede che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”). Non può infatti essere attribuita soverchia rilevanza all’inciso “…dopo l’aggiudicazione…”, visto che in assenza di aggiudicazione non si potrebbe porre il problema della mancata stipula del contratto.

E, peraltro, il D.Lgs. n. 50/2016 contiene una norma - specificamente dettata per l’avvalimento, ma che obbedisce alla stessa ratio su cui fonda l’orientamento giurisprudenziale compendiato nella sentenza n. 34 del 2014 dell’Adunanza Plenaria - la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria a danno anche dei concorrenti non risultati aggiudicatari: si tratta, come è noto, dell’art. 89, comma 1, terzultimo periodo (secondo cui “Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”).

E’ vero che la sciatteria redazionale che attualmente connota, salvo rare eccezioni, la produzione normativa non consente di escludere a priori la presenza all’interno di un corpus normativo unitario di norme extravagantes, ma nella specie la norma dettata per l’avvalimento non può essere qualificata tale, visto che essa, come detto, corrisponde ad un orientamento giurisprudenziale assolutamente consolidato sino a pochissimi anni fa (e confermato anche da recentissime sentenze - ex multis, TAR Lazio, 11 febbraio 2021 n. 1740).

Il Tribunale, pur prendendo atto dell’orientamento minoritario di cui si dà ampio conto in ricorso, ritiene di dover aderire a quello che aveva trovato compiuta espressione nella più volte citata sentenza n. 34 del 2014 dell’Adunanza Plenaria (alla cui esaustiva motivazione si rimanda per ragioni di brevità), aggiungendo che:

- a ben vedere, non si può sostenere che l’orientamento minoritario fatto proprio da alcuni TT.AA.RR. abbia trovato espressa conferma in secondo grado. In effetti, la sentenza del Consiglio di Stato n. 1603/2020 richiamata in ricorso non può assolutamente essere letta nel senso patrocinato da Teknoservice, visto che in quel caso la decisione della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria non è stata ritenuta illegittima in quanto assunta a danno di un concorrente non risultato aggiudicatario, bensì perché in esecuzione della sentenza n. 1603/2020 la stazione appaltante era chiamata a rivalutare la posizione del concorrente (in parte qua la sentenza n. 1603 recita testualmente “Va invece accolto il motivo di censura indirizzato nei confronti del provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria, in quanto, nella tratteggiata fase di rivalutazione che consegue all’accoglimento del terzo motivo incidentale…”), il quale è stato dunque “riammesso in gara” dal Consiglio di Stato e, per tale motivo, non poteva al momento subire la “sanzione accessoria” che consegue all’esclusione;

- a identica conclusione deve pervenirsi con riguardo alla successiva sentenza n. 6620/2020, richiamata da Teknoservice nella memoria difensiva del 23 gennaio 2021, in quanto in quel caso il Consiglio di Stato era chiamato a dirimere una controversia fra la stazione appaltante e l’aggiudicatario (ed in particolare a stabilire se la mancata stipula del contratto fosse stata dovuta a “fatto” addebitabile a quest’ultimo). Ne consegue che in questo caso il richiamo alla formulazione dell’art. 93, comma 6, era del tutto neutro rispetto alla questione qui controversa. E neanche la sentenza del Consiglio di Stato n. 8546/2020, richiamata dalla società ricorrente nelle note di udienza conclusionali, è utilmente invocabile, visto che anch’essa riguarda una controversia fra stazione appaltante e aggiudicatario.

In ragione di quanto precede, e poiché l’escussione della cauzione costituisce un atto vincolato, non rileva l’erroneità del rilievo svolto dal RUP nel provvedimento impugnato circa il fatto che Teknoservice sarebbe stata virtualmente aggiudicataria (sia pure per un breve attimo) della presente gara. L’assunto, come correttamente evidenziato da Teknoservice, è certamente infondato dal punto di vista giuridico, ma ciò non rileva ai fini della presente decisione, anche perché, a ben guardare, lo stesso RUP ha indicato anzitutto nella definitiva esclusione dalla gara di Teknoservice il presupposto che giustifica l’incameramento della cauzione (tale circostanza è infatti riportata in grassetto sottolineato).




RIDUZIONE GARANZIA PROVVISORIA - OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTAZIONE PROBATORIA - NO ESCLUSIONE (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero.

Le norme che disciplinano i casi di esclusione di un operatore economico da una gara, di conseguenza, sono di stretta interpretazione e prevedono ipotesi specifiche e tassative e non generiche.

In tale ottica, l’art. 83, comma 8, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Detta norma è paradigmatica della possibilità di esclusione dalle gare pubbliche solo e soltanto per motivi che effettivamente possono fare dubitare dell’affidabilità di un potenziale contraente dell’amministrazione, i quali, devono essere perciò valutati da una fonte di rango primario.

La prestazione della cauzione provvisoria non assurge a rango di requisito di ammissione alla gara, per cui le relative clausole del bando non potrebbero prevedere sic et simpliciter l’esclusione del concorrente per carenze documentali e ciò, tantomeno, nell’ipotesi in cui i presupposti per la riduzione dell’importo sussistono.

GARANZIA PROVVISORIA ASSENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza di questa Sezione ha più volte affermato che ai sensi dell’art. 83, comma 9 del codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione – essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372).

Tale interpretazione è pacificamente desumibile dal predetto art. 83 comma del codice dei contratti pubblici, il quale recita: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”

Come si deve rilevare il legislatore fa menzione dell’attivazione della la procedura di soccorso istruttorio per le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” per ovviare alle mancanze o alle irregolarità di questa, la stazione appaltante assegnerà al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per integrare la domanda.

La ragione di tale interpretazione risiede nel tenore letterale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, per cui la finalità sottesa alla procedura di soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale. Tanto considerato, si esclude che la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (Cons. Stato, III, 26 giugno 2020 n. 4103; vedi anche id., V, 9 marzo 2020 n. 1671).

Quanto alla correttezza del termine ristretto assegnato con il soccorso istruttorio, fedele alle previsioni di bando, se ne deve rilevare l’illogica ristrettezza e ciò anche nel caso, come quello in esame, la sua brevità fosse disposta da apposita norma del disciplinare – art. 9, punto 2.

Sebbene nel caso dell’ordinario soccorso istruttorio il concorrente debba produrre una mera integrazione documentale della domanda, (Cons. Stato, V, 22 aprile 2020, n.2551), l’art. 83 comma 9 predetto stabilisce un termine massimo di dieci giorni da assegnare al concorrente per rimediare alle irregolarità e quindi la previsione di soli due giorni stabilita dal disciplinare di gara appare palesemente giugulatoria.

Non può valere l’assunto della stazione appaltante per cui detto termine era finalizzato alla produzione di documenti o dati erroneamente non allegati, dato che il soccorso istruttorio è massimamente finalizzato a rimediare a tali incompletezze o errori per cui, ove la legge preveda un termine non superiore a dieci giorni se è chiaro che questo non vada superato, deve essere altresì evidente che non lo si possa ridurre ad una parentesi temporale pressoché simbolica, in cui anche un difetto di trasmissione incolpevole può causare conseguenze irreparabili.

L’appello rimane comunque da respingere per le conclusioni sulla formazione sostanziale dei documenti prima della presentazione delle domande, ma in ogni caso va richiamato quanto ora specificato per la sua rilevanza ed ai fini della compensazione tra le parti delle spese di giudizio.



GARANZIA PROVVISORIA- CARENZA OD OMISSIONE - SINTESI GIURISPRUDENZIALE (93)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Innanzitutto, va richiamata una recente pronuncia del Consiglio di Stato, secondo cui «va infine richiamato l’orientamento affermato da condivisa giurisprudenza amministrativa che si è espressa al riguardo, con riferimento al previgente codice dei contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), ma con considerazioni senz’altro mutuabili anche per il nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), secondo cui: "In coerenza con l'indirizzo sostanzialistico che connota le gare pubbliche d'appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio" (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3372; Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; cfr. altresì Delibera ANAC n. 1/15). Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846). Tale orientamento va ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda”, ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica). Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli». (Consiglio di Stato V Sezione, 4 dicembre 2019 n. 8296).

In sintesi, secondo tale condivisibile orientamento, è sempre da ammettersi la sanabilità di criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale è, di conseguenza, emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; la sentenza si premura di precisare che la documentazione mancante – come nel caso di specie la polizza fideiussoria nella sua interezza - debba essere comunque di data anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione; l’assunto trova fondamento, ad opinione del Collegio, in esigenze di collocazione funzionale dell’istituto del soccorso in una posizione di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, evitando che un effetto di sostanziale riapertura del termine perentorio di partecipazione, vieppiù in favore di un singolo concorrente, anche se incolpevole, possa determinare condizioni di disparità di trattamento nei confronti di altri partecipanti, i quali, tra l’altro, hanno comunque puntualmente osservato le prescrizioni della lex specialis.

I richiamati principi sono stati precisati dalla successiva pronuncia del Consiglio di Stato V Sezione 16 gennaio 2020 n. 399.

Tale sentenza, innanzitutto, tiene «distinta la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria (cui è riferito il precedente di questa Sezione V, 2 settembre 2019, n. 6013, citato dalla ricorrente, nonché il precedente di questa stessa sezione, 22 ottobre 2018, n. 6005) da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato». Ebbene, dopo aver precisato che «anche dopo l’entrata in vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici vada ribadito il principio giurisprudenziale per il quale la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione - salva diversa esplicita previsione della legge di gara - ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, analogamente all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto (Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5138)», la sentenza aggiunge che «il principio espresso di recente da questa Sezione, V, 4 dicembre 2019, n. 8296, secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria (come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva: ipotesi specificamente oggetto di detto precedente, perciò diverso dal caso oggetto della presente decisione) sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione va limitato alla sola ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria, quando questa sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda (prevendendosi apposita ed esplicita causa di esclusione, non interpretabile estensivamente)».

Secondo tale pronuncia, pertanto, si deve tenere distinta l’ipotesi di invalidità ed irregolarità della cauzione provvisoria – così come quella dell’invalidità della stessa manifestatasi in tempi successivi, come nella fattispecie concreta dedotta in quel giudizio - dalla mancanza assoluta della stessa, ipotesi senza dubbio più grave, in cui – e solo in essa – il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione e sempre che la cauzione provvisoria sia stata richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda, a tal fine essendo stata prevista un’apposita ed esplicita causa di esclusione; con riferimento al caso in esame, tale ultima proposizione consentirebbe, in linea di principio, anche di superare il problema della nullità della clausola del disciplinare che preveda l’esclusione immediata del concorrente per mancanza della cauzione provvisoria perché in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, dal momento che, ammettendosi la sanabilità del vizio mediante soccorso istruttorio, l’esclusione sarebbe comunque conseguenza della previsione di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, secondo cui «in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e' escluso dalla gara.»; infatti, non urta con il principio di tassatività delle cause di esclusione, avendo l’ipotesi specifica copertura normativa, l’estromissione del concorrente che non abbia regolarizzato l’irregolarità o l’elemento formale della domanda a seguito di soccorso istruttorio, e ciò a prescindere dalla carenza o tipo di vizio rilevato; ne discende che la previsione di cui all’art. 93 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nella parte in cui non prevede espressamente l’esclusione del concorrente che non abbia presentato la polizza fideiussoria, non solo non impedisce alla stazione appaltante di stabilire una regola diversa nella legge di gara, ma soprattutto, ammettendosi il soccorso istruttorio, impone l’esclusione del concorrente che non vi abbia ottemperato, a tal fine dovendosi ritenere applicabile la causa di esclusione costituita dalla citata previsione di cui all’ar.t 83 comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Resta da chiedersi se, muovendo dal presupposto che alla scadenza del termine di partecipazione la cauzione provvisoria non era esistente, possa avere rilevanza quanto opinato da parte ricorrente secondo cui non rileverebbe la data di emissione della polizza, quanto il periodo di copertura, che nella fattispecie concreta, era stata individuato, in modo retroattivo, con decorrenza a far data dal termine di scadenza del termine per la presentazione delle offerte. L’argomentazione non è convincente; difatti, seppur il ragionamento potrebbe trovare conforto nella considerazione della salvaguardia dell’interesse pubblico a mantenere la stazione appaltante garantita dal punto di vista della serietà dell’offerta del concorrente, risulterebbe comunque insuperabile il vulnus arrecato al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione, come declinato dalla richiamata giurisprudenza del Consiglio di Stato.

APPLICABILITA' DECRETO SEMPLIFICAZIONI - RILEVA LA DETERMINA A CONTRARRE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2020

Con il primo motivo, parte ricorrente ha sostenuto che in base alla nuova disciplina introdotta dal d.l. 70/2016, convertito nella L. n. 120 dell’11.9.2020, per concorrere in gare per appalti sotto soglia non è più richiesta la cauzione, a meno che essa non venga motivatamente ed espressamente richiesta nella lettera di invito, la quale però, nel caso in esame, non conterrebbe tale previsione. Con il secondo motivo, che può essere esaminato congiuntamente al primo, parte ricorrente ha affermato che in base alla citata norma prevista dal d.l. 76/2020 la cauzione, ove motivatamente richiesta nella lettera di invito, deve essere ridotta del 50%, quindi avrebbe potuto essere richiesta in misura non superiore all’importo che era stato effettivamente e tempestivamente versato dalla ricorrente (l’importo della cauzione provvisoria prodotta dal concorrente è pari al 0,5% dell’importo a base d’asta e non del 1%.).

I primi due motivi sono tuttavia infondati, in quanto la norma richiamata da parte ricorrente non è ratione temporis applicabile nel caso in esame. Infatti, l’art. 1 c. 4 del d.l. 76/2020, quale risultante dalla conversione con legge n. 120 dell’11.9.2020, così dispone: «Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell'avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93». La norma, entrata in vigore il 17.7.2020, non è temporalmente applicabile alla fattispecie in esame, in cui la determina a contrarre è stata emessa nel gennaio 2020; peraltro, l’applicabilità di tale disciplina era stata espressamente esclusa dalla stazione appaltante con una comunicazione sul portale Me.Pa., a seguito della richiesta di chiarimenti di uno dei concorrenti. Ne consegue che nel caso in esame la cauzione è dovuta nell’integrale importo.

IMPORTO GARANZIA PROVVISORIA - ACCORDO QUADRO - COMMISURA AL VALORE DA COLLAUDARE - ILLEGITTIMA (93)

ANAC DELIBERA 2020

Ritenuto che sia rispondente al principio di proporzionalità e concorrenza una richiesta della garanzia per la stipula dell’Accordo Quadro che sia commisurata a un valore massimo previsto per l’importo complessivo dell’Accordo Quadro per l’arco dei 48 mesi; sotto tale profilo, l’art. 9 del disciplinare di gara è funzionale a garantire la Stazione Appaltante rispetto all’esecuzione dell’Accordo quadro da parte dell’aggiudicatario per il tempo previsto di durata dello stesso e rispetto alle RDO provenienti dalle Stazioni appaltanti-Aziende del SSN; infatti, con l’Accordo quadro “ogni Appaltatore si impegna ad assumere le prestazioni che successivamente e progressivamente saranno richieste dalle Stazioni Appaltanti” per il periodo di validità dell’Accordo Quadro (art. 2 dello Schema di Accordo Quadro); ciò anche alla luce dell’art. 13 del disciplinare di gara che prevede in capo all’aggiudicatario di un’area territoriale l’assegnazione delle aree territoriali rimaste scoperte (ad es. l’operatore economico istante in Sicilia risulta aggiudicatario unico e quindi assegnatario delle restanti aree rimaste scoperte oltre all’area territoriale di Siracusa); invece, a una funzione evidentemente diversa risponde la garanzia prevista dall’art. 10 del disciplinare di gara e dall’art. 29 delle condizioni generali di contratto, richiesta per l’esecuzione dell’appalto specifico e pari al 10% dell’importo riferito all’appalto specifico e valida fino al termine di esecuzione delle prestazioni; ritenuto, tuttavia, che sia in contrasto con il principio di proporzionalità e par condicio un’eventuale richiesta della cauzione commisurata a un valore dell’Accordo Quadro relativo ai lavori da collaudare e non al valore complessivo ipotizzabile dei servizi di collaudo per i quali risulta aggiudicatario, secondo un criterio differente rispetto al criterio seguito per i Sub-lotti Prestazionali nn. 1, 2 e 3, l’importo della garanzia dovendo risultare proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto.

oggetto: Istanza di parere congiunta per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Tecno20 Engineering S.r.l. – Procedura aperta di massima urgenza in 21 lotti per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici ai sensi dell’articolo 33 della direttiva 2014/24/UE per l’affidamento di lavori, servizi di ingegneria ed architettura e altri servizi tecnici, al fine dell’attuazione dei piani di riorganizzazione della rete ospedaliera nazionale di cui all’articolo 1 del d.l. n. 34/2020, convertito in legge dall’articolo 1 della l. n. 77/2020 – Lotti geografici: Sicilia – Puglia – Campania – Sub-lotto prestazionale n. 4 “Collaudo tecnico-amministrativo, tecnico-funzionale e/o statico” – Importo complessivo massimo stimato dell’accordo quadro: euro 713.266.603,05 – S.A.: Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario Straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID-19

DIMIDIAZIONE CAUZIONE – DEFINIZIONE DI PMI – REQUISITI DI FATTURATO E DI TOTALE BILANCIO (93)

ANAC DELIBERA 2020

Dall'interpretazione sistematica del D.M. 18/04/2005 risulta manifesto che i criteri dimensionali stabiliti nell'art. 2 per qualificare un'impresa come PMI sono gli stessi che vanno utilizzati per la valutazione di ogni tipologia di impresa (autonoma, associata o collegata). Non si rinvengono indicazioni di carattere testuale o sistematico che inducano a ritenere che il principio dell'alternatività dei criteri finanziari (fatturato o bilancio), stabilito chiaramente nell'art. 2, non sia applicabile anche alle imprese associate o collegate definite nel successivo art. 3.

Ritenuto conseguentemente che, anche nel caso, come quello in esame, di impresa non autonoma, deve essere accertato il possesso di entrambi i requisiti stabiliti dall’art. 2, commi 1, lett. a) (meno di 250 occupati), e b) (fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro), con la precisazione che il requisito finanziario di cui alla lettera b) può essere alternativamente soddisfatto dal fatturato o dal totale di bilancio, così che anche l’impresa collegata o associata è qualificabile come PMI anche se uno dei due criteri finanziari è superato (ovvero, se uno, tra il fatturato e il bilancio annuo, risulta maggiore delle sopra indicate soglie; cfr. Considerando 4 della Raccomandazione).

Ritenuto conseguentemente che non può considerarsi neppure astrattamente applicabile al caso di specie la previsione del comma 2 del citato articolo 4 dell’Allegato alla Raccomandazione - secondo cui il superamento di una delle due soglie (dipendenti e dato finanziario) determina la perdita della qualifica di PMI se avviene per due esercizi consecutivi -finalizzata a garantire che le imprese che registrano una crescita non vengano penalizzate con la perdita della condizione di PMI a meno che non superino le soglie per un periodo continuativo; al riguardo, per mera completezza, si precisa che, in linea con tale approccio, nella decisione 2012/838/UE, sezione 1.1.3.1., punto 6, lett. e, la Commissione ha ritenuto che «questa regola non si applica se una PMI è coinvolta in una fusione o acquisizione da parte di un gruppo più grande, nel qual caso perde immediatamente il proprio status dalla data della transazione», trattandosi di una situazione che non è considerata temporanea e non è soggetta a volatilità; pertanto, se l’art. 4, comma 2, fosse stato astrattamente applicabile, l’eventuale perdita del possesso dei requisiti indicati nel comma 1, lett. a) e b) dell’art. 2 del D.M. da parte M.  S.r.l. a seguito dell’ingresso nel gruppo Vertice avrebbe determinato l’immediata perdita della sua condizione di PMI.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RAI WAY S.p.A. - Procedura ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. per la fornitura di un servizio di diffusione satellitare DTH attraverso due transponder su satelliti Eutelsat Hot Bird 13°E - Importo a base di gara: euro 103.200.000,00 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: RAI WAY S.p.A.

GARANZIA PROVVISORIA – PREVISIONE A PENA DI ESCLUSIONE NELLA LEX SPECIALIS – AUTOVINCOLO (93)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Promo Rigenera S.r.l. – Procedura RDO 2605929 per la fornitura toner e drumm per gli uffici giudicanti del distretto di Perugia II quadrimestre 2020. Importo a base di gara euro: 20.600,00. S.A.: Corte di Appello di Perugia. PREC 209/20

Le indicazioni e le prescrizioni contenute nella lex specialisdi gara, vincolano al rispetto di esse i concorrenti e al tempo stesso, autovincolano la stazione appaltante. Nel caso di richiesta a pena di esclusione, di garanzia provvisoria ai sensi dell'articolo 93 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. la stazione appaltante e tenuta alla verifica della produzione della richiesta documentazione da parte del concorrente e, in assenza, alla conseguente esclusione di esso.

Relativamente alla cauzione provvisoria e all’esperibilità del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 e s.m.i., l’Autorità ha più volte affermato che tale istituto trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr. Delibera n..339 del 28 marzo 2018; Delibera n. 372 del 17 aprile 2019); CONSIDERATO altresì l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato in tema di soccorso istruttorio e cauzione provvisoria che ha riconosciuto possibile l’applicazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. a tutti quei casi di mancata presentazione della cauzione provvisoria o in presenza di vizi della stessa (ex multis cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1846 del 23 marzo 2018), RITENUTO, quindi che la valutazione effettuata dalla stazione appaltante circa la mancata applicazione del soccorso istruttorio alla fattispecie in esame appare corretta ma limitatamente alla sola ipotesi che non potesse trovare applicazione il suddetto istituto, acclarata l’assenza della costituzione della garanzia provvisoria, con conseguente necessaria applicazione del provvedimento espulsivo a carico della concorrente sprovvista.

CAUZIONE PROVVISORIA INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2020

Ḕ ben vero che, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o non conforme ai requisiti prescritti dalla lex specialis, non costituisce mai causa di esclusione.

Tuttavia la giurisprudenza (Consiglio di Stato, A.P. n. 34 del 10 dicembre 2014), ritiene che la cauzione costituisca, non un mero elemento a corredo dell'offerta, ma una sua parte integrante perché si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell'offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all'osservanza dell'impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti.

Ne consegue, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, che le irregolarità che viziano la garanzia provvisoria, sebbene non costituiscano ex se cause di esclusione, hanno natura certamente essenziale, quindi non si sottraggono al dovere di sanatoria, previo soccorso istruttorio, e costituiscono causa di esclusione se non sanate, stante l’espressa comminatoria stabilita dal comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

A tal proposito è evidente che al riscontro non conforme ai rilievi formulati in sede di soccorso istruttorio, non può che far seguito l’esclusione dalla gara, che invece la ricorrente ritiene limitata al solo caso in cui l’operatore resti inerte.

Non avrebbe infatti alcun senso aver previsto di dare la possibilità correggere le irregolarità rilevate, se all’operatore economico bastasse dissentire espressamente di rilievi formulati dalla stazione appaltante per evitare l’esclusione.

Inoltre, l’esperimento del soccorso istruttorio non implica, come invece sostenuto dalla ricorrente, l’apertura di un dialogo tra la stazione appaltante e l’operatore economico scandito da ulteriori interpelli, ove la stazione appaltante ritenga non sanate le irregolarità contestate, quando, come in specie, i rilievi formulati in sede di apertura del subprocedimento siano chiari e completi.

Sarebbe stato pertanto contrario ai principi di economicità dell’azione amministrativa reiterare quegli stessi rilievi che avevano determinato l’avvio della fase di soccorso, per consentire alle ricorrenti di conformarvisi, considerato che non vi era possibilità di equivoco sul fatto che la stazione appaltante avesse ritenuto ab initio insufficiente la durata della garanzia provvisoria e mancante la prova dei poteri negoziali del procuratore speciale che aveva sottoscritto il contratto di garanzia.

CAUZIONE PROVVISORIA – RINNOVO SU RICHIESTA DELLA STAZIONE APPALTANTE – OMESSA RICHIESTA (93.5)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Soc. Go Energy S.r.l. – Procedura aperta per la selezione di un operatore qualificato, ivi incluso le Energy Service Compaines (ESCO), per l’affidamento in concessione mediante partenariato pubblico privato art. 180 comma 1 del d.lgs. 50/2016 di servizi di prestazione energetica, riqualificazione, gestione e manutenzione dell’impianto di pubblica illuminazione, con la predisposizione dello stesso ai servizi SMART CITY da realizzarsi con finanziamento tramite terzi ai sensi dell’art. 2, comma 1 Lett. m) ed art. 15 del d.lgs. n. 115/2008 in relazione ai principi e finalità di cui al d.lgs. 2014 n. 102. Intervento di ECO SMART CITY - tecnologie innovative per l’efficientamento dell’illuminazione pubblica del Comune di Rocca Imperiale - Importo a base di gara euro: 797.773,22 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Rocca Imperiale.

Nell’ipotesi in cui alla scadenza della validità della garanzia prestata non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione e la Stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà, prevista nel disciplinare, di richiedere al garante l’estensione temporale della garanzia, la polizza fideiussoria deve intendersi cessata alla scadenza ordinaria stabilita nel contratto.

Quanto alla efficacia della cauzione provvisoria, che ai sensi dell’art. 93, comma 5, del d.lgs. 50/2016 “La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione”. Secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente, nell’ipotesi in cui alla scadenza della validità della garanzia prestata non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione e la Stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà, prevista nel disciplinare, di richiedere al garante l’estensione temporale della garanzia, la polizza fideiussoria deve intendersi cessata alla scadenza ordinaria stabilita nel contratto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 maggio 2020, n. 3190 e giurisprudenza ivi citata); rilevato che, nel caso di specie, il disciplinare di gara prevedeva che l’offerta avesse validità per almeno centottanta giorni successivi al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, fissato al 5 novembre 2019; analogo termine di validità era previsto per la cauzione provvisoria, con l’ulteriore richiesta della presentazione dell’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta dell’Amministrazione, nel caso in cui al momento della scadenza non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione.

GARANZIA PROVVISORIA - ASSENZA CLAUSOLA RINNOVO PER TEMPO INDICATO NEL BANDO - ESCLUSIONE (93.5)

ANAC DELIBERA 2020

Considerato quanto previsto all’art. 93 - garanzie per la partecipazione alla procedura, in particolare al comma 5, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. “la garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione”. Considerato che la stazione appaltante nel disciplinare di gara ha indicato alla sezione garanzia provvisoria – definitiva – copertura assicurativa, precisamente “ la garanzia provvisoria: poiché l'affidamento oggetto di gara è un incarico di progettazione (livelli preliminare e definitivo) e, in via eventuale, anche di progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, a corredo dell'offerta, viene richiesta la garanzia provvisoria di € 1.187,62 pari al 2% del solo importo relativo alle prestazioni di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione (pari a € 59.381,11). La garanzia deve essere prestata nei modi stabiliti dall'art. 93 del codice e la validità temporale della garanzia deve essere pari a 720 giorni (due anni) dalla scadenza del termine per la presentazione dell'offerta. La garanzia deve essere corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia ai sensi dell’art. 93, comma 5 del codice, su richiesta della stazione appaltante per ulteriori 360 giorni, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuto l’affidamento delle prestazioni eventuali oggetto della garanzia”; e dalla documentazione in atti emerge che la garanzia prestata dalla compagnia assicurativa copre la durata pari ai 720 giorni così come previsti nel disciplinare di gara (180 giorni indicati espressamente nelle condizioni contrattuali oltre la maggiore validità prevista/richiesta negli atti di gara), con la conseguenza che l’offerta presentata sia carente dell’impegno, così come indicato dalla stazione appaltante, circa il rinnovo richiesto dalla stazione appaltante per ulteriori 360 giorni , nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuto l’affidamento delle prestazioni oggetto di garanzia. Tale carenza neppure successivamente risulta essere stata sanata dalla concorrente.

INCAMERAMENTO GARANZIA PROVVISORIA - RATIO - GARANZIA OBBLIGHI ASSUNTI (93.6)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

L’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016, fa riferimento all’incameramento della garanzia per le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per ogni fatto riconducibile all’affidatario. La giurisprudenza ha al riguardo precisato che l’escussione della cauzione non è «“una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara” (così, Cons. Stato, V, 16 maggio 2018, n. 2896)» (C.d.S. 24 giugno 2019, n. 4328).

Nel caso di specie, la ricorrente, pur non potendo rispondere dell’attivazione della procedura fallimentare a carico del soggetto che le aveva offerto la disponibilità dello scalo di alaggio, risponde tuttavia del mancato rispetto dell’obbligo, assunto in sede di partecipazione alla gara, di assicurare il possesso/disponibilità del predetto scalo. Ai fini della legittima applicazione dell’art. 93, comma 6, cit., non rileva la distinzione, propugnata dalla ricorrente, tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione del contratto. Infatti, ciò che rileva è il fatto di non poter dare seguito agli obblighi assunti in sede di gara, cosa che, nel caso di specie, non ha consentito la stipula del contratto (tanto vero che non si è più dato corso all’aggiudicazione della gara alla ricorrente). Né risulta che la ricorrente abbia reperito la disponibilità di altro scalo di alaggio.

Alla luce di quanto sopra, la cauzione poteva essere legittimamente incamerata dalla stazione appaltante.

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - POSSESSO CERTIFICAZIONE DI QUALITA' IN CAPO AL CONSORZIO - SUFFICIENTE (93.7)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da O.P.U.S. Consorzio di Società Cooperative –Affidamento della gestione dei servizi di cure domiciliari integrate SAD – ADI (ex artt. 87-88 R.r. 4/2007) - Importo a base di gara: euro 344.262,29 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Ambito Territoriale di Canosa di Puglia – Comune Capofila Canosa di Puglia.

Per completezza di trattazione delle questioni sottoposte all’attenzione dell’Autorità, che l’integrazione della polizza fideiussoria in sede di soccorso istruttorio, contrariamente a quanto sostiene l’amministrazione aggiudicatrice, fosse comunque consentita ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, avendo l’Autorità considerato in diverse occasioni che, relativamente alla cauzione e alla possibilità di esercitare il soccorso istruttorio rispetto alle carenze della cauzione, l’istituto trova applicazione con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione stessa, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (Delibera n. 372 del 17 aprile 2019; Delibera n. 339 del 28/03/2018); in particolare il Bando-Tipo n. 1/2017 prescrive al paragrafo 10 che «È sanabile, altresì, la presentazione di una garanzia di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle sopra indicate (intestazione solo ad alcuni partecipanti al RTI, carenza delle clausole obbligatorie, etc.)»; l’orientamento dell’Autorità è in linea con la giurisprudenza che ha riconosciuto come invalidità sanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 16/01/2020, n. 399); ritenuto, pertanto, che il possesso in capo al Consorzio concorrente della certificazione di qualità deve ritenersi sufficiente a giustificarne la partecipazione alla procedura attraverso la produzione di una polizza fideiussoria di importo dimidiato ai sensi dell’art. 93, comma 7, del Codice; in ogni caso, l’integrazione dell’importo della polizza fideiussoria come da appendice postuma prodotta dall’istante in sede di soccorso istruttorio era comunque consentito in sede di soccorso istruttorio.

ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA – MOTIVAZIONE – OBBLIGO (93)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria effettivamente non reca alcun riferimento alla predetta previsione del patto di integrità e tale carenza è determinante per considerarlo illegittimo. La motivazione non può infatti essere ricavata aliunde e cioè mediante il presupposto, ma comunque distinto provvedimento di esclusione dalla gara. Rispetto a quest’ultimo l’escussione della cauzione provvisoria è infatti autonomo nella parte relativa alle condizioni per incamerare la garanzia prestata dal concorrente escluso. Pertanto il medesimo provvedimento di escussione della cauzione avrebbe dovuto enunciare i presupposti di fatto e di diritto su cui si fondava, in conformità al paradigma generale enunciato dall’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241.

Nel ritenere che l’art. 10, comma 1, del patto di integrità fosse stato posto a fondamento dell’escussione della garanzia provvisoria la sentenza appellata è dunque incorsa nel divieto di integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato.

Peraltro non sarebbe stato in sé sufficiente nemmeno il generico richiamo al patto di integrità contenuto nel provvedimento di esclusione, a tenore del quale “Si procederà quindi all’escussione della polizza ed alla segnalazione all’ANAC in conformità a quanto prescritto all’art. 80 comma 12 del D.Lgs. 50/2016 e 93 del D.lgs. 50/2016 smi e dal patto d’integrità del Comune”.

Esso avrebbe infatti dovuto menzionare la specifica norma regolante la procedura di gara, di legge o speciale, violata dal concorrente e le ragioni della sua applicabilità al caso di specie, in conformità all’obbligo di motivazione previsto dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990 poc’anzi richiamato.

GARANZIA PROVVISORIA – ASSEGNO CIRCOLARE – NO IMPEGNO ALLA DEFINITIVA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ispettorato Territoriale del Lavoro di Lecce – RDO su MEPA per l’affidamento della fornitura e messa in opera di mobili e arredi per gli uffici dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Lecce – Sede di Via Giovanni Paolo II n. 3 - Importo a base di gara: euro 140.000 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - S.A.: Ispettorato Territoriale di Lecce

In tema di cauzione provvisoria e di dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, il soccorso istruttorio trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alle stesse, a condizione che siano state costituite alla data di presentazione delle offerte, diversamente determinandosi una violazione della par condicio dei concorrenti.

La  garanzia consistente nell’assegno circolare, non prodotto in gara, ma preesistente alla data prevista per la presentazione delle offerte, risulta carente di un elemento essenziale, vale a dire l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto né tale impegno risulta dalla documentazione in atti; ritenuto che se l’assegno circolare, con data antecedente la scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte, avrebbe potuto essere prodotto in sede di soccorso istruttorio, in ogni caso la produzione del documento non avrebbe effetti sananti rispetto alla mancanza della dichiarazione di impegno dell’istituto bancario o di altro fideiussore, diversamente ammettendosi la formazione di un atto previsto a pena di esclusione in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte con violazione della par condicio dei concorrenti; pertanto, la mancanza della dichiarazione del fideiussore relativa alla cauzione per l’esecuzione del contratto non può essere sanata in sede di soccorso istruttorio, in ragione della totale assenza della dichiarazione, con conseguente conformità alla normativa di settore del provvedimento di esclusione adottato.

CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE - AMMESSA LA RETTIIFICA MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ispettorato Territoriale del Lavoro di Lecce – RDO su MEPA per l’affidamento della fornitura e messa in opera di mobili e arredi per gli uffici dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Lecce – Sede di Via Giovanni Paolo II n. 3 - Importo a base di gara: euro 140.000 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - S.A.: Ispettorato Territoriale di Lecce.

In tema di cauzione provvisoria, il soccorso istruttorio trova applicazione con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione stessa, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio. Deve riconoscersi la possibilità di esercitare il potere di soccorso istruttorio in qualunque fase della procedura, anche ove siano state aperte le buste.

OPERE SCORPORABILI SUPERSPECIALISTICHE – QUALIFICAZIONE – AVVALIMENTO NON AMMESSO (89.11)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Geop Srls – Procedura negoziata su MEPA per l’affidamento, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., di lavori di efficientamento energetico del Municipio del Comune di Santa Cristina Gela sito in Via Skanderberg n. 8 - Importo a base di gara: euro 231.799, 43 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Comune di Santa Cristina Gela.

Considerato che, ai sensi dell’art. 89, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 è vietato il ricorso all’istituto dell’avvalimento «qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali», ove tali lavori superino il 10% dell'importo totale dei lavori in affidamento; con riferimento alle SIOS, invece, l’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 ammette il subappalto nei limiti indicati dalla norma; considerato che l’istante partecipava presentando un contratto di avvalimento per la qualificazione nella categoria superspecialistica OG11 in contrasto con l’art. 89, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 e con le previsioni contenute nel capitolato speciale d’appalto concernenti la categoria di riferimento dei lavori scorporabili; ai sensi dell’art. 93, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, l’offerta deve essere corredata da una garanzia fideiussoria “provvisoria” pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito sotto forma di cauzione o fideiussione, a scelta dell’offerente, salvo nei casi di affidamento di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 ove è facoltà della stazione appaltante non richiederla, cui non è riconducibile la procedura in esame.

GARANZIE FINANZIARIE: SUGGERIMENTI PER LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E ALTRI BENEFICIARI

ANAC GUIDA 2020

GARANZIE FINANZIARIE: SUGGERIMENTI PER LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E ALTRI BENEFICIARI

POLIZZA FIDEIUSSORIA - FIRMA DIGITALE E DATA CERTA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2020

Giova prendere le mosse dalle prescrizioni della lex specialis, che, all’art. 4.1.3, imponeva che la garanzia fideiussoria e la dichiarazione di impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva fossero sottoscritte da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante, e fossero prodotte in una delle seguenti forme:

- in originale o in copia autentica ai sensi dell’art. 18 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445;

- in documento informatico (su CD o altro idoneo supporto digitale), ai sensi dell’art. 1, lett. p) del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 sottoscritto con firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante;

- in copia informatica di documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità previste dall’art. 22, commi 1 e 2, del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82. In tali ultimi casi la conformità del documento all’originale dovrà esser attestata dal pubblico ufficiale mediante apposizione di firma digitale (art. 22, comma 1, del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82) ovvero da apposita dichiarazione di autenticità sottoscritta con firma digitale dal notaio o dal pubblico ufficiale (art. 22, comma 2 del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82). La relativa clausola ‘ che non è stata fatta oggetto di impugnazione - non si traduce in un inutile ed eccessivo formalismo, ma risponde ad un chiaro interesse sostanziale della stazione appaltante, codificato dall’art. 93 del D. Lgs. n. 50/2016, e cioè che la garanzia provvisoria a corredo dell’offerta fosse valida, provenisse da soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante e

- ultimo, ma non meno importante ‘ fosse di data certa anteriore a quella di presentazione della domanda (ore 12:00 del giorno 12/04/2019), a garanzia della par condicio dei concorrenti.

E’ pacifico e non contestato che l’associazione ricorrente abbia prodotto la polizza fideiussoria provvisoria a corredo dell’offerta in due copie, l’una con firma olografa dell’avv. Ernesto Lavatelli (doc. 4 delle produzioni 7.1.2020 di OMISSIS) e l’altra con la sua firma digitale apposta in data 8.4.2019 (doc. 3 delle produzioni 7.1.2020 di OMISSIS), ma entrambe recanti, quanto al garante, la dicitura ‘documento firmato digitalmente’, senza la corrispondente firma digitale con marcatura temporale, e dunque inidonee a garantire la certezza circa l’identità del firmatario e la data della sottoscrizione e, pertanto, ad impegnare giuridicamente il garante (art. 20 D. Lgs. 7.3.2005, n. 82, codice dell'amministrazione digitale).

Altrettanto pacifico è che, a seguito della nota dell’amministrazione che invitava l’associazione ricorrente a produrre in sede di soccorso istruttorio la polizza fideiussoria in originale, firmata dal garante, unitamente a tutta la documentazione a comprova della data di firma di tale documento, il ricorrente, anziché produrre il documento informatico con la firma digitale del garante e la cosiddetta marcatura temporale (che ne garantisce la data certa, cfr. Cass., I, ord. 13.2.2019, n. 4251; Cons. di St., III, 3.10.2016, n. 4050), ha prodotto copia analogica della polizza, con la firma olografa del garante. Sennonché tale documentazione, non contenendo la firma digitale del garante, non può considerarsi di data certa e computabile riguardo ai terzi anteriore al 12.4.2019 (art. 2704 cod. civ.).

Non rileva che l’amministrazione potesse ‘in tesi - procedere on line alla verifica della ‘validità dell’impegno di garanzia’, collegandosi al sito internet del garante e seguendo una procedura informatica unilateralmente predisposta da questi: e ciò, in quanto le regole della procedura di gara - anche quanto alla prova della validità delle dichiarazioni, e della loro data e provenienza - sono stabilite una volta per tutte dalla (legge e dalla) stazione appaltante nella lex specialis (che sul punto richiedeva la firma digitale, o la copia analogica della firma olografa, ma in copia autenticata, e dunque di data certa), non già dai singoli concorrenti a loro arbitrio, per giunta onerando della verifica l’amministrazione, e rimettendo gli esiti della stessa ad un soggetto estraneo alla procedura, diverso dal provider della firma digitale.

Ciò posto, l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 è legittima, giacché il soccorso istruttorio va a buon fine - e l'operatore può restare in gara - solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio (Cons. di St., V, 4.12.2019, n. 8296).

ULTRATTIVITÀ DELLA GARANZIA PROVVISORIA – MANCATA ESPRESSA CLAUSOLA NEL BANDO - NON APPLICABILE (93.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Negli atti di gara non era prevista una durata maggiore per la garanzia; la stazione appaltante pur avendone il potere – tenuto conto dalla previsione recata dall’art. 93, comma 5, cit. e della specifica clausola contrattuale sopra riportata – non si è avvalsa della facoltà di chiedere la rinnovazione della garanzia, con la conseguenza che, come condivisibilmente ritenuto dal TAR, avendo il Consorzio presentato l’offerta in data 19/12/2017, alla data del 5 luglio 2019 anche il termine di 180 giorni di cui alla lett. b) dell’art. 2 del contratto stipulato con Elba Assicurazioni era ampiamente decorso.

Risulta condivisibile il principio espresso dalla Sezione Quinta secondo cui il termine di scadenza della garanzia non può che essere quello concordato dalle parti nel contratto di garanzia, e quindi, nella fideiussione (Cons. Stato, Sez. V, 16/3/2018 n. 1695).

La tesi dell’ultrattività della polizza fideiussoria non risulta persuasiva, in quanto (…) la disciplina normativa prevista per la conferma dell’offerta non può essere automaticamente estesa al rinnovo della cauzione, tenuto conto della diversa regolamentazione (art. 32, comma 4 e art. 93, comma 5 d.lgs. 50/2016) e soprattutto della circostanza che nel caso della garanzia il rapporto che si instaura non si riferisce alla sola stazione appaltante e al concorrente, ma comprende anche il soggetto terzo che presta la garanzia, a seguito della stipulazione del contratto di fideiussione. Ne consegue che, mentre per l’offerta può valere il principio dell’ultrattività, nel caso della fideiussione è necessario che il terzo garante disponga il rinnovo della garanzia a seguito di formale richiesta da parte della stazione appaltante.

La norma dell’art. 93, comma 5 è chiarissima al riguardo nel prevedere che “Il bando o l’invito possono [….] prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.

Nel caso di specie il disciplinare – attraverso il rinvio alle clausole dell’art. 93 del codice degli appalti – ha recepito tale disposizione.

Pertanto, la stazione appaltante in corso di gara deve richiedere al garante l’estensione temporale della garanzia nel caso in cui alla scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, così come previsto dal codice degli appalti e come indicato anche nella polizza fideiussoria stipulata dall’appellato: nel caso di specie non risulta che la stazione appaltante si sia avvalsa di tale potere con la conseguenza che la garanzia è cessata alla scadenza stabilita nel contratto.


[…]

CAUZIONE PROVVISORIA – ESCUSSIONE – RATIO (93)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 75 del d. lgs. n. 163/2016, applicabile ratione temporis acti, prevede la prestazione di una garanzia “a corredo dell’offerta”, destinata a coprire “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario” (comma 6) e destinata ad essere “svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Analoga previsione è oggi scolpita all’art. 93 del d. lgs. n. 50/2016, che aggiunge la positiva denominazione di “garanzia provvisoria” e puntualizza – recependo, con formula linguistica più comprensiva, la consolidata elaborazione giurisprudenziale – che la copertura riguarda “ogni fatto riconducibile all’aggiudicatario”.

La funzione di siffatta garanzia è, infatti, quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che – per fatto (anche successivo alla formulazione dell’offerta) comunque imputabile alla concorrente risultata aggiudicataria – non si addivenga alla stipula del contratto.

L’escussione della cauzione provvisoria non concreta una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, ma una rappresenta una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Per l’effetto, l'incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell'amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all'esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Id., sez. V, 24 giugno 2019 n. 4328; Id., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Id., ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Id., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).

ESTENSIONE DEROGA GARANZIA PROVVISORIA – QUALSIASI AFFIDAMENTO SOTTOSOGLIA (93)

ANAC ATTO DI SEGNALAZIONE 2020

L’Autorità segnala l’opportunità di estendere la deroga prevista dall’articolo 93, primo comma, ultimo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 a tutti gli affidamenti di importo inferiore a una determinata soglia, indipendentemente dalla tipologia di procedura di selezione utilizzata; l’opportunità di modificare l’articolo 36, comma 2, lettera a) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, prevedendo che per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro, fermi restando gli altri obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, non sia obbligatoria la pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento previsto dall’articolo 98 del Codice.

CAUZIONE PROVVISORIA - MANCATA PRESENTAZIONE RINNOVO - ESCLUSIONE (93)

ANAC DELIBERA 2020

Nelle procedure ad evidenza pubblica, quando siano trascorsi più di 180 giorni dalla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte e le operazioni di gara non si siano ancora concluse, risponde ai principi di buona amministrazione, economicità, efficacia e concentrazione delle operazioni di gara, l’assegnazione da parte della Stazione appaltante di un termine perentorio per la trasmissione del rinnovo dell’offerta e della cauzione provvisoria, purché il termine assegnato risulti ragionevole e congruo;

nel caso di specie, dalla documentazione versata agli atti, risulta che con PEC dell’11 ottobre 2019 la Stazione appaltante, essendo trascorsi più di 180 giorni dalla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte e dovendo ancora procedere all’esame delle offerte tecniche, richiedeva a tutti i concorrenti ammessi di rinnovare, entro il 22 ottobre 2019, la propria offerta economica e la cauzione provvisoria presentate, specificando che il mancato adempimento avrebbe comportato l’esclusione dalla gara; con successivo provvedimento del 6 novembre 2019 l’Amministrazione prendeva atto che due delle cinque imprese ammesse, tra le quali il costituendo raggruppamento istante, non avevano trasmesso quanto richiesto e ne disponeva, pertanto, l’esclusione; con PEC dell’11 novembre 2019, l’istante rappresentava che a causa di problemi tecnici dovuti alla difficoltà di connessione, il Legale rappresentante, che si trovava all’estero, non aveva potuto visualizzare la mail/PEC di richiesta di rinnovo dell’offerta e della cauzione provvisoria, finita negli spam, e che ne aveva preso contezza solo con la comunicazione di esclusione: confermava, pertanto, la validità della propria offerta e domandava di considerare valido l’adempimento tardivo, richiesta puntualmente rigettata dall’Amministrazione il 22 novembre 2019.

Alla luce delle considerazioni svolte, la richiesta di rinnovo dell’offerta e della cauzione provvisoria presentate ha costituito un corretto esercizio dei poteri espressamente riconosciuti dall’ordinamento a garanzia della certezza e celerità alle operazioni di gara e che la ragionevolezza e congruità del termine assegnato agli operatori economici può evincersi dal suo allineamento con altri termini procedimentali (cfr. art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016) nonché desumersi dalla circostanza che cinque delle sette imprese ammesse hanno tempestivamente adempiuto alla richiesta; peraltro, l’istante ha riscontrato la richiesta a distanza di più di venti giorni dalla scadenza dei termini assegnati.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla Soc. … S.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con la Soc. … r.l. e con il … Scpa, – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di sistemazione Villa dei Gordiani e restauro del Mausoleo – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 1.193.196,26 - S.A.: Roma Capitale – Sovrintendenza Capitolina ai Beni culturali – Direzione Interventi su edilizia monumentale

GARANZIA PROVVISORIA –ESCUSSIONE – SOLO SULL’AGGIUDICATARIO DEFINITIVO (32.5 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come già ha avuto modo di precisare questa Sezione (TAR Lazio – Roma n. 2838/19; TAR Lazio – Roma n. 900/19; nello stesso senso anche TAR Puglia – Lecce n. 775/19), l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (il bando è stato pubblicato nel 2018), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Pertanto, nella sequenza procedimentale prefigurata dall’art. 32 commi 5 e seguenti d. lgs. n. 50/16 l’aggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede l’espletamento di un’ulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante l’efficacia dell’aggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto.

É, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

ACQUISTI DI IMPORTO INFERIORE A 40.000 EURO – ASSENZA CAUZIONE PROVVISORIA – SOLO DOVE ESPRESSAMENTE PREVISTO PER LEGGE (93)

ANAC PARERE 2020

Richiesta di parere dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti (ARIA) in merito alla cauzione provvisoria nelle procedure centralizzate riguardanti acquisti di valore non rilevante.

L’articolo 93, comma 1, ultimo periodo del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui consente alle stazioni appaltanti di non richiedere la cauzione provvisoria per gli affidamenti di importo inferiore ai 40.000 euro, introduce una previsione derogatoria di carattere eccezionale non estensibile in via analogica a fattispecie non espressamente previste dalla norma.

CLAUSOLA SOCIALE – LIMITI - ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come chiarito in numerose pronunce del Giudice Amministrativo (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. III, 7.01.2019 n. 142) “in sede di gara pubblica la clausola sociale deve essere sempre interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti nonché atta a ledere la libertà d’impresa riconosciuta a e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori della produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto; ne consegue che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore aggiudicatario.

L’escussione della cauzione provvisoria di cui all’art.93 del Codice dei Contratti ha una duplice funzione – dissuadere gli operatori economici dal partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici senza avere la certezza di potersi fare carico delle prestazioni che ne derivano ed indennizzare la stazione appaltante nel caso in cui l’impresa prescelta non dia seguito all’aggiudicazione, rendendo vana la procedura o ritardandone gli esiti - volta a fronteggiare proprio situazioni come quella verificatasi nel caso di specie ed è definita dalla giurisprudenza amministrativa come la “garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”(cfr. ex multis TAR Campania, Salerno, Sez. I, 26.04.2018 n. 651).

Proprio per la suddetta funzione e per la ricordata natura della cauzione provvisoria, il suo incameramento appare “una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed, in particolare, alle ragioni, meramente formali o sostanziali, su cui è fondata l’esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 25.02.2019 n. 2491). Tale carattere vincolato e la volontà della ricorrente di non concludere il contratto alle condizioni pure offerte, inequivocabilmente manifestata con atti e comportamenti anteriori al provvedimento, rendono del tutto ininfluente ai sensi dell’art. 21 octies della l.n. 241/1990 il breve lasso di tempo trascorso tra la diffida e l’adozione da parte dell’Amministrazione della revoca stessa.

GARANZIA PROVVISORIA IRREGOLARE – SI AL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Si ritiene che anche dopo l’entrata in vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici vada ribadito il principio giurisprudenziale per il quale la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione -salva diversa esplicita previsione della legge di gara- ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, analogamente all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto (Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5138).

Ne consegue che il principio espresso di recente da questa Sezione, V, 4 dicembre 2019, n. 8296, secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria (come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva: ipotesi specificamente oggetto di detto precedente, perciò diverso dal caso oggetto della presente decisione) sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione va limitato alla sola ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria, quando questa sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda (prevendendosi apposita ed esplicita causa di esclusione, non interpretabile estensivamente).

IMPEGNO FIDEIUSSORE- NECESSARIO – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nel caso in esame l’offerente aveva depositato una garanzia provvisoria mediante bonifico bancario, con ulteriore dichiarazione di impegno alla costituzione di garanzia definitiva in caso di aggiudicazione dell’appalto sottoscritta però dall’impresa stessa.

A seguito di soccorso istruttorio in quanto non ritenuta valido l’impegno sottoscritto dalla ditta, il concorrente ha presentato una dichiarazione di impegno del garante al rilascio della garanzia definitiva risulta emessa con data posteriore a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846).

Tale orientamento va ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica).

Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio.

Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli.

CAUZIONE PROVVISORIA – BONIFICO BANCARIO – VIZI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La produzione dell’ordine di bonifico sia idonea a documentare un segmento della complessiva fattispecie “a formazione progressiva” relativa alla costituzione della cauzione provvisoria mediante bonifico bancario.

Inoltre, la brevità del lasso temporale intercorrente tra l’ordine di bonifico e la sua esecuzione, da un lato, e la semplicità dell’attività di verifica eseguibile dalla commissione di gara, tale da non recare significativo intralcio alla celerità delle operazioni di gara (attività risoltasi nella specie nell’effettuazione di una telefonata al tesoriere comunale), dall’altro, inducono a ritenere che, nel complessivo bilanciamento degli interessi sotteso all’applicazione del richiamato principio di proporzionalità, quello della P.A. al celere svolgimento della procedura di gara non abbia subito un sacrificio tale da giustificare la compromissione dell’interesse partecipativo del concorrente.

Ne consegue che la commissione di gara non ha travalicato i confini posti dall’ordinamento alla sua azione, allorché ha ritenuto di completare le informazioni di cui aveva la disponibilità, acquisendole direttamente presso la tesoreria comunale.

Deve solo aggiungersi che il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui la mancanza e i vizi della cauzione provvisoria non sono sanzionabili con l’esclusione dalla gara, ma emendabili mediante il ricorso al cd. soccorso istruttorio (cfr., di recente, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5138 del 22 luglio 2019), pur non essendo applicabile recta via alla fattispecie de qua, conforta comunque la bontà delle conclusioni raggiunte, alla luce della comune matrice competitiva del procedimento di cui si tratta e di quello finalizzato alla aggiudicazione di un contratto di appalto, cui quel principio direttamente inerisce.

PROVINCIA DI BOLZANO - LINEE GUIDA GARANZIA PROVVISORIA E GARANZIA FASE ESECUTIVA

PROVINCIA BOLZANO DELIBERAZIONE 2019

Nuove Linea guida concernente la garanzia provvisoria per la partecipazione alle procedure d’appalto e le garanzie per la fase di esecuzione dei contratti di appalto - Modifica della delibera del 7 agosto 2018 n. 780



GARANZIA PROVVISORIA RIDOTTO - ASSENZA DEI PRESUPPOSTI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Per condivisa giurisprudenza amministrativa, “la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528; si veda poi, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 23.3.2018, n. 1846, che ribadisce la sanabilità, a mezzo del soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria mancante, incompleta o invalida, distinguendo solo la ben diversa ipotesi di cauzione provvisoria falsa)” (Tar Toscana, II, 13.3.2019, n. 357).

Pertanto, la presentazione di garanzia dimidiata, in quanto frutto di semplice errore nell’interpretazione della normativa di riferimento, non importa esclusione dell’offerente dalla gara, imponendo invece all’Amministrazione unicamente l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio.

ERRONEA INTESTAZIONE CAUZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – DUPLICAZIONE TERMINE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Va precisato in punto di fatto che la cauzione provvisoria prestata dalla controinteressata insieme con la domanda di partecipazione alla gara, poi regolarizzata a seguito di soccorso istruttorio disposto nella seduta della Commissione del 1 ottobre 2018, risultava originariamente intestata al solo Ministero dell’interno, anziché, come previsto, sia al Ministero dell’interno che all’Agenzia del demanio.

Tanto premesso, il motivo è infondato, in ossequio al principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, ribadito dal comma 8 dell’art. 83 del codice dei contratti (secondo cui «…I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti…»), atteso che le carenze della cauzione provvisoria non integrano causa di esclusione, bensì irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (in termini, ex plurimis, TAR Toscana, Sez. II, 13 marzo 2019, n.357).

L’aggiudicataria nel termine concesso ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.lgs. 50/2016, ha prodotto il documento mancante e richiesto dal RUP, assolvendo all’onere imposto alla parte di integrazione della documentazione amministrativa. Il file prodotto risultava parzialmente illeggibile, causa errore file già riscontrato anche in sede di presentazione da parte di altro operatore economico. La Commissione ha dunque ritenuto di consentire alla parte la presentazione di un file leggibile, concedendo un termine di 5 giorni, alla luce anche dei recenti orientamenti dell’ANAC in materia di legittima duplicazione del soccorso istruttorio per il completamento di irregolarità formali della documentazione amministrativa e del principio espresso dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 975 del 02/03/2017.

Infatti, da un lato la concessione di un ulteriore termine per il deposito di quanto richiesto in sede di soccorso istruttorio appare essere stata inevitabile nel caso di specie, in cui la documentazione non risulta essere pervenuta per un malfunzionamento informatico, come tale non addebitabile alla controinteressata; ciò di per sé è sufficiente al rigetto del motivo.

Un’altra ragione però milita per non accogliere il motivo: mentre in ipotesi sussiste l’interesse del richiedente ad impugnare un’esclusione fondata sul diniego di proroga del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, appare non ipotizzabile un interesse da parte di altri concorrenti ad impugnare un’ammissione fondata sulla decisione di concedere la proroga, anche alla luce della ratio sottostante la natura perentoria del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, individuata da TAR Lazio – Roma 3572/2018 (richiamata a sostegno della propria tesi da parte ricorrente), nella volontà legislativa «…di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni […] (cfr. Cons. St., AP, sent. 30 luglio 2014, n. 16)…».

RITIRO CAUZIONE PROVVISORIA – IRRILEVANTE A LIVELLO PROCESSUALE

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2019

La funzione della cauzione provvisoria, sul piano processuale e negoziale, è esclusivamente quella di garantire la sottoscrizione del contratto e l'adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, ma il suo ritiro appare irrilevante sul piano processuale ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione. E ciò per la fondamentale ragione che nessuna norma prevede il mantenimento della cauzione quale condizione dell’azione. Nel dubbio infatti si deve sempre previlegiare il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che è costituzionalmente garantito. Nella medesima logica interpretativa il Giudice d’appello ha anche affermato che il mero ritiro della cauzione non può, di per sé, essere assunto come comportamento concludente della volontà del partecipante di prestare acquiescenza alle determinazioni dell'Amministrazione che ha indetto la gara, che deve invece essere desunta dal suo comportamento complessivo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20/07/2009, n. 4548). La stessa proposizione del ricorso è dunque incompatibile con una pretesa acquiescenza.

SEPARAZIONE DELLE “FASI” DI GARA ED IMPOSSIBILITA’ A REGOLARIZZARE LA CAUZIONE (80.6 - 83.9 – 85.5 – 93.1) - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il ragionamento seguito dal primo giudice postula una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e la fase di apertura delle buste economiche che non trova riscontro nel complessivo quadro normativo e che appare, al contrario, smentita: a) dalla possibilità che il riscontro della carenza dei requisiti di partecipazione, con pedissequa adozione di misura espulsiva, avvenga “in qualunque momento della procedura” (cfr. art. 80, comma 6 d. lgs. n. 50/2016, richiamata per i settori speciali dall’art. 133 e 136) e quindi anche a buste aperte; b) dalla possibilità di attivare il soccorso istruttorio in qualunque fase della procedura (cfr. art. 85, comma 5, anch’esso direttamente applicabile ai settori speciali).

Tali previsioni dimostrano che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, definendosi soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579 cit.).

Su altro aspetto, il primo giudice ha ritenuto non idonea la polizza assicurativa prodotta dalla A, sol perché redatta in epoca successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, laddove – siccome la stessa, in quanto ad effetti dichiaratamente retroattivi, era in grado di “coprire” l’intero periodo di centottanta giorni per i quali il concorrente è vincolato dalla propria proposta negoziale – doveva ritenersi pienamente regolarizzata.

Ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituire un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione), essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara.

CUMULO DEI FATTURATI IN CASO DI PARTECIPAZIONE A PIÙ LOTTI – LEGITTIMITÀ (83.5)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

Le ricorrenti contestano la legittimità della previsione del cumulo dei fatturati, con riferimento a gruppi di lotti, perché a loro dire in contrasto con i canoni di ragionevolezza e proporzionalità, nonché con il principio del favor partecipationis. A tal fine, richiamano l’argomento secondo cui, nel caso di appalto suddiviso in lotti, non si sarebbe in presenza di una gara unitaria, bensì di singole procedure di aggiudicazione dirette ad affidare tanti contratti di appalto quanti sono i lotti.

In contrario, deve ritenersi che la previsione di cui all’art. 8.2 del disciplinare di gara è del tutto legittima e conforme a quanto previsto dall’art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui le stazioni appaltanti possono fissare un fatturato minimo che gli operatori economici devono possedere con riferimento a gruppi di lotti, nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente.

L’art. 83 regola i criteri di selezione ai fini della partecipazione alla gara, consente quindi la possibilità di prevedere ex ante il cumulo del fatturato quale requisito di ammissione alla gara, nel caso in cui l’operatore chieda di partecipare all’aggiudicazione di più lotti. Non si tratta, come vorrebbero le ricorrenti, di un requisito da verificare solo ex post, nel caso in cui, al termine della procedura, l’operatore risulti effettivamente aggiudicatario dei lotti per cui ha richiesto di partecipare.

Affinché si possa prescrivere il cumulo del fatturato, la norma pone come condizione che i lotti siano “da eseguirsi contemporaneamente”, ciò che nel caso di specie non è controverso tra le parti.

Le Aziende, infatti, hanno in corso rapporti contrattuali ormai prossimi alla scadenza, ovvero già scaduti ed in corso di proroga, come risulta dallo studio di fattibilità redatto ai fini della predisposizione della gara.

CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA - GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO – RISARCIMENTO DANNI

CASSAZIONE CIVILE ORDINANZA 2019

La polizza fideiussoria non mira a garantire l'adempimento dell'obbligazione principale, bensì a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore (da ultimo, Cass., sez. un., 10 luglio 2019, nn. 18520, 18521 e 18522). Coerentemente, questa Corte ha stabilito (Cass. 27 settembre 2016, n. 18995) che, in tema di contratto autonomo di garanzia, qualora il garantito abbia escusso dal garante un importo superiore al danno effettivamente subito, il debitore principale ha diritto di ripetere dal garantito l'eccedenza qualora il garante abbia proposto azione di rivalsa nei suoi confronti; vertendosi in materia di diritti soggettivi, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario, il quale regolerà anche le spese di questo giudizio.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – MANCATA STIPULA CONTRATTO - ESCLUSSIONE GARANZIA - OBBLIGO DICHIARATIVO GENERALIZZATO (80.5.C-BIS – 80.5.F-BIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La decadenza dall’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto imputabile all’aggiudicatario è illecito professionale astrattamente rilevante ai fini dell’esclusione -e non soltanto ai fini dell’applicazione dell’acquisizione della cauzione provvisoria (come sostenuto dall’appellante)- in quanto idoneo ad incidere sul rapporto di fiducia (cfr. Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6461) e tale considerato anche dalle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, laddove contemplano tra gli illeciti professionali “tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del codice”;



MANCATO POSSESSO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – LEGITTIMO INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nella fattispecie in esame, una volta acclarato, in qualunque modo, che un concorrente non possiede i requisiti di partecipazione, la stazione appaltante è tenuta a disporne l’esclusione, procedendo al contempo a incamerare la cauzione provvisoria e a segnalare il fatto all’ANAC per i provvedimenti di competenza, conseguenze automaticamente discendenti dall’oggettiva mancanza dei requisiti e non correlate alla falsa dichiarazione del possesso degli stessi, rilevante esclusivamente nel procedimento di competenza dell’ANAC.

Alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dalla Sezione e dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l’incameramento della cauzione provvisoria e l’attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC costituiscono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonchè insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione (ex multis, Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5282; 11 dicembre 2017, n. 5806; 4 dicembre 2017, n. 5709; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; V, 28 agosto 2017, n. 4086; 15 marzo 2017, n. 1172; Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 5).

La finalità dell’istituto è infatti quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, oltre che di garantire la serietà e l’affidabilità dell'offerta (Cons. Stato, V, 31 agosto 2016, n. 3751).

L’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 instaura, indi, una precisa correlazione tra una condotta imputabile al concorrente - di non aver fornito la prova delle dichiarazioni rese o dato una prova idonea - e l’escussione della cauzione. Quest’ultima non è “una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara” (così, Cons. Stato, V, 16 maggio 2018, n. 2896).

MANCATA STIPULA CONTRATTO DI APPALTO PER CLAUSOLA DUBBIA SULLA CESSIONE DEL CREDITO (93.6)

ANAC DELIBERA 2019

Con riferimento alla divergenza contrattuale in merito alla cedibilità dei crediti, deve rilevarsi che il contenuto della bozza di contratto trasmessa ai fini della stipula non appare affatto pacifico perché, se da un lato l’art. 12, comma 3 della bozza di contratto prevede il divieto della cessione dei crediti, il successivo comma 4 stabilisce che “L’appaltatore ha comunicato i soggetti, indicati al successivo art. 14, che sono autorizzati a riscuotere, ricevere e quietanzare la somma ricevuta in conto o saldo anche per effetto di eventuali cessioni di credito preventivamente riconosciuti dall’Amministrazione Aggiudicatrice” e che, d’altro canto, lo stesso Capitolato speciale d’appalto assegna alla Stazione appaltante la facoltà di rifiutare la cessione del credito entro il termine di quindici giorni dalla notifica, così sancendo la non completa disponibilità di diritto del credito da parte dell’affidatario.

Peraltro, sebbene la disciplina in tema di cedibilità dei crediti costituisca un elemento essenziale, la cui modifica nel senso del divieto può avere un impatto importante sull’impresa appaltatrice, la Soc. A non ha mai segnalato alla Stazione Appaltante tale discrasia tra gli atti di gara e la bozza del contratto, limitandosi a indicarla a motivo della rinuncia all’aggiudicazione e che, pertanto, per stabilire se la mancata stipula del contratto sia dovuta a fatto dell’aggiudicatario, la S.A. dovrebbe previamente offrirsi di adeguare la bozza di contratto a quanto stabilito negli atti di gara e che, solo nell’ipotesi in cui, anche a seguito di tale puntuale modifica, la Soc. A si rifiutasse ancora di stipulare il contratto, si potrebbe ritenere integrato il presupposto che l’art. 93, comma 6 del d.lgs. 50/2016 fissa per la legittima escussione della garanzia provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 congiunta per adesione presentata dalla Soc. A a r.l. – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un campo di calcio A5 outdoor presso la scuola Rodari - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A.: Comune di Castello di Cisterna - Importo a base d’asta: euro 175.906,15.

CALCOLA CAUZIONE NEL PROJECT FINANCING – VALORE STIMATO CONCESSIONI (183.15)

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 (in parte qua modificato dall’art. 110, comma 1, lett. b del d.lgs. n. 56/2017) prevede che, nel caso di finanza di progetto su iniziativa dell’operatore economico, la proposta deve essere corredata inter alia “dalla cauzione di cui all’articolo 93” e che, ai sensi del comma 1 del suddetto art. 93 del Codice, ai fini del computo dell’importo della garanzia provvisoria il parametro è costituito dal prezzo posto a base di gara.

Per determinare l’importo a base di gara in una finanza di progetto (anche nell’ottica di computare il valore della garanzia provvisoria), occorre fare riferimento al valore stimato delle concessioni, ai sensi dell’art. 167, comma 1, del Codice, secondo il quale detto valore “è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”. Sotto tale profilo, occorre tenere presente che detta disposizione, sebbene dettata con riferimento alle concessioni in generale, risulta applicabile anche alla finanza di progetto di cui si discute, atteso il rinvio operato dall’art. 179, comma 1, del Codice alle disposizioni dettate dalla parte III del Codice (contratti di concessione)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da .. in qualità di mandataria del RTI costituendo con .. – Proposta in finanza di progetto avente ad oggetto “la concessione di costruzione e gestione economica e funzionale di un impianto di trasporto a fune costituito da cabinovia ad agganciamento automatico dotata di veicoli a 10 posti, per collegare Moena con la stazione intermedia dell’impianto esistente Ronchi-Valbona Le Cune” - Importo a base d’asta: n.d. - S.A.: Provincia Autonoma di Trento.

GARANZIA PROVVISORIA NON SANABILE CON IL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

La garanzia definitiva deve intendersi come requisito negoziale essenziale ai fini della partecipazione alla gara e non anche quale elemento accessorio, a carattere meramente formale.

Tanto chiarito ed in applicazione al caso di specie – ove è pacifico che la domanda della ricorrente era sprovvista della garanzia, ottenuta soltanto in data successiva (01/03/2019) alla presentazione della domanda e, soprattutto, alla scadenza del termine utile per la partecipazione alla procedura (10/02/2019) - il ricorso al c.d. soccorso istruttorio era senz’altro precluso.

Infatti, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, è applicabile alle sole “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, e non anche ai casi, come quello in esame, dell’assenza, ab origine, di un elemento essenziale dell’impegno negoziale, pacificamente non integrabile ex post.

SOPRALLUOGO - ALTERAZIONE DELLA DATA DEL SOPRALLUOGO- DICHIARAZIONE NON VERITIERA (80)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Secondo diffusa giurisprudenza, l’esclusione da una gara non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (in tal senso, T.A.R. Puglia, Bari, 8 marzo 2018, n. 298).

Osserva il Collegio che, a prescindere dal fatto che il sopralluogo fosse facoltativo per la concorrente, è indubitabile che, essendo stata alterata la data, l’impresa ricorrente ha reso una dichiarazione non veritiera, in quanto ha dichiarato di aver effettuato un sopralluogo che, nel giorno corrispondente alla data contraffatta, non è avvenuto. Tale condotta rappresenta, senza dubbio, una immutatio veri, che rientra nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D. Lgs. n. 50/2016 e dalla quale “consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico” (C.d.S., 12 aprile 2019, n. 2407). Né può rilevare, al riguardo, la circostanza che il sopralluogo fosse facoltativo, in quanto il fatto di inserire in gara un documento relativo a un adempimento facoltativo comportava comunque che la concorrente si onerasse della previa verifica della correttezza di quanto dalla medesima dichiarato.

Nemmeno possono rilevare, sotto il profilo della legittimità dell’esclusione, eventuali stati soggettivi che avrebbero accompagnato la condotta posta in essere, rilevando questi ultimi, semmai, nel distinto procedimento per l’iscrizione nel casellario informatico, ex art. 80, comma 12, D. Lgs. n. 50/2016.

In relazione all’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 (a mente del quale “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario (…)”), la giurisprudenza ha recentemente osservato che il predetto articolo “colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto. In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti. È, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto. Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti” (T.A.R. Lazio, Roma, 23 gennaio 2019, n. 900 e, nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Roma, 4 marzo 2019, n. 2838).

CAUZIONE PROVVISORIA - AUTENTICAZIONE DELLA FIRMA DEL FIDEIUSSORE – RICHIESTA LEGITTIMA – FORME (93)

ANAC DELIBERA 2019

Con specifico riferimento alla cauzione provvisoria e alla possibilità di prevedere, qualora si tratti di garanzia fideiussoria, che la stessa sia corredata da una dichiarazione sostitutiva di atto notorio del fideiussore che attesti il potere di impegnare con la sottoscrizione la società fideiussore nei confronti della stazione appaltante, l’Autorità ha avuto modo di precisare, nel “Bando tipo n. 2/2018 approvato con delibera n. 2 del 10 gennaio 2018, che tale prescrizione, al pari della richiesta dell’autenticazione della firma del fideiussore, ha lo scopo di garantire alla stazione appaltante la serietà della garanzia. Il bando tipo (al punto 10, pag. 24 ) indica altresì che la garanzia fideiussoria e la dichiarazione di impegno devono essere sottoscritte da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante ed essere prodotte in una delle seguenti forme: 1) in originale o in copia autentica ai sensi dell’art. 18 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445; 2) documento informatico, ai sensi dell’art. 1, lett. p) del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82 sottoscritto con firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante; 3) copia informatica di documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità previste dall’art. 22, commi 1 e 2, del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82. In tali ultimi casi la conformità del documento all’originale dovrà esser attestata dal pubblico ufficiale mediante apposizione di firma digitale (art. 22, comma 1, del d.lgs. n. 82/2005) ovvero da apposita dichiarazione di autenticità sottoscritta con firma digitale dal notaio o dal pubblico ufficiale (art. 22, comma 2 del d.lgs. n. 82/2005);

Relativamente alla cauzione e all’esperibilità del soccorso istruttorio in merito alle carenze della cauzione, l’Autorità ha più volte affermato che il soccorso istruttorio trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr. Delibera n.. 339 del 28 marzo 2018

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da… – Procedura ristretta per la fornitura e posa di sistemi “rail dampers” su tratta a doppio binario di estensione di 300 metri circa (per binario) nella tratta dal pk 5 + 300 circa al pk 5 + 600, della linea ferroviaria di cintura Sud Milano, nella tratta Milano Romolo – Milano P.ta Romana. Importo a base di gara euro: 300.000,00. S.A.: Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.

CAUZIONE PROVVISORIA – AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE – LIMITI (93 - 183.13)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Ritiene il Collegio che la richiesta di autenticazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia le cauzioni rientra tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli adempimenti posti a carico dei concorrenti.

CAUZIONE PROVVISORIA SENZA IMPEGNO ALLA DEFINITIVA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 – 93. 8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2019

Il prevalente orientamento giurisprudenziale, già condiviso da questo Tribunale, è nel senso di “…comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006 [oggi, analogamente l'art. 83, comma 9 citato, n.d.r.], il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”. La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». Si tratta di situazioni, riferibili essenzialmente all’individuazione del contenuto dell’offerta ovvero del soggetto al quale la medesima è imputabile, cui non è riconducibile l’omissione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto…” (cfr: Consiglio di Stato, sez. V, n. 5230/2018; TAR Sardegna, sez. I, n. 171/2017; TAR Liguria, n. 668/2017).

La Commissione di gara si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che, comunque, nel caso di specie, l’anzidetto impegno non potesse trovare applicazione nei confronti della Società Agricola A in ragione del disposto dell’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il quale dopo aver disposto che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”… stabilisce espressamente che “... Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.

GARANZIA PROVVISORIA - ESCUTIBILE SOLO IN RIFERIMENTO ALLA FIGURA DELL’AGGIUDICATARIO (93)

TAR LAZIO SENTENZA 2019

Il ricorso risulta fondato in riferimento alla censura con cui la ricorrente contesta la legittimità dell’escussione della cauzione evidenziando che nella fattispecie non sussisterebbero i presupposti a tal fine richiesti dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 anche per l’inesistenza di una falsa dichiarazione.

Ed, infatti, come si evince dal tenore letterale dell’art. 93 d. lgs. n. 50/16 (secondo cui la cauzione “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”) l’escussione della garanzia provvisoria è ammissibile solo in riferimento alla figura dell’aggiudicatario dovendo essere esclusa nelle ipotesi in cui la verifica negativa dei requisiti riguarda un mero concorrente; in questo senso deve essere richiamata la precedente sentenza di questa Sezione n. 900/19 e le argomentazioni ivi esplicitate dovendosi, in questa sede, solo precisare, in riferimento a quanto sul punto dedotto dalla resistente Ama s.p.a., che la sentenza n. 2181/2018 del Consiglio di Stato riguarda un’ipotesi in cui, nei confronti dell’escluso, era stata formulata proposta di aggiudicazione.

Nella fattispecie, invece, l’escussione della cauzione è stata disposta in ragione dell’esclusione della ricorrente avvenuta dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e prima della valutazione delle offerte e, quindi, prima dell’aggiudicazione; pertanto, alla luce di quanto detto, non sussistono i presupposti per l’incameramento della garanzia provvisoria.

LINEE GUIDA N. 4. CHIARIMENTI IN MATERIA DI GARANZIA PROVVISORIA E GARANZIA DEFINITIVA (93 - 103)

ANAC DELIBERA 2019

Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Chiarimenti in materia di garanzia provvisoria e garanzia definitiva.

CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMMESSO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Nel caso in esame la ricorrente ritiene che il soccorso istruttorio attenga ad adempimenti documentali relativi a requisiti che debbono essere soddisfatti dall’operatore economico in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Nel caso di specie, il termine suddetto era fissato al 03.07.2018, mentre l’autentica notarile è stata sottoscritta in data 11.07.2018.

Occorre, innanzitutto, rilevare che eventuali irregolarità delle autentiche non sono previste a pena di esclusione. L’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma …”, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, nonché delle irregolarità essenziali che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Nella specie è certamente da escludere che il vizio riscontrato nella cauzione provvisoria (attinente all’allegazione del foglio recante l’autentica notarile) rientri tra i suddetti vizi non sanabili, per cui la procedura di soccorso istruttorio risulta senz’altro ammissibile (cfr. Cons. St., sez. V, 26/7/2016, n. 3372, T.A.R. Napoli Sez. III, sent. 3990 del 27.7.2017). La cauzione provvisoria non assume, infatti, la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte (T.A.R. Basilicata sent. 531 del 27.7.2017).

Con riferimento specifico alle contestazioni della validità della polizza fideiussoria rilasciata da Alfa s.p.a., occorre precisare che il Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza del 31.1.2018, n.426, in accoglimento dell’istanza della società appellante, ha sospeso l’esecutività della sentenza del TAR del Lazio – Roma, sez. III, del 31.10.2017 n. 10918 con cui è stato dichiarato improcedibile e sono stati respinti i ricorsi riuniti proposti da ALFA s.p.a. avverso, rispettivamente, il provvedimento della Banca d’Italia del 30.6.2015 di cancellazione dall’elenco ex art.107 T.U.B., testo unico bancario e il provvedimento del 29.11.2016 di diniego all’iscrizione all’albo di cui all’art. 106 TUB.

La Alfa ha così potuto di proseguire la propria attività ordinaria nel settore degli intermediari finanziari fino al luglio 2018, mese in cui il Consiglio di Stato, sez. VI, dapprima con decreto monocratico n. 3190 con all’11 luglio 2018, poi con ordinanza collegiale n. 3424 del 20.7.2018 ha disposto la cessazione della efficacia della precedente propria ordinanza n. 426 del 31 gennaio 2018 e, di conseguenza, il ripristino della esecutività della sentenza gravata e degli effetti degli atti impugnati in primo grado.

Alla data del 3.7.2018 in cui è stata sottoscritta la polizza fideiussoria, dunque, la Alfa esercitava legittimamente la propria attività e i fatti sopravvenuti non possono essere di certo ritenuti idonei a fondare la pretesa di esclusione della controinteressata.

A ciò si aggiunge, in senso dirimente, quanto ulteriormente chiarito dalla giurisprudenza: “la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687)”. (Cons. Stato, sez. V sent 1846 del 23.3.2018).

AGGIUDICAZIONE - MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA (32.7 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/17, stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.

E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - ESCUSSIONE GARANZIA (93)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

La procedura di verifica della congruità del costo della manodopera contemplata dall’art. 95, comma 10 non accorda all’operatore economico alcun termine minimo per rendere le giustificazioni, tenuto conto del fatto che non investe l’offerta nella sua interezza ma singoli aspetti ritenuti meritevoli di chiarimenti. Ritiene, il Collegio, che nel caso di specie, la concessione del termine di 7 giorni sia risultata sufficiente a garantire il dispiegarsi di un contraddittorio procedimentale esaustivo.

Con il quarto ed ultimo motivo di ricorso, si censura la decisione della Stazione Appaltante di procedere alla escussione della garanzia fideiussoria quale cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara in oggetto, malgrado la garanzia prestata avesse perso efficacia in data 25 agosto 2018, come indicato nella polizza. Anche questa censura non è fondata. Come correttamente opinato, la legge di gara ha espressamente richiamato il decreto interministeriale 123 del 2004, in forza del quale la validità della cauzione provvisoria non cessa al decorrere dei 180 giorni dalla sua sottoscrizione, ma solo all’esito della conclusione della gara.

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - CONSEGUENZA AUTOMATICA DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - NESSUNA VALUTAZIONE DISCREZIONALE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

La Sezione osserva che, come affermato dalla giurisprudenza (cfr., fra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 15-09-2017, n. 4349, Cons. Stato Sez. V, 28-08-2017, n. 4086, T.A.R. Umbria Perugia Sez. I, 13-06-2017, n. 452), nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione.

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO - COSTITUISCE CONSEGUENZA AUTOMATICA DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DALLA GARA - NON È SUSCETTIBILE DI ALCUNA VALUTAZIONE DISCREZIONALE CON RIGUARDO AI SINGOLI CASI CONCRETI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

Come condivisibilmente rilevato da T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 aprile 2018 n, 489, l’originaria versione dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. 50/2016, che subordinava l’escussione della cauzione al “fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo e colpa grave”, è rimasta in vigore per un periodo relativamente breve, decorrente dal 20 aprile 2016 (data di entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016) al 20 maggio 2017, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 56/2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. Il precedente normativo consisteva nell’art. 75 comma 6 del D.Lgs. 163/2006 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario”), il cui tenore letterale corrisponde pressoché esattamente alla versione attualmente in vigore dell’art. 93, comma 6, del D.Lgs. 50/2016 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario”.)

L’incameramento della cauzione, già ai sensi degli artt. 48 e 75 del (previgente) D.Lgs. 163 del 2006, costituiva una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiedeva la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all’applicazione della misura (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017 n. 6148). Secondo il medesimo indirizzo giurisprudenziale, l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa dell’evento che ha comportato l’esclusione (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017 n. 5709.).

DIMOSTRAZIONE POSSESSO ISO MEDIANTE ATTESTAZIONE SOA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulta, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive, codificato all’art. 46, comma 1 bis d. lgs. cit.: onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia pure in parte qua.

Nel caso di specie, la conclusione che precede è addirittura avvalorata dal rilievo che, avendo la concorrente allegato all’offerta la propria attestazione di qualità rilasciata dalla SOA (la quale sottende e postula il riconoscimento della sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della certificazione di qualità), la stazione appaltante sarebbe stata in ogni caso in condizioni di verificare, se non altro in guisa inferenziale, la reale sussistenza della certificazione: con il che, a maggior ragione, eventuali incertezze avrebbero, al più, imposto l’attivazione del soccorso istruttorio, senza possibilità di escludere immediatamente l’offerente.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PRODUZIONE DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ALLA COSTITUZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (75)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La latitudine applicativa della disposizione, quale emerge dall’emeneusi letterale, consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528).

L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006, il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”.

La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».

DIES A QUO PER IMPUGNARE LE ESCLUSIONI DALLA GARA - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO OMESSO DEPOSITO DI UNA VALIDA CAUZIONE PROVVISORIA - NEGATO (93)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Nella materia degli appalti, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito; si deve tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti cui il legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara; da ciò consegue che il principio della piena conoscenza acquisita aliunde può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura medesima.

Non può essere attivato il soccorso istruttorio in caso di omesso deposito di una valida cauzione provvisoria, e ciò in quanto la cauzione provvisoria non costituisce elemento formale della domanda ma correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che al comma 1, stabilisce che “l'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – CARENZE DELLA DOMANDA – COMPRENDE NON SOLO LA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA MA TUTTO IL COMPLESSO DEI REQUISITI OCCORRENTI PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (83)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2018

Risulta acquisito agli atti processuali che la società controinteressata era in possesso del requisito della cauzione provvisoria già da un tempo anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione. Ci si deve domandare, pertanto, se la mancata dichiarazione – a cui si è accompagnata nel caso di specie la mancata produzione – in ordine al possesso del titolo cauzionale fosse ragione di immediata estromissione, quindi se tale ipotesi figuri tra le cause di esclusione previste dalla legge.

Al quesito occorre rendere risposta negativa, essendosi in presenza di una carenza di elemento formale della domanda, ai sensi dell’art.83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, ove con il termine “domanda” deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituiva dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara; invero, solo così intesa, può avere senso l’espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati. Va aggiunto che nella nozione di carenza di elemento formale va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di « mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano « rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie»; è appena il caso di aggiungere che, in fattispecie come quella in esame, la rappresentazione dell’elemento è di tipo binario, ossia di possesso o meno, anche alla luce della struttura sintetica dei modelli utilizzabili, per cui incompletezza ed omissione della dichiarazione finiscono per sovrapporsi.

Conclusivamente, deve ritenersi contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e, quindi, nulla la previsione del disciplinare limitativa dell’applicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie (richiedeva a pena di esclusione dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di avere costituito garanzia fideiussoria); di conseguenza, del tutto correttamente la stazione appaltante ha fatto uso dell’istituto per consentire alla società controinteressata di integrare la dichiarazione mancante.

CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA - ESCLUSIONE DALLA GARA (83.9 - 93.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

In linea generale, il soccorso istruttorio ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è legittimo poiché, a mezzo del soccorso istruttorio, è stato acclarato che la cauzione provvisoria è stata stipulata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande (31 gennaio 2018), sicché una regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio avrebbe concretizzato una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara, le quali si sono attenute al predetto termine di scadenza previsto dalla lex specialis di gara per il rilascio della cauzione provvisoria.

RATING DI LEGALITA' - REGOLAMENTO ATTUATIVO (213.7)

AGCM DELIBERA 2018

Regolamento attuativo in materia di rating di legalità.

CERTIFICAZIONE EMAS - PRINCIPI DI EQUIVALENZA ALTRE CERTIFICAZIONI

ANAC DELIBERA 2018

Alla luce della giurisprudenza che evidenzia che «la funzione della certificazione EMAS che, ai sensi del d.m. 13 febbraio 2014, costituisce un mezzo di prova – alternativo ad altre certificazioni e non avente carattere assorbente – del requisito di gestione ambientale posseduto dall’impresa» precisando che «La registrazione EMAS (acronimo di Eco-Management and Audit Scheme) è uno strumento volontario proposto dalla Comunità Europea, al quale possono aderire volontariamente le organizzazioni (aziende, enti pubblici, ecc.) per valutare e migliorare le proprie prestazioni ambientali su una corretta gestione ambientale. Non costituisce affatto l’unica certificazione sul possesso di un adeguato sistema di gestione ambientale tant’è che, con specifico riguardo alla procedura in esame, la stazione appaltante ha preteso, oltre l’EMAS, genericamente indicata senza codice specifico, la certificazione (essa sì specifica) di qualità aziendale OHAS8001: 2008 UNI EN ISO 9001:2008 e ISO 14001:2004 rilasciate per le attività corrispondenti all’oggetto dell’appalto» (Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2016, n. 2903), le due certificazioni possono legittimamente essere ritenute non equiparabili ai fini della partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ……. – SS 585 fondo valle del noce - lavori di consolidamento del movimento franoso e ripristino del piano viabile dal km 7+800 al km 8+000 – Importo a base di gara: euro 1.440.311,50- S.A.: …...

PREC 323/17/L

VIOLAZIONE REGOLE CONTRATTUALI ESPRESSAMENTE PREVISTE - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e richiamati anche dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (Cons. Stato, Adunanza Plen., 10 dicembre 2014, n. 34), la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura. La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. Pertanto, l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e dell’inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità: ipotesi senza dubbio integrata allorquando l’impresa, come nella fattispecie oggetto di giudizio, presenti domanda di partecipazione alla gara dichiarando, al momento della presentazione della domanda, il possesso dei requisiti di partecipazione -per la classe, la categoria e le relative sottocategorie- prescritti a pena di esclusione dalla legge di gara e dei quali, nel corso o all’esito della procedura, si accerti la mancanza già alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione e della dichiarazione resa.

Invero, la Sezione condivide e intende dare continuità al suo precedente (Consiglio di Stato, V, 19 aprile 2017 n. 1818), in materia di escussione della cauzione provvisoria nei confronti di impresa concorrente esclusa dalla gara perché non in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis, in base al quale: “La stessa appellante la censura in via autonoma, perché, data la natura sanzionatoria della stessa, l’escussione della cauzione è stata disposta senza previo accertamento della gravità della condotta. Anche questo motivo è manifestamente infondato. L’ipotesi dell’invalidità derivata è innanzitutto smentita dalla definitiva conferma del fatto che l’odierna appellante non è in possesso della qualificazione nelle categorie OG2 e OG11. Le censure svolte in via autonoma contro l’escussione della cauzione si infrangono invece sul rilievo che la partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico. A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene appunto l’istituto della cauzione, il cui incameramento, una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione, consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).”

GARANZIA PROVVISORIA E MODALITÀ DI CALCOLO DELLE RIDUZIONI (93.7)

CGA SICILIA SENTENZA 2018

La “riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente dato che, altrimenti opinando ( e cioè sommando preliminarmente tra loro gli abbattimenti percentuali previsti per ciascuna causa di riduzione), si perverrebbe a determinare in misura eccessivamente ridotta ed inadeguata la garanzia dell’offerta, sì da frustrarne la sua funzione primaria;

Considerato che in tal senso interpretativo depone altresì la modifica normativa recata, alla disposizione in parola, dall’art. 59, comma 1, lett. e) nn. 1 e 2 del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ( secondo cui in caso di cumulo la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente) dovendosi riconoscere a tale modifica legislativa carattere interpretativo e non innovativo stante l’identico contenuto letterale della restante parte della disposizione e la esclusiva finalità di fugare, nei sensi anzidetti, i dubbi interpretativi insorti sul vecchio testo normativo

GARANZIE FIDEIUSSORIE

AGCM ATTO DI SEGNALAZIONE 2017

Garanzie fideiussorie rilasciate in favore dei partecipanti alle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis", non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764).

Nella specie in cui il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall'art. 75, comma 7, del citato d.lgs. n. 163/2006, la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale può esser fornita anche successivamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781).

CAUZIONE PROVVISORIA COSTITUITA DOPO LA SCADENZA DELL'OFFERTA - LEGITTIMITA' (83.9 - 93)

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Ai sensi degli artt. 83, comma 9, e 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici, è illegittima l’esclusione di una impresa che, riscontrando la richiesta della stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, abbia prodotto una cauzione provvisoria (inizialmente non presentata) rilasciata in data successiva alla scadenza delle offerte ma comunque caratterizzata da un periodo di efficacia (di 180 giorni) che retroagisce dalla data di presentazione delle offerte.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PREVISIONE IMPEGNO A RILASCIARE LA GARANZIA DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale. Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.

CAUZIONE PROVVISORIA - ORIGINALE DELLA POLIZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - ESCLUSIONE - LEGITTIMITÀ (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui nel termine concesso per integrare la documentazione in applicazione del soccorso istruttorio, il concorrente produca, invece dell’originale richiestogli, una copia non autenticata della polizza fideiussoria stipulata a titolo di garanzia provvisoria giacché l’adempimento richiesto non viola il principio di proporzionalità e trova fondamento in previsioni di legge.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Unione dei Comuni dei Ventimiglia – Comune di Geraci Siculo. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizio di gestione dell’impianto di depurazione delle acque reflue urbane, in c.da San Giuseppe a Geraci Siculo. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 108.233,42 euro.

GARANZIA CON ESPRESSA RINUNCIA ALLE ECCEZIONI DI CUI ALL’ART 1945 DEL CODICE CIVILE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE (83.9 - 93.4)

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’applicazione della sanzione pecuniaria se l’impresa aderisce al soccorso istruttorio e integra la polizza presentata con una clausola necessaria e prevista a pena di esclusione dal bando di gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A / ATM Azienda trasporti Milanesi S.pa. Procedura aperta per i lavori di ampliamento del parcheggio di interscambio Bisceglie. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 4.316.418,83 euro.

GARANZIA FIDEIUSSORIA- OBBLIGO A PENA DI ESCLUSIONE- DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.1 - 93.8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene di condividere il recente orientamento del T.a.r. Lazio che ha affermato: “Va rilevato in proposito che l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione” (…).

Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.

Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato” (T.a.r. Lazio, Sezione prima ter, 18 gennaio 2017, n. 878).

Nella fattispecie qui all’esame del Collegio la violazione riguarda l’art. 93 comma 8 del d.lgs. 50/2016 (disposizione in cui il nuovo Codice ha previsto esplicitamente la sanzione dell’esclusione in caso di violazione delle prescrizioni ivi contenute) e l’art. 12 comma 1 della lettera di invito.

Va peraltro osservato, anche a voler considerare (e come si è visto ciò non è possibile) l’ipotesi di un soccorso istruttorio, che la stazione appaltante non ha neppure attivato la relativa procedura e che pertanto l’elemento richiesto a pena di esclusione è del tutto mancante.

Né può essere richiamata quella giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) che ritiene attivabile il c.d. “soccorso istruttorio processuale” posto che l’Amministrazione ha esplicitamente e erroneamente ritenuto che il requisito, invece richiesto dalla legge, non fosse dovuto.

LA GARANZIA COPRE LA MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO DOPO L'AGGIUDICAZIONE, PER FATTO DELL'AFFIDATARIO RICONDUCIBILE AD UNA CONDOTTA CONNOTATA DA DOLO O COLPA GRAVE (93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Il fondamento giuridico dell’escussione della garanzia fideiussoria disposta nella fattispecie riposa nell’art. 93, comma 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nuovo codice dei contratti pubblici, che stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione, per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave …”. Più in particolare, per la SA, si verterebbe in sostanza in un diniego di aggiudicazione definitiva per fatto imputabile alla società affidataria provvisoria, consistente nel rifiuto di sottoscrivere il contratto in termini congruenti con l’offerta presentata in sede di gara. (..) Sul punto, deve convenirsi con la parte ricorrente in ordine alla necessità che l’escussione sia preceduta dalla valutazione della sussistenza di un comportamento imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa grave. Si osserva al riguardo che, nella vigenza delle norme preesistenti, emerge come sicuramente prevalente l’avviso giurisprudenziale secondo cui, nelle procedure finalizzate all'affidamento di appalti pubblici, l'incameramento della cauzione costituisce una conseguenza pressochè automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto prevista ex lege e, come tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione appaltante con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni, formali o sostanziali, poste a giustificazione dell'esclusione stessa. Purtuttavia, anche nel predetto contesto normativo ed ermeneutico, è dato registrare avvisi di segno opposto, che, tenuto conto della funzione della cauzione provvisoria (tutela della P.A. pel caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario), richiedono che l’incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, debba essere preceduto da un'attività valutativa volta al riscontro della gravità degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque sicuramente afflittiva della determinazione, prescindere dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilità dell'impresa, da ragguagliare anche al parametro di gravità della condotta (TAR Lazio, I-bis, 15 marzo 2016, n. 3260; II, 11 giugno 2014, n.6197; I-bis, 20 maggio 2011, n. 4454; III, 27 ottobre 2008, n. 9172; C. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789; 12 maggio 2003, n. 2512) (..) e n. 3260 del 15 marzo 2016). Tali principi hanno trovato puntuale conferma - e pertanto a maggior ragione devono essere ribaditi - nell’art. 93, comma 6, del nuovo codice appalti, che, come sopra visto, riconnette espressamente l’escussione della cauzione provvisoria al dolo o la colpa grave del concorrente. Del resto, sempre per la giurisprudenza, l’art. 75 del previgente codice appalti n. 163 del 2006 e, ora, l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, hanno lo scopo di attribuire alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, consistente nel potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto, ciò che realizza, in sostanza, la risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza motivo di stipulare il contratto, salva eventuale azione per la differenza (C. Stato, 31 agosto 2016, n. 3755). Di talchè il presupposto dell’escussione della cauzione provvisoria non può ormai che essere individuato in un rifiuto immotivato ovvero colpevole del partecipante di addivenire alla conclusione del contratto.

PARTECIPAZIONE ALLA GARA IN MANCANZA DEI REQUISITI -I NCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - VA DISPOSTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico.

A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene l’istituto della cauzione, il cui incameramento una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).

RESPONSABILE TECNICO AI FINI DELL’ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI – OMESSA DICHIARAZIONE CAUSE DI ESCLUSIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

La mancata produzione della dichiarazione del possesso dei requisiti di cui alle lettere b), c) e m-ter) dell’art. 38, del d.lgs. n. 163/2006 del Responsabile Tecnico ai fini dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali può essere sanata tramite l’attivazione del soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori di “Messa in sicurezza permanente delle strade Waelz – I Lotto”– Importo a base di gara: euro 2.660.427,59 - S.A.: Comune di Portoscuso

CAUZIONE PROVVISORIA – RIDUZIONE – IRREGOLARITA’ SANABILE (93.7)

TAR PUGLIA BA ORDINANZA 2017

L’ATI ricorrente, diversamente da quanto evidenziato nel censurato provvedimento di esclusione, non ha reso alcuna dichiarazione o attestazione relativa al possesso in capo a tutte e tre le imprese associande dei requisiti qualitativi di cui all’art. 93, comma 7 dlgs n. 50/2016 previsti per la riduzione della cauzione; (..) detta valenza dichiarativa non può essere attribuita alle schede tecniche di polizza e/o a condizioni generali di contratto relative alla garanzia provvisoria (che sono comunque atti di soggetti terzi); (..) la Commissione ha erroneamente qualificato come “grave irregolarità” inerente le dichiarazioni rese in corso di gara ciò che appare essere una mera incompletezza della garanzia provvisoria, sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; (…) pertanto, non vi è stata alcuna falsa dichiarazione o attestazione dell’ATI ricorrente.

MANCANZA DELLA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 93)

ANAC DELIBERA 2017

La mancanza della dichiarazione d’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, da produrre unitamente alla cauzione provvisoria, è suscettibile di soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e dall’Autorità di Bacino della Puglia– Procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016 per la selezione dell’operatore economico cui affidare, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il “Servizio di assistenza e manutenzione hardware della rete informatica dell’Autorità di Bacino della Puglia” – Importo a base di gara: euro 36.000,00 - S.A. Autorità di Bacino della Puglia

OBBLIGO FIDEIUSSORE RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA - SUSSISTENTE VERSO TUTTI I MEMBRI DEL RTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.

Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.

In base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.

Il criterio individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, è inapplicabile all’ipotesi in cui le offerte sono soltanto due.

In tal caso, secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, l'amministrazione deve estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”.

Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Può essere utile rammentare che l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).

Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.

PROJECT FINANCING - CAUZIONE DEFINITIVA - MANCATA ALLEGAZIONE NON E’ CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Il comma 15° dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto - possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183.

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nelle disposizioni normative dettata sul punto, ritiene il collegio che il meccanismo regolato dal comma 15°, che viene in rilievo nella presente controversia, contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall’applicabilità del comma 9° dell’art. 83.

Anzi, a voler essere precisi, quest’ultima norma non sembra comunque avere alcuna attinenza alla questione oggetto di controversia, in quanto è più che dubbio che, nella ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93 comma 8°) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9°, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il vero punto decisivo è che il meccanismo disciplinato dal comma 15° in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?); come è confermato dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere allegati all’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero mal si sposa con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

IMPEGNO CAUZIONE DEFINITIVA – OMISSIONE – CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

La giurisprudenza ha chiarito che: 1) l'art. 75, comma 1, del d.l.vo n. 163 del 2006 prevede che l'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente e il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L'art. 75, comma 8, invece, prevede che l'offerta è altresì corredata, "a pena di esclusione", dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 113, qualora l'offerente risultasse affidatario; 2) la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario dell'impegno per la cauzione definitiva, previsto "a pena di esclusione", che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica, in caso di omissione, l'esclusione dalla gara.

RISARCIMENTO DEL DANNO ANCHE SE GARANZIA PROVVISORIA NON RICHIESTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del Sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del medesimo codice. Infatti, la voce 6 del citato allegato II A include tra gli appalti di servizi i «servizi bancari e finanziari», con l’eccezione «dei contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli e di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali».

Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, rilevano le disposizioni dell’art. 27 del medesimo codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis), il quale estendendo in materia i relativi doveri delle Amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad essi equiparati, come gli organismi di diritto pubblico, ha disposto l’applicazione dei principi del Trattato anche ai contratti esclusi (per ragioni di soglia o di oggetto), imponendo il rispetto delle ‘regole minimali’ della evidenza pubblica (Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4902; Sez. V, 24 aprile 2013, n. 2282; Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775; Ad. Plen., 1° agosto 2011, n. 16).

In attuazione del Trattato di Roma del 1957 e delle direttive comunitarie (ed all’esigenza di evitare la perdita di liquidità delle imprese), dapprima la legge n. 348 del 1982 (poi trasfusa nella legge n. 109 del 94) aveva consentito ai partecipanti alle gare di non depositare somme a titolo di cauzione, ma di produrre «polizze fideiussorie». Successivamente, per la partecipazione alle gare l’art. 75 del codice n. 163 del 2006 e l’art. 93 del codice n. 50 del 2016 hanno disposto la presentazione di «garanzie a prima richiesta» (commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia), che attribuiscono alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto.

Tuttavia, anche se il bando non prevede tali forme di tutela ‘rafforzata’ della stazione appaltante, essa ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito.

Il principio generale sulla risarcibilità del danno si applica pur se il bando non abbia richiesto il versamento della cauzione provvisoria o la presentazione della polizza fideiussoria.

CAUZIONE PROVVISORIA - COPIA DOCUMENTO INFORMATICO - NON AUTENTICATA - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2012

È palesemente fondato il primo motivo del ricorso incidentale, per avere prodotto una copia della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria in formato cartaceo, rispetto ad un documento originale informatico (come afferma la stessa copia cartacea), senza farne attestare la conformità all’originale informatico, ai sensi dell’art. 23, comma 1, del d.lgs. n. 82/2005.

La questione oggetto della doglianza in parola è stata, infatti, già affrontata dalla giurisprudenza più recente (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 maggio 2010, n. 6461), la quale ha osservato che il comma 2-bis dell’art. 23 cit. (trasfuso nel comma 1, a seguito del nuovo testo dell’art. 23 introdotto dall’art. 16 del d.lgs. n. 235/2010, in vigore dal 25 gennaio 2011) attribuisce alle copie su supporto cartaceo (analogico) del documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, l’idoneità a sostituire ad ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte, se la loro conformità al suddetto originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Orbene, l’assenza di una siffatta attestazione (mediante l’apposizione della classica formula: “è copia conforme all’originale” ed eventualmente mediante l’attestazione dell’attività di verifica effettuata) comporta l’inidoneità del documento a soddisfare la citata previsione normativa, ciò che imponeva – così nel precedente giurisprudenziale riportato, come nella fattispecie all’esame – l’esclusione dell’offerta dalla gara.

Tale conclusione discende dalla finalità primaria della normativa in esame, la quale – rammenta la giurisprudenza riferita – con l’imposizione di date formalità mira a garantire alla stazione appaltante l’incameramento della cauzione provvisoria laddove l’impresa si renda responsabile delle violazioni che possano incidere sullo svolgimento e sulla speditezza della gara. Perciò il documento prodotto, se diverso dall’originale, deve consentire comunque alla P.A. di poterlo efficacemente utilizzare ai fini della riscossione delle somme costituenti l’oggetto della prestazione del garante: la produzione in sede di gara di documenti non immediatamente “spendibili” a tal fine dalla P.A. potrebbe finire, quindi, con il vanificare l’esigenza di certezza e di celerità dell’incameramento, in contrasto con la ratio stessa della previsione di questa forma di garanzia obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 6461/2010, cit.).

REGOLAMENTO AGCOM CHE DISCIPLINA IL RATING DI LEGALITA'

AGCM REGOLAMENTO 2012

Regolamento attuativo in materia di rating di lAUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO DELIBERA 12 NOVEMBRE 2012 N. 13779

Regolamento attuativo in materia di rating di legalità .

(ultima modifica delibera n. 28361 del 28 luglio 2020, in GU n.259 del 19-10-2020)


L'AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO Nella sua adunanza del 28 luglio 2020;

Vista la legge 10 ottobre 1990, n. 287;

Visto l'art. 5-ter del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, così come modificato dall'art. 1, comma 1-quinquies, del decreto-legge 24 marzo 2012, n. 29, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 maggio 2012, n. 62;

Visto il proprio regolamento attuativo in materia di rating di legalità adottato con delibera del 14 novembre 2012, n. 24075;

Viste le proprie delibere 5 giugno 2014, n. 24953, 24 settembre 2014, n. 25121, 4 dicembre 2014, n. 25207, 13 luglio 2016, n. 26166, e 15 maggio 2018, n. 27165, con le quali si è ritenuto di modificare il regolamento per assicurare una sempre maggior efficacia del controllo che l'Autorità è chiamata ad esercitare in sede di rilascio del rating;

Vista la propria delibera del 20 dicembre 2019 con la quale si è ritenuto di procedere ad alcune modifiche del regolamento volte alla valorizzazione della natura premiale dell'istituto, attraverso l'estensione dell'ambito di applicazione soggettivo e oggettivo del regolamento, all'eliminazione di taluni dubbi interpretativi del regolamento, all'adeguamento del regolamento alla giurisprudenza intervenuta, alla semplificazione e chiarificazione del procedimento;

Vista la consultazione pubblica preventiva per la revisione del regolamento avente ad oggetto gli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8;

Ritenuto di dover approvare in via definitiva le modifiche al regolamento attuativo in materia di rating di legalità adottato con delibera del 15 maggio 2018, n. 27165;

Delibera:

di approvare le modifiche al regolamento attuativo in materia di rating di legalità, il cui testo allegato è parte integrante del presente provvedimento.

Il presente provvedimento è pubblicato nel Bollettino dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato. Il regolamento con le modifiche approvate è pubblicato nella Gazzetta Ufficiale ed entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione.

Roma, 28 luglio 2020 Il Presidente: Rustichelli Il segretario generale: Arena Allegato Regolamento attuativo in materia di rating di legalità (in attuazione dell'art. 5-ter del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, così come modificato dall'art. 1, comma 1-quinquies, del decreto-legge 24 marzo 2012, n. 29, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 maggio 2012, n. 62)


Art. 1. Definizioni

1. Ai fini del presente regolamento si intende per:

a) autorità, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, di cui all'art. 10, della legge 10 ottobre 1990, n. 287;

b) impresa, l'impresa (in forma individuale o collettiva) o l'ente che svolge attività d'impresa:

i) avente sede operativa nel territorio nazionale;

ii) che abbia realizzato un fatturato minimo di due milioni di euro, imputabile all'ultimo esercizio chiuso nell'anno che precede la richiesta di rilascio del rating, riferito alla singola impresa o al gruppo di appartenenza e risultante dal bilancio di esercizio, regolarmente approvato dal competente organo aziendale e pubblicato ai sensi di legge;

iii) che, alla data della richiesta di rating, risulti iscritta, da almeno due anni, nel registro delle imprese o nel Repertorio delle notizie economiche e amministrative (R.E.A.).


Art. 2. Requisiti per l'attribuzione del rating di legalità

1. L'impresa di cui all'art. 1, lettera b), che intende ottenere il rilascio del rating di legalità deve presentare all'Autorità un'apposita domanda sottoscritta dal legale rappresentante e redatta mediante la compilazione del formulario pubblicato sul sito dell'Autorità. L'inoltro della domanda deve avvenire per via telematica, secondo le indicazioni fornite sul sito dell'Autorità.

2. L'impresa deve dichiarare:

a) se impresa individuale, che nei confronti del proprio titolare, dell'institore, del direttore tecnico e dei procuratori, muniti di poteri decisionali e gestionali, ricavabili dalla procura e assimilabili ai poteri del titolare o con delega sulle materie di cui ai reati rilevanti ai sensi del presente articolo, non sono state adottate misure di prevenzione personale e/o patrimoniale e misure cautelari personali e/o patrimoniali e non è stata pronunciata sentenza di condanna, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per i reati di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, per i reati tributari di cui al decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 e successive modifiche, per i reati in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di cui al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, per i reati di cui agli articoli 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355, 356, 512-bis, 629 e 644 del codice penale, per il reato di cui all'art. 216 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e per il reato di cui all'art. 2, commi 1 e 1-bis del decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito nella legge 11 novembre 1983, n. 638; che non è stata iniziata l'azione penale ai sensi dell'art. 405 codice di procedura penale per delitti aggravati ai sensi dell'art. 416-bis.1 codice penale La medesima dichiarazione deve essere resa anche in riferimento a tutte le persone fisiche, figure apicali dell'impresa, come sopra individuate, la cui carica e/o posizione è cessata nell'anno precedente la richiesta di rating;

b) se impresa collettiva, che nei confronti dei propri amministratori, dell'institore, del direttore generale, del direttore tecnico, dei procuratori, muniti di poteri decisionali e gestionali, ricavabili dalla procura e assimilabili a quelli degli amministratori dotati di poteri di rappresentanza o con delega sulle materie di cui ai reati rilevanti ai sensi del presente articolo, del rappresentante legale, nonchè dei soci persone fisiche titolari di partecipazione di maggioranza o di controllo, non sono state adottate misure di prevenzione personale e/o patrimoniale e misure cautelari personali e/o patrimoniali e non è stata pronunciata sentenza di condanna, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per i reati di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, per i reati tributari di cui al decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 e successive modifiche, per i reati in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di cui al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, per i reati di cui agli articoli 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355, 356, 512-bis, 629 e 644 del codice penale, per il reato di cui all'art. 216 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e per il reato di cui all'art. 2, commi 1 e 1-bis del decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito nella legge 11 novembre 1983, n. 638; che non è stata iniziata l'azione penale ai sensi dell'art. 405 codice di procedura penale per delitti aggravati ai sensi dell'art. 416-bis.1 codice penale. La medesima dichiarazione deve essere resa anche in riferimento a tutte le persone fisiche, figure apicali dell'impresa, come sopra individuate, la cui carica e/o posizione è cessata nell'anno precedente la richiesta di rating;

b-bis) se riveste forma societaria ed è controllata o sottoposta ad attività di direzione e coordinamento da parte di altra società o ente, che nei confronti degli amministratori della società controllante o della società o dell'ente che esercitano attività di direzione e coordinamento:

i) non sono state adottate misure di prevenzione personale e/o patrimoniale e misure cautelari personali e/o patrimoniali e non è stata pronunciata sentenza di condanna, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per i reati di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, per i reati tributari di cui al decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 e successive modifiche, per i reati in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di cui al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, per i reati di cui agli articoli 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355, 356, 512-bis, 629 e 644 del codice penale, per il reato di cui all'art. 216 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e per il reato di cui all'art. 2, commi 1 e 1-bis del decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito nella legge 11 novembre 1983, n. 638;

ii) non è stata iniziata l'azione penale ai sensi dell'art. 405 codice di procedura penale per delitti aggravati ai sensi dell'art. 416-bis.1 codice penale;

iii) la medesima dichiarazione di cui al presente comma deve essere resa anche con riferimento a tutte le persone fisiche, figure apicali dell'impresa, come sopra individuate, la cui carica e/o posizione è cessata nell'anno precedente la richiesta di rating.

c) che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna, sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, e non sono state adottate misure cautelari per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;

d) di non essere destinataria di provvedimenti di condanna dell'Autorità e della Commissione europea per illeciti antitrust gravi, divenuti inoppugnabili o confermati, con sentenza passata in giudicato, nel biennio precedente la richiesta di rating, salvo il caso di non imposizione o riduzione della sanzione amministrativa pecuniaria, in seguito alla collaborazione prestata nell'ambito di un programma di clemenza nazionale o europeo;

d bis) di non essere destinataria di provvedimenti di condanna dell'Autorità per pratiche commerciali scorrette, ai sensi dell'art. 21, commi 3 e 4, del codice del consumo e di provvedimenti di condanna per inottemperanza a quanto disposto dall'Autorità, ai sensi dell'art. 27, comma 12, del codice del consumo, divenuti inoppugnabili o confermati, con sentenza passata in giudicato, nel biennio precedente la richiesta di rating;

e) di non essere destinataria di provvedimenti dell'Autorità competente di accertamento del mancato rispetto all'obbligo di pagamento di imposte e tasse e di accertamento di violazioni in materia di obblighi retributivi, contributivi e assicurativi e di obblighi relativi alle ritenute fiscali concernenti i propri dipendenti e collaboratori, divenuti inoppugnabili o confermati, con sentenza passata in giudicato, nel biennio precedente la richiesta di rating. Sono esclusi gli atti di accertamento per i quali, nei casi previsti dalla legge, vi sia stato il pagamento a seguito di adesione o acquiescenza;

f) di non essere destinataria di provvedimenti dell'Autorità competente di accertamento del mancato rispetto delle previsioni di legge in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, divenuti inoppugnabili o confermati, con sentenza passata in giudicato, nel biennio precedente la richiesta di rating, con esclusione degli atti endoprocedimentali;

g) di effettuare pagamenti e transazioni finanziarie di ammontare superiore alla soglia fissata dalla legge in vigore sulla disciplina dell'uso del contante, esclusivamente per il tramite di strumenti di pagamento tracciabili, anche secondo le modalità previste nella determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici;

h) di non essere destinataria di provvedimenti di revoca di finanziamenti pubblici di cui è o è stata beneficiaria, per i quali non siano stati assolti gli obblighi di restituzione, divenuti inoppugnabili o confermati, con sentenza passata in giudicato, nel biennio precedente la richiesta di rating;

i) di non essere destinataria di provvedimenti sanzionatori dell'ANAC in materia di prevenzione della corruzione, trasparenza e contratti pubblici di natura pecuniaria e/o interdittiva e che non sussistono annotazioni nel Casellario informatico delle imprese di cui all'art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che implichino preclusioni alla stipula di contratti con la pubblica amministrazione o alla partecipazione a procedure di gara o di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi o forniture divenuti inoppugnabili o confermati, con sentenza passata in giudicato, nel biennio precedente la richiesta di rating;

l) se impresa collettiva di non essere controllata di diritto o di fatto da società o enti esteri, per i quali, in virtù della legislazione dello Stato in cui hanno sede, non è possibile l'identificazione dei soggetti che detengono le quote di proprietà del capitale o comunque il controllo, salvo che la società che ha presentato domanda sia in grado di fornire informazioni sui predetti soggetti.

3. Il rating di legalità non potrà essere rilasciato alle imprese:

a) destinatarie di comunicazioni o informazioni antimafia interdittive, salvo che ne sia sospesa la relativa efficacia;

b) nei cui confronti sia stato disposto il commissariamento di cui all'art. 32, comma 1, ovvero di cui all'art. 32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, limitatamente al periodo di efficacia del relativo provvedimento.

4. Dopo cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza o del provvedimento di condanna, il rating potrà essere rilasciato se:

a) nei confronti dei soggetti di cui al comma 2, lettere a) e b) non è stata avviata un'azione penale, ai sensi dell'art. 405 codice di procedura penale, per delitti aggravati ai sensi dell'art. 416-bis.1 codice penale, non sono state adottate misure cautelari, misure di prevenzione e non sono stati emessi provvedimenti o sentenze di condanna, anche non definitivi, ai sensi del presente articolo;

b) nei confronti dell'impresa non sono state emesse sentenze di condanna, sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, e adottate misure cautelari di cui al comma 2, lettera c) del presente articolo e ricorrono gli ulteriori requisiti richiesti. L'impresa deve inoltre dimostrare la totale dissociazione dell'attuale struttura rispetto ai reati accertati in via definitiva.

5. In deroga a quanto previsto dal comma 2, lettere a), b) e c), il rating potrà essere rilasciato se:

a) l'impresa sottoposta a sequestro o confisca ai sensi dell'art. 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, sia stata affidata ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario per finalità di continuazione o ripresa dell'attività produttiva;

b) l'impresa sottoposta a misura di prevenzione patrimoniale del sequestro o della confisca ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 sia stata affidata ad un amministratore giudiziario per finalità di continuazione o ripresa dell'attività produttiva;

c) i beni aziendali oggetto di confisca definitiva siano stati destinati all'affitto o alla vendita in favore di società o imprese pubbliche o private per finalità di continuazione o ripresa dell'attività produttiva con provvedimento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione, la gestione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, ai sensi dell'art. 48, comma 8 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159;

d) le partecipazioni di controllo dell'impresa sono state oggetto di sequestro ai sensi del codice di procedura penale con nomina di un custode o amministratore giudiziario;

e) l'impresa dimostra che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta posta in essere rispetto ai reati ostativi al rilascio del rating, tenuta dai soggetti di cui al comma 2, lettere a) e b), cessati dalle cariche nell'anno precedente la richiesta del rating.

6. In deroga a quanto previsto dal comma 2, lettera e), il rating potrà anche essere rilasciato ove gli atti di accertamento abbiano ad oggetto un importo non superiore allo 0,5% dei ricavi delle vendite e/o delle prestazioni come risultanti dalla voce A1 del conto economico del bilancio dell'anno riferibile allo stesso accertamento. Tale importo, in ogni caso, non può essere superiore a 50.000 euro, anche nell'ipotesi di plurimi provvedimenti di accertamento, intervenuti nel biennio precedente la richiesta di rilascio del rating.

7. In deroga a quanto previsto dal comma 2, lettera f), il rating potrà anche essere rilasciato ove l'accertamento abbia ad oggetto un importo non superiore a 1.000 euro e, in ogni caso, non superiore a 3.000 euro, nell'ipotesi di più provvedimenti di accertamento, intervenuti nel biennio precedente la stessa richiesta di rating.


Art. 3. Valutazione dei requisiti

1. Per l'attribuzione del rating di legalità è necessario il rispetto di tutti i requisiti di cui all'art. 2, commi 2 e 3, del presente regolamento. In questa ipotesi l'impresa ha diritto al riconoscimento di un punteggio base pari a ★.

2. Il punteggio base sarà incrementato di un + al ricorrere di ciascuna delle seguenti condizioni:

a) adesione ai protocolli o alle intese di legalità finalizzati a prevenire e contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nell'economia legale, sottoscritti dal Ministero dell'interno o dalle Prefetture-UTG con associazioni imprenditoriali e di categoria;

b) utilizzo di sistemi di tracciabilità dei pagamenti anche per somme di importi inferiori rispetto a quelli fissati dalla legge;

c) adozione di una funzione o struttura organizzativa, anche in outsourcing, che espleti il controllo di conformità delle attività aziendali alle disposizioni normative applicabili all'impresa o di un modello organizzativo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;

d) adozione di processi organizzativi volti a garantire forme di Corporate social responsibility, anche attraverso l'adesione a programmi promossi da organizzazioni nazionali o internazionali e l'acquisizione di indici di sostenibilità;

e) di essere iscritta in uno degli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa istituiti ai sensi delle vigenti disposizioni di legge (white list);

f) di aver aderito a codici etici di autoregolamentazione adottati dalle associazioni di categoria o di aver previsto, nei contratti con i propri clienti, clausole di mediazione, quando non obbligatorie per legge, per la risoluzione di controversie o di aver adottato protocolli tra associazioni di consumatori e associazioni di imprese per l'attuazione delle conciliazioni paritetiche;

g) di aver adottato modelli organizzativi di prevenzione e di contrasto della corruzione.

3. Il conseguimento di tre segni + comporta l'attribuzione di una ★ aggiuntiva, fino al conseguimento di un punteggio totale massimo di ★★★.

4. Ai fini dell'incremento del punteggio base, che non potrà in ogni caso superare il valore massimo di cui al precedente comma 3, l'impresa potrà conseguire un segno + ove dimostri di aver denunciato all'autorità giudiziaria o alle forze di polizia taluno dei reati previsti dal presente regolamento, commessi a danno dell'imprenditore o dei propri familiari e collaboratori; l'attribuzione del segno + di cui al presente comma è subordinata all'esercizio dell'azione penale in relazione ai fatti di reato denunciati.

5. Il punteggio è ridotto di un segno + ove nel Casellario informatico delle imprese di cui all'art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, risultino annotazioni divenute inoppugnabili o confermate, con sentenza passata in giudicato, nel biennio precedente la richiesta di rating, che integrano condotte di grave negligenza o di errore grave nell'esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all'osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro. L'accertamento non potrà, in ogni caso, determinare una riduzione del punteggio base (pari a una stelletta).


Art. 4. Possesso dei requisiti

1. Il possesso dei requisiti di cui ai precedenti articoli 2, comma 2 e 3, commi 2 e 4, è attestato mediante autocertificazione del legale rappresentante dell'impresa. Trovano applicazione le norme che sanzionano, anche penalmente, le dichiarazioni false e mendaci e, in particolare, quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

2. Il possesso del requisito di cui all'art. 2, comma 3, lettera a), è verificato dall'Autorità anche mediante consultazione diretta della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, di cui agli articoli 96 e segg. del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 e successive modificazioni. Le modalità di consultazione sono indicate nella convenzione sottoscritta tra Ministero e Autorità.

3. La sussistenza di annotazioni di cui all'art. 3, comma 5 è verificata dall'ANAC, mediante consultazione del Casellario informatico, istituito presso l'Osservatorio.


Art. 5. Procedimento per l'attribuzione del rating di legalità

1. L'Autorità, su proposta della direzione competente, delibera l'attribuzione del rating entro sessanta giorni dal ricevimento della richiesta.

2. In caso di incompletezza dell'istanza presentata, l'Autorità ne informa l'impresa entro quindici giorni; in tal caso, il termine di cui al comma 1 inizia a decorrere dalla data di ricevimento della richiesta completa. In caso di mancato riscontro entro il termine di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione di incompletezza, la domanda stessa si intende respinta, salvo la possibilità per l'impresa di ripresentare la domanda.

2-bis. In ogni caso, l'Autorità può chiedere all'impresa di fornire informazioni e documenti rilevanti ai fini del rilascio del rating.

3. Relativamente alle richieste di attribuzione del rating pervenute, l'Autorità trasmette tempestivamente all'Autorità nazionale anticorruzione - ANAC - gli elementi e le informazioni utili per l'espletamento delle verifiche di competenza. La predetta trasmissione avviene preferibilmente in formato digitale. L'ANAC può formulare eventuali osservazioni entro trenta giorni dal ricevimento. In tal caso il termine di cui al comma 1 è prorogato di trenta giorni. L'ANAC collabora con l'Autorità, ai sensi dell'art. 213, comma 7, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell'attribuzione del rating.

3-bis. Ai fini delle valutazioni per il rilascio del rating, l'Autorità può sottoporre ai Ministeri dell'interno e della giustizia richieste di informazioni e/o di pareri su questioni di carattere generale e sui singoli aspetti attinenti le domande ricevute.

3-ter. Ove emergano o vengano segnalati da istituzioni preposte al controllo della legalità elementi o comportamenti oggettivamente rilevanti ai fini della valutazione delle richieste di attribuzione del rating, anche sotto il profilo della violazione di regole di diligenza e del mancato rispetto dei principi di legalità informatori dell'ordinamento, l'Autorità sospende il procedimento per un periodo di tempo non superiore ai dodici mesi, prorogabile motivatamente in casi di particolare gravità, al fine di svolgere i necessari accertamenti.

3-quater. L'Autorità per esigenze istruttorie può prorogare il termine di cui al comma 1 fino a un massimo di sessanta giorni, dandone motivata comunicazione all'impresa richiedente.

4. In relazione alla veridicità delle dichiarazioni fornite dal legale rappresentante dell'impresa, l'Autorità può compiere le verifiche necessarie, anche richiedendo a tal fine informazioni a tutte le pubbliche amministrazioni sulla sussistenza dei requisiti dichiarati dal richiedente per l'attribuzione del rating di legalità. Le informazioni richieste alle pubbliche amministrazioni devono pervenire entro il termine di quarantacinque giorni dalla richiesta, decorso il quale l'esistenza dei requisiti dichiarati dalle imprese si intende confermata. La richiesta di informazioni alle pubbliche amministrazioni sospende, per un periodo non superiore a quarantacinque giorni, il termine di cui al precedente comma 1.

5. L'esistenza di condanne definitive per i reati di cui all'art. 2, comma 2, del regolamento è verificata dall'Autorità mediante consultazione diretta del sistema informativo del casellario giudiziale di cui all'art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313. Fino all'attuazione dell'interconnessione con tale sistema informativo, la verifica verrà effettuata, a campione, attraverso il Ministero della giustizia, mediante richiesta all'ufficio del casellario giudiziale di Roma.

6. L'esistenza di carichi pendenti per i reati di cui all'art. 2, comma 2, del regolamento è verificata dall'Autorità mediante consultazione diretta del sistema informativo del casellario dei carichi pendenti, di cui all'art. 6 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313. Fino all'attuazione di tale sistema, la verifica verrà effettuata, a campione, attraverso il Ministero della giustizia, mediante richiesta agli uffici giudiziari competenti.

7. L'Autorità comunica al richiedente l'esito della richiesta. Nel caso di riscontro positivo, l'Autorità inserisce l'impresa nell'elenco di cui al successivo art. 8 del presente regolamento.

8. L'Autorità, ove intenda negare l'attribuzione del rating, comunica all'impresa i motivi ostativi all'accoglimento della domanda. Entro il termine di quindici giorni dal ricevimento della comunicazione, l'impresa ha la facoltà di presentare per iscritto le proprie osservazioni. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento, che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo.


Art. 6. Durata, modifica, rinnovo, annullamento, sospensione e revoca

1. Il rating di legalità ha la durata di due anni dal rilascio e può essere rinnovato su richiesta.

2. Ai fini del rinnovo l'impresa invia all'Autorità un'apposita domanda, da predisporre ed inoltrare in conformità con le prescrizioni di cui all'art. 2, comma 1.

2-bis. La domanda di rinnovo può essere presentata a decorrere da sei mesi antecedenti la scadenza del rating. Ove la domanda di rinnovo sia depositata almeno sessanta giorni prima della scadenza, il rating mantiene la propria validità a tutti gli effetti sino alla data di adozione della delibera con la quale l'Autorità si pronuncia sulla richiesta. In caso di accoglimento, il rating viene confermato per un nuovo biennio decorrente dalla data della relativa delibera; in caso contrario, gli effetti del rating cessano dalla data di adozione della delibera di non accoglimento.

2-ter. Nel caso di sospensione del procedimento ai sensi dell'art. 5, comma 3-ter, è sospesa l'efficacia del rating di cui si domanda il rinnovo.

3. L'Autorità delibera sulle richieste di rinnovo del rating di legalità e di incremento del punteggio applicando il procedimento di cui al precedente art. 5.

4. In caso di perdita di uno dei requisiti di cui all'art. 2, l'Autorità con proprio provvedimento dispone la revoca del rating con decorrenza dal momento in cui il requisito è venuto meno. Laddove il rating sia stato rilasciato sulla base di dichiarazioni false o mendaci relative ad elementi diversi dai requisiti di cui all'art. 2, l'Autorità dispone la revoca a far data dal momento in cui viene a conoscenza della natura falsa o mendace della dichiarazione.

4-bis. Ove il rating sia stato rilasciato o rinnovato in carenza di uno o più dei requisiti di cui all'art. 2, l'Autorità dispone l'annullamento del rating.

5. Al venir meno di uno o più dei requisiti di cui all'art. 3, comma 2, l'Autorità dispone la riduzione del punteggio attribuito.

6. In caso di adozione di misure cautelari personali o patrimoniali, nell'ambito di un procedimento penale per uno dei reati di cui all'art. 2 del presente regolamento, l'Autorità dispone la sospensione del rating sino al perdurare dell'efficacia delle misure cautelari.

7. L'Autorità può disporre la sospensione del rating, in relazione alla gravità dei fatti e all'acquisizione di maggiori informazioni relativamente agli stessi, in presenza di uno dei provvedimenti di cui all'art. 2, comma 2, lettere d), d) bis, e), f), h) e i) del presente regolamento, ove tale provvedimento sia oggetto di contestazione e sino alla pronuncia passata in giudicato dell'autorità giudiziaria.

8. L'Autorità, prima della formale adozione del provvedimento di revoca, di riduzione del punteggio, di sospensione o di annullamento, comunica all'impresa i motivi che ostano al mantenimento del rating, alla conferma del punteggio già attribuito o che ne comportano la sospensione ovvero l'annullamento. Entro il termine di quindici giorni dal ricevimento della comunicazione, l'impresa ha il diritto di presentare per iscritto le proprie osservazioni. Il termine di cui all'art. 5, comma 1, decorre dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo.

9. In caso di richiesta di informazioni, effettuata ai sensi del comma 7, il termine di cui all'art. 5 è interrotto fino al ricevimento delle informazioni richieste.


Art. 7. Obblighi informativi

1. L'impresa richiedente o alla quale è stato attribuito il rating è tenuta a comunicare all'Autorità:

a) gli eventi che incidono sul possesso dei requisiti obbligatori di cui all'art. 2 e quelli di cui all'art. 6, commi 6 e 7, la perdita di requisiti premiali di cui all'art. 3, comma 2, nonchè l'iscrizione nel Casellario informatico delle imprese di annotazioni rilevanti ai sensi dell'art. 3, comma 5, del regolamento, entro dieci giorni dal verificarsi degli stessi, se di conoscenza immediata dell'impresa, o dalla notifica dei relativi provvedimenti;

b) le variazioni dei dati riportati nei propri certificati camerali rilevanti per il rilascio del rating, entro trenta giorni dal verificarsi delle stesse.

2. La violazione degli obblighi di cui al precedente comma determina la revoca di cui all'art. 6, comma 4, del presente regolamento, a far data dal momento in cui il requisito è venuto meno o dalla scadenza di tali obblighi di comunicazione.

3. Salvo il disposto di cui al comma 2, la mancata comunicazione di un evento che abbia comportato l'insorgere di un motivo ostativo all'attribuzione/mantenimento del rating comporta altresì il divieto di presentazione di una nuova domanda prima di un anno dalla cessazione di tale motivo ostativo, come stabilita dallo stesso regolamento.

4. Nel caso in cui l'evento comunicato rilevi ai fini della determinazione del punteggio, l'Autorità dispone gli aggiornamenti necessari, dandone conto nell'elenco di cui all'art. 8. Tali aggiornamenti non incidono sulla data di scadenza del rating.

5. Le pubbliche amministrazioni coinvolte nella verifica dei requisiti per il rilascio del rating di legalità, per i profili di loro competenza, non appena ne siano venute a conoscenza, comunicano all'Autorità le eventuali variazioni, nonchè gli eventi di cui all'art. 6, comma 7, del presente regolamento.

6. Ogni anno l'Autorità individua un campione rappresentativo, uniformemente distribuito sul territorio nazionale, pari al 10% delle imprese in possesso del rating di legalità, e invia l'elenco alla Guardia di finanza per verificare singoli profili di rilevanza fiscale e contributiva. Entro sessanta giorni la Guardia di finanza comunica all'Autorità gli esiti delle verifiche.

7. La verifica delle variazioni intervenute nel possesso dei requisiti di cui all'art. 2, comma 2, lettere a), b) e c) del presente regolamento viene effettuata secondo le modalità indicate nell'art. 5, commi 5 e 6.


Art. 8. Elenco delle imprese con rating di legalità

1. L'Autorità pubblica e mantiene costantemente aggiornato in un'apposita sezione del proprio sito l'elenco delle imprese cui il rating di legalità è stato attribuito, sospeso, revocato o annullato, con la relativa decorrenza. Le iscrizioni relative alla revoca e all'annullamento permangono nell'elenco sino alla data di scadenza del rating ovvero, in ogni caso, per un periodo non inferiore a sei mesi.

2. È vietato l'utilizzo del logo dell'Autorità. In caso di violazione, il rating è sospeso fino a quando la società non avrà provveduto alla sua rimozione.


Art. 9. Entrata in vigore

1. Il presente regolamento sostituisce il precedente approvato con delibera dell'Autorità del 15 maggio 2018, n. 27165, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 28 maggio 2018, n. 122.

2. Il presente regolamento entra in vigore il giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

egalità .

GARANZIA - COPIE DI ATTI E DOCUMENTI INFORMATICI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2012

E’ indubbio, ad avviso del Collegio, che anche alla luce della disciplina contenuta nel novellato comma 1 dell’art. 23 del Codice dell’amministrazione digitale («Le copie su supporto analogico di documento informatico, [...] hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato»), poiché l’impresa concorrente alla gara aveva deciso di avvalersi della possibilità di produrre una garanzia provvisoria – nel caso di specie una polizza assicurativa – in formato digitale, essa era conseguentemente tenuta ad osservare tutte le regole che stanno a presidio di tale modalità documentale che, nel nostro ordinamento, trovano oggi compiuta disciplina nel predetto Codice dell’Amministrazione digitale approvato con d. lgs. n. 82 del 2005.

E, tra tali regole, non può prescindersi dal considerare quella che consente di scegliere, nella procedimentalizzazione dell’ affidamento di contratti pubblici, tra le due opzioni fissate dalla legge: o la diretta produzione del documento informatico, ovvero la produzione di copia (ormai) su supporto analogico dello stesso. Le copie su supporto analogico sostituiscono ad ogni effetto l’originale da cui è tratto se la loro conformità all'originale in tutte le componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato: autenticazione che il Collegio non ritiene surrogabile da altre modalità, ivi compresa l’apposizione di firme autografe sul documento (che nel caso di specie sussiste).

Ad opposte conclusioni, invero, potrebbe giungersi sulla base del comma 2 del medesimo art. 23 secondo il quale la copia analogica del documento informatico ha la stessa efficacia probatoria dell'originale se la sua conformità non è espressamente disconosciuta.

Tuttavia l’applicazione di tale regola alle gare pubbliche non potrebbe prescindere dal considerare «autocertificabile» l’assunzione dell’obbligazione di garanzia da parte del garante, ciò che è costantemente escluso dalla giurisprudenza, stante la natura di scrittura privata della polizza fideiussoria.

CAUZIONE PROVVISORIA - COPIA DOCUMENTO INFORMATICO - PUBBLICO UFFICIALE ATTESTA CONFORMITA'

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2012

La polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggetto privato terzo, avente la forma della scrittura privata, non può farsi rientrare nel novero di quelli previsti dal menzionato articolo 19, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una P.A., né, tanto meno, di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2007 n. 4848).

Ne deriva l'impossibilità, per i partecipanti alla gara, di avvalersi dell'art. 77 bis del medesimo D.P.R. n. 445/2000, concernente la facoltà generalizzata di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, per quanto concerne la produzione del documento attestante l’assicurazione.

L'art. 23, comma. 2 bis, del D. Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 (“Codice dell'amministrazione digitale”) precisa: "Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato".

Invero, laddove vi fosse la prova che il documento prodotto avesse natura di documento informatico costituente fonte di informazione primaria dell'esistenza e del contenuto della polizza, ai sensi dell’ art. 22, comma 1, del D. Lgs. n. 82/2005, non si porrebbe neanche la questione dell'applicabilità al caso di specie del successivo art. 23, c. 2 bis -che si riferisce alla diversa ipotesi della produzione di un documento generato in via informatica e prodotto su supporto cartaceo- il quale stabilisce che la conformità all'originale deve essere attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, mediante la verifica della conformità del documento cartaceo (copia di secondo grado) all'originale in formato elettronico, messo a disposizione del richiedente, che è in possesso delle informazioni (indirizzo internet del soggetto depositario del documento - nel caso di specie la compagnia di assicurazione) che consentano di accedere all'apposito sito ove è dato rinvenire il documento informatico, nonché mediante la verifica dell'autenticità della firma digitale, a seguito dell'accesso ai siti degli organismi certificatori e dell'inserimento delle informazioni (codici alfanumerici in formato .p7m) necessarie al controllo

Ciò, ovviamente, comporta che, dell'esito della verifica, il pubblico ufficiale dovrà dare atto mediante l'apposizione della classica formula "è copia conforme all'originale", eventualmente mediante attestazione dell'attività di verifica effettuata.

Si tratta, invero, di attività istruttoria piuttosto complessa, che non può essere certo richiesta alla stazione appaltante, la quale, invero, non è tenuta ad intrattenere rapporti informativi con società private, ai fini della verifica dell'autenticità del documento generato in via informatica, e, oltretutto, non è in grado di procurarsi autonomamente le informazioni necessarie alla verifica dell'autenticità della sottoscrizione, qualora esse non siano state messe a disposizione dalla parte interessata sin dalla prima produzione documentale dell'offerta.

Ne consegue che, ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l'affidamento di un appalto, la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica va prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt. 20-22 del D. Lgs. n. 82/2005, ovvero su supporto cartaceo, con la previa attestazione di un pubblico ufficiale all'uopo autorizzato della sua conformità all'originale, ai sensi del successivo art. 23, c. 2 bis.

CALCOLO GARANZIA PROVVISORIA COMPRENSIVA DEGLI ONERI DELLA SICUREZZA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

La cauzione provvisoria presentata dall’A.T.I. C. & C. s.n.c./S. C. s.r.l., calcolata in misura non comprensiva degli oneri di sicurezza, non è conforme all’articolo 75, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006;

Ai sensi dell’articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, l’impresa in possesso del certificato di qualità che intende usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, deve manifestare con una dichiarazione di volontà detto intendimento;

La certificazione di qualità si intende riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso e non in riferimento ad alcune specifiche categorie;

La cauzione provvisoria presentata dalla mandante D. s.r.l. in forma dimidiata è ammissibile solo nel rispetto di quanto prescritto dall’articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, in ordine alla manifestazione di volontà dell’utilizzo del beneficio della riduzione della cauzione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C.C. – completamento dei lavori di recupero e restauro di Palazzo Aldi.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 06/12/2016 - GARANZIE OBBLIGATORIE PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Buongiorno in un appalto di servizi (elaborazione banche dati) indetto da un comune e corretto richiedere una polizza di Responsabilità Civile Professionale Informatica. Volta a risarcire gli eventuali danni di natura patrimoniale derivanti dall’attività svolta dall’aggiudicatario, attività che può essere così genericamente riassunta: consulenze e prestazioni di natura professionale fornite dall'aggiudicatario (Assicurato) a favore di e per conto dei propri clienti relative a: - I.T. (Information Technology indica l'uso della tecnologia nella gestione e nel trattamento dell'informazio-ne; in particolare I' I.T. riguarda l'uso di apparecchi digitali e di programmi software che consentono di crea-re, memorizzare, scambiare e utilizzare informazioni (o dati) nei più disparati formati: dati numerici, testuali, comunicazioni vocali e molto altro); - Sistemi informatici; - comunicazione elettronica e servizi mediatici che utilizzano Internet, - servizi informatici in genere incluse consulenze, raccolta, immagazzinamento, elaborazione, estrazione ed analisi di dati; design di data base; ricerca e creazione di programmi software; sistemi di integrazione o svi-luppo; progettazione, istallazione, riparazione, design, outsourcing (assegnazione della gestione di determi-nate attività o processi a imprese o soggetti esterni) o manutenzione di computer, di equipaggiamenti per te-lecomunicazioni, di prodotti e componenti, di reti e sistemi inclusi Internet Service Providers (fornitore di servizi Internet), portali e exchange (siti di commercio elettronico); - codici software e servizi di sicurezza in genere incluse le Active Server Pages ASP (ovvero altri linguaggi di scripting). Se si qual'è la normativa di riferimento? grazie


QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 07/11/2016 - POLIZZA PROGETTISTI

Con l'abrogazione del D. Lgs. n.163/2006, sostituito dal D. Lgs. n.50/2016, non dovrebbero più, se non ho inteso male, sussistere gli obblighi assicurativi del progettista esecutivo previsti dall'art. 111 del Decreto abrogato. Ancora oggi molti Enti insistono a richiedere sia la "Lettera d'Impegno" che la Polizza di Responsabilità Civile previste dalla vecchia "Legge Merloni". Quali sono, in realtà, gli obblighi assicurativi del Progettista Esecutivo esterno, sia esso singolo professionista che Società di Ingegneria o A.T.P. (oltre, ovviamente, alla polizza di Responsabilità Civile professionale obbligatoria?).


QUESITO del 24/11/2016 - CUMULO RIDUZIONI DELLA GARANZIA PER AZIENDE CON SISTEMI CERTIFICATI

Sono il Legale Rappresentante della R. srl. Siamo certificati ISO 9001 e ISO 14001. Pertanto ai sensi dell'art. 93 co.7 del D.Lgs. 50/16 possiamo usufruire delle riduzioni previste in occasione della cauzione. Come deve farsi il calcolo? Le due percentuali vanno sommate (quindi - 70% dell'importo) oppure si calcola prima la riduzione del 50% e sul risultato l'ulteriore riduzione del 20%? Ringrazio dell'attenzione e resto in attesa di cortese riscontro


QUESITO del 27/01/2017 - RIDUZIONI GARANZIA PROVVISORIA CON ISO 22000

In merito ai requisiti per la riduzione dell'importo della cauzione provvisoria, sono elencati certe certificazioni ISO, vorrei sapere se una azienda certificata ISO 22000, per il settore alimentare, può soddisfare il requisito per la riduzione dell'importo? grazie


QUESITO del 03/04/2017 - TERMINE PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

due domande: "cosa succede se l'aggiudicatario di una gara di appalto rifiuta di firmare e stipulare il contratto definitivo di appalto? "una causa di recesso dalla firma potrebbe essere legata alla tempistica di arrivo del contratto? ad es. se supera i 60 gg. nonostante nel bando di gara non c'è alcun riferimento?


QUESITO del 05/04/2017 - CALCOLO GARANZIA PROVVISORIA

Salve, vorrei un chiarimento sul calcolo della garanzia fideiussoria del 2% richiesta dall'art. 93 del codice appalti. Tale percentuale deve calcolarsi sull'ammontare totale dell'appalto (importo lavoro o servizi)? Oppure va calcolata sulla parcella professionale a partire dalla quale si effettua il ribasso in sede di offerta? C'è molta confusione in merito e la mia assicurazione mi sembra confusa sull'argomento. Grazie.


QUESITO del 19/06/2017 - GARANZIA PROVVISORIA

Per partecipare ad una gara d'appalto serve ancora la garanzia fideiussoria preventiva?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 27/01/2021 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI: SE NON È RICHIESTA LA GARANZIA PROVVISORIA, È COMUNQUE NECESSARIO L'IMPEGNO ALLA DEFINITIVA?

<p>La Centrale Unica di Committenza chiede il rilascio di parere in merito alle disposizioni di cui all’art. 1 comma 4 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 (Decreto Semplificazioni), coordinato con la Legge di conversione 11 settembre 2020. Come noto, l’art. 1 comma 4 del Decreto Semplificazioni dispone per le modalità di affidamento di cui al citato articolo che le Stazioni Appaltanti non debbano richiedere in sede di gara le garanzie provvisorie di cui all&#39;art. 93 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che le Stazioni Appaltanti indicano nell&#39;avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Tuttavia, il Decreto Semplificazioni non entra nel merito di quanto previsto dall’art. 93, comma 8 del D. Lgs. 50/2016, in relazione alla presentazione di una dichiarazione di impegno da parte del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva qualora l’offerente risultasse affidatario della procedura. Pertanto la scrivente Amministrazione, che bandisce le procedure di gara per conto degli enti aderenti quale Centrale Unica di Committenza, ha ritenuto di ottemperare alla citata normativa richiedendo ai concorrenti di produrre la suddetta dichiarazione di impegno. Diversi operatori economici però hanno segnalato che molte società assicurative non sono disponibili a rilasciare la mera dichiarazione di impegno, “slegata” dal rilascio della garanzia provvisoria. Conseguentemente, molti operatori hanno comunque prodotto in sede di gara la garanzia provvisoria al fine della partecipazione o hanno richiesto chiarimenti proponendo soluzioni inaccettabili (la possibilità di far sottoscrivere la mera dichiarazione di impegno da parte del legale rappresentante della società concorrente). Si richiede quindi supporto al fine di dirimere la questione, in modo da applicare correttamente le disposizioni di cui all’art. 1 comma 4 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76. Si chiede inoltre se è possibile inserire nel disciplinare una clausola che preveda il posticipo dell’impegno del fideiussore – per il solo aggiudicatario – quindi successivamente alla proposta di aggiudicazione. In altri termini subordinando l’efficacia dell’aggiudicazione al rilascio dell’impegno del fideiussore. In caso contrario si avrà decadenza dall’aggiudicazione.</p>


QUESITO del 27/09/2020 - TERMINE APPLIAZIONE DL SEMPLIFICAZIONI

Abbiamo lanciato in Sintel Procedura Negoziata lavori ex art. 36.co.2 lett. c) ( di ?256.548,73 ) con scadenza il 23.06.20. Il 17.06.20 abbiamo pubblicato avviso di posticipo del termine ricevimento offerte al 26.10.20. Dobbiamo pubblicare avviso di rettifica che preveda la non richiesta della cauzione provvisoria ex art. 1 co.4 D.L. 76/20? Oppure il comma 4 non si applica alle procedure già in corso il 16.07.2020? . Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 22/09/2020 - GARANZIE PER LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE, IMPORTO RIDUZIONI

Con riferimento all’art. 93 del Codice dei Contratti pubblici, Si domanda un gentile parere sull’importo della garanzia provvisoria che i concorrenti costituiscono per la partecipazione alla gara. Ed in particolare: 1) Se l’importo iniziale della garanzia fideiussoria, indicato nel comma 1, del 2 % può essere, a scelta della stazione appaltante e sine causa, ridotto all’1 per cento ovvero incrementato al 4 per cento; 2) Se l’importo delle riduzioni ulteriori al 50 per cento, indicate nel comma 7, e segnatamente: - riduzione del 30 per cento per gli operatori in possesso dell’UNI ENISO14001; - riduzione del 20 per cento per il possesso dell’Ecolabel UE e dell’ulteriore 15 per cento per l’ISO 14064-1, debbano calcolarsi sull’importo derivante dalla riduzione precedente ovvero all’importo a base di gara: nel caso vi invitiamo a fornire, oltre al riscontro, un esempio numerico con importi reali; 3) Se le predette diminuzioni indicate nel punto 2, si applicano anche alle garanzie provvisorie per partecipare alle gare giacché l’incipit del comma 7 recita “nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture (…)” e sembrerebbe riferito a quelle definitive.


QUESITO del 09/09/2020 - CALCOLO RIDUZIONE DELLE GARANZIE PROVVISORIE E DEFINITIVE PER CERTIFICAZIONI.

L'art. 93, co. 7 ultimo capoverso del D.Lgs. 50/16 prevede che, in caso di cumulo di più riduzioni derivanti da certificazioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull'importo che risulta dalla riduzione precedente. Ciò significa che sommare le riduzioni (es. 50% + 20% = 70%) è errato. Tale procedura: 1 - si applica sempre in modalità decrescente in presenza di un elevato numero di certificazioni tutte cumulabili tra loro? 2 - si applica solo per il calcolo del deposito cauzionale definitivo oppure occorre applicarla anche per il deposito cauzionale provvisorio necessario ai fini della partecipazione ad una gara?


QUESITO del 23/07/2020 - ART. 95 C. 3 LETT. A) DEL D.LGS. 50/2016 E S.M.I. ALLA LUCE DEL D.L.76/2020

Con la presente si richiede quale sia l'interpretazione corretta da dare al disposto dell'art. 95 c. 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. alla luce di quanto introdotto con il D.L.76/2020, recante disciplina sostitutiva al Codice dei Contratti. In particolare l'art. 95 c. 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. dispone che "Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a);". Il D.L. 76/2020 all'art. 1 c. 2, tuttavia, prevede l'affidamento diretto per appalti di servizi, forniture e lavori fino all'importo di € 150.000,00 anche senza previa consultazione di più operatori, dettando quindi una disciplina sostitutiva agli affidamenti enunciati all'art. 36 c. 2 del Codice dei contratti fino al 31.07.2021. Lo stesso Decreto Legge al successivo comma 3 del richiamato articolo dispone che detti affidamenti "semplificati" possono essere aggiudicati, a scelta della stazione appaltante, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Dovendo procedere all'affidamento del servizio di refezione scolastica entro l'importo di € 150.000,00 e quindi applicando quanto disposto all'art. 1 c. 2 del D.L. 76/2020 e, alla luce dei principi enunciati dalle Linee guida n. 4 ANAC, volendo questo ente procedere mediante affidamento diretto ma tramite procedura concorrenziale con la consultazione di più operatori, si chiede se il vincolo alla scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa imposto dall'art. 95 c. 3 del Codice è da intendersi sempre valido o se derogabile alla luce delle novità normative introdotte dal D.L. 76/2020.


QUESITO del 10/07/2020 - OFFERTA A ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA

Nell'ambito di un servizio attinente il sociale è possibile espletare gara con offerta economicamente più vantaggiosa attribuendo, ex art. 95 co.7 del Codice, all'offerta tecnica il 100/100 del punteggio? In pratica prevedendo nel bando un prezzo fisso ed aggiudicando solo sulla base di elementi tecnici qualitativi.


QUESITO del 11/02/2020 - IMPEGNO A COSTITUIRE GARANZIA DEFINITIVA IN CASO PROCEDURA DI NEGOZIATA ART. 1, CO. 2, LETT. B) DL 76/2020

Si chiede se la deroga di cui al comma 4 dell'art. 1 del DL 76/2020 può ritenersi estesa a tutto l'art. 93 e quindi anche al comma 8 relativo alla necessità che l'offerta sia altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto o se si rende invece comunque necessario richiedere tale impegno.


QUESITO del 09/09/2019 - GARANZIE CONTRATTUALI

SI è PROCEDUTO AD ATTIVARE GARA D'APPALTO AFFIDAMENTO SERVIZO DI TESORERIA, UN ISTITUTO BANCARIO INTERESSATO HA EVIDENZIATO CHE ERRONEAMENTE SI è PROCEDUTO A RICHIEDERE LA E GARANZIE CONTRATTUALI PREVISTE ARTT. 93 E103 DLGS 50/2016, RITENENDO LE STESSE ASSORBITE DALLA GARANZIA SPECIFICA PREVISTA PER DETTO SERVIZIO ART. 211 DLGS 267/2000 SECONDO CUI "PER EVENTUALI DANNI CAUSATI ALL'ENTE AFFIDANTE O A TERZI IL TESORIERE RISPONDE CON TUTTEL E PROPRIE ATTIVITA' E CON IL PROPRIO PATRIMONIO". L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO E' STATO IMPOSTATO COME APPLATO DI SERVIZI E NON COME CONCESSIONE. ORA SECONDO NUOVE DISPOSIZIONI CODICE DEGLI APPALTI 50/2016 SI CHIEDE: IN UNA PROCEDURA APPALTO DI SERVIZIO TESORERIA E' POSSIBILE NON RICHIEDERE LE GARANZIE DI CUI AGLI ARTT. 93 E 103 DLGS 50/2016 ?


QUESITO del 04/05/2019 - DGUE E DICHIARAZIONI DEGLI ALTRI RAPPRESENTANTI

Con la presentazione, in sede di ammissione alla gara, del modello DGUE compilato e sottoscritto dal legale rappresentante dell'operatore economico, possono essere omesse le dichiarazioni dei soggetti elencati al comma 3 dell'art. 80 del codice? In caso di ATI a costituirsi la cauzione provvisoria deve essere intestata alla costituenda associazione e sottoscritta da tutti i componenti l'ATI?


QUESITO del 11/10/2018 - GARANZIA PROVVISORIA DA INSERIRE NEGLI ATTI DI GARA (COD. QUESITO 380) (93.1)

Si chiede se la garanzia fideiussoria di cui all'art. 93, comma 1 del D. Lgs. 50/2016, da inserire nella Busta Amministrativa di una gara telematica, debba essere firmata digitalmente sia dall'operatore economico che dal rappresentante della compagnia assicurativa e, in caso affermativo, se la mancanza di una o di entrambe le firme digitali possa essere sanata tramite il Soccorso Istruttorio.


QUESITO del 24/09/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA. SOCCORSO ISTRUTTORIO. CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA DELLA GARA. E’ VALIDA? (COD. QUESITO 371) (83.9 - 93.1)

Nel premettere che, in una procedura di gara aperta ex art. 60 del D.Lgs. 50/16, indetta da una S.A. operante nei Settori Speciali, dallo scrutinio della documentazione amministrativa relativa ad un Operatore economico è emerso che il concorrente non ha allegato la cauzione provvisoria, pure richiesta, a pena di esclusione, nella documentazione di gara, nelle modalità indicate nell’art. 93 del Codice appalti (tale disposizione, peraltro, non è obbligatoria per le S.A. operanti nei settori speciali). Nell’aggiungere che, per tale omissione, è stato avviato il sub-procedimento di soccorso istruttorio, e che si è in attesa di riscontro da parte del concorrente. Ciò premesso, si domanda se, qualora venisse presentata una polizza fideiussoria, rilasciata dopo il termine di presentazione delle offerte, tale opzione sia valida ai fini dell’ammissione del concorrente al prosieguo della procedura. Si rappresenta il caso in parola in quanto la giurisprudenza non è uniforme (cfr. (Tar Basilicata, sez. I, 27 luglio 2017, n. 531)), (Tar Lazio, Roma, sez. II, 14 giugno 2018, n. 6655.).


QUESITO del 29/04/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA NEI CASI DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT.A) (COD. QUESITO 291) (36.2.A - 93.1)

L'art. 93, comma 1, ultimo periodo nel dichiarare che "Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo" deve essere letto nel senso restrittivo che a) in caso di affidamento diretto non è obbligatorio chiedere la cauzione provvisoria ovvero in senso più ampio b) che in caso di affidamento sotto i 40.000 euro è facoltà della stazione appaltante non chiedere la cauzione provvisoria il che permetterebbe di estendere tale discrezionalità anche alle ipotesi in cui pur in presenza di un appalto di importo inferiore ad euro 40.000 la stazione appaltante abbia scelto di avviare una procedura negoziata?


QUESITO del 20/03/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE (COD. QUESITO 244) (93.6 - 97.5)

Nel caso in cui la miglior offerta, risultata anomala, non appaia - all'esito della valutazione delle giustificazioni prodotte ex art 97 comma 5 D.Lgs 50/2016 - idonea ad una corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, la cauzione provvisoria deve essere escussa?


QUESITO del 12/03/2018 - SERVIZI ARCHITETTURA E INGEGNERIA CAUZIONE PROVVISORIA (23 - 93.10)

Dobbiamo procedere all'indizione di una gara, mediante procedura negoziata, relativa al servizio di progettazione urbanistica finalizzato alla redazione del nuovo Piano Strutturale e alla redazione del Piano Operativo Comunale, inquadrato come un appalto di servizi di architettura ed ingegneria. Il Rup ci ha indicato tra i requisiti di capacità economico-finanziaria da chiedere per la partecipazione alla procedura, il possesso da parte dei concorrenti di adeguata polizza assicurativa contro i rischi professionali. Pur trattandosi di un appalto il cui importo è inferiore ai 100.000 euro, abbiamo, per la disciplina dell'avvalimento, tratto indicazioni dal bando tipo n. 3 dell'ANAC. Dalla lettura dell'art. 93, comma 10 del Codice dei Contratti Pubblici, delle Linee Guida n. 1 dell'ANAC (per i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria), al principio generale di cui all'art. 4.1, e del bando tipo n. 3, all'art. 8 (Avvalimento), si chiedono cortesemente i seguenti chiarimenti: 1) Su quali basi si concilia la previsione contenuta nell'art. 93 (rubricato "Garanzia per la partecipazione alla procedura"), comma 10 del Codice sopra detto, "Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi aventi ad oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile Unico del procedimento" e quanto previsto dall'art. 4.1. delle Linee Guida di cui sopra, in cui si scrive che, nelle procedure di affidamento richiamate dall'articolo 93, comma 10, suddetto "la stazione può chiedere soltanto la prestazione di una coperatura assicurativa per la responsabilità civile professionale per i rischi [...] ma non anche la c.d cauzione provvisoria" con quanto, viceversa, è previsto nel bando tipo n. 3, in cui, a proposito dell'avvalimento, si legge "Nel caso di dichiarazioni mendaci si procede all’esclusione del concorrente e all’escussione della garanzia ai sensi dell’art. 89, comma 1, ferma restando l’applicazione dell’art. 80, comma 12 del Codice", dove la garanzia non può che essere quella cd "provvisoria" di cui all'art. 93 del Codice? 2) Nel caso in cui fosse confermato che per l'affidameno dei servizi di cui all'art. 93, comma 10 del Codice e all'art. 4.1. delle linee Guida n. 1 dell'ANAC, effettivamente non si debba richiedere la cauzione cd "provvisoria", si possono equiparare a tali servizi (che nella loro dizione sembrerebbero riferirsi alla progettazione di lavori pubblici) anche i servizi oggetto della nostra gara, funzionali non alla realizzazione di un'opera pubblica, bensì ad un intervento in materia urbanistica?


QUESITO del 26/01/2018 - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE (ART. 83 D.LGS 50/2016) (COD. QUESITO 178) (83.1.A - 82.1 - 87 - 93.6)

In merito all'oggetto, si chiede se il mancato possesso del requisito di idoneità professionale richiesto (nella fattispecie Certificazione UNI EN ISO 9001) costituisca causa di esclusione dalla procedura di gara. Si chiede inoltre di confermare che: 1) nel caso in cui il concorrente abbia inserito nella busta amministrativa una apposita dichiarazione attestante l'insussistenza del requisito richiesto, la stazione appaltante dovrà procedere alla sua esclusione e all' incameramento della cauzione provvisoria ma senza dover procedere con una segnalazione all'ANAC; 2) nel caso in cui il concorrente abbia invece dichiarato il possesso del requisito richiesto e in fase di verifica si attesti l'insussistenza dello stesso, la stazione appaltante dovrà procedere con l'esclusione, con l'incameramento della cauzione provvisoria e con la segnalazione all'ANAC per falsa dichiarazione.


QUESITO del 04/01/2018 - GARA PROJECT FINANCING - GARANZIE A CORREDO DELL'OFFERTA (COD. QUESITO 142) (183.13 - 183.15 - 183.9 - 93)

Si chiede se, per la partecipazione ad una gara per l'affidamento in concessione con la formula della finanza di progetto (a seguito di proposta presentata, ai sensi dell’art. 183 co. 15 del D.Lgs. n.50/2016 da soggetto riconosciuto promotore), la garanzia richiesta all'art.183, comma 13 (pari al 2,5 del valore dell'investimento) e quella di cui al combinato disposto dei commi 9 e 15 (pari all’importo delle spese sostenute dal soggetto promotore per la predisposizione della proposta) siano correlate a rischi diversi (e quindi esigibili entrambe separatamente) oppure se siano in realtà la stessa cosa.


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti


QUESITO del 23/10/2009 - GARANZIE

Buongiorno, si inoltra la presente richiesta per un Vs. parere in merito alla seguente fattispecie: L’Azienda ULSS ha indetto gara a procedura aperta per la fornitura di “Sistemi per la manipolazione e somministrazione dei farmaci antiblastici antitumorali”. Il Capitolato Speciale d’Appalto (Cauzione provvisoria) prevedeva che l’offerta fosse corredata, pena l’esclusione dalla gara, da una garanzia pari al 2%. La cauzione provvisoria doveva, tra l’altro, pena l’esclusione: -avere una durata non inferiore a 365 giorni dalla data ultima di presentazione dell’offerta. -essere corredata dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113 del D. Lgs. 163/2006, qualora l'offerente risultasse affidatario. La data ultima di presentazione delle offerte era il 29/09/2009. All’apertura dei plichi delle Ditte partecipanti, si è riscontrato quanto segue: - due ditte hanno presentato una polizza fideiussoria che, quanto alla durata, rinvia alle condizioni generali allegate, le quali riproducono il testo del D.M. 123 del 12/03/2009, che prevede, tra l’altro, la validità di almeno 180 giorni a partire dalla data di presentazione dell’offerta, senza precisare quindi una data di inizio e cessazione della polizza. Nelle polizze viene, viceversa, precisata la data di decorrenza e la data di scadenza ai fini del calcolo del premio. In un caso la durata del premio è di un anno, a decorrere dalla data ultima di presentazione dell’offerta (29/09/2009). Nell’altro caso il premio viene pagato per circa 7 mesi, dunque inferiore all’anno. Il Seggio di gara, ritenendo che in entrambi i casi le garanzie prestate non siano idonee, ha escluso le Ditte dalla gara. Si chiede, pertanto, se l’Amministrazione abbia correttamente disposto l’esclusione.