BANDO CENTRALE DI COMMITTENZA - COMMISSIONE DI GARA - COMPONENTI - DIPENDENTI SINGOLE AMMINISTRAZIONI - LEGITTIMO (77)

Come il Tribunale ha avuto modo di statuire nella sentenza n. 583/2020 (alle cui conclusioni l’odierno Collegio ritiene di dover aderire), laddove una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni, della commissione di gara possono far parte funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, è assicurata la finalità che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire. Va infatti adeguatamente considerato che nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 163/2006 - nella sua versione originaria, ovviamente - le stazioni appaltanti uniche non costituivano, come è invece accaduto dopo il 2012, un asse portante della disciplina, per cui l’art. 84 del c.d. Codice degli appalti 2006 va letto ed applicato tenendo conto dell’evoluzione che si è avuta medio tempore e che emerge dalla semplice comparazione fra l’originale art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 e gli artt. 37-43 del vigente D.lgs. n. 50/2016. E non va nemmeno obliterato il fatto che le stazioni uniche appaltanti, dovendo per la propria mission istituzionale svolgere tendenzialmente un gran numero di gare e non essendo dotate di un grado di autonomia gestionale tale da consentire loro (salvo casi particolari) di assicurarsi un’adeguata provvista di personale, potrebbero trovarsi in grave difficoltà a completare le procedure avviate se fossero obbligate a designare quali presidenti delle commissioni di gara solo propri dirigenti o funzionari (e infatti un tale onere non è imposto dall’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 nemmeno alle stazioni appaltanti “semplici”, visto che la disposizione invocata da Dussmann contiene l’inciso “…di norma…”).

Tutto ciò a prescindere dalle questioni di diritto intertemporale legate alla mancata implementazione del sistema di designazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016.

Nella Regione Marche, peraltro, vige una norma – compatibile con la normativa statale e applicabile fino a quando non sarà entrato a regime il sistema delineato dal citato art. 78 – secondo cui “La commissione è presieduta da un dirigente del committente o della SUAM” e di tale norma (art. 5, comma 3, della L.R. n. 19/2013) è stata fatta corretta applicazione nella specie.

Analoga sorte merita il secondo motivo, non essendo ravvisabile in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di motivazione comparativa in sede di nomina dei commissari di gara (sul punto si veda la recente sentenza del T.A.R. n. 388/2021). La censura formulata da D. vuole infatti accreditare l’idea per cui la stazione appaltante dovrebbe indicare le ragioni per le quali abbia deciso di designare quale commissario di gara un soggetto piuttosto che un altro. La motivazione, invece, deve al massimo riguardare le ragioni per le quali la stazione appaltante ritiene che il soggetto individuato quale commissario sia in possesso tanto dei requisiti di ordine generale quanto delle competenze tecniche richiesti per l’espletamento del munus. Ebbene, sotto questo profilo il provvedimento di nomina della commissione assolve in maniera adeguata, anche mediante il richiamo per relationem dei curricula dei soggetti interessati, al suddetto onere motivazionale.

Né, in assenza di specifici profili di doglianza inerenti i singoli commissari designati nella specie (ad esempio, sussistenza di possibili conflitti di interesse, violazione del principio di rotazione degli incarichi o altre analoghe problematiche), ci si può limitare a richiamare il principio di trasparenza menzionato dall’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016. Nella specie il suddetto principio è stato osservato mediante la richiesta fatta ad alcune delle amministrazioni interessate di designare ciascuna un commissario, di modo che l’organismo valutatore è risultato composto da soggetti che non hanno fra loro rapporti lavorativi diretti e che, secondo il giudizio di merito espresso dagli organi aziendali che li hanno designati, posseggono le competenze tecniche necessarie per valutare le offerte relative al presente servizio.

Il terzo motivo, con cui si deduce l’assenza in capo ai commissari di gara delle competenze tecniche necessarie per valutare i progetti presentati dai concorrenti, va anch’esso dichiarato infondato, sia in assoluto, sia per come esso è stato formulato in relazione al concreto andamento della gara (questo secondo profilo sarà ripreso infra).

NOMINA DELLA COMMISSIONE – RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI (216.12)

Ritenuto, quanto ai motivi di appello, che anche a prescindere dell’eccepita inammissibilità:

- quanto alle nomine in assenza di albo non vi è motivo di distanziarsi dall’orientamento già seguito dalla Sezione nella menzionata sentenza; in particolare dovendosi richiamare quanto disposto dal comma 12 dell’art. 216, d.lgs. 50/2016, che stabilisce, per l’appunto, che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”;

- inoltre – come evidenziato dall’Amministrazione appellata - questa Sez. III (con la sentenza richiamata n. 4865/2019) ha chiarito che l’assenza di criteri approvati a “monte” delle procedure da parte della stazione appaltante non determina ex se l’illegittimità dell’operato “per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole”; infatti, il comma 12 dell’articolo 216 non deve essere interpretato letteralmente come necessità di un vero e proprio regolamento, rilevando invece, sotto il profilo sostanziale, che la Commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza, anche per il caso di nomina di componenti interni;

- in questo senso, questo Consiglio pur ritenendo preferibile “la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante”, ha considerato non persuasiva la tesi dell’illegittimità- ex se - dell’operato della stazione appaltante che non si sia dotata di tali regole;

Rilevato che nella specie che occupa il punto 20.5 del Disciplinare appunto prevede già che la nomina della Commissione avvenga prima dell’inizio della fase di valutazione delle offerte, il che garantisce sicuramente la trasparenza della scelta: “Preliminarmente all’inizio della fase di valutazione tecnica delle offerte, con disposizione della Direzione Strategica della ASL Napoli 1 Centro si provvederà alla nomina della Commissione Giudicatrice deputata, ai sensi dell’art. 77 del Codice, alla valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico”;

Ritenuto, quanto al secondo motivo, peraltro, che la giurisprudenza consolidata ha ribadito che all’interno del Collegio l’esperienza deve essere intesa in modo complessivo ovvero non è necessario che tutti i commissari siano esperti nella procedura di gara o di tutti gli ambiti coinvolti dall’appalto, poiché il dato ‘esperenziale’, in sostanza, si deve desumere considerando i componenti nel complesso.

GARA TELEMATICA –– COMUNICAZIONI DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO MEDIANTE AREA DEDICATA DEL SISTEMA – LEGITTIMO (79)

Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla ______OMISSIS______S.r.l. – Procedura di gara aperta in accordo quadro per la fornitura quadriennale di sistemi, protesi e dispositivi medici per neurochirurgia per le ______OMISSIS______Importo a base di gara: euro 264.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A: ______OMISSIS______

Con riferimento alle gare gestite mediante sistemi informatici, va esclusa l’esistenza in capo alla Stazione appaltante dell’obbligo di trasmettere via PEC le richieste di soccorso istruttorio. L’art. 76, comma 6, del d.lgs. 50 del 2016 non indica tali richieste tra le comunicazioni per le quali è previsto l’uso della posta elettronica certificata: tale differenza si giustifica in quanto solo i provvedimenti di aggiudicazione o esclusione hanno capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere, al momento della sua comunicazione, se la stessa verrà o meno ottemperata.

ALBO COMMISSARI DI GARA – SOSPENSIONE OPERATIVITA’ (78)

Gestione transitoria dell'Albo dei commissari di gara di cui all'articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n.50.

COMMISSIONE GIUDICATRICE – ESPERIENZA SPECIFICA - DEVE ESSERE RIFERITA AD AREE TEMATICHE OMOGENEE

É giurisprudenza pacifica di questa Sezione, sia espressa, sia implicita, che il provvedimento di nomina della commissione è un atto endo-procedimentale adottato dalla stazione appaltante nella procedura di gara, che non produce effetti definitivi per gli operatori economici, né vantaggiosi né lesivi; costoro, pertanto, non hanno l'onere dell'immediata impugnazione, anche se dovessero emergere profili di illegittimità, dovendo attendere, invece, il provvedimento conclusivo del procedimento, id est l'esclusione dalla gara o l'aggiudicazione della stessa ad altro concorrente (per tutte, Cons. Stato, V, 18 ottobre 2018 n. 5958; id. 27 marzo 2017 n. 1373).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, ivi compresa quella di questa Sezione interpreta in modo costante il requisito dello «specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (così, da ultimo, Cons. Stato, V, 1 ottobre 2018 n. 5603; id., IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., V, 18 giugno 2018, n. 3721, 15 gennaio 2018, n. 181, 11 dicembre 2017, n. 5830).

Nel caso di specie il presidente della commissione è una laureata in farmacia ed i componenti un laureato in giurisprudenza funzionario di ASL con compiti amministrativi ed un perito industriale elettronico addetto alla manutenzione dei servizi elettrici, altro laureato in giurisprudenza con incombenze amministrative ed un ingegnere con cognizione in materia di gare.

Si deve evidenziare che i magazzini farmaceutici erano oggetto peculiare, tra gli altri, di una particolare attenzione nella sorveglianza e non vi può essere dubbio sul perché di tale scelta, ancora va rilevata l’importanza della presenza di un perito elettronico, aspetto messa in evidenza anche dall’appellante con le sue censure, e di un funzionario con competenza in materia di gare, figura che è indubbiamente essenziale; va aggiunto che la procedura per cui è causa non si poteva segnalare per la sua alta specializzazione, era ragionevolmente un tipo di gara ripetitivo e non rinvengono ragioni sufficienti, ad esempio, per la ricerca di professionalità esterne alla stazione appaltante.

ALBO COMMISSARI – SOSPENSIONE DELL’OPERATIVITÀ (78)

Oggetto: sospensione dell'operatività dell'Albo dei commissari di gara di cui all'articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50

CONSULENTE ESTERNO COMMISSIONE GIUDICATRICE – LEGITTIMO SE MOTIVATO

Ritiene il Collegio che l’intervento dell’esperto esterno della Commissione Giudicatrice sia legittimo, richiamando le sentenze del Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2008, n. 6765 e Cons. Stato, Sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7265; nonchè le decisioni di questo Tribunale nn. 1184 del 6 aprile 2018 di questa sezione e 1209 del giorno 11 agosto 2011 della sezione prima.

Il richiamo alle “Linee Guida” n. 3 del 2016 operato dalla parte ricorrente non è conferente in quanto indica le competenze del R.U.P. in sede di verifica dell’anomalia, ma non esclude affatto che lo stesso possa fare ricorso ad un esperto, interno o esterno.

Nel caso di specie, come chiarito dall’Amministrazione nella nota prot. n. 3/5847 del 31 ottobre 2018, il ricorso ad un soggetto esterno si è reso necessario in ragione dell’impossibilità oggettiva di avvalersi di risorse umane interne, nel rispetto dell’articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001.

La circostanza deve ritenersi provata in quanto non contestata, ragion per cui, ai sensi dell’articolo 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, deve concludersi per la legittimità della delibera di affidamento dell’incarico.

L’articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001, inoltre, non richiede il previo esperimento di procedure comparative e, quindi, deve concludersi per la legittimità del conferimento ad un tecnico di fiducia, peraltro per un importo molto limitato, pari ad euro 1.500,00 oltre IVA e quota contributiva.

Sotto un ulteriore aspetto, la parte ricorrente assume che il consulente esterno avrebbe svolto non compiti di generica consulenza, bensì operazioni propriamente valutative, dando luogo ad un’illegittima etero-integrazione della Commissione.

L’assunto è smentito ex factis in quanto l’analisi svolta dal consulente esterno ha interessato la sola parte afferente il costo della manodopera, non estendendosi affatto alla verifica complessiva dell’offerta, effettuata dalla Commissione giudicatrice, come si evince dal verbale n. 9 del 25 settembre 2018: rimane, infatti, del tutto indimostrato che la Commissione si sia limitata a recepire acriticamente gli esiti della perizia, risultando, invece, che ne abbia condiviso gli esiti.

Il Collegio, sul punto, non può che ritenere che la contestazione relativa alla mancanza di un’esplicita dichiarazione di assenza di cause d’incompatibilità da parte del tecnico poi integri una censura inammissibile, in quanto generica e ipotetica, non avendo la ricorrente né dedotto una precisa violazione di un obbligo di legge né adombrato alcun’effettiva situazione di conflitto d’interesse.

PRESIDENTE COMMISSIONE DI GARA – PREDISPOSIZIONE E SOTTOSCRIZIONE DEL BANDO – INCOMPATIBILITÀ (77.4)

Valga, in via liminare, rammentare le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici che quivi vengono in rilievo:

- “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (art. 77, comma 4);

- “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante” (art. 77, comma 12 e, pedissequamente, art. 216, comma 12).

Orbene, costituisce dato pacifico in punto di fatto, non contestato e anzi pienamente riconosciuto dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, che il dott. -OMISSIS- ha:

- redatto la relazione tecnica prodromica alla deliberazione con la quale la G.C. valutò positivamente il progetto di -OMISSIS-, individuandolo quale promotore della iniziativa di finanza di progetto ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. 163/2006 in allora vigente (doc. 16, fascicolo ricorrente);

- redatto e sottoscritto il bando di gara e il disciplinare (docc. 3 e 4, fascicolo ricorrente);

- redatto e sottoscritto la determinazione dirigenziale del 24 novembre 2016 di indizione della gara, di approvazione del bando e del disciplinare, e di nomina del RUP (doc. 17, ricorrente);

- redatto e sottoscritto la determinazione dirigenziale del 3 marzo 2017 con cui si è provveduto alla nomina dei membri della commissione giudicatrice, ivi compreso esso dott. -OMISSIS-, investito dei munera di “Presidente e responsabile dell’esecuzione del contratto” (doc. 2, fascicolo ricorrente).

In claris non fit interpretatio.

Si appalesa ictu oculi evidente che il ruolo preponderante rivestito dal -OMISSIS- sin dagli albori della vicenda de qua - id est: i) sin dal primo segmento procedimentale del cd. “project financing” che si connota per la inclusione delle opere e dei servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente, ii) passando poi per tutti i più rilevanti atti conformanti la successiva procedura concorsuale, costituenti la lex specialis nonché la manifestazione di volontà provvedimentale di indizione della gara, di approvazione di essa legge di gara e di nomina del RUP- sia tutt’affatto incompatibile con la qualitas di membro e di presidente della commissione giudicatrice, oltre che “di responsabile della esecuzione del contratto”.

OPERATIVITA’ ALBO COMMISSARI – DIFFERIMENTO

Differimento dell’operatività dell’Albo dei Commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50

NOMINA COMMISSIONE DI GARA – CRITERI E CONTENUTO MOTIVAZIONALE (78.1 - 216.12)

Il provvedimento di nomina della commissione risulta illegittimo, in quanto adottato in assenza di qualsiasi predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza e del tutto privo di un proprio specifico contenuto motivazionale, con conseguente illegittimità derivata degli ulteriori atti impugnati.

La caducazione della nomina della commissione di gara comporta il travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento di gara, a partire dalla nomina della commissione (dall’accertamento della illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione deriva la illegittimità di tutti gli atti conseguenti del relativo procedimento fino alla aggiudicazione della gara e alla stipulazione del contratto nonché l’obbligo dell’amministrazione di rinnovare il procedimento: Cons. St., Ad Pl. n. 13 del 2013, Consiglio di Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1292).

PUBBLICITÀ NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE - NON COSTITUISCE ELEMENTO ESSENZIALE

Nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. , costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza –analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità o, addirittura, la nullità.

La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate.

DIFFERIMENTO DELL’OPERATIVITÀ DELL’ALBO DEI COMMISSARI DI GARA DI CUI ALL’ARTICOLO 78 DEL DECRETO LEGISLATIVO 19 APRILE 2016, N. 50 (78)

Differimento dell’operatività dell’Albo dei Commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50

RICHIESTA DI MODIFICA ART. 77 (77)

Disciplina dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 77 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ALBO DEI COMPONENTI DELLE COMMISSIONI GIUDICATRICI – NON ANCORA ATTIVO – PRINCIPIO DI ROTAZIONE (78)

CONSIDERATO che in attesa dell’attuazione della disciplina relativa all’Albo istituito presso l’ANAC di cui all’art. 78 D.lgs. 50/2016, la stazione appaltante può nominare alcuni componenti interni nel rispetto del principio di rotazione

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da G. Paoli Elettroimpianti S.r.l./ Unione dei Comuni Media Valle del Serchio. Procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi cimiteriali per anni 10 nel Comune di Pescaglia. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 1.310.340,00 euro.

PREC. 11/18/S

ISCRIZIONE ALBO COMMISSARI - TARIFFE

Istruzioni operative per il versamento della tariffa dovuta all’Autorità per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara.

ALBO COMMISSARI – NON ANCORA ISTITUITO – COMMISSIONE – NOMINATA DALL’ORGANO COMPETENTE A DETERMINARE L’AGGIUDICATARIO (78.12 – 78.1)

Il comma 12 dell’art. 78 Dlgs 50/2016 sancisce che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'art. 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. ….”.

Tale disposizione, (…) prevede solo che per le gare soggette alle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici – e fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, introdotto dal comma 1 dell’art. 78 – le stazioni appaltanti, in mancanza del predetto Albo, nominano la commissione, attraverso l’organo competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo le regole di competenza e trasparenza. Il presupposto è, dunque, che la gara sia soggetta al d.lgs. n. 50 del 2016, ma che non sia ancora stato istituto l’Albo obbligatorio dei componenti delle commissioni. Se la gara è stata bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ed è dunque soggetta alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, quest’ultimo si applica anche per la parte relativa alla nomina del Presidente della commissione.

Nel caso all’esame del Collegio trova dunque applicazione, ai fini della composizione della commissione di gara e, in particolare, della nomina del suo Presidente, l’art. 84, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui “La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente”.

Il Presidente deve quindi essere interno alla stazione appaltante.

SEDUTA PUBBLICA PER APERTURA OFFERTA - LIMITI (78.1BIS)

E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica e, conseguentemente, è illegittima l’apertura in seduta riservata dei plichi predetti.

Semmai esistessero dubbi circa la necessità che i plichi contenenti le offerte tecniche vengano aperti in seduta pubblica, il Consiglio di Stato, Ad. Plenaria 28 luglio 2011 n.13, affermava che “l’operazione di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve essere effettuata in seduta pubblica in quanto essa costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura competitiva e richiede quindi di essere presidiata dalle medesime garanzie a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti nel procedimento”.

L’art. 283, comma 2 del D.P.R.n.207/2010 per quanto riguarda i servizi e le forniture e l’art. 120, comma 2, del medesimo D.P.R.n.207/2010, ora abrogati, contenevano una previsione espressa in tal senso. Nel Codice degli appalti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, l’art 78, comma 1-bis stabilisce che: “Con le linee guida di cui al comma 1 sono, altresì, disciplinate le modalità di funzionamento delle commissioni giudicatrici, prevedendo, di norma, sedute pubbliche, nonché sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e per altri eventuali adempimenti specifici”. Nelle Linee guida n. 5 dell’Autorità, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrice», si ribadisce ciò, come sopra riportato.

La locuzione “in generale”, letteralmente significa “generalmente, nella maggior parte dei casi”, e riprende la locuzione contenuta nell’art. 78, comma 1-bis “di norma”.

La locuzione di cui trattasi, significa regola cui attenersi nella maggior parte dei casi, regola cogente e imperativa, salvo casi residuali in cui le circostanze rendano necessaria un’applicazione non rigida della norma secondo il principio di ragionevolezza.

La tutela che viene garantita dall’ordinamento è tutela oggettiva e preventiva, essendo funzionale la pubblicità degli atti di gara non solo al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma anche a presidio della correttezza, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, principi tutti enunciati dall’art. 4 del Codice dei contratti pubblici.

OGGETTO: Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del decreto legislativo n. 50/2016 per l’affidamento dei servizi di progettazione lavori di contenimento caduta massi nel concentrico di A – CIG. 70632211A19.

NOMINA COMMISSIONE - REGIME TRANSITORIO - COMPETE AL SOGGETTO AFFIDATARIO DEL CONTRATTO

La nomina a Presidente della commissione giudicatrice del Direttore dell’Ente non è avvenuta in violazione dell’art. 77 del D.lgs. 50/2016 in quanto fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78 la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Non sussiste incompatibilità tra le funzioni di Presidente dalla commissione di gara e quelle di responsabile del procedimento o di dirigente del settore cui compete approvare gli atti della procedura selettiva.

Non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione aggiudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea;

Com’è noto, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nel valutare il pregio tecnico dell’offerta l’amministrazione esercita la cd. discrezionalità tecnica poiché chiamata ad applicare regole elastiche ed opinabili (cd. concetti giuridici indeterminati): e, invero, nell’attribuire i punteggi all’offerta tecnica, l'amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo ed univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità. La parte ricorrente non può limitarsi a censurare la mera non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale della PA o ad autostimare differentemente la propria offerta o quella presentata dagli altri concorrenti, ma ha l’onere di dimostrare la palese inattendibilità, l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, organo cui la legge demanda la valutazione delle offerte tecniche. Laddove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla PA, il Giudice Amministrativo non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della PA la propria: diversamente opinando egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva alla PA.

NOMINA COMMISSARI DI GARA - INCOMPATIBILITA' CARICHE - NON RIGUARDA IL PRESIDENTE

Non essendo ancora stato istituito l’Albo nazionale dei Commissari di gara di cui all’art. 78 D.Lgs. 50/2016, trova applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 12, del nuovo codice dei contratti, a tenore del quale “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

La norma in rassegna ricalca il testo del comma 2, dell’art. 84 del soppresso D.Lgs. 163/2006, il quale prevedeva: “La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.

L’amministrazione, attenendosi alla previsione del riportato art. 216, comma 12, del nuovo codice dei contratti, ha individuato i criteri di nomina della Commissione con decreto del Capo del Dipartimento del 22 maggio 2017.

L’art. 2, comma 2, dell’allegato A al suddetto decreto stabilisce: “2. I componenti sono selezionati come di seguito indicato: a) il presidente è individuato tra il personale dirigente della Presidenza del Consiglio dei Ministri e delle altre Amministrazioni centrali dello Stato, anche in quiescenza; b) i componenti diversi dal presidente sono individuati tra il personale dirigente o dipendente della Presidenza del Consiglio dei ministri e delle altre Amministrazioni centrali dello Stato, anche in quiescenza, ovvero fra soggetti esterni all’Amministrazione di comprovata esperienza nella materia oggetto della procedura di aggiudicazione”.

Il testo del richiamato deliberato ricalca e amplia quello dell’art. 84, comma 3, del previgente codice dei Contratti, secondo cui “La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente”.

Anche le linee guida ANAC n. 5, invocate dalla ricorrente, devono ritenersi inapplicabili alla procedura per cui è causa, trattandosi testualmente di provvedimento contenente la definizione de “i criteri e le modalità per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici (di seguito Albo) da parte dei soggetti dotati di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto”; dunque di disciplina applicabile solo dopo l’entrata in funzione a regime dell’Albo nazionale dei commissari.

In altri termini, stante la perdurante applicabilità alla nomina delle commissioni giudicatrici del riportato regime transitorio, deve considerarsi tuttora operativa la prescrizione, contenuta nell’art. 84, comma 4, dell’abrogato D.Lgs. 163/2006, secondo cui soltanto i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

CHIARIMENTI SULL’ISCRIZIONE ALL’ALBO DEI COMPONENTI DELLE COMMISSIONI GIUDICATRICI.

Oggetto: chiarimenti sull’iscrizione all’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici

PROPOSTA LINEE GUIDA ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - COMMISSIONI DI GARA (78)

Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”

PARERE SULLE LINEE GUIDA ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI

Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida relative a Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici.