Art. 95. Criteri di aggiudicazione dell’appalto

1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96.

3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

a) disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a); disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

c) disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

si veda anche quanto disposto dal comma 3 art. 9 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

5. Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.

6. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nell'ambito di tali criteri possono rientrare:

a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni;

b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso;

c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio, con l'obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un'economia circolare che promuova ambiente e occupazione; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell'azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all'uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

e) l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto;

f) il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica;

g) le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di consegna e il termine di consegna o di esecuzione.

7. L'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

8. I documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

10. Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d). disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10-bis. La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

11. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.

12. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito.

13. Compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al maggiore rating di legalità e di impresa, alla valutazione dell'impatto generato di cui all'articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l'offerente sia un soggetto diverso dalle società benefit, nonché per agevolare la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione alle procedure di affidamento. Indicano altresì il maggiore punteggio relativo all'offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull'ambiente, ivi compresi i beni o i prodotti da filiera corta o a chilometro zero. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – comma integralmente sostituito dal DL 124/2019 come modificato dalla legge di conversione L. 157/2019 in vigore dal 25/12/2019

14. Per quanto concerne i criteri di aggiudicazione, nei casi di adozione del miglior rapporto qualità prezzo, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell'invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all'oggetto dell'appalto; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) le stazioni appaltanti che autorizzano o richiedono le varianti menzionano nei documenti di gara i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un'offerta, che è diversa da una variante. Esse garantiscono anche che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti

c) solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici sono prese in considerazione;

d) nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture o di servizi, le amministrazioni aggiudicatrici che abbiano autorizzato o richiesto varianti non possono escludere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi.

14-bis. In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

Relazione

L'articolo 95 (Criteri di aggiudicazione dell'appalto) dispone che le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'ag...

Commento

L'articolo 95, recepisce l'articolo 67 della direttiva 2014/24/UE, e attua i criteri di cui all'art. 1 lett. p), ff), gg), oo), ccc), ddd), fff), ggg) della legge n. 11 del 2016. Netta preferenza vien...
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Giurisprudenza e Prassi

MANCATA TEMPESTIVA ESCLUSIONE PER INTERDITTIVA ANTIMAFIA - INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - APPLICABILITA' (133.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Il presente giudizio sottopone a questo Collegio la questione dell’applicabilità del principio di invarianza della soglia di anomalia, previsto dall’art. 95, co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, qualora la stazione appaltante non abbia tempestivamente escluso un operatore economico che avrebbe dovuto escludere già nella fase delle ammissioni degli operatori economici alla gara, in presenza di una gara improntata al criterio dell’inversione procedimentale, disciplinato dall’art. 133, comma 8, del codice dei contratti, secondo cui le offerte sono esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti.

La ricorrente sostiene che il provvedimento di aggiudicazione sarebbe illegittimo, in quanto il principio di invarianza della soglia di anomalia non potrebbe operare nel caso di specie, perché l’operatore economico (-........-.) andava escluso ab origine perché colpito da un’interdittiva antimafia emessa l’11 giugno 2020, ben prima, dunque, che si concludesse la fase di ammissione delle offerte. Inoltre, la stazione appaltante, per le stesse ragioni, ha escluso altro operatore economico (il -........-), realizzando così una evidente disparità di trattamento con la ditta irragionevolmente non esclusa.

rileva il Collegio che le norme che vengono in rilievo nel presente giudizio sono gli artt. 95, comma 15, e 133, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La prima dispone che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La seconda dispone che” Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La giurisprudenza più recente è addivenuta ad un’interpretazione teleologica dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332). Nell’ambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che la norma citata non può essere intesa nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l’aggiudicazione sia consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683). Alla luce di tali principi la giurisprudenza ha escluso che la contestazione di un’esclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis, costituente autovincolo per la stessa stazione appaltante, abbia natura di impugnazione strumentale e, pertanto, ha ammesso l’impugnazione volta al ricalcolo della soglia di anomalia (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 10/03/2021, n. 2047).

La norma, come visto, tende a scongiurare impugnazioni strumentali; nel caso di specie, però, deve escludersi che la ricorrente abbia proposto un’impugnazione strumentale, in quanto la causa di esclusione che ha colpito un operatore economico (-........-.) risale ad un periodo in cui non era stata ancora conclusa la fase delle ammissioni dei partecipanti.

La ricostruzione storica dei fatti è però necessaria per agevolmente comprendere come il principio di invarianza della soglia di anomalia non potrebbe opporsi ad un ricalcolo della soglia di anomalia nel caso di specie.


COMPUTO METRICO ESTIMATIVO - MANCATA ALLEGAZIONE OFFERTA - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Sulla base delle previsioni testuali del disciplinare non v’è dubbio che il computo metrico estimativo rientri fra i documenti costituenti l’offerta economica e temporale a tenore del suindicato art. 19.3.2.

In tale contesto, il ruolo così assegnato al documento non può ritenersi inficiato dal solo fatto che si tratti in specie di un appalto a corpo, il cui corrispettivo è predeterminato, e che d’altra parte il documento d’offerta non sia abbinato ad alcuno specifico criterio valutativo per l’attribuzione dei punteggi.

A ben vedere, s’è in presenza infatti d’un obiettivo strumento di apprezzamento - sotto il profilo economico, muovendo da quello tecnico - delle migliorie proposte dal concorrente, rispetto alle quali il documento vale a porre un collegamento fra i profili tecnici ed economici che la stazione appaltante può ben avere interesse ad apprezzare, anche in assenza di un puntuale criterio valutativo di riferimento (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, 27 aprile 2021, n. 3405, in cui si afferma che la disposizione della lex specialis che richiede l’inserimento a pena di esclusione dell’offerta economica del computo metrico estimativo “esprime il necessario collegamento sul piano economico tra le ‘migliorie offerte’ (inserite nei diversi elaborati da allegare all’offerta tecnica […] e il costo imputabile alle proposte migliorative”; Id., 6 maggio 2019, n. 2909, che qualifica il computo metrico estimativo quale “indispensabile supporto tecnico del progetto e strumento di valutazione della convenienza economica dell’offerta, oltre che della sua attendibilità, [e che] costituisce requisito essenziale del progetto”, pur concludendo che la mancata indicazione delle migliorie proposte nel suddetto computo metrico non dà luogo a indeterminatezza dell’offerta).

In tale contesto, la ratio sottesa alla previsione è varia e multiforme: da un lato l’acquisire conoscenza immediata del valore degli interventi - in specie migliorativi, rimessi cioè alla proposta del concorrente - con tutto ciò che ne consegue in ordine alla consapevolezza sul valore delle prestazioni, all’assunzione d’informazioni utili a fini esecutivi, all’acquisizione anticipata di elementi di valutazione della congruità dell’offerta; dall’altro il poter apprezzare preventivamente la serietà di quest’ultima.

Né il fatto che manchi un apposito criterio valutativo incentrato sul detto computo metrico estimativo ha di per sé rilievo in senso opposto, atteso che comunque l’elemento assume una rilevante portata “trasversale” nei termini suindicati, anche in considerazione della sua bivalente connotazione tecnico-economica.

D’altra parte, occorre considerare che si tratta invero d’un documento espressamente previsto dalla normativa per l’attività di progettazione (cfr., ad es., gli artt. 24, comma 2, lett. m), 32, comma 1, 33, comma 1, lett. g), 42, comma 6, d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora applicabili ai sensi dell’art. 216, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche il terzo periodo di tale ultima disposizione, che richiama espressamente il computo metrico estimativo a fini progettuali) e che è qui richiesto in relazione alle migliorie proposte (per le quali manca, evidentemente, un documento progettuale di dettaglio a base di gara) sicché la stessa sua richiesta e inclusione fra la documentazione d’offerta rientra nelle facoltà della stazione appaltante confluendo in specie in una previsione non irragionevole né sproporzionata, che si pone in sintonia col ruolo e il significato attribuito dalla legge al computo metrico estimativo (cfr., tra l’altro, anche l’art. 32, comma 14-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, in cui si prevede che «I capitolati e il computo estimativo metrico, richiamati nel bando o nell’invito, fanno parte integrante del contratto»).

Alla luce di ciò, il computo metrico estimativo può dunque ben considerarsi un elemento che, pur in presenza d’un appalto a corpo, può rientrare ragionevolmente fra i documenti d’offerta e farne parte, con le finalità e il significato sopra indicati.



ERRATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - NO ERRORE MATERIALE SE MODIFICA DEL DATO IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha evidenziato che “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi” (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796; III, 9 dicembre 2020, n. 7758, che parla di “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà”).

A tal fine “È ammissibile la rettifica di errori contenuti nell’offerta presentata in sede di gara a condizione che si tratti di correzione di ‘errore materiale’, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (cfr. già Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2013, n. 889; id., III, 22 agosto 2012, n. 4592)” (Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; cfr. anche Id., 31 agosto 2017, n. 4146).

In proposito “l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 113; III, 20 marzo 2020, n. 1998; cfr. anche Id., VI, 2 marzo 2017, n. 978); in particolare, a fini della rettifica occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)” (Cons. Stato, n. 7752 del 2020, cit.).

Si ricava dai principi così elaborati che l’errore deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi della lettura del documento d’offerta; che la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; che tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi - identificativi dell’errore - desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne.

L’applicazione dei suesposti principi al caso in esame conduce ad escludere che ricorra qui un errore materiale avente i caratteri richiesti dalla giurisprudenza ai fini della sua configurazione e (legittima) rettifica successiva all’offerta.

Nella specie, l’offerta economica della A. indica chiaramente l’importo di € 70.000,00 per i costi della manodopera; il che - pur a fronte del significativo scostamento dal valore riportato nei documenti di gara - non consente di enucleare sic et simpliciter un errore materiale ictu oculi ricavabile dallo stesso documento d’offerta: in particolare, non è evincibile in maniera univoca la diversa volontà della concorrente circa l’effettivo costo della manodopera, volontà che sarebbe stata malamente rappresentata nel formulare l’offerta.

Pur a fronte di un rilevante divario fra i costi di manodopera indicati e quelli previsti dalla lex specialis non è infatti in alcun modo dato desumere dalla stessa offerta quale fosse il diverso importo dei suddetti costi (effettivamente) voluto dalla A.; tanto ciò è vero che solo con i giustificativi - dunque, con un autonomo documento, ben distinto dall’offerta, e a questa successivo - è stato rappresentato il diverso importo del costo della manodopera effettivamente voluto dalla A. (i.e., € 700.000,00), con conseguente possibilità di individuare il dedotto errore in cui la concorrente sarebbe incorsa.

Il che impedisce di ravvisare, sulla base dei principi suesposti, un errore materiale legittimamente rettificabile, risolvendosi l’operazione correttiva accolta dalla sentenza in un’inammissibile manipolazione postuma dei contenuti dell’offerta non sorretta da elementi chiari e univoci desumibili dall’offerta stessa.

Né rileva, in senso contrario, il solo significativo divario fra la cifra rappresentata in offerta e quella indicata nella lex specialis: pur potendo lasciar intravvedere una (possibile) anomalia della rappresentazione del dato, la circostanza non consente da sola di desumere - dallo stesso documento d’offerta - la volontà effettiva della concorrente malamente rappresentata per effetto di un (mero) refuso materiale nella sua manifestazione, e dunque il contenuto reale dell’offerta, cui quello apparente dovrebbe (in modo evidente e automatico) essere ricondotto.

Allo stesso modo, priva di rilievo in sé è la circostanza che il modello d’offerta non conteneva un apposito campo per la formulazione in lettere della voce di costo, atteso che ciò in nulla incide sui profili di riconoscibilità ictu oculi dell’errore materiale che assumono valore ai fini della relativa enucleazione e (legittima) correzione.

Per tali ragioni il motivo d’appello risulta fondato: essendosi discostata dai suddetti principi la sentenza va riformata con rigetto del ricorso di primo grado.



COSTO DELLA MANODOPERA - GIUSTIFICATIVI AL RIALZO - AMMESSI SE RAGIONEVOLI E PROPORZIATI (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha più volte chiarito che la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata ad accertare l'attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato dell'amministrazione, tale da rendere palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (cfr. Cons. Stato, III, 19 ottobre 2020, n. 6317).

In tale prospettiva, è, in termini generali, ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n.7943).

Tale ammissibilità incontra (di là dalla rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell'offerta che ne alteri l'equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell'attendibilità dell'offerta (cfr. Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487).

Ragionevoli, giustificate e proporzionate modificazioni e rimodulazioni possono interessare anche la struttura dei costi per il personale.

Invero, l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, pone a carico di ogni operatore economico l’onere di indicare espressamente nell’offerta economica “i propri costi della manodopera”, anche al fine di consentire lo svolgimento del successivo subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta previsto dall’art. 97. La norma prevede, infatti, che la stazione appaltante, “relativamente ai costi della manodopera”, proceda, prima dell’aggiudicazione, a “verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia che il “costo del personale” non sia inferiore, salvo idonee spiegazioni, ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriale ai sensi dell’art. 23, comma 16.

Come bene ribadito dal primo giudice, la norma non esclude che i costi della manodopera che l’operatore è tenuto ad “indicare” non possano poi essere diversamente stimati nel corso nella verifica dell’anomalia dell’offerta: e ciò proprio alla luce della lettera e della ratio del subprocedimento di verifica dell’anomalia, preordinato a legittimare giustificazioni “sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte”. Tali giustificazioni possono risolversi anche nell’indicazione di una diversa stima di un costo già indicato in precedenza, sempre che la modifica e/o lo diversa stima del costo non si risolvano in un espediente elusivo delle regole di gare poste a pena di esclusione (art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) oppure nella violazione della par condicio e sempre che si giunga ad un giudizio di attendibilità della dichiarazione resa e di congruità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1071; Id., V, 16 gennaio 2020, n. 389; Id., V, 22 giugno 2020, n. 3972; Id., III, 5 giugno 2020, n. 3573).

Nel caso di specie, la rimodulazione dei costi in sede giustificativa ha operato una variazione (per giunta al rialzo) dell’1,48%, rispetto alla originaria indicazione in sede di offerta: variazione giustificata alla luce di emendare la dichiarazione in relazione agli oneri imputabili agli scatti di anzianità destinati ad operare a favore del personale dipendente.

Si tratta, con ciò, di una variazione: a) ragionevole (cioè a dire non strumentale ad una mera ed arbitraria ricomposizione a posteriori) e b) proporzionata (avuto riguardo alla non significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi del personale): di tal che la stazione appaltante non avrebbe potuto farne ragione di automatica esclusione, ma avrebbe dovuto saggiarne la concreta attendibilità, nella prospettiva del complessivo vaglio di affidabilità e serietà dell’offerta.

SEPARAZIONE TRA OFFERTA TECNICA ED OFFERTA ECONOMICA – RATIO – EVITARE INFLUENZE SULLA VALUTAZIONE DEGLI ELEMENTI DISCREZIONALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con il secondo motivo, l’appellante lamenta, sotto il profilo in questione, error in iudicando per violazione e/o falsa applicazione della lex specialis (art. 19.2 del disciplinare di gara), violazione e/o falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte e del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica.

Giova premettere, richiamando una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, che il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali: costituisce, con ciò, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione; b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.

Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.

Nondimeno, per consolidato intendimento, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della «offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» (art. 95, 2° comma, d.leg. n. 50 del 2016): la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone, in effetti, che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.

Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara, attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto.

Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530).

Ciò posto, nel caso di specie per cui, il valore riportato nel computo metrico non estimativo delle migliorie non rappresentava il costo realmente sostenuto dall’appellante per la miglioria considerata (“impianto fotovoltaico”), ma solo il “Prezzo Unitario rif. Listino OO.PP. Puglia 2019 = 5400/3 = 1800 euro”, cioè a dire la mera descrizione della “voce EA.002.031”, riportata nel prezziario della Regione Puglia.

Trattandosi, con ciò, di una voce di listino, per di più liberamente consultabile da chiunque, non può ritenersi, in concreto, che essa anticipasse né il contenuto né dell’offerta economica (ancorato, semmai, al complessivo ribasso offerto), né tanto meno l’effettivo costo della specifica miglioria considerata (impianto fotovoltaico): sicché deve escludersi, come correttamente ritenuto dalla stazione appaltante, che si trattasse di indicazione idonea a condizionare le valutazione rimesse alla commissione giudicatrice in ordine alla qualità dell’offerta tecnica.


COMUNICATO MINISTERO - DURC - CONGRUITA' COSTO MANODOPERA

MIN LAVORO COMUNICATO 2021

Congruita' dell'incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili, pubblici e privati.

CONCESSIONE DELLA GESTIONE DI UN IMPIANTO SPORTIVO – ESPERIENZA PREGRESSA CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA – AMMESSA

ANAC DELIBERA 2021

Ai sensi degli artt. 48 e 107 del D.Lgs. n. 267/2000, spetta alla Giunta comunale definire le direttive per l'affidamento in concessione della gestione di un impianto sportivo comunale, mentre rientra nella competenza dei Dirigenti attuare tale programmazione, adottando la determina di indizione della gara e gli atti di gara. Una volta che la Giunta comunale ha impartito le direttive di indirizzo del rapporto concessorio, non e tuttavia necessaria l'adozione di una nuova deliberazione laddove, in sede di esercizio dei poteri di autotutela, il Dirigente proceda alla modifica della delibera di indizione della gara, del bando e del disciplinare, in relazione ad alcuni sub-criteri di valutazione dell'offerta tecnica (che rientrano tra i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti dagli organi di indirizzo).

In una procedura avente ad oggetto l'affidamento in concessione della gestione di un impianto sportivo, la previsione di requisiti di esperienza tra i criteri di valutazione dell'offerta e ammissibile a condizione che il punteggio assegnato per l'attività pregressa svolta dai concorrenti non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo per l'offerta tecnica, che deve valorizzare, in modo preponderante, gli aspetti progettuali di gestione dell'impianto oggetto della gara.

OFFERTA TEMPO - RIDUZIONE TEMPI ESECUZIONE - ELEMENTO OFFERTA ECONOMICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Giova premettere come, in effetti, la giurisprudenza prevalente ritenga che la riduzione dei tempi di progettazione e di esecuzione dei lavori, unitamente al prezzo, costituiscano elementi di valutazione di carattere economico, che, in quanto tali, non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica (Cons. Stato, V, 4 aprile 2017, n. 1556; III, 9 gennaio 2020, n. 167).

Nella fattispecie controversa si ha però la particolare previsione del bando di gara (art. 4.1) che qualifica come “criterio qualitativo” quello di cui all’elemento “C”-Riduzione in giorni sul tempo di esecuzione (120 giorni); analogamente, il Titolo VII include nell’ambito della busta “B”-offerta tecnica, la dichiarazione relativa ai giorni per l’esecuzione dei lavori.

Tali clausole sono state fatte oggetto di specifico motivo di gravame in primo grado; il primo motivo deduce che, al punto 8.1, con riguardo alla busta “C”-offerta economica, si fa riferimento all’offerta economica e temporale, determinandosi dunque un’intrinseca contraddittorietà della lex specialis, che imponeva di ritenere giustificata la dichiarazione sul ribasso temporale contenuta all’interno dell’offerta economica da parte dell’appellante, cui dunque doveva essere attribuito il punteggio a tale titolo; di contro, andavano esclusi tutti i concorrenti che hanno inserito la dichiarazione sul ribasso tempo nell’offerta tecnica. Il bando ed il disciplinare sono stati impugnati, ove interpretati in modo differente da quanto dedotto, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di separatezza e segretezza delle offerte, nonchè di par condicio competitorum.

Osserva il Collegio come la lex specialis non sia ambigua, assumendo un valore ermeneutico assorbente le clausole specifiche di cui ai punti 4.1 e 7 del disciplinare di gara, ma illegittima per violazione del principio di segretezza delle offerte, comportante come regola quella per cui non devono essere conosciuti al momento della valutazione dell’offerta tecnica elementi di valutazione di carattere automatico.

La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, atteso che anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo (Cons. Stato, III, 7 aprile 2021, n. 2819). Il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (da ultimo, Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 544).

Ne consegue che la lex specialis impugnata in primo grado, nella parte in cui include l’offerta tempo nell’ambito di quella tecnica, è illegittima, e vizia in via derivata l’aggiudicazione in favore di Epi Edil s.a.s.



INDICAZIONE COSTI MANODOPERA E SICUREZZA - OMESSA SPECIFICA ATTI DI GARA - NON SUFFICIENTE PER SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

La regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l’esclusione dell’offerente dalla gara, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016), con impossibilità di ovviare alla mancata indicazione tramite il soccorso istruttorio, può applicarsi solo nel caso in cui l’offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica, come sicuramente si verifica nelle ipotesi nelle quali le ditte hanno la possibilità di elaborare liberamente l’offerta economica.

Diversamente, nel caso in cui tale possibilità non sia ravvisabile, perché ad esempio il modello da compilare on line non contempla un apposito campo in cui indicare separatamente il richiesto costo della manodopera o degli oneri di sicurezza o altro dove liberamente poter inserire il dato, ovvero ancora comunque sussistono impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, n.315 del 25 gennaio 2021).

6.5. Nel caso in esame, come dedotto dalla parte ricorrente e non contrastato dal costituito Comune resistente, non sussistevano impedimenti di tipo formale e/o procedurale all’indicazione separata del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza, essendo le ditte libere di formulare le loro offerte senza moduli precostituiti e potendo pertanto esse indicare, senza preclusione alcuna, separatamente i detti costi. E del resto l’art. 14 del capitolato di gara prevedeva espressamente che “per quanto non previsto nel presente Capitolato Speciale si fa espressamente rinvio al d.lgs. 19 aprile 2016 n. 50, siccome modificato dal D. lgs. n. 56/2017, dal codice civile ed alle norme e regolamenti che regolano la materia”.

Ne consegue l’insussistenza, nel caso, dei presupposti, quali indicati dalla detta giurisprudenza, per giustificare il ricorso al soccorso istruttorio.

Non convince la tesi sostenuta del Comune, a supporto della opposta soluzione.

L’ente resistente, in particolare, nel caso si è limitato ad affermare che la previsione della lettera di invito – secondo cui la busta chiusa con la dicitura “Offerta Economica” deve contenere “solamente l’offerta economica espressa in cifra e in lettere mediante ribasso percentuale sull’importo posto a base d’asta …” – avrebbe ingenerato confusione in capo agli offerenti, sì da giustificare l’attivazione del soccorso istruttorio.

Ma l’omessa specificazione nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza e della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura non basta, alla luce di quanto sopra esposto, a consentire ai concorrenti interessati, in difformità a quanto chiarito dalla Corte di Giustizia e dall’Adunanza del Consiglio di Stato, di precisare e indicare il costo della manodopera e degli oneri di sicurezza a seguito di soccorso istruttorio (cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, n. 500/2020), e ciò allorché la normativa di riferimento sia chiara sul punto, come certamente deve ritenersi quella di cui all’art. 95, co. 10, del d. lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, n. 3605/2019; T.A.R. Roma, sez. I, n. 7324/2019; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, n. 28549/2018).


OBBLIGATORIA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - COSTI INDIRETTI DELLA COMMESSA - NON RIENTRANO NELLA VALUTAZIONE DI CONGRUITA' (97.5)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Reputa il Collegio che nel caso in esame la motivazione resa dalla stazione appaltante con riferimento alla congruità dell’offerta, come giustificata in sede di contraddittorio procedimentale ex art. 97 comma 5 d.lgs. 50/2016– oltre a non necessitare di ulteriori e più approfondite enunciazioni – non sia inficiata dai profili che ne consentono l’annullamento, non potendosi condividere le doglianze di parte ricorrente in merito alla relativa irragionevolezza.

La controinteressata ha infatti chiarito, e documentato (doc. 27 depositato in data 1 giugno 2021, pag. 5), quali figure professionali dovranno essere effettivamente e stabilmente impiegate nell’esecuzione dell’appalto e quali saranno, invece, ad essa dedicate in modo solo occasionale (tra le quali le figure di staff sopra indicate); inoltre, nell’ambito della relazione del RUP depositata in atti il 12 giugno 2021 – non contestata da parte ricorrente – è stato parimenti puntualizzato che l’elaborato grafico cui quest’ultima fa riferimento nell’ambito del motivo di censura costituisce non già l’individuazione delle risorse umane effettivamente impiegate nell’appalto, bensì la generale struttura organizzativa del RTI, la quale consta sia di strutture “operative”, effettivamente impiegate nell’attività in oggetto, sia di strutture “di supporto”, con compiti di supervisione ed indirizzo, dunque non dedicate in via esclusiva alla commessa, ma coinvolte nella stessa in modo occasionale e discontinuo, e che i costi inerenti il personale impiegato nell’ambito di tali strutture sono stati individuati nell’ambito dei “costi indiretti”, come precisato dal RTI nell’ambito delle giustificazioni presentate il 25 novembre 2020; è stato in tal sede, altresì, puntualizzato – anche in tal caso senza contestazioni – che nessun punteggio è stato dalla commissione attribuito in relazione al “diagramma di flusso” indicato da parte ricorrente.

Ciò posto, deve essere evidenziato che “Sono “costi indiretti della commessa” quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto)” (Cons. di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n.6786, che sul punto richiama i precedenti: sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530 e sez. V, 21 ottobre 2019, n. 7135).

I costi di cui parte ricorrente lamenta il mancato computo nell’offerta economica del RTI aggiudicatario sono stati, pertanto, debitamente considerati nell’ambito dei costi indiretti, afferendo a risorse impiegate solo saltuariamente nell’esecuzione del contratto, così che la valutazione effettuata in proposito dalla stazione appaltante deve essere considerata esente dalle censure mosse, con conseguente infondatezza del motivo all’esame, essendo risultate parimenti sfornite di supporto le doglianze inerenti l’attribuzione di uno specifico punteggio all’organigramma aziendale in questione.



COSTO DELLA SICUREZZA AZIENDALE – TABELLE MINISTERIALI – VALORI NON VINCOLANTI (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Con la prima censura parte ricorrente ha contestato che l’importo per gli oneri di sicurezza nel triennio sarebbe pari a 21.600,00, quindi superiore all’importo indicato da parte ricorrente in complessivi €8.000,00; tanto, in applicazione delle tabelle ministeriali per le cooperative sociali del servizio socio-assistenziale. A tutto concedere, anche a voler considerare solo le 31 unità lavorative destinate ai “servizi fissi”, si otterrebbe un valore nel triennio pari a €18.600,00 comunque superiore a quello indicato da ……… nella propria offerta.

Ritiene il Collegio di aderire a quella giurisprudenza che afferma «il valore parametrico e non di per sé vincolante delle tabelle ministeriali (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 83; VI, 4 dicembre 2019, n. 8303; III, 4 gennaio 2019, n. 90)» e secondo cui «occorre tener conto che i valori minimi degli oneri di sicurezza previsti nelle tabelle non rilevano in sé – non rientrando fra i minimi salariali di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, richiamato anche dall’art. 95, comma 10, e all’art. 23, comma 16 – ma pur sempre nel quadro della congruità degli stessi ai fini dell’apprezzamento di cui all’art. 97, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016». (Consiglio di Stato, Sezione V, 23 febbraio 2021 n. 1571).

Ne discende che, ferma restando l’indimostrata applicabilità alla società controinteressata delle tabelle ministeriali per gli oneri di sicurezza a cui si riferisce la società ricorrente, è comunque mancata ogni allegazione probatoria circa l’incidenza di tale valore come idoneo ad alterare la complessiva congruità dell’offerta.


COSTI SICUREZZA AZIENDALI - LEGGE REGIONALE TRENTO - NUOVE DISPOSIZIONI CAUSA COVID-19 (95.10)

PROVINCIA TRENTO LEGGE 2021

OGGETTO: L.P. 10 settembre 1993, n. 26. Nuove disposizioni in ordine ai costi aziendali della sicurezza nei lavori pubblici conseguenti all'andamento dello stato emergenziale sanitario in provincia di Trento nel primo semestre dell'anno 2021.

OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - UNICA CHIAVETTA USB - LEGITTIMA ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ATAC S.p.a. - Affidamento dei servizi per l'erogazione di una piattaforma tecnologica per l'esecuzione di gare telematiche e la gestione integrata dei fornitori, dei processi di supporto correlati, comprensivi di assistenza e manutenzione - Importo a base di gara: euro 3.015.000,00 - S.A. ATAC S.p.a.

PREC 144/2021/S

Principio di separazione fra offerta tecnica ed economica - segretezza

L'inserimento dell'offerta tecnica e dell'offerta economica all'interno della medesima chiavetta USB, priva di idonee istruzioni, e nella quale la documentazione era direttamente accessibile, non appare idonea a garantire il principio di segretezza e separazione delle offerte, la cui tutela copre non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio.

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che l'esclusione e conforme alla normativa di settore e ai principi affermati dalla giurisprudenza e sopra richiamati, in quanto l'inserimento dell'offerta tecnica e dell'offerta economica all'interno della medesima chiavetta USB, priva di idonee istruzioni per la protezione delle cartelle in essa contenute, e nella quale la documentazione era direttamente accessibile, non era idonea a garantire il principio di segretezza e separazione delle offerte, la cui tutela copre non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio del bene tutelato.

DETERMINAZIONE BASE D'ASTA - ERRATA VALUTAZIONE MANODOPERA - INCONGRUA

ANAC DELIBERA 2021

Considerato che secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale - già ampiamente richiamato dall'istante - la base d'asta, seppure non debba corrispondere necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168; Cons. Stato, sez. V, sentenza 28 agosto 2017 n. 4081); che in particolare, si e osservato come la misura del prezzo a base d'asta non implichi una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche, sulla quale e possibile il solo sindacato estrinseco, ovvero limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall' Amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo, tuttavia, il giudice (o l'Autorità) giungere alla determinazione del prezzo congruo (v. parere reso con delibera n. 1017 del 25 novembre 2020) e che la S.A. tuttavia deve garantire la qualità delle prestazioni, non solo in fase di scelta (art. 97 d.lgs. 50/2016) ma anche nella fase di predisposizione degli atti di gara (art. 30 d.lgs. 50/2016);

Considerato, in merito alla contestazione circa l'errato utilizzo del criterio di aggiudicazione del minor prezzo in luogo di quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che l'art. 95, comma 3, lett. a) del Codice dispone che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera and e che a norma dell'art. 50, comma 1 " servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera e pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto>>;

Considerato che l'art. 95, comma 4, lett. b), come modificato dall'art. 1, comma 20, lettera t), della legge n. 55 del 2019 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante "Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici"), ha recepito un orientamento interpretativo ormai consolidato in giurisprudenza secondo il quale "gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera - ai sensi degli articoli 50, comma 1, e 95, comma 3, lettera a), del codice dei contratti pubblici - sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand'anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate>> (v. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 21 maggio 2019 n. 8);

Rilevato che la Stazione appaltante - come visto - ritiene pienamente legittima la scelta del criterio di aggiudicazione al minor prezzo poiché i costi della manodopera risulterebbero inferiori al 50% del valore dell'importo complessivo a base d'asta;

Rilevato che le già menzionate Linee Guida per l'affidamento dei servizi postali precisano che <>, nondimeno sono espressi molti principi generali e orientamenti interpretativi che possono considerarsi comuni ed estensibili ad ogni servizio di recapito postale;

Ritenuto, tuttavia, che il costo della manodopera e un dato soggetto a rilevanti oscillazioni quantitative a seconda delle valutazioni che effettuano di volta in volta le Stazioni appaltanti, di talché, nel caso di specie, è evidente che il costo della manodopera inferiore al 50% del valore dell'importo a base d'asta discende direttamente dalla sovrastima della capacità di distribuzione/recapito degli avvisi e quindi da un calcolo al ribasso del numero di addetti necessari per effettuare il servizio nei termini previsti dalla lex specialis, con l'evidente ulteriore conseguenza che laddove tale valutazione fosse stata compiuta correttamente il costo della manodopera sarebbe risultato senza dubbio superiore al 50% del valore complessivo dell'importo a base di gara, con l'effetto di rendere obbligatoria l'adozione del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - POTERE TECNICO - DISCREZIONALE - LIMITATO POTERE SINDACALE (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è immune dai vizi denunciati e l’esito della verifica non presenta macroscopiche illogicità ed arbitrarietà.

Va premesso che secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, il giudizio di anomalia costituisce espressione di tipico potere – tecnico discrezionale riservato alla Pubblica Amministrazione, insindacabile in sede giurisdizionale se non per manifesta erroneità, irragionevolezza e/o inadeguatezza dell’istruttoria, senza che possa essere sostituita alla verifica compiuta dall’Amministrazione una autonoma valutazione di congruità delle offerte da parte del concorrente controinteressato o del giudice (cfr. tra le tante, C.d.S. A.P. 29.12.2012, n. 36,Sez. V, 28.10.2019, n. 7391; 12.2.2020,, n. 1066; Sez. III 19.9.2019, n. 6248 e 29.3.2019, n. 2079).

Inoltre, l’esame dell’offerta anomala va condotto complessivamente e non per singole voci, con giudizio globale e sintetico, al fine di valutarne la serietà e affidabilità nel suo complesso ed eventuali inesattezze o inadeguatezze di singole voci sarebbero irrilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara (C.d.S., Sez. V, 18.12.2018, n. 7129; 29.1.2018, n. 589).

Alla luce di tali consolidati principi interpretativi, va ritenuto legittimo il giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria formulato dalla stazione appaltante.


DECRETO SEMPLIFICAZIONI E AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA - ESCLUSIONE AUTOMATICA - APPLICABILE ANCHE SE NON ESPRESSAMENTE RICHIAMATA (36)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Si contesta la scelta della stazione appaltante di fare applicazione dell’esclusione automatica come prevista dal d.l. n. 76/2020 art. 1 comma 3, risulta, invece, infondato.

Giova rilevare a riguardo che l’art. 1 del d.l. n. 76/2020 intitolato “procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”, oltre ad aver previsto, al comma 2 lett. b), l’applicazione della procedura negoziata senza bando, e previa consultazione di almeno cinque operatori, per i servizi e forniture sino alla soglia comunitaria, al co. 3 ha precisato che, in tali ipotesi: “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero al prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”

Sulla valenza delle richiamate previsioni si è già pronunciata la giurisprudenza da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, chiarendo che (T.A.R. Torino, sez. I, sent. 736 del 17.11.2020) “Il legislatore, assumendo che l’efficacia della spesa pubblica – declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione – possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31.12.2021, la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi (quali, nel caso che interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale)”.

Sul punto, ancora è stato prospettato da parte ricorrente che l’esclusione automatica, non essendo esplicitamente richiamata, non potesse essere nell’occasione applicabile, poiché comunque le ragioni della stessa avrebbero dovuto essere enunciate e motivate negli atti di gara.

Ebbene, anche nella suindicata sentenza, un analogo assunto è stato superato affermandosi che la “soluzione, oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idoneo, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura” ( T.A.R. Torino, sent. 736/2020, cit.).

Né risulta condivisibile l’ulteriore prospettazione di parte ricorrente secondo cui, se la disciplina derogatoria ha disegnato una procedura negoziata di affidamento sottosoglia, con esclusione automatica delle offerte risultate anomale quando siano pervenute almeno cinque offerte, la normativa si porrebbe in contrasto con la disciplina eurounitaria.

Sul punto va chiarito che “la disciplina in questione opera sottosoglia, cioè in un contesto in cui, al più, sono applicabili i principi di derivazione eurounitaria; la giurisprudenza eurounitaria predica siffatta applicabilità sull’assunto che sia individuabile un interesse transfrontaliero della gara” nel caso in esame non ravvisabile (in senso conforme T.A.R. Torino, sent. 736/2020, cit.).


ERRORE OFFERTA ECONOMICA - DIFFORMI DICHIARAZIONI SUGLI ELEMENTI ESSENZIALI - NON SANABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Nelle gare di appalto, l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente. La giurisprudenza, condivisa dal Collegio è costante sul punto (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III quater, 4 gennaio 2021, n. 62; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 35/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).

Nel caso all’esame non è luogo a disputare di errore riconoscibile e pertanto emendabile in base ad una semplice operazione aritmetica correttiva, poiché si è, invece, al cospetto di due difformi dichiarazioni di componenti fondamentali dell’offerta economica.

Nel documento “Offerta economica generata dal Sistema” (All. 10 produz. INFN e All. 10 produzione ricorrente) veniva infatti indicato dalla ............ ricorrente un ribasso pari al 2%, mentre nel secondo, “Modello di offerta economica” (All. 11 produz. INFN e All. 9 produz. ricorr.) uno pari a 5,3577% (cinque percento/3577); nel primo, il costo della mano d’opera era indicato in € 150, mentre nel secondo in € 2.056,00 (duemilacinquantasei euro/00); infine gli oneri per la sicurezza nel primo documento erano indicati in € 50 mentre nel secondo in € 375,00 (trecentosettantacinque euro/00).

Ebbene, il giudizio circa la prevalenza dell’una dichiarazione rispetto all’altra, divergendo gli indicati valori di gran misura, postula all’evidenza la ricostruzione dell’effettiva e reale volontà dell’offerente, mediante, quindi, un giudizio non automatico ma richiedente il disimpegno di un’attività interpretativa estranea alle competenze del seggio di gara e dell’Amministrazione appaltante, in quanto attività dianoetica, connotata, come qualsivoglia attività esegetica, da immanenti profili di soggettività.

La propugnata immediata riconoscibilità dell’errore dichiarativo era del resto ontologicamente da escludere a causa dell’obiettivo rilevante contrasto tra i sopra riportati valori dell’offerta, inter eos nettamente contrastanti.

Giova rammentare che già l’Adunanza Plenaria, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “ (…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente” (Consiglio di Stato, Ad.Plen., 13 novembre 2015, n. 10, su rimessione da parte di Cons. Giust. Amm. 11/5/2015, n.390).

Ne consegue che stante la marcata divergenza tra le predette voci dell’offerta economica, solo l’offerente sarebbe stato titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile

Né può essere fondatamente invocato – venendo al secondo e subordinato profilo di doglianza – il soccorso istruttorio di cui all’art.83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa. Sul piano della stessa disciplina di gara, infatti, lo stesso p. 13 del disciplinare versato in atti, dedicato al soccorso istruttorio, escludeva dal raggio di applicazione del soccorso istruttorio le patologie dell’offerta economica e tecnica stabilendo infatti che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio;”.

Conviene evidenziare in proposito che il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio: “Ai sensi dell’ art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.” (T.A.R., Lazio – Roma , Sez. I , 4/11/2020, n. 11369; in termini, T.A.R. Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).

Sulla scorta di quanto fin qui argomentato ritiene dunque il Collegio che il ricorso sia infondato e pertanto da respingere.


ONLUS - OFFERTA IN PERDITA PRIVA DI UTILE - INAMMISSIBILE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2021

Va osservato come in linea generale un concorrente non possa giustificare la propria offerta con apodittiche affermazioni sulla propria posizione di forza sul mercato e sulle particolari condizioni di favore che consegue – in virtù di tale posizione – nei contratti di fornitura di materiale e mezzi da impiegare nell’esecuzione dell’appalto.

Così come non può essere astrattamente enfatizzata la circostanza che l’offerente sia una Onlus, che come tale non è tenuta alla distribuzione degli utili: tale condizione può al più consentire di presentare un’offerta con un utile minimo, ma non certo legittimare la presentazione di un’offerta in perdita. Diversamente, infatti, ne verrebbe alterata la concorrenza, senza garanzie per la stazione appaltante di conseguire la prestazione contrattuale.

Pertanto, le considerazioni svolte in tal senso da OMISSIS s.c.s. nei giustificativi dell’ 8.12.2020 equivalgono a una mancanza di giustificazione, come del resto anche rilevato dal Comune, che, infatti, aveva richiesto all’aggiudicataria chiarimenti puntuali.

Ciò detto in linea generale, entrando nello specifico delle voci di costo oggetto di contestazione da parte di Consorzio L., va osservato come la prima doglianza si appunti sul costo della formazione del personale impiegato nella commessa.

La ricorrente ritiene che l’aggiudicataria ne abbia sottostimato l’onere economico, perché l’attività di formazione, ancorché svolta fuori dall’orario di servizio, comporta che il personale che segue i corsi sia comunque remunerato come stesse tendendo la prestazione lavorativa, e tale costo non compare nelle giustificazioni di OMISSIS s.c.s..

La difesa della controinteressata sul punto, oltre a essere ondivaga, è smentita sotto certi profili dalla documentazione in atti.

In prima battuta OMISSIS. s.c.s. dichiara che la formazione verrà svolta in orario di lavoro, preferibilmente nei periodi dell’anno a bassa stagionalità. E, tuttavia, pare difficile ipotizzare che, per il tipo di servizio oggetto dell’appalto, vi siano periodi dell’anno in cui l’attività dell’impresa appaltatrice è meno intensa.

Di seguito l’aggiudicataria afferma che il personale in formazione verrà sostituito da personale proveniente da altri cantieri, preferibilmente dislocati nelle vicinanze, dimenticando però di conteggiare il costo del personale che effettua le sostituzioni.

Poi OMISSIS s.c.s. sostiene che non tutte le ore di formazione saranno necessarie perché verrà impiegato personale già formato. Il piano di formazione del personale è però elemento dell’offerta (oggetto di specifico punteggio premiale), e l’offerta non è suscettibile di modifica in sede di verifica di congruità (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 7943/2020). Inoltre, la ricorrente, nell’aderire alla clausola sociale contenuta nel disciplinare di gara, ha dichiarato di impiegare per lo più personale del gestore uscente e non proprio.

Al riguardo è irrilevante che in concreto non il passaggio di personale vi potrà essere per il rifiuto del gestore uscente a liberare il proprio personale, essendo questa circostanza non nota al momento in cui viene predisposta l’offerta. Al contempo, l’aggiudicataria non può fare affidamento per coprire i costi di formazione sul Fondo Nuove Competenze, istituito dall’articolo 88 del cd. decreto Rilancio n. 34/2020 (così come prospettato in una delle memorie difensive), quanto meno perché non risulta che ancora ne sia stata ammessa.

Infine, OMISSIS s.c.s. asserisce che il costo della manodopera dichiarato in offerta comprende, oltre a quello per svolgere il servizio, anche quello della formazione. Tuttavia, dalla documentazione in atti (si veda in particolare la nota dell’aggiudicataria del 15.01.2021) emerge che il costo della manodopera dichiarato copre esattamente le 37.908 ore offerte per eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto. Sicché, ancora una volta, sottrarre dal monte ore offerto per eseguire il servizio, le ore per la formazione significa, modificare l’offerta.

In conclusione, OMISSIS s.c.s. sicuramente non ha giustificato nella sua interezza il costo della formazione del personale impiegato nell’appalto.

Ora, non spetta a questo Giudice stabilire quanto sia l’importo di tale voce di costo, ma è evidente che su questo specifico aspetto l’istruttoria del Comune sia stata del tutto carente.

E tale carenza è tanto più rilevante se si considera che – per stessa ammissione dell’aggiudicataria – l’utile previsto è utile piuttosto contenuto.


FORNITURA CON POSA - OBBLIGO DICHIARARE COSTO MANODOPERA E SICUREZZA (95.10)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2021

In ordine al campo di applicazione dell’obbligo dichiarativo che incombe, ex comma 10 dell’articolo 95 del D.Lgs. n. 50/2016, sui partecipanti a una procedura di evidenza pubblica, conviene muovere dal dato testuale. Ebbene, la disposizione stabilisce che «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)».

È dunque prevista una regola generale e sono poi previste tre eccezioni a detta regola generale: le eccezioni, per loro natura, sono di stretta interpretazione.

Ebbene dalla documentazione in atti emerge come nel caso di specie non ricorra nessuna delle surriportate eccezioni alla regola generale che sancisce l’obbligo dichiarativo, in particolare non ricorre quella della fornitura senza posa in opera, invocata dalla ricorrente nelle proprie tesi difensive.

In linea generale, va detto che la fornitura con posa in opera implica che per fruire del bene fornito sia necessaria un’attività ulteriore, accessoria e strumentale rispetto alla prestazione principale della consegna del bene, finalizzata alla messa in funzione dello stesso, mentre nella fornitura senza posa in opera il bene fornito può essere fruito immediatamente dal destinatario una volta consegnato (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 661/2019; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1974/2020).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara all’articolo 11.2 prevede espressamente che «l’aggiudicatario si impegna a consegnare, installare e collaudare a proprie spese l’apparecchiatura entro 30 giorni solari consecutivi dalla data di sottoscrizione del contratto/ordinativo da parte dell’ASST», che «il collaudo dell’apparecchiatura dovrà essere svolto in contradditorio con il referente» dell’ASST e che «sarà a carico della Ditta aggiudicataria l’onere del trasporto dei sistemi fino al luogo dell’installazione con i relativi collegamenti elettrici ed eventuali altri collegamenti tecnologici necessari al loro funzionamento al posto di attacco indicato».

Dal che si evince che per poter essere messi in funzione i macchinari de quibus necessitano di una ulteriore attività da parte del fornitore, la cui prestazione non si esaurisce, pertanto, nella consegna dei beni alla stazione appaltante.

Il contratto messo a gara non è dunque riconducibile al paradigma della fornitura senza posa in opera e dunque non beneficia dell’esenzione dall’obbligo di dichiarare i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza interni.

Fermo quanto sopra, ad abundantiam, va anche considerato che l’articolo 11.3 sempre del disciplinare di gara prevede che «durante l’intera durata contrattuale, la ditta dovrà garantire la manutenzione preventiva e correttiva, la riparazione e/o la sostituzione di tutte le parti, componenti, accessori e di quant’altro componga il bene nella configurazione fornita, con la sola esclusione dei materiali di consumo necessari all’ordinario utilizzo (es: materiale monouso e monopaziente), che subiscono guasti dovuti a difetti o deficienze del bene o per usura naturale. La manutenzione correttiva consiste nell’accertamento della presenza del guasto o malfunzionamento, nell’individuazione delle cause che lo hanno determinato, nella rimozione delle suddette cause e nel ripristino delle originali funzionalità, con verifica dell’integrità e delle prestazioni dell’apparecchiatura». E, ancora, il disciplinare di gara, all’articolo 9.1., nel declinare i criteri di valutazione dell’offerta tecnica assegna un punteggio premiale – tra gli altri – per la manutenzione preventiva (fino a 2 punti), per la manutenzione correttiva (fino a 6 punti) e per la formazione (fino a 3 punti).

Dunque, accanto alla prestazione principale, rappresentata dalla fornitura della strumentazione medica, vi sono una serie di prestazioni, sia pure secondarie, ma che comunque entrano nell’oggetto del contratto, e che a fortiori non sono riconducibili alla fornitura senza posa in opera. Anche queste prestazioni, ancillari alla prestazione principale, fuoriescono dal perimetro, sempre restrittivamente inteso, dell’eccezione all’obbligo dichiarativo invocata dalla ricorrente.

In conclusione, sulla società ………….. gravava l’obbligo di dichiarare in offerta costi della manodopera e oneri di sicurezza aziendali, sia per rendere la prestazione principale, sia per rendere le prestazioni secondarie.



OFFERTA TEMPORALE E PROGRAMMA DEI LAVORI - DISTINZIONE TRA OFFERTA ECONOMICA E OFFERTA TECNICA.

ANAC DELIBERA 2021

Nel caso di ricorso al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa deve essere evitato che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quali il prezzo e il tempo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali. Ove pure si ammettesse che il fattore tempo non rientri a pieno titolo per sua natura negli elementi afferenti l'offerta economica, riconoscendo ad esso un valore qualitativo connesso all'apprezzamento del modello organizzativo proposto (riferito al processo di lavoro e non alla durata ell'appalto), trattasi pur sempre di un fattore "automatico" ed in quanto tale deve essere conosciuto esclusivamente al momento della valutazione degli elementi dell'offerta economica, a tutela del principio di segretezza dell'offerta economica.

CRITERI DI VALUTAZIONE – DISCREZIONALITÀ PA- CONNESSIONE CON OGGETTO APPALTO (95)

ANAC DELIBERA 2021

Rientra nella discrezionalità della stazione appaltante individuare i criteri di valutazione connessi all'oggetto dell'appalto ritenuti più rilevanti secondo le proprie esigenze. I criteri che mirano a privilegiare gli aspetti ambientali, con riguardo sia alle attrezzature sia alle azioni tese a mitigare l'impatto ambientale non sono manifestamente illogici, alla luce dell'art. 95 del d.lgs. 50/2016.

OEPV - SCELTA PUNTEGGIO TABELLARE PER OFFERTA TECNICA - RIENTRA NELLA DISCREZIONALITA' DELLA PA (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La scelta operata dall'amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in subcriteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; tale discrezionalità è da ritenersi particolarmente significativa in un contesto normativo in cui, non essendo espressamente previsto l'obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante. Invero “il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell'offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell'offerta ha tenuto conto della componente tecnica” (Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094).

La graduazione di punteggi prevista dal bando, che riserva adeguati spazi valutativi alla stazione appaltante, risulta coerente con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non preclude la presentazione di un’offerta ponderata da parte dell’appellante, né il bando di gara contempla requisiti o elementi tecnici tali da escludere a priori la possibilità di partecipazione alla procedura da parte della stessa.

Ne deriva che la lex specialis impugnata è priva di profili di immediata lesività, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione proposta per carenza di interesse.



MANUTENZIONE STRAORDINARIA - OBBLIGO DI DARNE EVIDENZA NELLE GIUSTIFICAZIONI (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

Con riguardo al contenuto, invece, le giustificazioni risultano invero per certi versi inadeguate allo scopo, come denunciato dalla ricorrente, già alla luce di un sindacato estrinseco – non tecnico – esercitabile dal giudice, e inducono a ritenere che la valutazione di congruità dei costi della manodopera effettuata dal RUP non sia stata accurata e puntuale. Per giungere a tale conclusione si devono valorizzare congiuntamente due aspetti: per un verso, il fatto che l’aggiudicataria ha esposto un costo di manodopera (di circa euro 173.000) non solo di gran lunga inferiore a quello indicato dagli altri concorrenti (304.000 e 305.000 euro), ma addirittura molto più basso di quello stimato dalla stessa stazione appaltante (circa 274.000 euro); per altro verso, il fatto che tale notevole divergenza di costi sia stata giustificata nella relazione prodotta dalla stessa Nania Impianti al RUP (anche) con l’affermazione che i lavori di manutenzione straordinaria verosimilmente non dovranno essere affrontati con riguardo alla tratta A-18 Siracusa-Gela, dato che la pregressa conoscenza dello stato dei luoghi induce l’impresa a ritenerli non effettivamente praticabili, né richiedibili. In particolare, sotto questo profilo, la Nania Impianti ha precisato che lo stato di danneggiamento e di inutilizzo di alcune macchine ed infrastrutture potrebbe solo implicare minimali interventi di pulizia e di sgombero, ma non di certo il ripristino della loro funzionalità; attività, questa, che richiederebbe piuttosto ben altre iniziative da parte della stazione appaltante.

Ebbene, premette il Collegio che l’attività di manutenzione straordinaria – che costituisce una delle tre voci in cui si articola la gestione dell’appalto in esame (anche per la tratta Siracusa-Gela) – può essere legittimamente richiesta dal CAS all’impresa aggiudicataria, costituendo tale richiesta l’estrinsecazione di uno dei diritti nascenti dal contratto di appalto. Di fronte a tale ipotesi – che costituisce ben più di una remota eventualità - l’impresa appaltatrice potrebbe trovarsi di fronte al dilemma di non eseguire la prestazione (andando incontro alle conseguenti responsabilità), ovvero di eseguirla comunque, senza modificare l’offerta economica presentata, dovendo in tal caso ridurre la remunerazione del personale addetto, per non andare incontro a perdite.

In entrambi i casi, ciascuna soluzione non sarebbe accettabile.

Certo è che appare del tutto illogico e incongruente che una impresa, al fine di giustificare il ribasso offerto, ipotizzi di non effettuare parte dei servizi che sono oggetto della gara alla quale ha chiesto di partecipare, evidentemente assicurando l’integrale esecuzione delle obbligazioni assunte.



ATTIVITA' DI RISCOSSIONE - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ISO 27001:2017 -LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2021

Ferma restando l'iscrizione all'albo di cui all'art. 53, d.lgs. n. 446/1997 per i soggetti privati che effettuino attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni, le stazioni appaltanti hanno facoltà di richiedere, ai fini della partecipazione alle procedure di gara e nell'esercizio della loro discrezionalità amministrativa, le certificazioni di qualità che ritengano necessarie e che siano pertinenti e congrue rispetto all'oggetto del contratto in affidamento.


INVERSIONE PROCEDIMENTALE - CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA - RIMANE INVARIATO IN CASO DI MANCATA COMPROVA REQUISITI (95.15)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2021

L’art. 95, comma 15, d.lg. n. 50 del 2016 prevede che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Tale norma introduce la regola della c.d. “immodificabilità della graduatoria” e della “irrilevanza delle sopravvenienze” verificatesi, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione delle offerte, includendo in quest’ultima anche le ammissioni e le esclusioni disposte in esito ad eventuale soccorso istruttorio.

Secondo la giurisprudenza (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221; Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013), la regola della irrilevanza delle sopravvenienze obbedisce alla duplice e concorrente finalità: a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria.

Di recente la giurisprudenza si è interrogata su come si applichi il predetto principio nel caso di procedure di gara svolte secondo il modulo della c.d. “inversione procedimentale” di cui all’art. 133 comma 8 del d. lgs. 50/2016, ossia procedendo prima all’esame delle offerte e solo successivamente alla verifica dei requisiti di partecipazione degli offerenti (normalmente limitata al solo soggetto risultato aggiudicatario, ma con ampia facoltà per la stazioni appaltanti di ampliare discrezionalmente tale verifica ad altri partecipanti, eventualmente individuati a campione).

In particolare, l’art. 133 comma 8 citato prevede che “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Incidentalmente va osservato che tale norma, dettata specificamente per gli appalti nei “settori speciali”, è stata successivamente estesa in via sperimentale e transitoria anche ai “settori ordinari”, dapprima fino al 31 dicembre 2020 (in forza della L. 55 del 14 giugno 2019) e poi fino al 31 dicembre 2021 (ai sensi dell’art. 8 comma 7 lett. c) del D.L. n. 76 del 16 luglio 2020, convertito con modificazioni dalla L. 11 settembre 2020 n. 120).

Dal momento che nelle procedure di gara che adottano il modello della inversione procedimentale la verifica dei requisiti di partecipazione dei concorrenti avviene dopo l’esame delle offerte, può accadere che in esito a tale verifica, o in esito all’eventuale soccorso istruttorio esercitato dalla stazione appaltante, uno o più concorrenti siano esclusi. Di qui il problema di stabilire se tali esclusioni debbano o meno comportare il ricalcolo della soglia di anomalia.

Il collegio nel caso in esame giunge a due conclusioni:

1) innanzitutto, nelle gare svolte secondo il modulo della inversione procedimentale, l’eventuale ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della esclusione di uno o più concorrenti in esito alla verifica dei requisiti di partecipazione (o all’eventuale soccorso istruttorio), determinerebbe una retrocessione della procedura di gara ad una fase antecedente, e quindi un appesantimento della gara, in aperto contrasto con le finalità di semplificazione procedimentale che stanno alla base dell’introduzione di tale modulo procedimentale;

2) in secondo luogo, diversamente da quanto accade nelle procedure di gara svolte secondo il modulo procedimentale “ordinario”, in quelle svolte secondo il modulo della “inversione procedimentale” di cui all’art. 133 comma 6 d. lgs. 50/2016, la verifica dei requisiti di partecipazione si svolge “a buste aperte” e ciò comporta che, se in esito a tale fase fosse previsto l’obbligo della stazione appaltante di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia, la procedura di gara resterebbe esposta al pericolo di condotte strumentali dei concorrenti sottoposti a verifica, i quali, divenendo rilevanti ai fini del calcolo della soglia di anomalia – e quindi, in definitiva, ai fini dell’esito della gara – a seconda che comprovino o meno il possesso dei requisiti di partecipazione, potrebbero essere indotti a porre in essere comportamenti fraudolenti (concordati o eterodiretti) a beneficio di altri concorrenti, con un effetto di radicale turbativa della procedura concorsuale e di violazione dei principi di trasparenza, libera concorrenza e par condicio dei concorrenti.

In definitiva, alla luce di tutte le considerazioni fin qui svolte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per mancata impugnazione di previsione vincolante del bando di bara; peraltro, nel merito, e fermo il rilievo della inammissibilità, il ricorso sarebbe comunque infondato nel merito alla luce del seguente principio di diritto: “nelle procedure di gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo e che si svolgono secondo il modulo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 d. lgs. 50/2016 – previsto per gli appalti nei settori speciali, ma esteso in via sperimentale e provvisoria, fino al 31 dicembre 2021, anche ai settori ordinari – la soglia di anomalia deve essere calcolata, una sola volta, subito dopo l’apertura delle offerte; qualora, in esito alla fase conclusiva della verifica dei requisiti di partecipazione, si ravvisino i presupposti per disporre l’esclusione di uno o più concorrenti, la stazione appaltante procede allo scorrimento della graduatoria e alla verifica della documentazione amministrativa del secondo classificato, mantenendo ferma la soglia di anomalia”.


SERVIZIO MENSA - DISPONIBILITA' CENTRO DI COTTURA - REQUISITO DI ESECUZIONE - NO PARAMETRO VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA (95)

ANAC DELIBERA 2021

In quanto la richiesta disponibilità di un centro cottura costituisce un requisito di esecuzione del contratto di servizio di mensa scolastica, risulta lesiva dei principi di favor partecipationis, massima concorrenza e parità di trattamento la clausola del disciplinare di gara che prevede come criterio di valutazione dell'offerta tecnica quello relativo alla "Qualità del centro cottura" da valutare in base ad uno schema progettuale inclusivo di informazioni relative ad elementi specifici dell'immobile da adibire a centro cottura, quali superfici, planimetrie e percorsi progettati, ciò che favorisce i concorrenti che ne abbiano già la disponibilità.

L'anac quindi conclude affermando che risulta ingiustificatamente lesiva dei principi di concorrenza e non discriminazione la previsione del disciplinare che attribuisce un punteggio allo schema progettuale del centro cottura richiesto con l'offerta tecnica, in quanto di fatto discrimina tra chi ha già la disponibilità anche astratta di un centro cottura rispetto al quale presentare il progetto e chi si impegna a fornirlo in sede di stipula del contratto.


OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO SOLO SE FATTORI IMPEDITIVI OGGETTIVI NON SUPERABILI (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve rilevarsi come la questione dell’obbligatoria indicazione, tra gli altri elementi dell’offerta economica, del costo della manodopera ha trovato recente composizione, anzitutto, nei conferenti dicta del giudice comunitario che, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, ha affermato il seguente postulato: i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.

Nei suoi principali snodi valutativi la mentovata sentenza ha evidenziato che:

a) l'obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell'articolo 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l'offerta tecnica o economica;

b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell'obbligo in questione;

c) la regola opera anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;

d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della "materiale impossibilità" di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi - in presenza di circostanze idonee a "generare confusione" in capo agli offerenti - l'eventuale attivazione del soccorso istruttorio. In applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell'offerta economica dei costi inerenti alla manodopera (cfr. da ultimo, CdS, Adunanza Plenaria n. 8 del 2 aprile 2020; Consiglio di Stato sez. V, 10/02/2020, n.1008; Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604).

5.2. E’ evidente che l’inesigibilità del relativo obbligo deve impingere in fattori impeditivi oggettivi non suscettivi di essere superati attraverso agevoli accorgimenti come ad esempio attraverso la possibilità di veicolare tale indicazione in documenti ulteriori ovvero avvalendosi di altre voci di campo pur contenute nel medesimo modulo editabile (cfr. Cons. St., sez. III, 15 giugno 2020 n. 3773).

Ancor più di recente si è ribadito che la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile (cfr. Cons. St., sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839).

5.3. Nel caso in esame vale, anzitutto, evidenziare che il disciplinare di gara, in aderenza alla suindicata previsione normativa di rango primario, recava, al punto 12.3.3., l’esplicita previsione dell’obbligo di indicazione separata dei costi di manodopera, peraltro direttamente rinveniente, come già anticipato, dalla disciplina di settore e, dunque, da ritenersi qui pienamente esigibile.

Di poi, a fronte dell’omissione registrata nell’offerta confezionata da F., non può ritenersi opponibile la circostanza esimente valorizzata dal giudice di prime cure e consistente nel fatto che il “Documento d’offerta” nel sistema SINTEL non recasse il campo “costi del personale”.

E tanto a cagione del fatto che l’offerta economica si articolava in diversi documenti, tra cui il “Modello di dichiarazione di offerta economica” che, viceversa, recava una voce specifica sul punto, oltre a contenere una parte editabile, e che, però, l’aggiudicataria non ha inteso compilare.

Né è possibile giustificare tale omissione con il fatto che tale documento, nell’economia della disciplina di gara, servisse in via ordinare a consentire, su basi facoltative, la facoltà di anticipare le “spiegazioni sul prezzo o sui costi” dell’offerta nell’ipotesi in cui fosse risultata anormalmente bassa.

E’, infatti, qui in discussione il distinto profilo sulla possibilità materiale del singolo candidato di veicolare un dato obbligatorio (quello dei costi di manodopera) e da intendersi oramai ampiamente noto agli operatori del settore, possibilità materiale che, alla stregua delle circostanze evidenziate e dei principi suesposti, non può essere revocata in dubbio.


DETERMINAZIONE COSTO DELLA MANODOPERA -VA CALCOLATO CON RIFERIMENTO ALL'IMPORTO TOTALE DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come già ampiamente statuito dalla sentenza appellata in conformità all’orientamento di consolidata giurisprudenza, il momento a cui si deve far riferimento per stabilire il rapporto tra costo della manodopera e importo totale del contratto è da individuarsi in quello della pubblicazione del bando, con riferimento, quindi, all’importo totale del contratto risultante dalla documentazione di gara. Tale rapporto non potrà più essere messo in discussione anche ove, per effetto dei ribassi offerti, dovesse risultare differente e superare la soglia del 50%; opinare diversamente, facendo riferimento al valore del contratto aggiudicato, condurrebbe ad un esito totalmente incerto, quante volte per effetto dei ribassi offerti il valore della manodopera inizialmente inferiore al 50% dovesse poi successivamente risultare superiore a tale percentuale.

Secondo la giurisprudenza più recente, il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo in deroga alla generale preferenza accordata a quello di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, trova giustificazione nelle ipotesi in cui si tratti di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali, ovvero caratterizzati da elevata ripetitività, oppure ove il costo della manodopera non risulti essere preponderante rispetto ad altri elementi di costo. Pertanto, si può affermare la piena legittimità e giustificazione di tale criterio di aggiudicazione con riferimento ai servizi di natura standardizzata.

“In sede di scelta del criterio per affidare un appalto pubblico, il nuovo Codice dei contratti circoscrive il ricorso al « minor prezzo » alle procedure per l'affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolati a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all'acquisizione di offerte differenziate; in tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell'esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell'allegato tecnico” (Cons. Sato, sez. V, 19 novembre 2020, n. 7182; 20 gennaio 2020, n. 444; sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609).

Nella fattispecie in questione il criterio del minor prezzo trova, dunque, giustificazione, come riconosciuto nella sentenza appellata, oltre che nella bassa intensità di manodopera, nella natura standardizzata del servizio.



OEPV - ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - NECESSARIO SCORRIMENTO IN GRADUATORIA (95)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

Nel caso di specie, non è, poi, fondatamente sostenibile che, all’indomani dell’esclusione della ditta dalla gara, gli algoritmi previsti dalla lex specialis [Pi = Σn (Wi * Vai); Vai = Rai/Rmax] avrebbero dovuto essere ricalcolati e i punteggi scaturenti dalla loro applicazione avrebbero dovuto essere conseguentemente riparametrati avendo riguardo alle offerte delle due sole ditte rimaste in competizione (P. I. e S.), così come avvenuto, in via automatica, ad opera della piattaforma telematica Net4Market;

- un simile approccio si infrange, infatti, contro la regola di invarianza della graduatoria concorsuale o di irrilevanza delle sopravvenienze, sancita dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 ed evocata dalla stazione appaltante a suffragio della disposta aggiudicazione in favore della P. I.;

- «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – recita il richiamato art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 – non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte»: in altri termini, «conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come la dichiarazione di anomalia dell'offerta della prima classificata), non incide sulla graduatoria, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti» (TAR Toscana, Firenze, sez. I, 3 aprile 2019, n. 488);

- la regola in parola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l'alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841), rendendo irrilevante «la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall'unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest'ultima traendone vantaggio» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664);

- essa risponde, dunque, alla duplice finalità: a) per un verso, di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) per altro verso di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221);

- ora, anche tenuto conto dei temperamenti apportati dall’interpretazione giurisprudenziale alle rigidità ed alle distorsioni derivanti dall’estensione di tale regola oltre il perimetro dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, circoscritto alle ipotesi in cui la regressione della procedura comporti comunque il ricalcolo di medie aritmetiche o la rideterminazione di soglie di anomalia (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221; sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683), la graduatoria sancita nel verbale di gara n. 7 del 22.07.2020 era da ritenersi senz’altro invariabile;

- l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore (con assegnazione diretta dei coefficienti) per la determinazione del punteggio relativo agli elementi qualitativi e quantitativi dell’offerta tecnica e della formula di interpolazione lineare per la determinazione del punteggio relativo all’offerta economica, prevista dai paragrafi 13.3-4 del bando e disciplinare di gara sottendevano, infatti, l’enucleazione di coefficienti ottenuti da valori medi (dove il calcolo della media ha lo scopo di rappresentare con un solo numero, compreso tra un minimo e un massimo, un insieme di dati, rispetto ai quali la media rappresenta un valore finale ottenuto dalla sommatoria di risultati parziali divisa per il numero dei concorrenti: cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664), in corrispondenza dei quali l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 enuncia l’irrilevanza delle sopravvenienze (irrilevanza pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza anche nel caso di enucleazione dei coefficienti tramite confronto a coppie, ove la graduatoria viene stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all'esito dell'insieme dei confronti con gli altri concorrenti ed operando la "normalizzazione" al valore "uno" in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto: cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847; sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787);

- va, infine, ripudiata la censura di omessa verifica di congruità dell’offerta della P. I.



SERVIZI AD ALTA INTENSITA' MANODOPERA - CRITERIO DEL MINOR PREZZO - NON APPLICABILE (95.3.a)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha precisato (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 21 maggio 2019, n. 8) che il combinato disposto dei commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 deve interpretarsi nel senso che “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice”, ciò sulla base di un'interpretazione sistematica della disciplina degli appalti pubblici in coerenza con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, in particolare in coerenza con l’art. 67 della direttiva;

- va precisato che la decisione dell’Adunanza plenaria è intervenuta sull’assetto normativo previgente all’integrazione apportata alla lettera b) del comma 4 dello stesso art. 95 cit. - operata dal d.l. n. 38/2019 convertito nella legge n. 55/2019 - e ha avuto ad oggetto in una fattispecie concreta in cui il bando era stato pubblicato ampiamente prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 38/2019;

- ne consegue che alla citata modifica legislativa deve attribuirsi valenza ricognitiva, meramente esplicativa di un principio normativo già immanente nella disciplina degli appalti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Ad Pl, n. 8/2019);

- ne deriva che è irrilevante che la citata modifica normativa sia entrata in vigore dopo l’indizione della procedura in esame, essendo la relativa gara in ogni caso assoggettata al principio normativo enunciato dall’Adunanza plenaria (cfr. sul punto anche Consiglio di Stato sez. VI, 23 dicembre 2020, n. 8285);

- nel caso in esame il capitolato e, più in generale, gli atti di gara palesano che il servizio da affidare ha ad oggetto prestazioni standardizzate e sostanzialmente routinarie;

- tale aspetto è confermato dalla stessa stazione appaltante, che, anche in sede di memoria processuale, qualifica i servizi come standardizzati, precisando che si tratta di attività aventi ad oggetto prestazioni che richiedono un elevato numero di interventi, caratterizzati da una sostanziale ripetitività ed omogeneità, per i quali non risultano necessarie competenze informatiche altamente qualificate e specialistiche, ma soltanto competenze informatiche di base;

- in base all’art. 95 cit. il fatto che si tratti di un servizio con caratteristiche standardizzate non è però un elemento che di per sé consente l’affidamento al prezzo più basso, poiché questa possibilità è esclusa laddove si tratti di un servizio ad alta intensità di manodopera, secondo il parametro posto dall’art. 55 cit., ossia quando il valore della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto;

- quest’ultimo profilo è presente nell’appalto di cui si tratta, che risulta ad alta intensità di manodopera e, pertanto, non poteva essere affidato secondo il criterio del prezzo più basso.


VALUTAZIONE OFFERTE ECONOMICHE – FORMULE MATEMATICHE ALTERNATIVE -LEGITTIMITA' (95)

SENTENZA 2021

Costituisce ius receptum che, nelle gare pubbliche, la formula da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica può essere scelta dall’amministrazione con ampia discrezionalità e di conseguenza la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico amministrativa, può essere consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità (C. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018 n. 6026; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978; 27 giugno 2012, n. 3781; 22 marzo 2012, n. 1640; 1 marzo 2012, n. 1195; 18 ottobre 2011, n. 5583; sez. III, 22 novembre 2011, n. 6146; Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; Corte cost., 3 marzo 2011, n. 175).

Nel caso di specie, la previsione di due criteri alternativi tra loro, ben distinti quanto a presupposti e ambiti applicativi, non presenta, a giudizio del Collegio, quel carattere di abnormità, sviamento o manifesta illogicità che solo ne giustificherebbe l’annullamento.

In particolare, il Collegio ritiene non fondata la doglianza di parte ricorrente secondo la quale una tale previsione determina una situazione di imprevedibilità e incertezza che impedirebbe alla concorrente di ponderare adeguatamente la propria “linea” di partecipazione alla gara con riguardo al “confezionamento” dell’offerta economica.

In tutte le gare, infatti, qualunque sia il criterio previsto per la valutazione delle offerte economiche, per le imprese concorrenti sussiste una sorta di “alea” o “incertezza” legata all’imprevedibilità delle scelte altrui, per la mancata conoscenza, cioè, del contenuto delle offerte degli altri “competitors”.

In questo senso, quindi, secondo il Collegio, il doppio criterio alternativo censurato da parte ricorrente non risulta aggravare la suddetta alea o incertezza in modo da rendere lo stesso manifestamente irragionevole, illogico o comunque ingiustificato, tanto più che con esso la Stazione appaltante ha inteso “controbilanciare” l’apertura della gara ad offerte al rialzo.

Al contrario, il sistema consentiva a ciascun concorrente, in modo egualitario, di decidere liberamente se “rischiare” facendo un’offerta al ribasso, esponendosi, però, all’eventuale maggior ribasso non anomalo di altro concorrente o alla scelta altrui di offrire al rialzo, ovvero “rischiare” determinando o concorrendo a determinare esso stesso l’applicazione della formula inversamente proporzionale.

Pertanto, parte ricorrente, se avesse ritenuto il criterio inversamente proporzionale maggiormente utile, o, comunque, maggiormente conforme alle peculiarità della propria struttura imprenditoriale e della propria offerta economica, in modo da avere maggiori chance di vittoria, avrebbe potuto presentare l’offerta al rialzo anche solo di 1 euro, al fine di determinare l’applicazione della suddetta formula.

La previsione alternativa in esame, al contrario, era idonea a garantire una più ampia partecipazione anche alle imprese che non fossero in grado di offrire un consistente ribasso, in tal caso potendo l’Amministrazione valorizzare un metodo – quello inversamente proporzionale – che consentisse di confrontare uniformemente le offerte di tutti gli operatori economici in modo che l’importo risultante da ogni singola offerta potesse costituire la base per l’attribuzione del punteggio prezzo.

Con la precisazione che, ad ulteriore controbilanciamento, il bando di gara aveva previsto la possibilità per la Stazione appaltante, in caso di superamento della base d’asta, di valutare, mediante apposita istruttoria, la convenienza dell’offerta ai sensi per gli effetti di cui all’art. 95, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, anche in relazione ai prezzi correnti di mercato o a raffronti con altre condizioni tecnico-economiche di mercato, rilevati presso le aziende sanitarie del Veneto o altre stazioni appaltanti, e solamente in caso di esito positivo, provvederà ad aggiudicare la fornitura.

Non vi sono elementi per ritenere, quindi, al contrario di quanto lamentato da parte ricorrente, che il doppio criterio alternativo impedisse ai concorrenti di “calibrare” la propria offerta.

Né il fatto che l’applicazione del criterio inversamente proporzionale avrebbe potuto determinare una diversa conclusione della gara (con eventuale vittoria della ricorrente) può condurre a ritenere abnorme o illogica la soluzione adottata dalla Stazione appaltante.

Il Collegio ritiene, infatti, che la conseguenza sopra censurata trovi un’adeguata giustificazione nel tentativo, non abnorme, né illogico, né manifestamente irragionevole, da parte della Stazione appaltante, di bilanciare l’interesse ad un risparmio di spesa, pur nella garanzia di qualità dell’offerta – attraverso l’applicazione della formula lineare in prima battuta –, e quello – in seconda battuta e, in un certo senso, in via eccezionale – ad aggiudicare comunque la gara garantendo la più ampia partecipazione possibile, “aprendo”, quindi, anche ad offerte al rialzo, ma, in tal caso, dovendo utilizzare un criterio quale la formula inversamente proporzionale che, come detto, consente di confrontare uniformemente le offerte di tutti gli operatori economici in modo che l’importo risultante da ogni singola offerta potesse costituire la base per l’attribuzione del punteggio prezzo.



APPALTO SERVIZI ASSICURATIVI - ONERI SICUREZZA AZIENDALI PARI A 0 - NON MOTIVO DI ESCLUSIONE (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Alla luce del più recente e diffuso orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, non si può equiparare l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza alla quantificazione degli stessi nell’importo pari a zero (avvenuta nella specie). Invero, la situazione del concorrente che si esime dall’emarginare nella propria offerta economica la cifra dei costi della sicurezza, è diversa da quella del concorrente che, in base alla sua politica imprenditoriale e alla personale organizzazione dei fattori produttivi, dichiara, per le ragioni più varie, di non dover sostenere alcun costo diretto in termini di sicurezza in relazione ad un determinato appalto. L’indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell’impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell’assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica. Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione. In definitiva, va affermato che la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nell’offerta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno all’ausilio del soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017 n. 223; TAR Puglia Bari, Sez. II, 6 ottobre 2020 n. 1245; TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 29 luglio 2020 n. 1665; TAR Campania Salerno, Sez. I, 22 maggio 2017 n. 948; TAR Liguria, Sez. I, 2 marzo 2017 n. 163; n.b.: è appena il caso di notare che la giurisprudenza citata appare maggiormente in linea, a differenza dei più risalenti orientamenti richiamati dalla ricorrente a sostegno delle sue ragioni, con l’attuale quadro normativo, improntato alla dequotazione dei vizi meramente formali delle offerte di gara).

ECCESSIVA VALORIZZAZIONE ELEMENTO PREZZO - ERRATA SCELTA DELLA FORMULA MATEMATICA - CONSEGUENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con il quarto motivo dell’appello principale si censura la pronuncia del primo giudice sull’ottavo motivo del ricorso di primo grado, relativo all’eccessiva valorizzazione dell’elemento prezzo “a discapito della qualità, alterando la proporzione (di 70/30) tra le due componenti e trasformando, di fatto, la gara in una concorrenza sul mero prezzo”.

Il mezzo non contiene specifici profili di censura alla sentenza del T.A.R., ma riproduce il corrispondente motivo del ricorso di primo grado, basato sulla pretesa inidoneità della formula rispetto al numero di concorrenti.

La censura è comunque infondata nel merito, sol che si abbia riguardo alla circostanza che, in sede di predisposizione della formula per il calcolo del punteggio, la stazione appaltante compie una scelta funzionale all’obiettivo negoziale, evidentemente senza poter considerare il concreto sviluppo di tale formula in funzione di un dato (il numero delle imprese che presenteranno offerte) non noto e non prevedibile a quel momento, come correttamente rilevato dal T.A.R.

Sul punto la censura in esame deduce che “considerando la natura della S.A. - ossia un’Asst che frequentemente indice gare d’appalto - e dell’oggetto del servizio (ossia gli ausili per disabili), si ritiene che la stessa ben avrebbe potuto previamente prevedere (in virtù delle precedenti similari gare d’appalto, delle indagini di mercato e della propria posizione di ente affidatario) il ridotto numero di partecipanti, e quindi scegliere una formula più consona che non alterasse in maniera così palese la proporzione tra componente tecnica ed economica dell’offerta”.

L’assunto non può essere condiviso, giacchè esso implica una limitazione dell’attività prenegoziale della pubblica amministrazione non consentita né imposta dai parametri normativi invocati (artt. 94 e 95 del codice dei contratti pubblici), che irrigidirebbe eccessivamente l’esercizio della scelta in esame, peraltro in funzione di elementi del tutto aleatori e variabili, il che snaturerebbe non solo la funzione contabilistica, ma anche quella proconcorrenziale, del procedimento di evidenza pubblica.

Peraltro va osservato incidentalmente che l’odierna appellante, in disparte il profilo della decadenza o meno sviluppato in sede di gravame, coerentemente a tale prospettazione avrebbe dovuto impugnare la lex specialis prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, essendo il presupposto logico della censura quello della astratta (e non concreta) inidoneità della formula rispetto alla tipologia di gara.



VERIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - RISPETTO MINIMI SALARIALI RETRIBUTIVI (95.10)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2021

Ritenuto che:

-i motivi di ricorso sono infondati;

-la tesi della ricorrente prospetta la necessità che la verifica del costo della manodopera debba estendersi non solo al rispetto dei minimi salariali retributivi, così come previsto dall’art. 97, comma 5, lettera d) del d.lgs. 50/2016, ma anche alla congruità complessiva del costo del personale, al fine di scongiurare il rischio di una offerta di forza lavoro non soddisfacente per assicurare la corretta esecuzione dell’appalto;

-la tesi in questione non può essere condivisa, in base ad una interpretazione sistematica delle stesse norme la cui violazione è denunciata dalla ricorrente;

-la verifica demandata alla stazione appaltante in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5 lettera d) del decreto legislativo 50 del 2016 attiene esclusivamente al rispetto dei minimi salariali retributivi, così come indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16 del decreto legislativo 50 del 2016;

-essa non dà luogo ad un sub procedimento di verifica di anomalia dell’offerta in quanto il rinvio contenuto dall’art. 95, comma 10, pur stabilendo un collegamento con la disposizione che disciplina le offerte anormalmente basse, è circoscritto al solo controllo previsto dal comma 5, lettera d) dell’art. 97, il che esclude che la verifica possa riguardare complessivamente i fattori che influenzano il costo della manodopera;

-la giurisprudenza amministrativa ha infatti sancito l’autonoma connotazione della verifica del costo della manodopera in esame stabilendo che ”La novella (del 2017) dell' art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ( Codice dei contratti pubblici ), comporta incontrovertibilmente la generalizzazione dell'obbligo di verificare specificamente (prima dell'aggiudicazione) il rispetto del costo del personale di cui alle Tabelle Ministeriali (e solo in tal senso - e limitatamente a tale fase - può discorrersi di specifico e autonomo potere della Stazione Appaltante). Tale la disposizione (evidentemente finalizzata alla tutela del diritto dei lavoratori - di rango costituzionale - alla giusta ed equa retribuzione, ai sensi dell'art. 36 della Carta Fondamentale) risponde alla ratio di accertare (sempre e necessariamente) l'effettivo rispetto dei minimi salariali (come rivenienti dalle pertinenti Tabelle Ministeriali) da parte del futuro aggiudicatario, imponendo alla P.A. la verifica preliminare del costo del personale in ogni caso e cioè anche laddove non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia per legge, ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016” (T.A.R. , Lecce , sez. III , 16/03/2020 , n. 329);

-nel caso di specie, pur con le precisazioni che riguardano il perimetro della verifica dei costi della manodopera, dalla relazione del responsabile del procedimento è emerso, ad ogni buon conto, che l’offerta dell’aggiudicataria è stata scrutinata e risultata congrua in relazione: a) alla indicazione della squadra tipo, composta da 4 unità, inquadrate con livelli da I al IV, indicando un costo medio orario pari a € 30,74 per l’operaio del IV livello, € 28,80 per l’operaio del III livello, € 26,60 per l’operaio del II livello e € 23,85 per l’operaio del I livello; b) al costo orario della manodopera da impiegare per l’esecuzione dell’appalto, risultato superiore al corrispondente costo orario indicato nelle tabelle ministeriali;

-la indicazione della squadra tipo di 4 unità è risultata in linea con la composizione usualmente prevista per lavori analoghi, così come indicato nel d.m. 11 dicembre 1978, in vigore, riportante le “nuove tabelle delle quote d’incidenza per le principali categorie di lavori nonché la composizione delle rispettive squadre tipo, ai fini della revisione prezzi contrattuali, che alla tabella 13 – Fognature, prevede appunto una squadra tipo di 4 unità, di cui un operaio specializzato, 1 operaio qualificato, 2 manovali specializzati “;

-congrua è la giustificazione relativa all’impegno temporale offerto, pari a 210 giorni naturali e consecutivi, corrispondenti a 150 giorni lavorativi effettivi come previsto dal bando di gara; così come giustificato è il richiamo alle attività significative di cantiere, in ragione delle quali non si richiede sempre la presenza contemporanea e costante di tutti gli elementi della squadra tipo, essendo previste lavorazioni accessorie che non coinvolgono il responsabile di cantiere;

-non può essere condivisa la tesi per cui la stazione appaltante ha predeterminato la squadra tipo da impiegare per l’esecuzione dell’appalto, in ragione di 7/9,5 addetti, tenuto conto della impossibilità di incidere nella libera organizzazione dei fattori della produzione, che costituisce esplicitazione della libertà d’impresa, pur nel rispetto delle norme inderogabili in materia di trattamenti salariali minimi;

-il criterio di aggiudicazione del minor prezzo implica di per sé la facoltà, per l’operatore che partecipa alla gara, di organizzare al meglio i fattori della produzione di cui dispone al fine di formulare un’offerta economicamente competitiva fermo restando, come già più volte osservato l’imprescindibile rispetto dei minimi salariali retributivi;



INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - RATIO DELLA NORMA - GARANTIRE UNA STABILITA' DELLA DETERMINAZIONE DELLA SOGLIA (95.15)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

Chiariamo anzitutto che del principio di invarianza della soglia di anomalia sancito dall’art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici va data una interpretazione non già letterale ma teleologica, incentrata cioè sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

Il Collegio è ben consapevole dei non univoci orientamenti sull’interpretazione dell’art. 95 comma 15 del codice dei contratti.

Valgano però le seguenti considerazioni:

1) nel contesto in cui la disposizione è nata, non può che essere interpretata nel senso che la non modificabilità della soglia di anomalia prende a riferimento evenienze, temporalmente specificate, relative, però, a (nuove) valutazioni discrezionali della stazione appaltante;

2) nella fattispecie in esame la vicenda trae origine da un errore commesso dal seggio di gara proprio nel procedimento di determinazione della soglia;

3) si tratta di un caso che, ad avviso di questo Collegio, deve considerarsi estraneo alla regola dell’invarianza;

4) in casi come questi, una diversa interpretazione porterebbe a conseguenze irragionevoli posto che di fronte ad ogni errore di calcolo si dovrebbe propendere per la immodificabilità dell’avvenuta aggiudicazione e questo – per ipotesi – persino nel caso di una interessata e/o dolosa individuazione di una soglia di anomalia contraria al dato reale (cfr. T.a.r. Lazio, 14 luglio 2020, n. 8033);

5) la ratio della norma è quella per la quale il legislatore ha inteso tutelare la stabilità della individuazione della soglia in conformità delle diverse offerte come proposte dai concorrenti ammessi alla gara, nel senso che solo una volta individuata esattamente la platea di questi e le conseguenti offerte, queste risultano immodificabili, anche ai fini del calcolo della soglia di anomalia;

6) il riscontro da parte della stazione appaltante dell’esistenza di un errore in ordine alla determinazione della soglia di anomalia deve poter essere emendato in via di autotutela a prescindere dal momento in cui tale errore è stato scoperto;

7) è noto che la funzione della commissione di una gara ad evidenza pubblica, pur se esaurita con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, non esclude la possibilità, sussistendone i requisiti, da parte della stessa di svolgere ed adottare ulteriori provvedimenti di secondo grado nell’esercizio del potere generale di autotutela, rieditando il procedimento di gara già espletato per emendarlo da errori di fatto commessi e da conseguenti illegittimità verificatesi (Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360);

8) la giurisprudenza a cui il Collegio ritiene di conformarsi ha stabilito, in tal senso, che il c.d. “principio di invarianza” non si applica qualora vi sia un atto di esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117, T.a.r. Lazio, Roma, 14 luglio 2020, n. 8033).

Il primo motivo è quindi infondato.


VALUTAZIONE COSTO DELLA MANODOPERA - RISPETTO DEI PARAMETRI RETRIBUTIVI MINIMI (95.10)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

La verifica del costo della manodopera, infatti, mira ad accertare la congruità dello stesso sulla base non dell’affermato rispetto delle garanzie retributive dei lavoratori ma delle caratteristiche specifiche dell’impresa e dell’offerta, considerando in concreto il numero di lavoratori impiegati per l’esecuzione delle opere previste in contratto, distinti per inquadramento e ore di utilizzo, al fine di determinare il costo orario delle maestranze destinate all’esecuzione dell’appalto e verificare così il rispetto dei parametri salariali di riferimento indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dall’art. 97, comma 5, lett. d, del medesimo decreto, disposizione questa a cui fa rinvio l’art. 95, comma 10, ai fini della verifica del costo della manodopera condotta contestualmente o separatamente da una verifica di congruità complessiva dell’offerta.

Come nella verifica di anomalia, devono essere forniti alla Stazione appaltante tutti gli elementi necessari alla ricostruzione del costo della manodopera sopportato dall’impresa per l’esecuzione di quanto proposto con l’offerta prodotta in gara, eventualmente anche non strettamente relativi a tale costo ma utili alla ricostruzione dello stesso.

Tale analisi non può limitarsi semplicemente alla verifica dell’incidenza percentuale del costo complessivo della manodopera sulle singole lavorazioni, confrontandola con quella riscontrabile nell’ambito del mercato di riferimento, ma deve andare a considerare anche le particolarità della singola impresa e della singola offerta al fine di accertare che il costo complessivamente indicato inglobi effettivamente trattamenti salariali non inferiori ai minimi previsti per i singoli lavoratori impiegati.

Non può pertanto assumere rilevanza il parametro ANCE che, se può costituire un utile riferimento per corroborare le valutazioni di congruità del costo del lavoro, quale canone riferito a dati generali e aggregati (percentuale generale del costo del lavoro per singola tipologia di lavorazione) non può costituire unico fondamento dell’analisi condotta dalla Stazione appaltante. Tale analisi deve riguardare non la congruità complessiva del costo da manodopera e quindi della percentuale di incidenza di tale costo rispetto all’importo delle opere da eseguire ma, più nel dettaglio, il rispetto dei minimi retributivi nei confronti dei lavoratori impiegati.

Il documento ANCE è infatti legato alla finalità di contrastare il lavoro sommerso e irregolare e reca indici meramente convenzionali per una verifica ex post della incidenza del costo del lavoro sul valore dell’opera, indici che non possono essere “utilizzati ad altri fini o comunque quali indicatori per i prezzi degli appalti”.

In conclusione il ricorso è fondato e va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e rivalutazione della congruità del costo da manodopera da parte della Stazione appaltante.


COSTI DELLA MANODOPERA MATERIALE E COMPROVATA “IMPOSSIBILITÀ DI INDICAZIONE” – AMMESSA INTEGRAZIONE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Occorre ribadire, in termini generali, che la disposizione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, laddove impone ad ogni operatore economico, con non equivoca formula verbale deontica, di indicare nell’offerta economica “i propri costi della manodopera” e “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, fissa (con l’espressa eccezione, non ricorrente nel caso di specie, delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a)) un obbligo dichiarativo a pena di esclusione, la cui complessiva ratio è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso articolo, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.

È in gioco, con ogni evidenza, una finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori (sotto il duplice e concorrente profilo dell’adeguatezza del trattamento retributivo, in proporzione alla quantità e qualità delle prestazioni prestate, ex art. 36 Cost. e del rispetto degli obblighi di salvaguardia dell’integrità fisica e della personalità morale sui luoghi di lavoro, ex art. 2087 c.c.), che, in considerazione della rilevanza costituzionale degli interessi, è presidiata da particolare rigore (cfr. art. 30, comma 3, in relazione all’art. 97, comma 5, lettere a), c) e d) del Codice), sì che alla stazione appaltante è imposta una rigorosa verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare in presenza di offerte anormalmente basse (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 283).

Per tale motivi, l’indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera (così come degli oneri interni) è strutturata (proprio in ragione della specifica responsabilizzazione dichiarativa del concorrente e della agevolazione delle corrispondenti verifiche rimesse alla stazione appaltante) come una componente essenziale dell’offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva.

La portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo in parola e la conseguente sottrazione, ai sensi dell’art. 83, comma 9, alla postuma sanatoria – ritenuta conforme ai principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019 in causa C-309/18 – è stata confermata dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nelle sentenze del 2 aprile 2020, n. 7 e n. 8, citate dall’appellante (che, a loro volta, richiamano le sentenze di questa Sezione V, 24 gennaio 2020, n. 604 e 10 febbraio 2020, n. 1008).

Vero è, peraltro, che la stessa Corte di Giustizia ha fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consent[a]no agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, nel qual caso, sulla scorta dei principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio.

All’affermazione dei detti principi la Corte di giustizia è giunta sulla base del rilievo che, essendo chiaramente fissato dal Codice dei contratti pubblici (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, suddetti) l’obbligo di indicare separatamente i costi in questione in sede di offerta, qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si deve presumere a conoscenza dell’obbligo in questione. Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale, la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare “non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice” (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie “fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.

Ciò posto, ritiene il Collegio che, nella vicenda in esame, non ricorrano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata evidenziazione, e ciò in quanto:

a) per un verso, l’omessa indicazione, in tal senso, nel corpo della lex specialis appare priva di rilievo affidante, in ragione della ribadita attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa del Codice, che deve senz’altro postularsi (anche all’esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico;

b) per altro verso, la non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante (redatti, peraltro in conformità ad una prassi diffusa, in formato .pdf) non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente;

Invero, come chiarito, la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile.

Nel caso di specie, come correttamente evidenziato dal primo giudice, non era riscontrabile una materiale “impossibilità di indicazione”, in quanto il modello dell’offerta economica era bensì non editabile, ma “aperto”, con facoltà di inserimento di dati “ulteriori” (come quelli imposti dalla normativa di settore), come, del resto, dimostrato dalla circostanza che, nella medesima situazione, la controinteressata non aveva avuto difficoltà a compilarlo, a mezzo di integrazioni a mano



OBBLIGO INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - ATTINENTI ALL’ARCHITETTURA E ALL’INGEGNERIA DEFINITIVA ED ESECUTIVA, STUDIO DI IMPATTO AMBIENTALE – INAPPLICABILE (95.10)

CGA SICILIA SENTENZA 2021

il Collegio ritiene che l’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici non possa trovare applicazione nel caso di specie.

Tale disposizione prevede che, nell’offerta economica, l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a).

La disposizione non ha carattere innovativo, ma ricognitivo di un precedente indirizzo giurisprudenziale, secondo cui gli oneri di sicurezza interna non sono configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (Cons. Stato, V, n. 3163 del 2018).

In proposito, la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che, laddove qualificato in termini intellettuali, non sussiste l’obbligo di indicazione specifica degli oneri sicurezza, anche qualora l’organizzazione della prestazione intellettuale possa essere comunque tale da esporre il prestatore ad una qualche forma di rischio (Cons. Stato, V, n. 4688 del 2020).

La natura intellettuale dell’attività affidata, pertanto, assume rilievo dirimente ai fini del decidere.

La gara, come detto, ha ad oggetto i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di progettazione definitiva ed esecutiva, studio di impatto ambientale, studio geologico esecutivo, comprensivo di esecuzione di indagini geologiche e geotecniche, direzione, misura e contabilità lavori, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione, relativi agli “Interventi di consolidamento delle pareti rocciose di Monte Pellegrino sovrastanti le aree urbane di Vergine Maria e Addaura – Patto per lo sviluppo della Città di Palermo – Delibera CIPE n. 26/2016”.

Di talché, non può essere posto in dubbio che la prestazione, quantomeno prevalente, del contratto di appalto sia una prestazione di servizi di natura intellettuale e in tal senso depongono le clausole di gara che, infatti, non hanno previsto l’obbligo di indicare specificamente nell’offerta economica i costi di manodopera e gli oneri di sicurezza.

Ora, è vero che nell’oggetto dell’appalto è compresa anche l’esecuzione di indagini geologiche e geotecniche, la direzione misura e contabilità lavori, ma è altrettanto indubbio che nella configurazione complessiva dell’appalto tali attività sono complementari e subvalenti e, quindi, accessorie rispetto all’attività principale di natura intellettuale.

In tale direzione, nella descrizione dei servizi, il bando di gara qualifica espressamente “servizi di supporto alla progettazione” le indagini geologiche e geotecniche, i rilievi fotografici e topografici.

Inoltre, dal dettaglio degli importi a base di gara, anch’essi contenuti nel bando, emerge che, per il lotto B, tali servizi di supporto alla progettazione sono quantificati per un importo di € 137.758,99, su un totale di importo a base di gara di € 510.631,49, per cui hanno un’incidenza percentuale del 26,98.

Nella giurisprudenza nazionale sussiste un contrasto interpretativo sulla operatività della deroga prevista per i servizi intellettuali, dovendo per alcuni ritenersi predicabile nel solo caso in cui le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale e non solo “prevalenti” (cfr. Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7749 e, per altri profili, Cons, Stato, V, 28 luglio 2020, n. 4806).

Il Collegio, anche in considerazione della ratio cui è ispirata la normativa sulle procedure ad evidenza pubblica, ritiene che i servizi di natura intellettuale cui fa riferimento l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 siano quelli in cui le prestazioni intellettuali rivestono carattere prevalente, ancorché non esclusivo, nel contesto delle prestazioni erogate, rispetto alle attività materiali.

La ratio dell’evidenza pubblica sia a livello nazionale che sovranazionale, infatti, è volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività e alla tutela della libertà di concorrenza tra le imprese.

Di talché, il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero (cfr. da ultimo, Cons. Stato, IV; 19 febbraio 2021, n. 1483).

Ne consegue, ribadito che nella fattispecie in esame i servizi di supporto alla progettazione sono subvalenti, in quanto pari a circa un quarto dell’importo totale a base della gara di cui al lotto B, che non sussisteva l’obbligo di indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri di sicurezza.


INSERIMENTO NELL’ OFFERTA TECNICA DEL CRONOPROGRAMMA TEMPORALE – NON COMPORTA ESCLUSIONE (95.6.g)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Secondo le prescrizioni dell’art. 16 del disciplinare, i partecipanti avrebbero dovuto produrre “il cronoprogramma con l’articolazione delle fasi di lavoro e con l’indicazione delle curve di produzione dal quale non si deve evincere l’offerta economica, né tantomeno gli importi di riferimento”.

Entrambe le concorrenti si sono attenute a tali prescrizioni, avendo prodotto nelle rispettive offerte il cronoprogramma costituito da fogli in formato excel da cui si ricavava l’articolazione delle fasi di lavoro con l’indicazione delle curve di produzione. Da tale documentazione non si poteva evincere in alcun modo né l’offerta economica, né gli importi di riferimento, non sussistendo, dunque, alcun motivo per escludere le offerte.

Invero, come risulta dal consolidato indirizzo giurisprudenziale correttamente indicato nella sentenza appellata, l’indicazione della riduzione delle tempistiche di lavorazione non costituisce un’anticipazione dell’offerta economica, bensì una caratteristica dell’offerta tecnica. Ciò si ricava dall’art. 67, comma 2, lett. c), della direttiva 24/2014/UE, che menziona, tra i criteri per la valutazione dell’offerta tecnica, proprio il “termine di consegna o di esecuzione”, nonché dall’art. 95, comma 6, lett. g), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, tra i criteri oggettivi per la valutazione delle offerte economicamente più vantaggiose, prevede “le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di consegna e il termine di consegna o di esecuzione” (nello stesso senso, vedi Cons. Stato, Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2510).

Nel senso su indicato è stato affermato anche che: “Nelle gare pubbliche il cronoprogramma è un elemento "quantitativo temporale", ma nel significato proprio delle leggi fisiche (è misurabile nel tempo), non in quello delle leggi giuridiche, con conseguente possibilità del suo inserimento nell'offerta tecnica” (Cons. Stato, Sez. III, 2 agosto 2017, n. 3874).

Nel caso di specie, in cui la lex specialis contemplava una clausola che imponeva l’allegazione del cronoprogramma e vietava esplicitamente solo l’anticipazione del contenuto economico dell’offerta (art. 16 del disciplinare), non poteva essere escluso un concorrente che si era attenuto all’obbligo di indicazione dei tempi di esecuzione del contratto nell’offerta tecnica.

E’ da ritenere pertanto corretta sul punto la sentenza impugnata, anche con riferimento alla eventuale ambiguità o quanto meno contraddittorietà della citata clausola, dalla cui applicazione in ogni caso non avrebbe potuto derivare tout court l’esclusione dalla gara.



REGISTRAZIONE EMAS - CERTIFICAZIONE ISO 14001 - EQUIPOLLENZA SOSTANZIALE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE STAZIONE APPALTANTE (83)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Pastore S.r.l. - Procedura aperta sopra soglia comunitaria, ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs.50 del 18 aprile 2016, in modalità Application Service Provider (ASP) di Consip S.p.A. per l'affidamento del servizio di ristorazione collettiva in forma di "catering completo" a mezzo self-service presso la Legione Allievi della Guardia di Finanza, Caserma "De Falco - Sottile", sita in Bari - Importo a base della procedura: euro 6.810.599,95 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Guardia di Finanza


L' equipollenza della registrazione EMAS e della certificazione ISO 14001 non è stabilita ex lege. La stazione appaltante, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, può, alla luce del favor partecipationis, ritenere sostanzialmente equivalenti le due certificazioni quando, tenuto conto dell'oggetto e delle caratteristiche della singola gara, esse soddisfano egualmente l'interesse pubblico perseguito, e richiedere, ai fini della partecipazione, il possesso alternativo di una delle due. Tuttavia, in assenza di una equivalenza ex lege, la stazione appaltante può tenere in considerazione le oggettive differenze dei due sistemi di certificazione e, sempre nel rispetto dei principi di proporzionalità e attinenza con l'oggetto del contratto, valorizzare il possesso di entrambe le certificazioni ambientali in sede di valutazione dell'offerta tecnica.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – CRITERI DISCREZIONALI E CRITERI TABELLARI - VALUTAZIONE SECONDO CRITERIO ON/OF

ANAC DELIBERA 2021

L'attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico dell'offerta secondo modalità di tipo on/off (vale a dire, sulla base di criteri oggettivi il cui possesso o mancato possesso determina l'attribuzione del punteggio), pur essendo una scelta ammissibile in linea di principio (sostanzialmente riportandola alla possibilità, per la Stazione appaltante, di predeterminare i "pesi" rispettivi di ciascun elemento di valutazione dell'offerta tecnica), purché però tale scelta non risulti manifestamente irragionevole, irrazionale, sproporzionata o illogica, non sembra coerente con le finalità che si intendono generalmente perseguire prevendendo la possibilità di assegnare un punteggio anche per questo tipo di proposte.

Proprio la valutazione delle proposte migliorative e delle prestazioni aggiuntive, infatti, ha per definizione natura ampiamente discrezionale, che mal si concilia con il criterio di assegnazione del punteggio di tipo tabellare (on/off), che invece presuppone, a monte, un estremo dettaglio nella descrizione del criterio.

Il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e criteri di aggiudicazione della gara non preclude alle Stazioni appaltanti - ove risulti l'opportunità di valutare, anche per la selezione dell'offerta, determinate caratteristiche soggettive del concorrente direttamente incidenti sull'oggetto del contratto - di prevedere nel bando anche elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti, in particolare, la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare le specifiche prestazioni oggetto di gara.

REMUNERAZIONE IMPRESA AUSILIARIA - NON RIENTRA TRA LE SPESE GENERALI (89)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Quanto alla possibilità che la voce di costo inerente la remunerazione della Impresa Ausiliaria sia compresa, implicitamente o esplicitamente all’interno delle spese generali - pur se tale circostanza non si evince dai documenti esibiti dal R.U.P. in via istruttoria (per le ragioni ut supra indicate) e valutati nell’esame delle giustificazioni - il Tribunale ritiene che ciò non sia consentito dall’art. 32 D.P.R. n. 207/2010; peraltro, le spese generali di norma rappresentano spese accessorie a precisi costi dell’impresa con la conseguenza che, semmai nell’ambito delle spese generali, potrebbero rientrare le spese accessorie - aggiuntive - all’elemento del costo del contratto di avvalimento che, per sua natura è oneroso, in quanto, trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro, è difficilmente ipotizzabile l’assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa (cfr. C.G.A.R.S., ordinanza 19 febbraio 2016, n. 497; Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 23/2016).

Sull’ applicabilità del D.P.R. n. 207/2010, il comma 4 dell’art. 216 del D. Lgs.n. 50/2016 e ss.mm. stabilisce che “. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 23, comma 3, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla parte II, titolo II, capo I, nonché gli allegati o le parti di allegati ivi richiamate del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207” e, quindi anche l’art.32 citato.

Peraltro, nella fattispecie dedotta in giudizio, ad escludere che la remunerazione della Impresa Ausiliaria della O S.r.l.s. possa essere ricompresa nelle spese generali sostenute, ostano anche ragioni di carattere sostanziale, avuto riguardo alla natura e all’oggetto del contratto di avvalimento stipulato con la S. S.r.l. Vivai e Piante, essendo lo stesso di tipo finanziario e tecnico - operativo (ossia “Attestazione SOA per la categoria OG13 Classifica III, rilasciata dalla LASOATECH S.p.A. n. 28663/17/00 in data 27/06/2018, con scadenza validità quinquennale fino al 15/06/2020; il Know-How tecnologico e commerciale, a mezzo della propria direzione tecnica e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento, il numero necessario di Squadre tipo, composte da 1 operaio specializzato, 1 operaio qualificato e 1 operaio comune con l’impegno ad incrementare, a seconda della particolarità di esecuzione di talune lavorazioni, ove necessario e/o richiesto dalla Direzione lavori, con altre figure professionali specializzate nello specifico settore, sia tecnico, sia di cantiere; le risorse e i mezzi necessari in termini di dotazione di personale, attrezzature e mezzi d’opera).

In ogni caso, anche a voler prescindere dalle suindicate considerazioni, l’inserimento del costo della remunerazione della Impresa Ausiliaria fra le spese generali, che a dire della Società resistente sarebbe stato indicato nell’allegato 10 ( “Dettaglio spese generali”) ai documenti depositati in giudizio in data 24 ottobre 2020 (che però, sulla base di quanto sopra specificato, non risulta inserito tra i documenti giustificativi dell’offerta presentati dall’aggiudicataria nel procedimento amministrativo di esame delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n. 50/2016) - come efficacemente argomentato dalla ricorrente (nella memoria di replica del 25 febbraio 2021) - contrasta invece con quanto specificamente e analiticamente indicato dalla O S.r.l.S nella “Tabelle analitiche giustificazione prezzi” (documento preso certamente in esame per la verifica delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n. 50/2016, come rilevato dal R.U.P. nella citata relazione di chiarimenti richiesta dal Tribunale - documento n.6), ove sono contenute le singole voci di costo ( nelle quali non è ricompreso il compenso dell’Ausiliaria) e vieppiù confermato nella relazione giustificativa depositata in via amministrativa dalla Società aggiudicataria, ove la stessa afferma che “Si considera un’aliquota media pari all’8% delle voci di costo indicate in precedenza( ossia quelle indicate nella tabella ivi indicata che però non menziona il compenso dell’ausiliaria), a compensazione delle spese generali della scrivente. In alcuni casi, tale aliquota può subire un incremento che tiene conto dell’incremento dei costi delle spese generali in corrispondenza di alcune voci di prezzo”.

Ne discende che, come dalla stessa aggiudicataria dichiarato nella citata relazione giustificativa, le spese generali sono state dalla stessa calcolate nella misura dell’8% delle voci di costo inserite nelle

“Tabelle analitiche Giustificazioni prezzi”, ove erano indicate “una per ogni voce di Elenco Prezzi, che concorre a formare l'importo complessivo offerto, comprese le opere di miglioria”; tra queste voci di costo delle citate Tabelle (documento n.06 prodotto dal R.U.P. del Comune resistente in data 11.11.2020) non vi è quella inerente il compenso dell’ausiliaria.

In proposito, osserva il Collegio che l’assenza del suindicato elemento dell’offerta non potrebbe neppure essere sanato dalla O S.r.l.S in sede di soccorso istruttorio e /o riesame delle giustificazioni, perché ciò comporterebbe una non consentita modifica degli elementi costitutivi dell’offerta e delle giustificazioni, quanto alle loro componenti qualitative e quantitative.



COSTI DELLA MANODOPERA - OMESSA DICHIARAZIONE PER CONFUSIONE DOCUMENTAZIONE GARA - AMMESSA REGOLARIZZAZIONE (95.10)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2021

La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in merito alla compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che preveda l'esclusione dell’offerta economica senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i costi separatamente non sia specificato nella documentazione della gara d'appalto, potendo conseguentemente indurre gli operatori economici in errore in relazione alla doverosità o meno dell'adempimento, ha così stabilito: “per giurisprudenza costante della Corte, da un lato, il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice. L'obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione. (…) Questi stessi principi non possono invece, di norma, ostare all'esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore. (…) Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice. 31 Nell'ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, S.C.G. e M., C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)”.

Ciò significa che “sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 6 giugno 2019, n. 7324).

Ora, fermo restando che nel caso qui in esame le circostanze in fatto erano ben diverse da quelle che hanno originato le due nominate pronunce, del giudice comunitario e nazionale, nelle quali si trattava di decidere se il meccanismo espulsivo operasse anche nel caso di omesso richiamo, nella legge di gara, degli obblighi indicati dall’articolo 95, comma 10, proprio l’applicazione del canone interpretativo così delineato all’odierna controversia impone di accogliere le censure articolate dalla società ricorrente.

In disparte la questione relativa al formato del modello 3 (e quindi la sua modificabilità da parte degli operatori), sulla quale le parti dissentono, ma che non risulta invero determinante ai fini della decisione, va evidenziato che il capitolato di gara espressamente e testualmente escludeva gli oneri di sicurezza e i costi della manodopera e che il modulo predisposto dalla stazione appaltante, coerentemente, non riportava dette voci: ciò ha certamente generato grave confusione in capo agli offerenti, secondo il criterio ermeneutico indicato dalla Corte di Giustizia, determinando un legittimo affidamento sulla non necessità di indicare i costi della manodopera.

L’automatica esclusione della concorrente, senza l’invito a regolarizzare l’offerta, risulta, pertanto, illegittima.



OBBLIGO INDICAZIONE SEPARATA COSTO MANODOPERA - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

ANAC DELIBERA 2021

L'offerta economica deve indicare obbligatoriamente e separatamente i costi della manodopera in virtù di un obbligo legale previsto dall'art. 95, comma 10, del Codice.

I costi della manodopera che non siano stati indicati con l'offerta economica non sono suscettibili di integrazione in gara in occasione delle giustificazioni rese ai sensi dell'art. 97, d.lgs. n. 50/2016 né in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016.


OFFERTE UGUALI - RICHIESTA OFFERTE MIGLIORATIVE - OBBLIGATORIO - ETEROINTEGRAZIONE DELLA NORMA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

Quanto alla compatibilità con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se è indubbio che l’art. 77 sia istituto congegnato per le aste pubbliche da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, esso tramite l’esperimento della miglioria “riapre” la competizione limitatamente al contenuto economico delle offerte lasciando intatta la valutazione già effettuata degli elementi tecnici (T.A.R. Friuli Venezia Giulia 6 luglio 2020, n. 232 contra T.A.R. Marche 3 aprile 2018, n. 218).

Non ritiene il Collegio che il citato art. 77 RD 827/1924 contrasti con l’ordinamento euro-unitario, non ravvisandosi elementi per sollevare questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 Trattato UE, né tantomeno con la disciplina interna in tema di anticorruzione.

Quanto al primo profilo - diversamente da quanto pur diffusamente motivato dalla difesa di Intercent-ER - il rilancio tra offerte uguali non si sostanzia in una procedura competitiva con negoziazione non prevista dal vigente art. 59 d.lgs. 50/2016 bensì una mera appendice della procedura aperta indetta dall’Amministrazione. D’altronde sul punto è lo stesso Consiglio di Stato ad averne affermato la compatibilità con i principi euro-unitari di concorrenza (sent. sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) pur invero non esaminando “funditus” la questione.

Quanto al secondo profilo, una volta affermata la rispondenza dell’art. 77 ai principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità buon andamento e concorrenza, non vi è ragione per ravvisare un contrasto essendo la legge n. 190/2012 sulla prevenzione della corruzione ispirata agli stessi valori.

Alla luce delle suesposte considerazioni il primo motivo di carattere assorbente è fondato e va accolto con annullamento dell’aggiudicazione e obbligo conformativo della stazione appaltante di procedere alla convocazione dei due operatori in posizione di parità al fine di consentire la presentazione dell’offerta migliorativa.

RICALCOLO SOGLI DI ANOMALIA - PRIMA AGGIUDICAZIONE - AMMESSO POTERE DISCREZIONALE PA (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

Nella fattispecie in esame la Società era stata esclusa dalla gara ed ha impugnato l’esclusione (in data 18 settembre 2018) unitamente alla quasi coeva aggiudicazione in favore della C. (risalente all’1 ottobre 2018), potendosi dunque ritenere che, per effetto della mancanza di un adeguato iato temporale tra i due provvedimenti, non si era cristallizzata la platea dei soggetti partecipanti alla procedura di gara, circostanza confermata dal fatto che neppure era spirato il termine per impugnare le ammissioni ed esclusioni.

In particolare, poi, in occasione della riammissione della Saporito Garden, la stazione appaltante, nella seduta del 7 ottobre 2019, ha d’ufficio, nell’esercizio del generale potere di autotutela spettante all’amministrazione (profilo, questo, ritenuto legittimo dalla sentenza, con statuizione passata in giudicato), riammesso anche gli altri operatori che per le medesime ragioni erano stati esclusi, in applicazione di una clausola della lex specialis ritenuta invalida (quella contenuta nell’art. 20, comma 2, del bando di gara, in tema di avvalimento), rinnovando integralmente il procedimento regredito alla fase delle ammissioni ed esclusioni di tutte le concorrenti.

La giurisprudenza più recente è addivenuta ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332). Nell’ambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l’aggiudicazione sia consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).

Nella fattispecie controversa deve escludersi che la contestazione di un’esclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis, costituente autovincolo per la stessa stazione appaltante, abbia natura di impugnazione strumentale, finalizzata ad ottenere ciò che l’appellata definisce “effetto biliardo”.

La riprova di quanto ora osservato è individuabile nell’effetto paradossale che altrimenti, e cioè non ammettendo il ricalcolo della soglia di anomalia, si sarebbe determinato, vanificando l’effetto della riammissione in gara di sette concorrenti esclusi per illegittimità della lex specialis, sì da imporre all’amministrazione, interessata a ricostituire la conformità della situazione di fatto con quella di diritto, nel perseguimento dell’interesse pubblico, l’annullamento dell’intera procedura di gara. Detto in altri termini, la tesi più rigorosa dell’immodificabilità della soglia di anomalia, fatta propria dalla sentenza appellata, condurrebbe all’aporia di alterare il corretto funzionamento del meccanismo competitivo proprio del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.




SERVIZIO MENSA SCOLASTICA - PRODOTTI A KM ZERO DERIVANTI DA FILIERA CORTA - ILLEGITTIMITA' LEGGE REGIONALE

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2021

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 2, 3 e 4 della legge della Regione Toscana 10 dicembre 2019, n. 75 (Norme per incentivare l’introduzione dei prodotti a chilometro zero provenienti da filiera corta nelle mense scolastiche);

2) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 3, della legge reg. Toscana n. 75 del 2019, promosse dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento al primo comma dell’art. 117 della Costituzione – in relazione agli artt. 34, 35 e 36 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130 – e al secondo comma, lettera e), del medesimo articolo, nonché all’art. 120 Cost., con il ricorso indicato in epigrafe.


OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - SOMMA DEI PUNTEGGI - DEVE ESSERE PARI A 100

ANAC DELIBERA 2021

Nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95, comma 10-bisdel Codice e delle Linee Guida Anac n. 2, la somma dei punteggi deve essere pari a 100 e deve essere ripartita tra il punteggio assegnato alla componente economica (nella misura massima del 30%) e il punteggio assegnato alla componente tecnica. Pertanto, e illegittimo l'allegato al disciplinare di gara che assegna ai singoli sub-criteri di valutazione una serie di sub-punteggi, la cui somma non consente di raggiungere il valore complessivo di 100.

Il principio di equivalenza funzionale permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e la possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis. Tale principio si applica indipendentemente da espressi richiami nella legge di gara anche ai criteri di valutazione dell'offerta tecnica.

TRASPORTO PUBBLICO LOCALE - APPALTO AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA - AFFIDAMENTO CON OEPV (95.4.b)

ANAC DELIBERA 2021

Il servizio di trasporto pubblico locale, benché abbia caratteristiche standardizzate, qualora abbia i requisiti per essere qualificato ad alta intensità di manodopera secondo l'art. 50 d.lgs. n. 50/2016, deve inderogabilmente essere aggiudicato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del combinato disposto del comma 3, lettera a) e del comma 4, lettera b) dell'art. 95 d.lgs. n. 50/2016, anche se di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario;soglia di rilievo comunitario;

COSTO DEL LAVORO - REMUNERAZIONE ADEGUATA - CONGRUITA' OFFERTA (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente rileva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la manifesta incongruità del monte ore e del costo della manodopera indicati in sede di offerta. Più in particolare, secondo quanto rilevato dalla ricorrente, la stazione appaltante avrebbe stimato il monte ore in euro 408.710,87, mentre l’offerta dell’aggiudicataria ha quantificato il proprio costo della manodopera in euro 376.320,00. Secondo la ricorrente la riduzione del monte ore ipotizzato dall’aggiudicataria nei propri giustificativi non sarebbe comunque sufficiente a giustificare la sensibile riduzione di quasi 5.000 ore/lavoro rispetto a quanto ipotizzato dall’Amministrazione, con la conseguenza che le giustificazioni prodotte non avrebbero dovuto essere ammesse e la avrebbe dovuto essere esclusa.

Il rilievo non coglie nel segno.

Il disciplinare di gara prevedeva (pag.9) che: “Il costo totale della manodopera, ai sensi dell’articolo 23, co. 16, del Codice dei Contratti è di € 408.710,87 (quattrocentoottomilasettecentodieci/87), pari al 49,16% dell’importo totale dell’appalto ed è compreso nell’importo totale dei lavori di cui alla precedente Tabella n.1”. L’offerta dell’aggiudicataria prevedeva un costo della mano d’opera pari a Euro 376.320,00, inferiore di 32.390,87 euro rispetto a quello indicato dal Disciplinare per cui il Rup ha avviato il subprocedimento di verifica ai sensi dell’art.95, comma 10 del Codice dei Contratti nei confronti della prima classificata che si concludeva con l’accoglimento delle giustificazioni.

Ciò premesso, la censura di parte ricorrente si fonda sull’erroneo presupposto, già evidenziato in sede cautelare, che la legge di gara avesse fissato il monte ore della gara, ma così non è.

Nessun atto di gara prevede, infatti, un monte ore stimato in 17.615,16 per l’esecuzione dell’appalto (frutto delle autonome elaborazioni di parte ricorrente), essendo esclusivamente previsto, ai fini della verifica del costo della manodopera, un importo economico stimato in complessivi € 408.710,87 e un tempo stimato in 308 gg naturali consecutivi, entrambi riducibili, purché obiettivamente giustificati.

Come correttamente evidenziato da , il complessivo monte ore/uomo eventualmente dichiarato dal concorrente costituisce un ulteriore elemento per la verifica della congruità del costo complessivo della manodopera dichiarato in offerta, ma non è oggetto di verifica in sé stesso, mancando negli atti di gara un parametro di riferimento.

Deve, infatti, considerarsi che la previsione dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti in combinato disposto con l’art. 97, comma 5, lett. d), è volta a garantire che negli appalti pubblici il lavoro sia adeguatamente remunerato. A tal fine, l’operatore economico è tenuto ad indicare il costo complessivo della manodopera calcolato tenendo conto delle tariffe professionali (avuto come parametro di riferimento le tabelle ministeriali) e del monte ore che ha stimato per l’esecuzione dell’appalto, a sua volta dipendente dalla quantità di risorse, dal livello di inquadramento e dal tempo di utilizzo delle stesse.

Ne consegue che la rilevata violazione dell’art. 95, co. 10, del codice dei contratti non può configurarsi, in quanto la riduzione del costo ipotizzato dalla stazione appaltante è limitata ad euro 32.000 pari solo al 7,83% del costo stimato e non poteva condurre ad una riduzione di 4.975 ore rispetto, si ripete, ad un ipotetico monte ore, mai quantificato dall’Amministrazione, come, invece, sostenuto dalla ricorrente.

In altre parole, parte ricorrente ha interpretato arbitrariamente il riferimento contenuto nella legge di gara all’importo stimato della mano d’opera, traducendo di propria iniziativa tale importo in un determinato monte ore benchè non fosse stato esplicitato dalla stazione appaltante che, così facendo, non ha inteso imporre agli operatori economici partecipanti una determinata organizzazione ovvero specificazione delle modalità di organizzazione della prestazione da rendere.


ERRORE MATERIALE - OFFERTA ECONOMICA- PUO' ESSERE SANATO D'UFFICIO SE RICONOSCIBILE

TAR VENETO SENTENZA 2021

Nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché a ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, si osserva che la giurisprudenza amministrativa ha più volte precisato che “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113 che richiama i principi posti da Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).

Con più specifico riferimento all’errore materiale, è stato di recente evidenziato che “Per indirizzo giurisprudenziale univoco, anche di questa sezione, ciò che si richiede al fine di poter indentificare un errore materiale all’interno dell’offerta di gara e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica, è che l’espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un “errore ostativo” intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà. La valutazione che la stazione appaltante è chiamata a svolgere e che la giurisprudenza descrive con icastiche varianti lessicali (lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà), proprio perché si connota di oggettività e di immediatezza non può, in linea di principio, derivare da sforzi ricostruttivi e interpretativi, ma deve arrestarsi al riscontro di un’inesatta formulazione “materiale” dell’atto. Una cosa è, dunque, l’interpretazione conservativa dell’atto (1465 c.c.), altra è la correzione di una sua incongruenza estrinseca e formale, rinvenibile nel suo sostrato materiale, espressivo o comunicativo (1433 c.c.). In un caso, si fa riferimento a dati intrinseci all’atto, attinenti al suo significato giuridico e che ne motivano una certa valutazione contenutistica; nel secondo caso, viene emendata l’espressione materiale, come percepita nella sua consistenza fisica (ictu oculi), in un momento indipendente e antecedente alla ponderazione del suo significato giuridico (ex ante). Si deve tuttavia ritenere che questi parametri ricostruttivi non debbano essere estremizzati e che, dunque, possa riconoscersi una certa circolarità “ermeneutica” tra interpretazione e rilevazione dell’errore materiale – ben potendo questo risaltare anche da una palese distonia di tipo logico o discorsivo rispetto alla restante trama espositiva del documento.” (Consiglio di Stato, sez. III; 9 dicembre 2020, n. 7758).

Dunque, sulla base degli approdi giurisprudenziali, sono stati precisati i seguenti principi:

“Fermo restando il principio di immodificabilità dell’offerta, l’errore materiale può essere rettificato d’ufficio dall’amministrazione soltanto nell’ipotesi in cui lo stesso risulti riconoscibile. Tale riconoscibilità deve comunque essere valutata e valutabile ex ante;

Ciò significa che l’offerente sia incorso in una svista ictu oculi rilevabile, ossia senza svolgere sul punto particolari approfondimenti. Il tutto in base a semplici e intellegibili operazioni di carattere matematico (ossia meri interventi di rettifica del dato numerico non corretto);

Deve inoltre risultare palese l’effettiva volontà negoziale che lo stesso concorrente abbia inteso manifestare, senza particolari attività di verifica o di interpretazione circa il contenuto dell’offerta formulata;

Più in particolare, una tale volontà deve poter essere ricostruita, ossia rettificata d’ufficio, senza ricorrere ad “ausili esterni” o a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima (quali il soccorso istruttorio, dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente o altri supplementi di natura tecnica). Non deve in altre parole rinvenirsi alcuna “attività manipolativa”, da parte della stazione appaltante, onde correggere il suddetto errore materiale” (in tal senso TAR Lazio, Roma, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 62, che richiama TAR Toscana, sez. III, 24 luglio 2020, n. 970; id., sez. I, 16 gennaio 2020, n. 35; TAR Lazio, Latina, sez. I, 8 novembre 2019, n. 648; Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).

L’Amministrazione, dunque, ha immediatamente rilevato l’errore di trascrizione (così dimostrando la piena riconoscibilità del medesimo), ha ben compreso che lo stesso consisteva nella mancata somma del costo del servizio conto deposito (correttamente indicato nel modello C.3) con l’importo derivante dalla somma dei prezzi unitari (correttamente indicato nel modello C.3), ha, quindi, chiaramente individuato l’effettiva volontà del concorrente di offrire un determinato importo (circostanza, peraltro, ulteriormente confermata dalla stessa difesa dell’Amministrazione: cfr. pag. 11 memoria difensiva), ma ciò nonostante ha ritenuto, in via automatica, l’offerta equivoca e non certa, disponendone l’esclusione.

Diversamente, l’Amministrazione, una volta rilevato l’errore di trascrizione – come evidenziato dal RUP-, avrebbe dovuto effettuare una mera operazione matematica di somma algebrica tra l’importo derivante dalla somma dei prezzi unitari con quello del servizio in conto deposito, come dettagliatamente indicato dall’offerente nel modello C.3, costituente parte integrante dell’offerta economica.




LEX SPECIALIS - INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLE CLAUSOLE

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Rai Way S.p.A. -Procedura aperta ai sensi degli art. 4 e 15 del d.lgs.50/2016 e s.m.i. per la conclusione di due accordi quadro per la Fornitura in opera di Piattaforme di Codifica e Multiplazione DTT e DTH e relativi Sistemi di Gestione - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa- Importo a base di gara: 9.600.000 euro –S.A.: Rai Way S.p.A.

Costituisce vero e proprio ius receptum giurisprudenziale quello per cui nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale) e che l'interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli articoli1362 e ss. c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale. Nel privilegiare il criterio letterale, qualora sia possibile addivenire a due interpretazioni, deve in ogni caso essere privilegiata l’interpretazione più coerente con lo scopo del servizio richiesto, cioè con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante nell’affidamento del servizio. In ogni caso, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale. Nella documentazione di gara, il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto, ciascuno con una propria autonomia e peculiare funzione nell’economia della procedura (il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, di norma in relazione agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale), mentre costituiscono nel complesso la lex specialis ed hanno natura vincolante per concorrenti e stazione appaltante, operano, nei rispettivi rapporti, in una relazione di gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara, mentre le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime.


VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE -DISCREZIONALITA' TECNICA PA - LIMITI SINDACATO

ANAC DELIBERA 2021

La valutazione delle offerte tecniche da parte della stazione appaltante è espressione di discrezionalità tecnica e la stessa può essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo solo laddove sia manifestamente illogica e irragionevole.

Gli eventuali chiarimenti che il concorrente sia chiamato a formulare sulla propria offerta, tesi a far meglio comprendere il rispetto e la conformità delle prescrizioni contenute nella legge di gara, non possono tradursi in una integrazione e/o modificazione sostanziale di elementi dell'offerta oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice, tali da comportare un'alterazione della par condicio tra i concorrenti.

INVARIANZA SOGLIA DI ANOMALIA - ESCLUSIONE CONCORRENTE - NO RIDETERMINAZIONE (95.15)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da [ Omissis ] S.p.A. – Procedura aperta urgente per la realizzazione degli interventi di completamento delle opere civili presso l’impianto di trattamento di rifiuti organici in loc. Gello, Pontedera (PI) - Importo a base di gara: Euro 3.708.039,89 - S.A.: [ Omissis ] S.p.A.

Il principio di invarianza della soglia di anomalia, di cui all’art. 95, comma 15, del Codice, non consente alla stazione appaltante, una volta adottato e comunicato il provvedimento di aggiudicazione, di modificare, in via autotutela, la soglia di anomalia e la graduatoria, a seguito dell’eventuale riammissione di un operatore escluso in sede di apertura delle offerte economiche (fattispecie in cui tale esclusione non viene contestata dal diretto interessato, ma da un terzo operatore escluso automaticamente dalla gara, che ne potrebbe diventare aggiudicatario solo previa riammissione del concorrente escluso).


ERRATA INDICAZIONE DELLA FORMULA PREZZO - OFFERTA CORRETTA DI TUTTI I PARTECIPANTI - LEGETTIMO AFFIDAMENTO

ANAC DELIBERA 2021

Qualora la lex specialis riporti erroneamente la formula matematica per l'individuazione della migliore offerta economica utilizzabile solo nel caso di affidamenti in concessione (ossia attribuzione del punteggio più alto all'offerta con il maggiore rialzo rispetto alla base d'asta), ma ciononostante tutti i concorrenti presentino solo offerte al ribasso, con ciò dimostrando la sostanziale neutralità e irrilevanza dell'erronea previsione rispetto al proprio comportamento in gara, la dichiarata prevalenza dell'interesse pubblico alla conservazione degli esiti della procedura espletata rispetto alla rinnovazione dell'intera gara non risulta in contrasto con i principi normativi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento e di trasparenza dell'azione amministrativa.

RUP - POTERE DECISIONALE NON AGGIUDICAZIONE APPALTO - OFFERTA INADEGUTA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Anche un'offerta giudicata positivamente dalla Commissione di gara, perché rispondente a criteri di valutazione stabiliti nel bando, può essere ritenuta dall'amministrazione aggiudicatrice non conveniente o idonea rispetto alle esigenze che la stessa si propone di realizzare attraverso l'affidamento del contratto (Consiglio di Stato Sez. V, 27-11-2019, n. 8091, che ha anche affermato che “In ciò non vi è alcuna contraddittorietà nell'operato complessivo della stazione appaltante, perché la valutazione tecnica delle offerte di competenza della commissione giudicatrice e il potere di approvazione degli atti di gara spettante all'amministrazione, attraverso la non aggiudicazione proposta dalla prima, rispondono ad esigenze e si fondano su presupposti diversi”).

In definitiva, i provvedimenti impugnati sfuggono alle censure espresse nel ricorso e appaiono pienamente conformi all’art. 95 comma 12 del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm. considerato, sia che il potere della S.A. di non aggiudicare la gara per ragioni di inidoneità dell’offerta presentata non è riconducibile all’esercizio del potere di autotutela bensì a ragioni di pubblico interesse discrezionalmente apprezzabili dalla P.A., sia che - nella specie - l’offerta tecnica presentata dall’unico concorrente ha ottenuto dall’apposita Commissione un punteggio pari a zero relativamente al criterio n. 1 “Professionalità e adeguatezza dell’offerta”, non essendo stato presentato dall’odierno ricorrente alcun servizio ritenuto significativo, oltre al giudizio di insufficienza in relazione al criterio n. 2.1 “Descrizione della metodologia di approccio e delle modalità di esecuzione dell’incarico”, ed avendo il predetto persino omesso di presentare in sede di gara ufficiosa la relazione di presentazione dei servizi svolti in ordine ad interventi ritenuti significativi della propria professionalità specifica.


RUP - POTERE DECISIONALE NON AGGIUDICAZIONE APPALTO - OFFERTA INADEGUTA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Anche un'offerta giudicata positivamente dalla Commissione di gara, perché rispondente a criteri di valutazione stabiliti nel bando, può essere ritenuta dall'amministrazione aggiudicatrice non conveniente o idonea rispetto alle esigenze che la stessa si propone di realizzare attraverso l'affidamento del contratto (Consiglio di Stato Sez. V, 27-11-2019, n. 8091, che ha anche affermato che “In ciò non vi è alcuna contraddittorietà nell'operato complessivo della stazione appaltante, perché la valutazione tecnica delle offerte di competenza della commissione giudicatrice e il potere di approvazione degli atti di gara spettante all'amministrazione, attraverso la non aggiudicazione proposta dalla prima, rispondono ad esigenze e si fondano su presupposti diversi”).

In definitiva, i provvedimenti impugnati sfuggono alle censure espresse nel ricorso e appaiono pienamente conformi all’art. 95 comma 12 del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm. considerato, sia che il potere della S.A. di non aggiudicare la gara per ragioni di inidoneità dell’offerta presentata non è riconducibile all’esercizio del potere di autotutela bensì a ragioni di pubblico interesse discrezionalmente apprezzabili dalla P.A., sia che - nella specie - l’offerta tecnica presentata dall’unico concorrente ha ottenuto dall’apposita Commissione un punteggio pari a zero relativamente al criterio n. 1 “Professionalità e adeguatezza dell’offerta”, non essendo stato presentato dall’odierno ricorrente alcun servizio ritenuto significativo, oltre al giudizio di insufficienza in relazione al criterio n. 2.1 “Descrizione della metodologia di approccio e delle modalità di esecuzione dell’incarico”, ed avendo il predetto persino omesso di presentare in sede di gara ufficiosa la relazione di presentazione dei servizi svolti in ordine ad interventi ritenuti significativi della propria professionalità specifica.


OFFERTA TROPPO ONEROSA - NON AGGIUIDICAZIONE APPALTO - LEGITTIMA REVOCA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Per giurisprudenza pacifica, “la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di tutti gli atti di gara precedenti l’aggiudicazione definitiva, compreso il bando di gara, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione, il cui esercizio prescinde dall’applicazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, pur richiedendosi la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1744/2020).

Anche questa Sezione, nella sentenza n. 4461/2019, ha in materia affermato che “A differenza del potere di annullamento d’ufficio, che postula l’illegittimità dell’atto rimosso d’ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all’art. 21 quinquies l. cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso ad un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione procedente. Con riferimento alla procedura di gara deve premettersi, in via generale, che mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n. 14), prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (Cons. St., sez. III, 13 aprile 2011, n. 2291)”.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha esercitato il potere di autotutela ancor prima di procedere all’aggiudicazione, in conseguenza della nuova valutazione dell’interesse pubblico indotta dalle ragioni che si sono richiamate, e che costituiscono la motivazione del provvedimento di revoca.

Tali ragioni integrano pienamente il paradigma normativo indicato dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, dal momento che, per un verso, l’amministrazione ha realizzato di avere indicato nella lex specialis delle specifiche tecniche erronee; e, par altro verso, ha riscontrato la possibilità di un risparmio di spesa dalla non aggiudicazione dell’offerta.

In entrambi i casi si tratta di elementi che giustificano l’esercizio dello jus poenitendi, avuto riguardo all’interesse dell’amministrazione a stipulare alle migliori condizioni economiche e al fine di acquisire una fornitura ottimale, funzionale all’interesse pubblico che la procedura di gara deve soddisfare (sulla tutela dell’interesse finanziario dell’amministrazione quale causa legittimante la revoca degli atti di gara, ex multis, Consiglio di Stato, III, sentenza n. 4809/2013).

Del resto, il mezzo in esame critica la stessa “configurazione normativa del potere di autotutela” (pag. 19 del ricorso in appello), e dunque si risolve in una censura di sistema.

L’appellante lamenta poi che “la stazione appaltante ha omesso di ponderare i contrapposti interessi limitandosi ad affermare la non aggiudicazione del lotto n. 24 e 34 omettendo la benché minima motivazione a supporto di siffatta determinazione”.

L’affermazione non è autorizzata dagli atti, dal momento che l’amministrazione ha operato tale comparazione, attribuendo peraltro – legittimamente – prevalenza all’interesse pubblico, ed indicandone adeguatamente (e testualmente) le ragioni (dando conto delle difficoltà di “giungere ad un corretto bilanciamento dei diversi interessi rappresentati dai concorrenti con quello dell’Amministrazione volto a garantire i principi di par condicio e favor partecipationis”).



CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA – DEVONO ESSERE PERTINENTI ALLA NATURA, OGGETTO E CARATTERISTICHE DELL’APPALTO (95)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Soc. Itex di Marco Gregnanin – Procedura aperta ex art. 60 d.lgs. 50/2016 per la definizione di un accordo quadro ex art. 54 del codice degli appalti per la fornitura a domicilio di ausili tecnici per persone disabili nell’ambito delle prestazioni di assistenza protesica di cui al D.p.c.m. 12 gennaio 2017 elenchi nn. 2a e 2b destinati ad assistiti dell’Asl di Benevento. Periodo di durata dell’accordo quadro anni 4 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 6.000.000,00 – S.A.: ASL di Benevento

L’Autorità, nel Comunicato del Presidente del 10 ottobre 2010, constatato, nel corso dello svolgimento delle funzioni di vigilanza, l’inserimento in molti bandi di clausole contemplanti condizioni di partecipazione alle gare, modalità di valutazione dell’offerta e di esecuzione dei relativi contratti, volte a riconoscere preferenza alle imprese operanti sul territorio di riferimento, ha ribadito che «i bandi di gara non possono prevedere requisiti soggettivi dei concorrenti legati ad elementi di localizzazione territoriale, con effetti escludenti dalle gare pubbliche o con valore discriminante in sede di valutazione delle offerte, e non attinenti alle reali esigenze di esecuzione del contratto ma esclusivamente ai requisiti tecnico-organizzativi delle imprese. Simili clausole rappresentano, infatti, una violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci». Alla luce di quanto sopra, l’Autorità ha ritenuto legittimi i criteri di valutazione dell’offerta basati su principi di prossimità territoriali solo quando volti a valorizzare un elemento che poteva oggettivamente incidere sulla qualità complessiva dell’offerta, come, ad esempio, nel caso della distanza del centro di preparazione dei pasti dal luogo di consegna, in quanto è stato ritenuto che una distanza ridotta tra il centro di cottura e il luogo di consegna possa diminuire sensibilmente i rischi di una consegna ritardata legati a fattori imponderabili e imprevedibili e che, come tali, non potrebbero neppure essere addebitati all’affidatario del servizio (Parere di precontenzioso n. 391 del 12 aprile 2017); RITENUTO che nel caso in esame, tenuto conto dell’oggetto del contratto, il contestato criterio risulta esente dai vizi denunciati dall’istante; come correttamente rilevato dalla Stazione appaltante, il criterio de quo è espressamente contemplato dall’art. 3 dell’Allegato 12 del Nomenclatore Tariffario di cui al DPCM 12 gennaio 2017 tra quelli da utilizzare per la valutazione delle offerte dei fornitori ma risponde all’evidente esigenza di assicurare al paziente e al caregiver la possibilità di avere un contatto diretto con il fornitore – al quale rappresentare le problematiche del prodotto acquistato – nonché di garantire una più ampia scelta tra i prodotti oggetto di fornitura; peraltro, che il criterio in esame non avvantaggi necessariamente i fornitori aventi sede nel territorio campano trova conferma sia nel Capitolato di gara - che precisa come per rete distributiva non debba intendersi solo il numero di negozi di proprietà del concorrente ma anche quelli ad esso consorziati o associati – sia nella partecipazione alla gara di diverse imprese non aventi sede legale in comuni campani (per la precisione 5 società su tredici partecipanti).


VERIFICA DI ANOMALIA - GIUSTIFICAZIONI IN SEDE PROCESSUALE - AMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

“La stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, ma può legittimamente limitarsi a verificare se, nel complesso, quest’ultima sia remunerativa e come tale assicuri il corretto svolgimento del servizio: può limitarsi, quindi, a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole di voci di costo più rilevanti, le quali – da sole – potrebbero incidere in modo determinante sull’attendibilità dell’offerta complessiva, evitando di chiedere i giustificativi in relazione ad elementi marginali dell’offerta non in grado di incidere sulla complessiva congruità di essa” (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430).

Nel caso di specie il dubbio era proprio sull’elemento specifico del costo del lavoro e su questo l’amministrazione ha correttamente, oltre che ragionevolmente (avuto riguardo all’incidenza percentuale dello stesso), svolto la sua indagine.

ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELLA LEGGE REGIONALE SICILIA - MODALITÀ DI GARA E SUI METODI DI AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2021

DECISIONE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 19 luglio 2019, n. 13 (Collegato al DDL n. 476 ‘Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2019. Legge di stabilità regionale’);

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019.

MASSIMA NON UFFICIALE

È impugnato anche l’art. 4, comma 1, a partire dal secondo periodo, e comma 2 della medesima legge reg. Siciliana n. 13 del 2019, nella parte in cui prescriverebbe le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte. Tale porzione normativa violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poiché a sua volta interverrebbe in materia di procedure, selezione e criteri di aggiudicazione di gare pubbliche, dettando una disciplina diversa da quella contenuta nell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016 (di seguito: codice dei contratti pubblici).

È infine censurato anche l’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019, nella parte in cui proroga di 36 mesi i contratti di affidamento provvisorio dei servizi di trasporto pubblico locale di cui all’art. 27 della legge della Regione Siciliana 22 dicembre 2005, n. 19 (Misure finanziarie urgenti e variazioni al bilancio della Regione per l’esercizio finanziario 2005. Disposizioni varie). Così disponendo, la norma regionale violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., poiché introdurrebbe una disciplina in contrasto con quanto sancito dagli artt. 5 e 8 del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70.

Tale disposizione sarebbe altresì in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., che attribuisce alla competenza esclusiva statale la materia della tutela della concorrenza, poiché, a causa della prevista proroga, la disposizione non contemplerebbe l’indizione di regolari gare d’appalto per la concessione dei servizi di trasporto pubblico locale, come invece richiederebbe la vigente disciplina in materia.

Infine, l’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019 violerebbe anche l’art. 17, lettera a), del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione Siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, poiché eccederebbe dalle competenze attribuite alla Regione Siciliana in materia di «trasporti regionali»

OBBLIGO DICHIARATIVO ONERI AZIENDALI SICUREZZA - ECCEZIONE AFFIDAMENTO DIRETTO (95.10)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Gestione Risorse Coordinate S.r.l. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, mediante RDO telematica tramite piattaforma MEPA di CONSIP per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali comunali – periodo biennale – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: 58.191,02 euro – S.A.: Comune di Campomarino

L’eccezione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’articolo 95, comma 10 trova applicazione alle procedure di gara di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), secondo le soglie introdotte dall’articolo 1, comma 2, del D.L. n. 76/2020, come modificate dalla legge n. 120/2020, ovvero ai casi di affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro.


OFFERTA TECNICA - VALUTAZIONE PROFILI CARATTERE SOGGETTIVO - PRESUPPOSTI

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Arch. Lamberto Giannelli (mandatario RTP Progettazione Romagna Fiorentina) - Gara telematica per la procedura ristretta ex art. 61 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva architettonica strutturale relativa all’intervento denominato “Messa in sicurezza delle mura medicee di terra del sole con intervento di restauro”. Importo a base di gara euro: 190.297,79. S.A.: Comune di Castrocaro Terme e Terre del Sole – Unione dei Comuni della Romagna Forlivese.

Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. E’ sufficiente che dal provvedimento della stazione appaltante per la nomina della commissione giudicatrice si evinca la competenza delle professionalità individuate e prescelte, tenuto conto della tipologia dell’affidamento posto a gara nel rispetto comunque dei principi della trasparenza.

LIMITI ALLA DIMENSIONE DELLE OFFERTE TECNICHE - RISCONTRI GIURISPRUDENZIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Precisamente:

– in un caso, con bando di gara predisposto in termini analoghi al presente (poiché disponeva che le pagine eccedenti quelle massime stabilite per la redazione dell’offerta non sarebbero state prese in considerazione dalla commissione di gara “ai fini della valutazione dell’offerta”), si è osservato come, non solo non avrebbe dovuto essere disposta alcuna esclusione, mancando una previsione in tal senso, ma “neppure può ritenersi che le modalità redazionali prescelte si siano tradotte in una violazione della par condicio competitorum, comportando un indebito vantaggio per l’appellante principale. Peraltro, la lex specialis, pur avendo limitato la grandezza del carattere e il numero delle pagine, non ha ritenuto di indicare ulteriori parametri idonei ad equiparare realmente, sotto l’aspetto dimensionale, gli elaborati presentati dai singoli partecipanti (quali, ad esempio, i margini delle pagine, l’interlinea, il numero di battute) ed ha anzi consentito l’utilizzo di un font libero”. Si è pertanto concluso che, per un verso, la previsione della lex specialis aveva “la mera finalità di agevolare la Commissione nella lettura del testo”, per altro verso, sarebbe stato onere della ricorrente dimostrare “in quali termini la mancata valutazione delle parti dell’offerta contestata per il carattere di font l’avrebbe resa incompleta e incerta, e perciò meritevole di esclusione, ovvero avrebbe potuto determinare una riduzione del punteggio assegnato” (così Cons. Stato, V, 2 ottobre 2020, n. 5777);

– in un altro caso, nel richiamare tale ultima sentenza, si è affermato che “Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione “ai fini della valutazione dell’offerta”; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva – ma certo non limitarsi a mere congetture sull’operato della commissione giudicatrice – che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro” (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2020, n.6857).

Applicando i richiamati principi giurisprudenziali al caso di specie sarebbe stato onere del ricorrente -Omissis- dedurre, e quindi dimostrare, che l’aggiunta di alcune righe alle pagine delle relazioni tecniche si fosse tradotta in un indebito vantaggio per il Consorzio -Omissis-, poi risultato aggiudicatario, ovvero che l’offerta, privata delle righe in contestazione, avrebbe conseguito un punteggio inferiore.

SUL DIVIETO DI COMMISTIONE TRA REQUISITI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA.

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Polisportiva Nuovi Orizzonti – Procedura aperta per l’affidamento in gestione della struttura sportiva denominata tensostruttura Palamendola - Importo a base di gara euro: 72.000,00 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Formia

In una procedura avente ad oggetto l’affidamento in concessione della gestione di un impianto sportivo, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri premianti di valutazione connessi alla categoria sportiva in cui milita la prima squadra della società concorrente, il numero dei tesserati del settore giovanile e il livello più alto raggiunto dalla società nelle categorie giovanili cui partecipa violano il principio di separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione e non possono giustificare l’eccezione disciplinata dall’art. 95, comma 6, lett. e), d.lgs. n. 50/2016 non attenendo né all'organizzazione dell’operatore economico né alle qualifiche e all'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto.

RIBASSO - CLAUSOLA LIMITATIVA - ILLEGITTIMA (95)

ANAC DELIBERA 2021

Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri - Centro Unico contrattuale - Procedura aperta per affidamento incarico professionale finalizzato alla verifica della vulnerabilità sismica degli edifici della Caserma Talamo di Roma (CIG: 83515469C6). Fasc. UVLA n. 4754/2020

Le clausole che limitano il ribasso da proporre in sede di gara, infatti, appaiono illegittime in quanto limitano la concorrenza ull'elemento prezzo e di fatto orientano a priori l'entità del ribasso stesso, con inevitabili ripercussioni in materia di iniziativa economica degli operatori.

Come già osservato dall'Autorità illegittima la previsione di una soglia massima di ribasso sul prezzo, poiché viene di fatto annullato il confronto concorrenziale sul prezzo in contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo e invece quello di ottenere da ogni singolo concorrente un'offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali" (Delibera n. 610 del 27.06.2018; in tal senso anche Delibera n. 820 del 18.09.2019).

Parimenti la giurisprudenza amministrativa osserva che la soglia massima di ribasso "introduce un'inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull'elemento prezzo" (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 2912 del 28.06.2016).

La limitazione della concorrenza ull'elemento prezzo, in particolare, sarebbe maggiormente acuita nel caso di specie in quanto viene attribuito un punteggio fisso al ribasso massimo del 25%, senza ulteriori soglie di ribassi con l'attribuzione di analoghi punteggi.

La previsione della percentuale massima di ribasso suggerirebbe il prezzo migliore, indicato nella soglia del 25% inferiore a quello posto a base di gara, così da indurre i concorrenti ad operare il medesimo ribasso, o quanto meno molto prossimo allo stesso nella formulazione una offerta economica.

Ciò, inoltre, comporta l'ulteriore conseguenza di anticipare indirettamente la valutazione in ordine alla congruità dell'offerta nel suo complesso, che dunque si tradurrebbe in una mera formalità, con effetti distorsivi sull'iter del procedimento di verifica ell'anomalia e dunque della procedura di aggiudicazione nel suo complesso.

MODIFICA SOGLIA DI ANOMALIA - AMMESSA FINO AL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE (95.15)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Per quello che riguarda l’interpretazione della contrastata previsione dell’art. 95, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (<<ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte>>), la Sezione condivide espressamente e decide di fare proprio il più recente orientamento del Consiglio di Stato che ha rilevato come la ratio della disposizione sia <<quella di “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti”, in particolare al fine di “evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculativ[i] e strumentali, e mosse ‘dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio’ (così Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117). Inoltre, la norma è rivolta a garantire “continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Poiché, però, la norma non può essere intesa come volta a mortificare le iniziative giurisdizionali legittime, con le quali si contesti l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in modo automatico, parimenti, in attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, “la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve […] essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò” (Cons. Stato, n. 1117 del 2020, citata).

Ne consegue che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale, ai sensi dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento dal parte della stessa stazione appaltante è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579; V, 2 settembre 2019, n. 6013; in relazione all’applicazione della medesima regola nella vigenza dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. Cga, 11 gennaio 2017, n. 14, che indica quale momento iniziale per l’applicazione dell’invarianza l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; nello stesso senso Id., 22 dicembre 2015, n. 740).

Più precisamente, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., essendo venuta meno la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, propria del sistema delineato dal d.lgs. n. 163 del 2006, la relativa fase è caratterizzata dalla successione procedimentale tra proposta di aggiudicazione, proveniente, di regola, dalla commissione di gara ed approvazione della proposta e conseguente aggiudicazione, da parte della stazione appaltante, ai sensi degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Di modo che il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione>> (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332; principi sostanzialmente analoghi sono affermati anche da sez. V, 27 ottobre 2020, n. 6542 e dall’ancora più recente 22 gennaio 2021, n. 683).

Con tutta evidenza, l’adesione all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato non entra poi in contraddizione con la precedente sentenza 30 dicembre 2020, n. 1753 della Sezione che risulta essere riferita a diversa problematica (l’interpretazione della previsione di cui all’art. 85, 5° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ed in cui i riferimenti al principio di invarianza di cui all’art. 95, 15° comma d.lgs. cit. assumevano valore solo incidentale e rafforzativo di una soluzione, in realtà, desunta da ben diversi principi.

Nel caso che ci occupa, la riammissione della XXXX s.r.l. alla procedura di gara è stata disposta (precisamente, con la determinazione 9 giugno 2020 n. 155 del Settore 5-Servizi tecnici e lavori pubblici, peraltro neanche impugnata in via incidentale dalla controinteressata, circostanza che preclude qualsiasi ulteriore contestazione in ordine alla legittimità della riammissione) in data antecedente all’intervento della determinazione di aggiudicazione della procedura e pertanto non può trovare applicazione la previsione di cui all’art. 95, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; ne deriva la legittimità della rinnovazione delle operazioni di aggiudicazione di cui al verbale n. 10 del 16 giugno 2020 (quindi nella “versione” comprensiva anche della XXXX s.r.l.) e l’accoglimento della prima censura articolata dalla ricorrente, con conseguenziale necessità, per la Stazione appaltante, di rinnovare le operazioni di gara, sulla base dei principi enunciati in motivazione.



OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - IMPOSSIBILITA' DICHIARAZIONE SUL PORTALE - NON ESCLUSIONE CONCORRENTE (95.10)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

La Corte Giust. U.E. 2 maggio 2019 (in causa C-309/2018) ha affermato che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24/UE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alla procedura di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel sensi che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Tali principi, come anticipato, sono stati ampiamente condivisi anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8/2020, alle cui argomentazioni si rinvia per sinteticità e che il Collegio ritiene di dover condividere pienamente.

Ne discende che la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l’esclusione dell’offerente dalla gara, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016), con impossibilità di ovviare alla mancata indicazione mercé il soccorso istruttorio, può applicarsi solo e nel caso in cui l’offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica; vieppiù nelle ipotesi nelle quali, per la compilazione dell’offerta, il concorrente debba utilizzare - su piattaforma digitale - il modello predisposto dalla stessa Amministrazione.

Diversamente, nel caso in cui tale possibilità non sia ravvisabile, perché il modello da compilare on line non contempla un apposito campo in cui indicare separatamente il richiesto costo della manodopera, la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Nel caso in esame, come dedotto dalla parte resistente, e come per altro riconosciuto dallo stesso Comune di OMISSIS, il modello ME.PA. da utilizzare non consentiva di indicare separatamente il costo della manodopera. Parte ricorrente, a supporto della opposta tesi, non riesce a fornire utili elementi di prova, limitandosi a una mera affermazione labiale.

SOGLIA AUTOMATICA DI ANOMALIA -RIDETERMINAZIONE POST PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE -AMMESSA (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La sentenza di primo grado ha aderito ad un’interpretazione rigorosamente letterale del più volte richiamato art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici non condivisa da questa Sezione.

E’ infatti vero che per come formulata – «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte» – la norma della cui applicazione si controverte nel presente giudizio sembrerebbe precludere ogni possibilità di variare la soglia di anomalia determinata sulla base dei ribassi offerti.

Nondimeno secondo la giurisprudenza della Sezione occorre aver riguardo ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata cioè sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile – come deduce l’appellante – nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (sul punto si rinvia in particolare a Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117, i cui principi contrariamente a quanto deduce l’originaria ricorrente hanno portata generale e sono dunque applicabili alla presente fattispecie; in seguito, in senso conforme: Cons. Stato, V, 27 ottobre 2020, n. 6542; 23 novembre 2020, n. 7332).

Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale, cui va data continuità, si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può invece essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata.

6. Con specifico riguardo ai requisiti di ammissione, nel vigore dell’ora abrogato art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., in cui le relative contestazioni erano immediatamente proponibili, con effetto decadenziale rispetto a contestazioni proposte una volta intervenuta l’aggiudicazione, si è osservato che dall’interpretazione letterale della regola dell’invarianza della graduatoria di gara si arriverebbe a negare il proficuo impiego dello strumento di tutela giurisdizionale previsto dalla disposizione di legge da ultimo richiamata (cfr. Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579). Nella descritta prospettiva si è quindi ritenuto che fosse a fortiori consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato ed in particolare di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili quindi di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2015 fa riferimento alla fase di «regolarizzazione», oltre che di «ammissione (…) o esclusione delle offerte», come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr. Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013).



PRINCIPIO UNICITÀ DELL’OFFERTA - PRESENTAZIONE DI UNA PLURALITÀ DI OFFERTE – VIOLAZIONE PAR CONDICIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Il Consiglio di Stato, con orientamento consolidato, ha peraltro evidenziato che il principio secondo cui all’atto della partecipazione a un pubblico appalto ogni concorrente deve presentare un’offerta unica è giustificato dall’esigenza di consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le imprese partecipanti in posizione di parità; la possibilità di presentazione di una pluralità di offerte o di offerte alternative, comportando la opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della “par condicio” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2008, n. 6205; Id., sez. V, 14 settembre 2009, n. 6695).

Questo T.a.r. ha, peraltro, chiarito che “In tale prospettiva sono reputate ammissibili varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera (o del servizio), purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante, e sempre che le variazioni proposte garantiscano l’efficienza del progetto e la realizzazione delle esigenze della p.a.” (TAR Campania Napoli sez. I 6/3/2014 con la sentenza n. 1353).

VALUTAZIONE DELL’OFFERTA - SOGLIA DI SBARRAMENTO - AMMISSIBILITÀ

ANAC DELIBERA 2021

oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Lavanderia Industriale Cipelli S.R.L. – Procedura aperta per l'affidamento del servizio di lavanolo della biancheria piana, confezionata, lavaggio materasseria e ricondizionamento capi ospiti occorrenti all'A.S.P. I.M.M.ES. P.A.T, per la durata di anni 5, mediante utilizzo di piattaforma telematica SINTEL.- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 5.853.301,05 - S.A.: Azienda di Servizi alla Persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio

La stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di fissare requisiti di partecipazione alla gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto.

Nella valutazione delle offerte possono essere considerati i profili di carattere soggettivo introdotti dal Codice qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli. A tal fine, le certificazioni di qualità, in quanto in grado di illustrare anche caratteristiche oggettive del processo produttivo aziendale del concorrente medesimo, possono concorrere all’assegnazione dei punteggi previsti per la valutazione dell’offerta tecnica.

Nel procedimento di valutazione dell’offerta, la soglia di sbarramento è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate per effetto di una valutazione ex ante secondo la quale l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia sia inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata”.

INVERSIONE PROCEDIMENTALE - CRISTALIZZAZIONE SOGLIA (133.8)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Come già si è osservato in seno all’ordinanza cautelare n. 422 del 24 giugno 2020 l’invocato ricalcolo delle medie per l’individuazione della soglia di anomalia che - a dire della ricorrente - consentirebbe alla stessa di ottenere l’aggiudicazione fondando, per l’effetto, il suo interesse ad agire, appare precluso dal disposto dell’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. (che riprende, senza variazioni, il testo dell’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs n. 163 del 2006, introdotto dall’art. 39 comma 1 della L. n. 114 del 2014).

Essa, infatti, recita testualmente: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Va, in prima battuta, rilevato che la predetta disposizione è espressione di un principio di portata generale (c.d. di invarianza) volto a neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale delle vicende, anche giudiziarie, che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte. La sua ratio è quella di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (così Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013) e, in particolare, di scoraggiare la proposizione di iniziative giudiziarie strumentali, anche attraverso accordi tra imprese partecipanti, volte a condizionare l’esito di gara.

Tale effetto di cristallizzazione delle offerte è da far risalire, secondo l’inequivoco tenore letterale della previsione, alla “definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione” (così sempre Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

Orbene, non v’è da dubitare che il principio di cui all’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. sia destinato ad operare anche con riguardo alle procedure, come nel caso che occupa, in cui si sia optato per l’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (reso applicabile anche nei settori ordinari sia sopra che sotto la soglia di rilievo comunitario in forza dell'art. 1, comma 3, della L. n. 55 del 2019).

Non si rinvengono, infatti, nel funzionamento del predetto meccanismo di inversione, circostanze ostative all’operatività della regola dell’invarianza delle medie.

L’unica differenza riscontrabile rispetto all’ipotesi in cui si segua la sequenza ordinaria è, del resto, rappresentata dalla circostanza che l’effetto di cristallizzazione delle medie si produrrà in un momento successivo. Se, infatti, di regola, esso si produce prima della verifica delle offerte economiche, nel caso in cui si opti per il meccanismo di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016, le medie si consolideranno dopo tale adempimento.

Appare, peraltro, del tutto evidente che le medie determinate dalla Stazione Appaltante ad esito della verifica (anticipata) delle offerte economiche andranno ricalcolate, dalla stessa P.A. (e non dal G.A.) ad esito della verifica (posticipata) dei requisiti di ammissione in tutte le ipotesi in cui si sia proceduto all’esclusione in via amministrativa (e non giudiziale) di uno o più partecipanti. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, avuto modo di chiarire, ancorché con riguardo al procedimento ordinario, che “la rettifica della soglia di anomalia – derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara – deve essere consentita alla stazione appaltante sino alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio, quando non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

In questo senso, nel caso di inversione procedimentale, a cristallizzarsi saranno le medie aggiornate dalla Stazione Appaltante alla luce delle (eventuali) esclusioni disposte in sede di posticipata verifica dei requisiti di partecipazione.

Ebbene, la differenza appena evidenziata tra procedimento ordinario e procedimento caratterizzato dall’inversione delle fasi di verifica dei requisiti e di verifica delle offerte economiche appare del tutto neutra rispetto alla sopra evidenziata ratio del principio di invarianza.

Quale che sia il momento in cui produce l’effetto di cristallizzazione, a venire in rilievo è, infatti, sempre l’esigenza di sterilizzare le vicende sopravvenute (anche giudiziali quali l’impugnazione di un provvedimento di esclusione o di ammissione) che possano incidere ex post rispetto alla scelta operata dalla P.A. in sede di verifica amministrativa (ancorché posticipata) dei requisiti di ammissione.

Le argomentazioni che precedono spingono a ritenere l’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 immune da censure di costituzionalità (sub specie di lesione alla effettività del diritto di difesa ex artt. 24 e 113 Cost.) e compatibile con il diritto dell’Unione Europea anche ove si sia optato per l’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

In tale ipotesi, infatti, il ricorrente viene a trovarsi in una situazione sostanzialmente identica a quella dell’operatore economico che assuma analoghe iniziative giudiziali nell’ambito di una procedura che segua la scansione ordinaria.

Valgono, pertanto, le considerazioni già spese dalla giurisprudenza amministrativa che, seppur con riferimento al vecchio art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, ha escluso in radice ogni profilo di incompatibilità del meccanismo dell’invarianza delle medie con i principi di effettività ed indefettibilità della tutela giurisdizionale.

Si è, in proposito, condivisibilmente osservato che l’invarianza delle medie, costituendo un’eccezione all’effetto regressivo della sentenza di annullamento, costituisce una “regola di diritto sostanziale che ha inteso innovare la disciplina del procedimento di gara, e che solo di riflesso riverbera le proprie coerenti conseguenze sul piano processuale” sicché “la medesima non può essere sospettata di aver inciso sulle garanzie costituzionali che presiedono alla tutela giurisdizionale” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2609).

COSTI MANODOPERA - DICHIARAZIONE INCONGRUITA' - ADEGUATA MOTIVAZIONE (97)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Il provvedimento impugnato – non rileva se adottato dalla stazione appaltante a seguito della verifica dell’anomalia dell’offerta, come potrebbe far ritenere il richiamo all’art. 97 del d.lgs n. 50/2016 contenuto nella determina impugnata, o a seguito della verifica dei costi della manodopera effettuata ai sensi dell’art. 95, comma 10, ultimo periodo, del d.lgs n. 50/2016, come sostenuto dalla stazione appaltante nei propri scritti difensivi - è illegittimo poiché viziato da eccesso di potere, sotto il profilo del difetto di motivazione.

La stazione appaltante non ha, infatti, motivato in ordine all’inattendibilità delle giustificazioni rese dall’interessata in ordine ai costi della manodopera, limitandosi a ritenerle inadeguate, senza, tuttavia, esplicitare le ragioni poste a base di tale giudizio di incongruità.

Nel provvedimento impugnato la stazione appaltante ha, del tutto, omesso di prendere posizione sulle giustificazioni fornite dalla ricorrente in ordine ai costi della manodopera, omettendo anche di esplicitare se i costi della manodopera indicati dall’operatore economico siano inferiori oppure no “ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16” (secondo la previsione di cui all’art. 97, comma 5 lett. D) del d.lgs. 50/2016, richiamato dal citato art. 95.

Tale carenza motivazionale determina l’illegittimità del provvedimento impugnato.

Le deduzioni svolte dalla P.A., per la prima volta nella memoria difensiva, in ordine all’inattendibilità delle giustificazioni fornite dalla ricorrente (che non avrebbe correttamente indicato il CCNL applicabile, le tabelle ministeriali di riferimento e altre circostanze) non possono essere esaminate dal Collegio in quanto l’integrazione in giudizio della motivazione, nei limiti in cui può dirsi consentita, deve comunque essere effettuata con successivo provvedimento emesso dal competente organo di amministrazione attiva, essendo del tutto irrituale, e quindi non utilizzabile, l’integrazione postuma effettuata con mere argomentazioni difensive (cfr. T.a.r. Emilia-Romagna Bologna, I, 9 aprile 2015, n. 346; T.a.r. Lombardia Milano, II, 24 ottobre 2014, n. 2557; T.a.r. Puglia – Lecce, Sez.. II – sentenza 26 giugno 2015 n. 2175).

Alla luce delle suesposte considerazioni l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata deve essere annullata poiché illegittima.

OBBLIGO DI INDICARE SEPARATAMENTE I COSTI DELLA MANODOPERA - APPLICAZIONE PRINCIPI CORTE DI GIUSTIZIA UE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.

Si tratta, all’evidenza della finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori, della quale è detto in ricorso, cui si accompagna, a determinate condizioni, la finalità di consentire alla stazione appaltante la verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare, in presenza di offerte anormalmente basse.

4.3. Dati tali presupposti interpretativi, letterali e teleologici, dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sostituito dall’art. 60 del d.lgs. n. 56 del 2017, è corretto affermare – come si legge negli scritti dell’appellante – che l’indicazione separata dei propri costi della manodopera è componente essenziale dell’offerta economica e perciò la relativa carenza è di regola sottratta, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici alla sanatoria con soccorso istruttorio.

Tuttavia, già la Corte di Giustizia ha fatto salvo il caso in cui «le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche» (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18), per il quale, secondo il citato principio di trasparenza e quello di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

All’affermazione dei detti principi la Corte di giustizia è giunta sulla base del rilievo che, essendo chiaramente fissato dal Codice dei contratti pubblici (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, suddetti) l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera in sede di offerta, qualsiasi operatore economico «ragionevolmente informato e normalmente diligente» si presume a conoscenza dell’obbligo in questione. Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare «non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice» (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice» (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.

L’eccezionalità del caso di specie è data, infatti, non soltanto dalla mancata specificazione negli atti di gara dell’obbligo di indicare separatamente i costi propri della manodopera (come era nei citati precedenti giurisprudenziali, compresi quelli oggetto delle pronunce dell’Adunanza plenaria), ma anche:

- dalla precisazione contenuta nella lettera d’invito che “il costo della manodopera è fisso ed invariabile ed è pari a €/h 36,70”;

- dalla circostanza che il prezzo della manodopera era totalmente sottratto all’offerta, in quanto la gara si basava sul prezzo della ricambistica; l’unico ribasso rilevante per l’aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso era dato infatti dalla percentuale di sconto applicata ai prezzi dei listini dei ricambi originali;

- dall’obbligo imposto agli operatori economici di presentare un’auto-certificazione ai sensi dell’art. 46 della legge n. 445 del 2000, contenente la dichiarazione di essere in regola con: a) il versamento dei contributi previdenziali e di quelli assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e malattie professionale dei dipendenti; b) il pagamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente, delle imposte e tasse a vario titolo dovute ai sensi della legislazione vigente; c) la corresponsione dei trattamenti retributivi dovuti al personale dipendente secondo i CCNL di settore;

- dallo schema di offerta strutturato sulla piattaforma MEPA, che non contemplava l’informazione sui costi della manodopera.

Orbene, l’oggettiva constatazione che il criterio di aggiudicazione della gara prescindesse del tutto dai costi della manodopera e che questi dovessero essere certificati conformi alla contrattazione collettiva nazionale, unitamente al contenuto della lettera d’invito ed allo schema di offerta presente sulla piattaforma MEPA, l’uno e l’altra mancanti della richiesta della relativa indicazione, ben potevano indurre i concorrenti a ritenere che l’indicazione separata dei propri costi della manodopera fosse non solo inutile e sproporzionata, ma addirittura esclusa dall’amministrazione, provocando proprio quella situazione di confusione che, violando il principio di proporzionalità e trasparenza, legittima l’ammissione al soccorso istruttorio, alla stregua delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia.

Infatti, se è vero che l’eccezione alla regola dell’esclusione dalla gara elaborata dalla Corte di giustizia nella sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, risulta esplicitamente ristretta alle sole ipotesi di materiale impedimento nell’assolvere all’obbligo di legge, è pur indubitabile che l’eccezione si giustifica ogniqualvolta l’operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” possa nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza, non solo della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, ma anche delle richieste da questa avanzate con i documenti di gara, in conformità ai principi di tutela appunto del legittimo affidamento, nonché di trasparenza e di certezza del diritto.

Di qui l’irrilevanza del fatto che, nel caso di specie, il Consorzio appellante abbia indicato i propri costi della manodopera (peraltro non nello schema di offerta presente sulla piattaforma MEPA, ma solo nel fac simile di cui all’allegato 4); gli altri concorrenti che si sono limitati ad auto-certificare il rispetto della contrattazione collettiva nazionale, osservando nel resto le indicazioni contenute nella lettera d’invito, non avrebbero potuto essere esclusi dalla gara come preteso dall’appellante.


COSTO DEL LAVORO FISSO E INVARIABILE - INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - NON NECESSARIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La tesi dell’appellante si basa sull’art. 95, co. 10, prima parte, del d. lgs. 50 del 2016, laddove stabilisce “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).”

Di esso se ne dà un’interpretazione letterale, secondo cui l’operatore deve in ogni modo proporre un’offerta sui costi della manodopera, con la conseguenza che essi saranno parte integrante e necessaria dell’offerta, sebbene connessi al rispetto di una serie di obblighi derivanti da tabelle e norme contrattuali, e comunque all’offerta inscindibilmente legati; così che la loro mancata indicazione determinerebbe un’insanabile irregolarità con la conseguente esclusione; tale ricostruzione, secondo l’appellante, sarebbe stata rafforzata dalla pronuncia della Corte UE prima ricordata.

Sennonché le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado, secondo cui non vi era nulla da indicare in merito al costo del lavoro, perché a ciò aveva provveduto anzi tempo la stessa stazione appaltante con la legge di gara, la quale anticipava per suo conto il costo del lavoro fisso e invariabile tratto dalle tariffe medie praticate dalle imprese attive nel campo delle autoriparazioni nell’ambito della Città metropolitana di …….. e dai prezzari indicati dal ……………, è corretta e condivisibile: infatti l’offerta economica doveva pertanto necessariamente concernere altri aspetti delle prestazioni, come ad esempio i costi dei pezzi di ricambio.

Del resto l’art. 95, comma 10, non può essere inteso nel senso di contenere un divieto di determinazione del costo del lavoro alla previsione di determinazione da parte della stazione appaltante dei costi del lavoro per le prestazioni affidate, laddove questo, come nel caso di specie (oltre a non essere stato contestato, come insufficiente o esorbitante), è calibrato con riferimento alle tariffe medie praticate nell’ambito territoriale in cui il servizio deve essere svolto, costituendo esso al contrario un elemento intrinseco per la valutazione di affidabilità della stessa offerta (affidabilità che per tale profilo è pertanto al di fuori di ogni dubbio).

Ciò posto, la pretesa dell’appellante di vedere escluse le altre due ditte concorrenti dalla gara proprio per la mancata indicazione del costo del lavoro è pertanto destituita di fondamento.

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELL’OFFERTA - SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA

ANAC DELIBERA 2021

E’ nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione la clausola della lex specialis che commina l’esclusione in caso di mancata separazione dagli elementi qualitativi dell’offerta di elementi quantitativi che non consentono di ricostruire, anche solo parzialmente, l’entità dell’offerta economica o comunque la sua consistenza e convenienza.

Vista la clausola del bando secondo cui «L’offerta tecnica a valutazione discrezionale riferita ai criteri nn. A.1 e A.2 del disciplinare andrà inserita nella busta telematica “OFFERTA TECNICA”, nella sezione denominata “OFFERTA TECNICA A VALUTAZIONE DISCREZIONALE CRITERI NN. A.1 e A.2”» mentre «L’offerta tecnica a valutazione automatica riferita ai sub criteri nn. A.3 e A.4 del disciplinare andrà inserita, a pena di esclusione, nella busta telematica “OFFERTA TECNICA“, nella sezione denominata “OFFERTA TECNICA A VALUTAZIONE AUTOMATICA CRITERI NN. A.3 e A.4”», con la precisazione che «La mancata separazione dell'offerta tecnico-quantitativa da quella tecnico qualitativa come sopra indicato, ovvero l'inserimento di elementi concernenti l’offerta tecnicoquantitativa a valutazione automatica in quelli costituenti l’offerta tecnico qualitativa a valutazione discrezionale, costituirà causa di esclusione»; ritenuto che, nel caso in esame, non emerge dalla documentazione di gara né da quanto dedotto dalle parti in sede di contraddittorio, in che modo gli elementi quantitativi da inserire in separata offerta (migliorie e macchinari, attrezzature e prodotti utilizzati), in assenza di indicazione di prezzi e/o tariffe, avrebbero potuto essere riconducibili all’offerta economica e quindi suscettibili, anche solo potenzialmente, di influenzare la valutazione discrezionale della Commissione; ritenuto, conseguentemente, che la clausola del disciplinare oggetto di censura, in quanto non costituisce applicazione del principio di segretezza dell’offerta, sia affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (“I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”).

oggetto:Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Società Cooperativa di Produzione e Lavoro “Tre Fiammelle” – Servizio di Pulizia e Igiene Ambientale, integrato per far fronte all’emergenza Covid -19, degli immobili sede degli uffici del Comune di Bari per nove mesi - Importo a base di gara: euro 1.836.555,84 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Bari

CONTROLLO COSTI SICUREZZA E MANODOPERA - SEMPRE OBBLIGATORIO (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

La giurisprudenza amministrativa ha, in più occasioni, evidenziato che l’obbligo di controllo di cui all’art. 95 comma 10 citato non deve essere confuso con l’eventuale verifica di anomalia dell’offerta di cui all’art. 97, essendo il primo controllo obbligatorio in ogni caso, anche in mancanza di una vera e propria verifica di anomalia.

Sul punto, preme richiamare la sentenza del TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 1067/2019, con la giurisprudenza ivi richiamata e la recente sentenza del TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 1994/2020, per la quale: «L’art.95, co.10 del Codice ha stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, che la stessa ha necessariamente dichiarato in gara. Come anche la giurisprudenza ha costantemente chiarito, si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978). La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735)».

Orbene, nonostante la chiara previsione dell’art. 95 comma 10 e dell’art. 23 del disciplinare, l’amministrazione ha omesso qualsiasi valutazione “di merito” del rispetto dei minimi salariali retribuitivi.

In particolare, nel corso della seduta del 23.1.2020, la commissione di gara si limitava a prendere atto, per il lotto n. 1, dell’insussistenza dei presupposti di legge per la verifica obbligatoria di anomalia, di cui all’art. 97 comma 3 del codice, in quanto per nessuna offerta tecnica ed economica i punteggi assegnati superavano i quattro quinti del punteggio massimo previsto dalla lex specialis.

Dopo tale limitata verifica, era proposta dalla commissione l’aggiudicazione a favore di xxxx, senza altro aggiungere (cfr. per la copia del verbale di gara, il doc. 8 della ricorrente, pagine 4 e 5).

Reputa il collegio che, di fronte a tali risultanze del verbale di gara – costituente atto pubblico avente fede privilegiata ai sensi degli articoli 2699 e 2700 del codice civile – non possa ritenersi che l’appaltante abbia assolto all’obbligo chiaramente risultante dall’art. 23 del disciplinare, oltre che dal codice dei contratti pubblici.

COSTO DELLA MANODOPERA - MODIFICA SOSTANZIALE IN FASE DI GIUSTIFICATIVI – NON AMMESSA (97)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

La questione relativa alla ammissibilità della mancata indicazione dei costi della sicurezza e della manodopera prescritta dagli artt. i 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del D.Lgs 50/2016 è stata in passato oggetto di contrastanti orientamenti della g.a.

Una parte della giurisprudenza, alla quale anche questa Sezione aveva aderito, considerava i predetti oneri dichiarativi come parte descrittiva e non dispositiva del contenuto della offerta traendo da ciò la conclusione che la loro omissione o modifica sostanziale non ne inficiasse di per sè la validità, dovendo, invece, accertarsi se nella sostanza la proposta economica fosse sostenibile in quanto idonea a coprire integralmente anche le predette voci di costo.

Il predetto orientamento è stato tuttavia sottoposto a revisione da parte della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che con la ordinanza n. 1 del 2019 ha stabilito che il quadro giuridico nazionale impone di aderire alla tesi secondo cui la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporta necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio, rimettendo alla Corte di giustizia la decisione se siffatta soluzione di tipo formale sia conforme alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici.

Avendo la Corte di Giustizia sostanzialmente avallato tale impostazione (sentenza del 2/5/2019 (causa C-309/18) la Adunanza plenaria la ha definitivamente ribadita con la sentenza n. 7 del 2020 affermando che l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza vige anche in caso in cui non sia prescritto dalla lex specialis e che solo nel caso in cui il concorrente sia in grado di dimostrare l’assoluta impossibilità d’indicazione in offerta di detti costi per un’errata predisposizione della modulistica d’offerta predisposta dall’amministrazione (circostanza che nella specie non ricorre), l’omissione possa essere sanata mediante soccorso istruttorio.

Le conclusioni a cui è giunta la Adunanza plenaria con riguardo alla omessa dichiarazione dei costi di sicurezza e della manodopera sono de plano applicabili anche all’ipotesi della modifica sostanziale di tali dati in sede di giustificazioni.

SERVIZI AD ALTA INTENSITA' MANODOPERA - CRITERIO DEL MIGLIOR RAPPORTO QUALITÀ/PREZZO (95.3.a)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il servizio oggetto dell’appalto de quo è ad alta intensità di manodopera ai sensi dell’art. 50, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 – ovvero il cui costo per tale voce dell’offerta sia «pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto» –, incidendo nell’offerta di Sicuritalia il costo per il personale nella misura del 69,4% e in quella della Cittadini dell’Ordine nella misura dell’86% sull’importo totale del contratto;

- l’Adunanza plenaria, con la sentenza n. 8 del 17 aprile - 21 maggio 2019, ha chiarito che il combinato disposto dei commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 deve interpretarsi nel senso che «gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice» (v., così, il principio di diritto enunciato nella citata sentenza): ciò sulla base di un’interpretazione sistematica della disciplina degli appalti pubblici in coerenza con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, in particolare in coerenza con l’art. 67 della direttiva;

- la pronuncia dell’Adunanza plenaria è intervenuta sull’assetto normativo previgente all’integrazione apportata alla lettera b) del comma 4 dello stesso art. 95 dal d.-l. n. 38/2019 convertito nella legge n. 55/2019 – e, quindi, nella versione applicabile alla procedura sub iudice –, in una fattispecie concreta in cui il bando era stato pubblicato ampiamente prima dell’entrata in vigore del d.-l. n. 38/2019;

- alla citata modifica legislativa deve pertanto attribuirsi valenza ricognitiva, meramente esplicativa di un principio normativo già immanente nella disciplina degli appalti pubblici e acclarato dall’Adunanza plenaria in sede di composizione di un contrasto giurisprudenziale al riguardo insorto tra le Sezioni Quinta e Terza del Consiglio di Stato;

- ne deriva che irrilevante è che la citata modifica normativa sia entrata in vigore solo in data successiva a quella di pubblicazione del bando di cui è causa, essendo la relativa gara in ogni caso assoggettata al principio normativo come sopra enunciato dall’Adunanza plenaria;

- né a conclusione diversa porta la disciplina di cui alla l. prov. n. 16/2015 sugli appalti pubblici di interesse provinciale – emanata nell’esercizio della potestà legislativa primaria attribuita alle province autonome dall’art. 8, comma 1, numeri 1) e 17), d.P.R. n. 670/1972, quale delineata dal decreto legislativo 7 settembre 2017, n. 162, recante «Norme di attuazione dello Statuto speciale per la Regione Trentino - Alto Adige/Südtirol in materia di contratti pubblici» –, poiché per un verso l’art. 33 l. prov. n. 16/2015, contenente la disciplina dei criteri di aggiudicazione, enuncia la regola generale per cui le amministrazioni procedono all’aggiudicazione sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa (commi 1, 2 e 3) e prevede il criterio del solo prezzo come ipotesi residuale (comma 6, ultima parte), e, per altro verso, nulla statuisce in ordine ai servizi standardizzati e/o ad alta intensità di manodopera, sicché il relativo regime non può che essere individuato sulla base di un’interpretazione ‘comunitariamente orientata’ quale, appunto, fornita dall’Adunanza plenaria in tema di individuazione del criterio di aggiudicazione negli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera, anche di natura standardizzata (peraltro, la stessa legge provinciale n. 16/2015 all’art. 1, comma 1, dichiaratamente «recepisce la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici», con ciò imponendo un’interpretazione conforme ai relativi criteri direttivi).

COSTI DELLA MANODOPERA - SOTTOSTIMA NELL’OFFERTA ECONOMICA - NON GIUSTIFICA SANZIONE ESPULSIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’eventuale sottostima degli effettivi costi ricadenti nelle tipologie richiamate nell’articolo 95 comma 10 non giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva atteso che la sanzione espulsiva può conseguire solo dall’assoluta mancata indicazione nell’offerta degli stessi costi aziendali ovvero dall’incongruità dell’offerta verificata dalla stazione appaltante nel giudizio di anomalia (cfr. Cons. St., sez. V, 7 marzo 2020, n. 1918), dovendo viceversa ritenersi giustificata l’adozione di differenziati criteri di appostamento dei costi nel caso giustappunto di prestazioni contraddistinte da portata generale e – per così dire – “trasversale” (cfr. Cons. St., 21 ottobre 2019, n. 7135) ovvero nel caso della natura eccentrica della specifica voce di costo ancorché riferita all’ampia categoria delle spese di personale (cfr. Cons. St., Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; Cons. St., 16 marzo 2020, n. 1855; Cons. St., sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 788; Cons. St., Sez. III, 5 giugno 2020, 3573).

VERIFICA COSTO MANODOPERA - SE OFFERTA ANOMALA - OBBLIGATORIO (95.10)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2020

L’art.95, co.10 del Codice ha stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, che la stessa ha necessariamente dichiarato in gara. Come anche la giurisprudenza ha costantemente chiarito, si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978).

La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735).

Ciò, tuttavia, non può obliterare la differente finalità cui le rispettive incombenze sovrintendono:

- la verifica sui costi di manodopera si caratterizza per il carattere vincolato dell’attività e mira alla comprova del rispetto dei minimi salariali e contributivi inderogabili, come fissati dalla contrattazione collettiva, in una logica che sostanzialmente opera in modalità on/off, non tanto e non solo a presidio della regolarità della procedura (e della futura esecuzione dell’appalto), quanto piuttosto a tutela delle maestranze. E’ evidente, peraltro, che l’analisi sui costi per la manodopera indicati in gara non sottintende unicamente la verifica della capacità dell’impresa di stimare correttamente la presumibile spesa per tale fattore di produzione (e dunque la congruità della stima in sé considerata), ma, in termini sostanziali, la capacità dell’impresa di assolvere agli obblighi retributivi e contributivi durante il rapporto contrattuale, talchè un importo incongruo non è solo il frutto di un’analisi errata, ma la spia di un potenziale rischio di non correttezza in fase esecutiva (in questo senso, è mutuabile la logica sottesa al subprocedimento di verifica dell’anomalia);

- la verifica di anomalia persegue lo scopo di accertare la sostenibilità economica complessiva dell’offerta, alla luce delle prestazioni contrattuali e di quelle, eventualmente migliorative, dedotte nel progetto tecnico presentato in gara dall’impresa aggiudicataria. Tale attività, secondo l’opinione maggiormente accreditata nel panorama giurisprudenziale, costituisce per la stazione appaltante esercizio di discrezionalità tecnica, di regola insindacabile se non per manifesta erroneità o irragionevolezza (v., quam multis, Consiglio di Stato, 19.10.2020, n.6317).

Nella fattispecie in esame, non consta in atti che la stazione appaltante abbia effettuato la verifica sulla congruità dei costi di manodopera. Anzi, risulta evidente piuttosto la non puntuale comprensione delle problematiche sottese.

ERRATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - APPALTO FORNITURE - NO ESCLUSIONE GARA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici nel prevedere in via generale che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ha avuto cura di specificare che tale obbligo non sussiste per “le forniture senza posa in opera” i “servizi di natura intellettuale” e gli “affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera”.

Il contratto quadro, alla cui stipula la procedura di evidenza in contestazione è preordinata, è per l’appunto un contratto di fornitura “senza posa in opera”. Della circostanza non può dubitarsi atteso che i servizi connessi di post vendita (customer care, assistenza tecnica, etc.) sono in questo caso certamente estranei al concetto di posa in opera, ritenuto dal legislatore dirimente quando si tratti di forniture da assoggettare agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 95 comma 10.

nel caso di specie, anche a prescindere dalle valutazioni circa la possibile nullità della clausola del bando, che ha previsto, a pena di esclusione, l’obbligo di dichiarare i costi affrontati per la sicurezza sul lavoro persino in ipotesi di fornitura “senza posa in opera”, invece espressamente eccettuata dalla legge, ciò che rileva in punto di legittimità è l’applicazione che l’amministrazione ha fatto di tale clausola nei confronti dell’offerente, considerandola componente essenziale dell’offerta economica, e arrivando a sanzionare l’aggiudicatario in pectore con la perdita di un’opportunità, pur avendone lo stesso adempiuto al precetto (ha infatti indicato gli oneri) ed errato solo nell’indicazione del dato che quella clausola richiedeva; e – aggiungesi - ciò a prescindere da una verifica in concreto circa l’effettività e la congruità dei reali costi sostenuti dall’imprenditore per la sicurezza sul luogo di lavoro.

E' irragionevole, e dunque illegittimo, escludere da una gara per l’appalto di forniture, il miglior offerente, sol perché esso ha commesso un errore (oggettivamente evincibile ed emendabile a mezzo della semplice verifica del bilancio storico) nell’indicazione del tasso di incidenza dei costi sostenuti per la sicurezza sul luogo di lavoro, in relazione ad un prodotto fabbricato nel proprio stabilimento industriale e offerto “senza posa in opera”, senza dare all’offerente la possibilità, in sede di verifica dell’anomalia, di emendare l’errore e di offrire prova circa il reale ammontare dei costi sostenuti.

OFFERTA TECNICA - MANCATA SOTTOSCRIZIONE TECNICO ABILITATO - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Considerato pertanto che, nel caso in cui l’offerta tecnica rechi la sottoscrizione della sola impresa concorrente alla gara e non anche quella del tecnico abilitato, l’amministrazione non possa ricorrere all’esclusione dell’operatore economico senza porre in essere un atto illegittimo e contra ius; diversamente, nel caso di presentazione di un’offerta tecnica, contenente varianti migliorative sottoscritte da un professionista abilitato, la stazione appaltante è tenuta a considerare quei documenti tamquam non essent e dunque a non attribuire alcun punteggio (anac, delibera n. 707 del 23 luglio 2019); considerato altresì il costante orientamento in tema di soccorso istruttorio dell’offerta che, facendo riferimento all’articolo 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/ 2016, ritiene possibile l’esperimento del soccorso istruttorio per le carenze formali con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica, salvo si tratti di rettificare semplici errori materiali o di refusi, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara. (cfr., da ultimo, consiglio di stato, sez. v, 27 marzo 2020 n. 2146; anac, delibera n. 334 del 10 aprile 2019, sulla distinzione tra soccorso istruttorio e soccorso procedimentale; delibera n. 707 del 23 luglio 2019); considerato pertanto che, nel caso di specie, per come definita la modalità di attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica, che conferiva come sopra indicato un massimo di 80 punti sulla base di quattro elementi, per la maggior parte ascrivili a proposte migliorative aventi anche carattere tecnico - inerenti il processo depurativo relativo all’utilizzo di accorgimenti atti ad aumentare l’efficienza depurativa degli impianti e la riduzione dei costi di gestione, l’attività tecnico-amministrativa da espletare per l’implementazione delle tipologie di reflui da trattare, al fine di ampliare i servizi offerti all’utenza, l’attuazione di un sistema di controllo e verifica da parte dell’ente della presenza del personale addetto alla gestione sugli impianti e miglioramento della gestione delle attrezzature meccaniche (individuazione e rintracciabilità) e della sicurezza degli operatori addetti alla gestione degli impianti - può apparire plausibile la richiesta di sottoscrizione dell’offerta tecnica, da parte di un tecnico, posta a tutela della concreta fattibilità e della corretta esecuzione contrattuale delle prestazioni di gestione e manutenzione degli impianti di manutenzione.

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI - SERVIZI DI COLLAUDO - NON OBBLIGATORIA DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Mette conto preliminarmente evidenziare come il giudice di prime cure abbia correttamente ricostruito il quadro regolatorio di riferimento, all’uopo puntualmente richiamando:

– il disposto di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione vigente al momento della procedura negoziata in esame, a mente del quale «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)»;

– il recente approdo della giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 3 maggio 2019, N.C- 309/18), sintetizzabile nel senso che l’obbligo di indicare i costi e gli oneri della sicurezza può determinare, in caso di non corretto adempimento, l’esclusione dell’offerente solo nel caso in cui ciò sia previsto chiaramente e senza possibilità di equivoci nel bando, ovvero nel caso in cui l’ordinamento contempli una normativa imperativa altrettanto chiaramente accessibile dai partecipanti in gara che preveda un tale obbligo;

– i coerenti arresti della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria 02 aprile 2020, n.7) secondo cui la misura espulsiva va, comunque, disposta, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.

Di poi, il TAR ha rimarcato, quanto ai c.d. “servizi di natura intellettuale”, categoria che l’art. 95, comma 10, espressamente “esonera” dall’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza, la mancanza nella suindicata disciplina di settore di una definizione esplicativa, soggiungendo che nella giurisprudenza “interna” sussiste un radicato contrasto interpretativo sulla operatività della deroga prevista per i servizi intellettuali, dovendo per alcuni ritenersi predicabile nel solo caso in cui le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale e non solo “prevalenti”.

Di poi, pur optando per la tesi più restrittiva sulla premessa che l’attività del collaudatore statico di cui alla l. n. 1086/71 e al d.p.r. n. 380 del 2001 inglobasse anche alcune attività materiali accessorie e strumentali per lo svolgimento delle prime, quale essenzialmente sarebbero l’accesso al cantiere e l’ispezione dell’opera, ha allo stesso tempo rilevato come né la disciplina nazionale né quella della specifica procedura di gara qui in rilievo recassero prescrizioni univoche.

SERVIZI SOCIALI - PEF - MINIMI VALORI ECONOMICO/FINANZIARI IDONEI - NO LEGITTIMA ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In presenza di un PEF idoneo a rappresentare minimi valori economico/finanziari idonei ad accreditare la sostenibilità economico-finanziaria del progetto, non vi è spazio per l’adozione di una sanzione di tipo espulsivo.

E ciò in aderenza al principio consolidato in giurisprudenza secondo cui le cause di esclusione, in quanto limitano la libertà di concorrenza e in quanto di natura latu sensu sanzionatoria, sono di stretta interpretazione e non possono essere oggetto di interpretazione analogica ed estensiva (tra tante, Cons. Stato, V, 23 maggio 2015, n. 1565; 5 dicembre 2014, n. 6028; 22 maggio 2001, n. 2830).

OEPV - CRITERI DI ASSEGNAZIONE DEI PUNTEGGI – DISCREZIONALITÀ TECNICA

ANAC DELIBERA 2020

Secondo la giurisprudenza amministrativa anche nell’ipotesi in cui la valutazione dell’offerta tecnica avvenga mediante attribuzione di un mero punteggio numerico, il giudizio può essere considerato correttamente effettuato, «allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere un’ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria»; con la evidente conseguenza che «Ciò esime il Giudice da una disamina comparativa ed al contempo ponderale delle offerte, occorrendo, ai fini del decidere, solamente la dimostrazione della non equivalenza delle offerte, e della non manifesta irragionevolezza della valutazione tecnica compiuta dall’Amministrazione. In ogni caso il Giudice, una volta accertati in modo pieno i fatti attraverso il processo logico-valutativo svolto dall’amministrazione in base alle regole tecniche o del buon agire amministrativo, anch’esse sindacabili, se ritiene corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili le valutazioni operate, non può spingersi oltre, fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe egli la titolarità di un potere riservato all’amministrazione» (così TAR Pescara, 18.06.2018 n. 204 che cita in termini, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2014, n. 505; sez. V, 25.01.2016 n. 220); ritenuto, tutto ciò considerato, che nel caso in esame non emergono le asserite, palesi abnormità logico-valutative che affliggerebbero – a giudizio dell’istante – la scelta tecnica operata dalla Commissione e che di certo il sindacato dell’Autorità non può spingersi a valutare nel merito l’adeguatezza e la compatibilità delle singole proposte con il progetto dell’Amministrazione, né tantomeno, per citare alcuni parametri strettamente inerenti all’appalto in esame, la loro qualità culturale o la loro validità sotto il profilo del valore dell’intrattenimento e dell’animazione o addirittura sotto l’aspetto della creatività dei progetti.

OFFERTA TECNICA - ATTRIBUZIONE DISCREZIONALE DI COEFFICIENTI – DISCREZIONALITÀ PA (97)

ANAC DELIBERA 2020

La puntuale definizione nella lex specialis di criteri di valutazione della offerta tecnica con assegnazione a ciascuno degli elementi qualitativi (criteri e sub criteri) di un punteggio discrezionale mediante attribuzione di un coefficiente sulla base del metodo dell’attribuzione discrezionale di un punteggio variabile da zero (0) a uno (1) da parte di ciascun commissario di gara, garantisce che non venga svilita la valutazione proprio tecnica-discrezionale riconosciuta alla commissione giudicatrice, così consentendo l’attribuzione del relativo punteggio in maniera graduata

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da KLAS Service S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio di ristorazione scolastica presso la scuola dell’infanzia e primaria per il Comune di Ponza (LT). Importo a base di gara euro: 641.850,00. S.A.: Comune Ponza

OFFERTA - SOGLIA MINIMA DI AMMISSIONE - LIMITI APPLICATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come evidenziato nel precedente di questa Sezione citato dalla stessa appellante – onde “ricostruire, ai fini dello scrutinio funzionale all’assegnazione del relativo punteggio, un’offerta economica adeguatamente bilanciata, che copra l’intero ventaglio dei prodotti richiesti per soddisfare il fabbisogno della stazione appaltante” (Cons. Stato, III, n. 1710 del 9.3.2020). L’applicazione della clausola di riempimento si rivela, infatti, necessaria per consentire, nel rispetto della par condicio, un corretto confronto tra le offerte economiche presentate. I quantitativi espressi dalla legge di gara, pur assumendo sul piano esecutivo una valenza solo indicativa del fabbisogno dell’Amministrazione assumono, viceversa, sul versante soggettivo dei concorrenti rilievo cogente quanto al confezionamento delle offerte economiche che altrimenti nemmeno sarebbero comparabili in quanto potrebbero essere confezionate dal singolo operatore sulla base di dati disomogenei o, comunque, “liberamente” interpretabili.

Si rende, dunque, necessario, alla stregua della legge di gara, una volta assicurata la soglia di ammissibilità (90% delle tipologie di analiti obbligatori) riportare, sul piano quantitativo, in pareggio le offerte (fino al 100 % dei prodotti richiesti), facendo ricorso per la quotazione economica dei prodotti mancanti al previso meccanismo regolato dalla clausola di riempimento che applica il criterio del prezzo offerto, per i test mancanti, dal concorrente che abbia praticato il prezzo più alto.

Orbene, così ricostruito il contenuto precettivo della disciplina di gara, deve rilevarsi che il costrutto giuridico delle appellanti risulta fuorviato dall’impropria introduzione di una condizione all’operatività della clausola di riempimento non ravvisabile nel suindicato quadro regolatorio.

Segnatamente, le appellanti assumono che, avendo il RTI -Omissis- offerto tutte e 54 le tipologie di analiti, il suddetto aggiudicatario avrebbe dovuto incondizionatamente offrire il 100% del numero di test richiesti per l’intera fornitura quinquennale, inclusi i tre parametri risultati insufficienti, senza poter beneficiare della clausola di riempimento.

Tale opzione esegetica non trova però conforto nel suindicato precetto, consentendo la lex specialis, come fatto palese dal chiaro significato delle proposizioni letterali all’uopo utilizzate, l’applicazione della clausola in argomento in ogni caso di deficienza quantitativa dei prodotti offerti e non, come erroneamente ritenuto dalle appellanti, rispetto ai soli test rientranti nelle tipologie “non offerte”.

Non è superfluo rammentare, che, nell’interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni, dovendosi qui ribadire che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 c.c. e ss., tra le quali assume portata decisiva quella che valorizza l’interpretazione letterale (così, tra le molte, Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015).

Né le appellanti hanno dimostrato – attraverso la prova cd. di resistenza – l’insufficienza del ricorso al criterio di “copertura virtuale” all’uopo evidenziando, quale conseguenza dell’incremento economico figurativo dell’offerta del RTI aggiudicatario e di una revisione del relativo punteggio, il possibile ribaltamento dei valori finali che reggono la graduatoria approvata e, dunque, una concreta incidenza delle contestate omissioni sul risultato della gara.


SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE - ESONERO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA (95.10)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Le prestazioni oggetto dell’affidamento costituiscono servizi di natura intellettuale, ciò comportando – ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 – l’esonero (addirittura) dall’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Tale qualificazione consegue alla considerazione che – come espressamente previsto dal capitolato d’oneri – le prestazioni in questione consistono “nell’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”: segnatamente “l’intervento è così individuato: a) progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione; a1) progettazione definitiva ed esecutiva; a2) coordinamento della sicurezza in fase di progettazione (C.S.P.); b) direzione lavori e coordinamento sicurezza in esecuzione” (art. 1, rubricato “oggetto”).

Dunque, tutte le prestazioni comprendono attività che richiedono, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza, “un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate” (cfr. TAR Lombardia – Milano, 26 agosto 2019, n. 1919).

In seconda battuta, occorre considerare che l’Amministrazione non ha depositato in atti, né ha fatto menzione, dell’eventuale predisposizione del documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze (DUVRI), che, ai sensi dell’art. 26, comma 3 bis del d.lgs. 81/2008, “non si applica ai servizi di natura intellettuale”.

In sostanza, in sede di elaborazione della lex specialis il Comune di Foggia ha operato un espresso richiamo – in particolare nel disciplinare di gara – alla previsione di cui all’art. 95, comma 10 del codice dei contratti, ma senza dare, a tale richiamo, alcun concreto riscontro nei documenti di gara.

Ora, è proprio il d.lgs. 81/2008, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, a disciplinare il piano operativo di sicurezza (POS) intendendolo come “il documento che il datore di lavoro dell’impresa esecutrice redige, in riferimento al singolo cantiere interessato” (art. 89), quindi escludendo che specifici oneri possano ricadere sul professionista che si occupi di progettazione e direzione lavori; piuttosto, è previsto che il coordinatore per l’esecuzione dei lavori, “durante la realizzazione dell’opera (…) verifica l’idoneità del piano operativo di sicurezza” (art. 92, comma 1, lett. b), cioè interviene su attività predisposte dall’impresa appaltatrice dei lavori e su quelle esecutrici.

Un ultimo, ed altrettanto qualificante, argomento va, infine, ricondotto alla dichiarazione dei professionisti del RTP ricorrente di non avere dipendenti: essi hanno, in pratica, attestato l’impegno ad eseguire in modo diretto ed individuale le prestazioni oggetto dell’incarico, il che presuppone che ciascuno disponga della dotazione minima di dispositivi di protezione individuale, proporzionata all’attività da compiere e, più dettagliatamente, definita dal capitolato d’oneri, ove si legge che “i servizi oggetto di affidamento dovranno essere svolti presso la sede dell’appaltatore e dovranno prevedere altresì tutti i sopralluoghi, gli incontri e gli approfondimenti necessari presso la sede di esecuzione delle opere” (art. 17, comma 2).

Una dotazione che, sulla scorta di un criterio di verosimiglianza, non implica l’assunzione di alcuna spesa perché ordinariamente posseduta da qualsiasi professionista del settore ingegneristico e, comunque, certamente non comparabile a quella, notevolmente più articolata e specifica, prescritta per i “lavoratori” dall’allegato VIII del d.lgs. 81/2008 (in tema di protezioni di occhi, capo, mani, vie respiratorie etc.).

Tale assunto è, del resto, confermato sempre dal capitolato d’oneri, ove si è previsto che “il prezzo offerto dall’appaltatore si intende comprensivo di tutto quanto necessario all’espletamento del servizio di progettazione, anche se non specificamente indicato nei documenti di gara, ed, in linea generale, di ogni onere necessario allo svolgimento delle attività accessorie, delle attività di sopralluogo, trasferte, misurazioni, rilievi, riproduzioni, prove tecnologiche di qualsiasi natura e tipo, reperimento di documentazioni progettuali presso soggetti terzi, pubblici o privati; si intendono altresì compensati dal prezzo offerto gli oneri per i trasferimenti, per l’impiego di personale specializzato e professionisti ed ogni onere relativo alla sicurezza del personale operante in strada o in campagna” (art. 3, comma 4).

MODIFICA COSTI DI MANODOPERA - FASE DI VERIFICA DELL’ANOMALIA -NON AMMESSA

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Costituisce principio cardine del diritto degli appalti pubblici, posto a garanzia della par condicio tra i partecipanti, quello della immodificabilità dell’offerta durante la gara, traibile dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale non è consentito il soccorso istruttorio e non sono possibili integrazioni e regolarizzazioni con riferimento all’offerta economica e all’offerta tecnica. Discende ulteriormente da ciò che, sia eventuali chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante e tanto più la richiesta di giustificazioni ai fini della verifica di anomalia, non possono che aver riguardo all’offerta come formulata in gara, senza che siano possibili aggiustamenti o modifiche di quanto dichiarato in sede di gara. La violazione del divieto di modificazione dell’offerta non può che avere come esito l’esclusione del concorrente dalla gara, avendo egli modificato l’offerta originaria e non essendo chiara quale sia la volontà delle parti, se quella espressa in sede di offerta economica o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta.

In fatto non può dubitarsi che, nel caso in esame, vi sia stata modifica dell’offerta, essendo ciò pacifico, con riferimento a tre significativi elementi dell’offerta stessa. È cambiato l’importo offerto, in esito al ribasso praticato, al netto dell’IVA, che passa da € 187.880,00, compresi gli oneri di sicurezza afferenti l’impresa (così indicato in offerta) a € 188.289,06, inclusi oneri interferenziali (indicati in sede di giustificazione dell’offerta), secondo le risultanze in atti. È del pari significativamente lievitato il costo della manodopera, che passa da € 123.047,00 (in offerta) a € 138.763,89 (nei giustificativi). Lo stesso dicasi per i costi di sicurezza aziendale, che passano da € 495,36 (in offerta) a € 2.300,00 (nei giustificativi). Si aggiunga che nelle giustificazioni si derogano gli importi di cui all’offerta, senza che l’operatore economico si dia carico di indicare le ragioni di ciò o le modalità di compensazione complessiva all’interno dell’offerta.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO - PRESUPPOSTI (95.4.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 95, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione applicabile alla fattispecie ratione temporis (che è quella precedente alle modifiche apportate con il d.-l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, che comunque qui non rilevano), possono essere aggiudicati con il criterio del minor prezzo i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.

Per la giurisprudenza, il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica in relazione all’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, V, 20 gennaio 2020, n. 444; III, 13 marzo 2018, n. 1609; 2 maggio 2017, n. 2014).

A loro volta, le linee guida Anac n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono che: i “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali; “i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione”; i benefici del confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità e prezzo in tali casi “sono nulli o ridotti”; tale ipotesi si rinviene anche laddove la stazione appaltante vanti “una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività degli stessi”.

Infine, sempre per le linee guida Anac n. 2, l’adeguata motivazione del ricorso al criterio richiesta dall’art. 95, comma 5, del Codice dei contratti pubblici è finalizzata a evidenziare il ricorrere degli elementi alla base della scelta dello stesso e altresì a dimostrare “che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.

COSTO DEL LAVORO – VERIFICA DI ANOMALIA - ORE CONCRETAMENTE IMPIEGATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In tale contesto, considerato che le ore richiamate dall’appellante esprimono nient’altro che il numero di ore contrattuali dei dipendenti coperti da clausola sociale, la sostenibilità del costo del lavoro va (correttamente) verificata tenendo conto che siffatte ore configurano ore teoriche, mentre il costo orario medio da considerare ai fini della verifica di anomalia va determinato in relazione alle ore effettivamente lavorate dal dipendente (cfr. Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2815; III, 2 marzo 2015, n. 1020; 13 dicembre 2013, n. 5984; cfr. anche III, 20 novembre 2019, n. 7927).

Nel caso di specie, verificando la sostenibilità del costo sulla base delle ore effettive anziché di quelle teoriche, non emergono profili d’insostenibilità dell’offerta tali da rendere manifestamente irragionevole od erronea la valutazione dell’amministrazione, essendo il costo orario medio – ricavabile dal rapporto fra il costo indicato dalla Publiparking e il numero di ore effettive di lavoro – sostanzialmente sovrapponibile all’entità del costo orario medio previsto nella tabella ministeriale (cfr., al riguardo, anche il calcolo riportato nella nota del 30 luglio 2019); né ciò è in realtà in sé specificamente contestato dall’appellante, che semplicemente prende a riferimento un diverso (non corretto) monte ore (i.e., le ore teoriche anziché quelle effettive) a fini di verifica della sostenibilità dell’offerta.

COSTI DELLA MANODOPERA - OFFERTA ECONOMICA - SOLO COSTI DIRETTI DELLA COMMESSA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prescrive che: “Nell’offerta economica l’operatore economico deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a)”.

Il dato letterale è neutro perché il significante è tale che il significato potrebbe essere sia quello ristretto, riferito ai soli dipendenti subordinati che prestano l’attività esecutiva per lo specifico appalto, sia quello più ampio che comprenda l’interno fattore – lavoro necessario all’esecuzione dell’appalto, e, dunque, in questa ottica anche i servizi di supporto e ai servizi esterni.

È preferibile, però, riferire il costo della manodopera di cui al citato art. 95, comma 10, ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; V, 21 ottobre 2019, n. 7135, che, in relazione alle figure professionali che prestano la propria opera a beneficio di più contratti di appalto riferiti alla stessa impresa, parla di attività “trasversale” e le enuncia in tutte quelle che hanno un ruolo direttivo o di coordinamento).

L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione (art. 36 Cost., cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; V, 22 giugno 2020, n. 3972; V, 10 febbraio 2020, n. 1008); serve ad evitare, infatti, manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre.

Tale essendo la ratio della citata prescrizione, è gioco forza riconoscere che l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente (nella vicenda de qua il dietista), ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto.

In conclusione sul punto, escluso che V. fosse tenuta ad inserire il costo del dietista e quello del direttore del servizio nell’ambito del costo complessivo della manodopera, viene da sé che non può neppure affermarsi che abbia modificato la sua offerta per non aver compreso nella tabella relativa al costo del lavoro fornita con le giustificazioni in sede di verifica di anomalia dette figure professionali, i cui servizi erano stati inseriti nell’offerta tecnica.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA- CRITERI QUANTITATIVI E QUALITATIVI- DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA (95)

ANAC DELIBERA 2020

Come la giurisprudenza ha precisato, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita solo quando i sub-criteri, entro i quali ripartire le valutazioni tecniche con i relativi sub-punteggi, siano sufficientemente numerosi ed analitici, sì da delimitare il giudizio discrezionale della commissione di gara nell'ambito di un minimo e di un massimo e da rendere così percepibile l'iter logico seguito nel giudicare le singole offerte, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione dei subpunteggi e dei punteggi finali attribuiti (TAR Torino, Sez. II, 15 novembre 2013, n. 1207; TAR Catania, Sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 2924; Parere Anac 106 del 2014 ). In tal caso infatti, la discrezionalità della stazione appaltante è stata espletata in fase di predeterminazione della disciplina di gara e non investe invece la fase di applicazione dei criteri da parte della Commissione.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Presila Cosentina S.p.a – Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizi di raccolta differenziata “porta a porta” dei rifiuti solidi urbani, igiene urbana e servizi complementari nell’ambito del Comune di Mangone, nonché trasporto e conferimento dei r.s.u in discarica. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara euro: 294.423,84 – S.A.: Comune di Mangone.

GARA TELEMATICA - MANCATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Sulla questione, come già chiarito dalla Sezione (cfr. TAR Catania, I, 1.6.2020, n. 1202), <oltre che da ultimo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 8 del 2020), è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia UE, sez. IX, 2 maggio 2019, causa C-309/18, Lavorgna, ECLI:EU:C:2019:350, secondo la quale i principi eurounitari in tema di appalti pubblici devono essere interpretati nel senso che «essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice»>.

La questione, quindi, va risolta avuto riguardo agli atti di regolamentazione della gara.

Nel caso in specie, occorre tener conto non solo che nella determina a contrarre e nella lettera di invito la procedura era qualificata quale affidamento diretto e non era contenuto alcun riferimento all’obbligo di distinguere nell’offerta i costi per la manodopera, ma che non era neanche possibile inserire alcuna dichiarazione al riguardo nel form on line dell’offerta così come predisposto dal Comune nella piattaforma telematica, non essendo prevista alcuna voce al riguardo.

La scheda relativa all’offerta è, infatti, composta da campi obbligati, che non prevedono la distinzione ritenuta insussistente.

MODIFICHE OFFERTE - NO RIDETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

La giurisprudenza ha chiarito che la ratio della disposizione è quella di “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti”, in particolare al fine di “evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculativ[i] e strumentali, e mosse ‘dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio’ (così Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117). Inoltre, la norma è rivolta a garantire “continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Proprio perciò “la stessa norma non può invece essere intesa nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere le impugnazioni non mosse dal sopra descritto intento emulativo, ma a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica”; allo stesso modo, in nome dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, “la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve […] essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò” (Cons. Stato, n. 1117 del 2020, cit.).

È stato così precisato il portato applicativo della disposizione, e in particolare l’ambito temporale e procedimentale di sua rilevanza, mettendosi in risalto che la «fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte» di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può ritenersi conclusa, da un lato “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato” (profili, questi, su cui era peraltro previsto in passato un rito ad hoc disciplinato dall’art. 120, comma 2-bis e 6-bis, Cod. proc. amm.); dall’altro “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere «un operatore economico in qualunque momento della procedura» (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione” (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579; V, 2 settembre 2019, n. 6013; in relazione all’applicazione della medesima regola nella vigenza dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. Cga, 11 gennaio 2017, n. 14, che indica quale momento iniziale per l’applicazione dell’invarianza l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; nello stesso senso Id., 22 dicembre 2015, n. 740).

Allo stesso modo è stato posto in evidenza che il principio non può trovare applicazione nel caso in cui l’individuazione degli operatori ammessi alla gara (e, nella specie, anche l’elaborazione della graduatoria) e la successiva espulsione di alcuni di essi siano avvenute comunque in un contesto temporale e procedurale unitario, benché caratterizzato appunto dalla presenza già di una prima graduatoria di gara (Cons. Stato, n. 1117 del 2020, cit.).

In tal modo viene da un lato designato il provvedimento di aggiudicazione quale momento a partire dal quale le soglie possono ritenersi cristallizzate, dall’altro precisato che in ogni caso le esclusioni, pur successive all’elaborazione della graduatoria, ben incidono sulla soglia di anomalia se adottate nell’ambito di un contesto unitario con la fase di ammissione (ed eventuale contemporanea formazione della graduatoria).

I suindicati principi sono ben applicabili al caso in esame, in cui la rideterminazione della soglia di anomalia in conseguenza della sopravvenuta esclusione della Pype Lyne è stata disposta anteriormente all’aggiudicazione e alcuni giorni dopo lo svolgimento della gara, in un contesto temporale e procedimentale sostanzialmente unitario, in cui poteva perciò (ancora) ben modificarsi la graduatoria in virtù dell’ulteriore esclusione adottata.

COSTO DEL PERSONALE – VERIFICA CONGRUITÀ – DISCREZIONALITÀ TECNICA (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da STEP S.r.l. nella qualità di mandataria del RTI tra STEP S.r.l. e OPEN Software S.r.l. (mandante) - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione globale degli atti di violazione delle norme del Codice della Strada e di quelli previsti dalle Leggi, Regolamenti, Ordinanze Comunali, per il Comando di Polizia Municipale (Quinquennio 2020-2024) - Importo a base di gara: euro 2.840.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Sassari

Visto l’art. 97, comma 3, d,lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale, in caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve valutare la congruità delle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara; Considerato che, nel caso di specie, l’aggiudicataria non ha conseguito un punteggio tecnico pari o superiore ai quattro quinti del punteggio massimo conseguibile (max 70); Considerato che al di fuori dell’ipotesi di cui al comma 3, nella quale la verifica è un obbligo per la stazione appaltante, il successivo comma 6 dell’art. 97 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica, sempre che l’offerta appaia, in base ad elementi specifici, anormalmente bassa; la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità in ordine alla scelta di procedere o meno alla verifica facoltativa di congruità, rispetto alla quale non sussiste un onere di espressa motivazione. Detta scelta risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità (Parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 442 del 9 maggio 2018); Ritenuto che, nel caso in esame, l’Autorità non dispone di elementi per vagliare l’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante sotto il profilo dell’eventuale macroscopica irragionevolezza. L’unico parametro noto, ovvero il ribasso offerto dall’aggiudicatario del 35 %, pur essendo un ribasso significativo, non è di portata tale da ritenere censurabile come macroscopicamente irragionevole l’operato della stazione appaltante, tenuto anche conto che, secondo la giurisprudenza, «un ribasso considerevole, è da escludere (…) che esso possa costituire ex se causa di inaffidabilità e, quindi, di (sospetta) anomalia dell’offerta» (TAR Sicilia sez. I 11 febbraio 2016 n. 390; Parere di precontenzioso n. 1126 del 5 dicembre 2018).


PREZZO DELLE MIGLIORIE IN OFFERTA TECNICA - VIOLAZIONE DIVIETO DI COMMISTIONE - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il secondo, complesso, motivo di gravame critica la sentenza per avere fatto erronea applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, nell’assunto che la presenza di alcune voci di prezzo nel computo metrico non estimativo delle migliorie, inserite per mero refuso, non consentiva alla Commissione di conoscere l’entità del ribasso, né l’offerta economica; peraltro il divieto di inserire i prezzi è posto tra parentesi, a dimostrazione che non si tratti di una prescrizione importante, certamente non assistita dalla comminatoria di una sanzione espulsiva. Allega l’appellante che il principio di segretezza dell’offerta non va inteso formalisticamente in senso assoluto, ma opera solamente allorchè l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica rende possibile la ricostruzione dell’offerta economica nella sua interezza. Nella fattispecie, la presenza di alcune voci di prezzo relative all’offerta migliorativa nel computo metrico non estimativo non consentivano di risalire all’entità del ribasso, in quanto le proposte migliorative sono offerte gratuitamente dai concorrenti, nel mentre l’offerta economica consiste in un ribasso percentuale sull’importo a base d’asta. Censura l’assunto motivazionale secondo cui l’indicazione dei prezzi determina un condizionamento sull’operato della Commissione, che presuppone la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica rispetto a quella tecnica.

Anche tale motivo è infondato.

La sentenza ha anzitutto posto in rilievo che le voci di prezzo erroneamente indicate ammontano ad euro 22.070,00, costituente un non insignificante venti per cento dell’importo delle migliorie, per poi evidenziare che sono stati in tale guisa rivelati alla Commissione giudicatrice elementi di convenienza (delle migliorie) per la stazione appaltante, e ciò è esattamente quanto vuole escludere il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, che risulta pertanto violato, in quanto il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica non è la lesione, ma il semplice rischio di pregiudizio.

Si tratta dell’enunciazione di un principio consolidato in giurisprudenza, ove si afferma che il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732).

Tale regola è peraltro chiaramente enucleata dal disciplinare di gara, il cui punto XII, più volte richiamato, al punto sub 4), prevede espressamente che il computo metrico non estimativo debba essere senza prezzi ed importi (la circostanza che l’indicazione “senza prezzi ed importi” sia parentetica certo non vale a diminuirne la cogenza, ma piuttosto a dimostrare il carattere scontato del requisito). Il disciplinare, come si è supra accennato, prevede altrettanto chiaramente che le proposte migliorative formulate in difformità sono sanzionate con l’attribuzione di un punteggio pari a zero.

Peraltro, anche ad accedere, nella prospettiva dell’appellante, ad un orientamento secondo cui il divieto di commistione non deve essere inteso in senso assoluto e meramente formalistico, così da ammettersi che nell’offerta tecnica siano inclusi singoli elementi economici, ciò sarebbe comunque possibile a condizione che non si arrechi pregiudizio al principio di segretezza delle offerte (come, ad esempio, nel caso di indissolubile inscindibilità degli aspetti di carattere qualitativo con quelli economici).

Ma nella fattispecie in esame, pur trattandosi di voci di prezzo attinenti alla proposta migliorativa, le stesse assumono una rilevanza proprio nella valutazione della più vantaggiosa soluzione migliorativa, determinando un condizionamento in sede di valutazione delle medesime.

COSTO MANODOPERA NON SCORPORATO - AUTOMATICA ESCLUSIONE (95.10)

CGA SICILIA SENTENZA 2020

La giurisprudenza del Consiglio di Stato più recente (sez. III, 15 giugno 2020 n. 3773) ha così sintetizzato gli sviluppi applicativi della sentenza della Corte di giustizia del 2 maggio 2019 resa nella causa C 309/18:

a) l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica;

b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell’obbligo in questione;

c) la regola opera anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;

d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.

Su questi il Consiglio di Stato (sez. III, 15 giugno 2020 n. 3773) ha concluso che in applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera. Né rileva che, nel caso di specie, il bando non prevedesse espressamente l’obbligo di separata evidenziazione dei costi in questione in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis, tanto più che nella documentazione di gara (cfr. articolo 26 capitolato speciale) vi era un esplicito rinvio alla disciplina di settore per i profili ivi non espressamente disciplinati (e quindi anche all’art. 95, comma 10) (cfr. da ultimo, Cons. St., Adunanza Plenaria n. 8 del 2 aprile 2020; Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1008; Id., sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604).

MODIFICHE IN FASE DI ESAME OFFERTE - CRISTALLIZZAZIONE DEI PARTECIPANTI - PRINCIPIO DI IRRILEVANZA SOPRAVVENIENZE (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il Collegio è consapevole che l’esatta portata della normativa in esame ha formato oggetto di letture interpretative non univoche, in considerazione della scarsa chiarezza del testo legislativo.

Lo scopo della norma è quello di garantire la più rapida definizione dei parametri numerici necessari per consentire l’ordinato sviluppo della procedura di gara, con particolare riguardo al segmento relativo alla esclusione delle offerte anomale.

In tale contesto, tuttavia, occorre stabilire:

a) quale sia l’ambito oggettivo di irrilevanza delle variazioni sopravvenute, tenuto conto che la norma si riferisce alle nozioni di “calcolo di medie nella procedura e di individuazione della soglia di anomalia delle offerte”;

b) quale sia il momento conclusivo della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, idoneo a determinare la cristallizzazione delle medie e la determinazione della soglia di anomalia.

Con riguardo al primo profilo, deve osservarsi che, secondo il chiaro disposto normativo, la variazione “tardiva” “non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura”.

Nella specie, tuttavia, la “prima” riparametrazione (più correttamente qualificabile come “normalizzazione”, concernendo i punteggi “parziali”, relativi cioè ai singoli elementi di valutazione), che secondo la sentenza appellata la stazione appaltante avrebbe dovuto rinnovare dopo l’esclusione delle due imprese suindicate insieme alla riparametrazione del punteggio tecnico complessivo, non immuta le medie dei coefficienti attribuiti, per ciascuna offerta e con riferimento a ciascun elemento di valutazione, dai commissari di gara, incidendo solo sulla successiva fase di “normalizzazione”, secondo l’espressione utilizzata dalla lex specialis, di cui le medie dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari costituiscono l’oggetto, e non il risultato.

La conclusione esposta, deve aggiungersi, trova conforto anche in un’ottica interpretativa di carattere teleologico: se infatti, come rilevato anche dalla parte appellante sulla scorta dell’analisi giurisprudenziale, la regola della irrilevanza delle sopravvenienze “obbedisce alla duplice e concorrente finalità: a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria”, non vi è dubbio che siffatta ratio non ricorre, almeno con riguardo al suo secondo profilo, nella fattispecie in esame, se solo si considera che l’esclusione delle offerte economiche in rialzo non è derivata da alcuna iniziativa “speculativa” o “strumentale” di chicchessia.

Ad ulteriore conforto della conclusione raggiunta dal T.A.R., peraltro, deve osservarsi che, come evidenziato dalla stazione appaltante, il punteggio massimo per ciascun elemento di valutazione discrezionale non è derivato dalla suddescritta operazione di “normalizzazione”, ma dalle discrezionali valutazioni della commissione di gara, che lo ha riconosciuto alle offerte più meritevoli in relazione a ciascuno di essi (tra le quali proprio quelle dei concorrenti esclusi): ciò ad ulteriore dimostrazione del fatto che, in concreto, non è stata posta in essere, nella versione della gara ante annullamento giurisdizionale, alcuna “normalizzazione” dei coefficienti tecnici, da considerarsi sottratta, ai sensi dell’art. 95, comma 15, d.lvo n. 50/2016 e sempre che si ritenga assimilabile alle “medie”, agli effetti rinnovatori derivanti dall’esclusione delle due imprese suindicate.

SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI - NECESSARIE GIUSTIFICAZIONI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Con riferimento alla verifica prevista dall’art. 95, c. 10, d.lgs. n. 50/2016 (..) in forza di questa disposizione (come sostituita dall’articolo 60, comma 1, lettera e), del D.lgs. n. 56/2017), “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera”; le stazioni appaltanti, “relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Quest’ultima norma prevede che la stazione appaltante richieda delle spiegazioni agli operatori ed escluda l’offerta laddove accerti che la stessa sia “anormalmente bassa in quanto: […] d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.

In ultimo, la previsione di cui all’articolo 23, comma 16, del codice degli appalti prevede: “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

Da queste disposizioni discende l’obbligo per la stazione appaltante di procedere, prima della aggiudicazione, alla verifica del rispetto del costo del personale di cui alle tabelle ministeriali, e cioè anche laddove – come accade nel caso di specie – non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia in forza di quanto previsto dall’art. 97, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18 giugno 2019, n. 1065; 16/03/2020, n. 329; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 01/06/2020, n. 978/2020).

Ove la stazione appaltante si avveda di uno scostamento con i costi indicati nelle tabelle ministeriali – e purché risultino rispettati i minimi salariali previsti dai contratti collettivi – la conseguenza non è tuttavia l’esclusione, come prospettato dalle ricorrenti.

Piuttosto, la stazione appaltante dovrà domandare giustificazioni riguardo a tale scostamento e valutare la congruità del costo del lavoro indicato nell’offerta.

SUBAPPALTO – COSTI “INDIRETTI” DELLA MANODOPERA – OMESSA INDICAZIONE - ESCLUSIONE (95.10)

TAR FRIULI TS SENTENZA 2020

In ogni caso, si evidenzia che il vizio emerso all’esito delle verifiche operate dalla stazione appaltante, cioè la violazione dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, appare insuscettibile di superamento e tale da condurre necessariamente – senza possibilità di attivare un eventuale soccorso istruttorio, cfr. Cons. St., A.P., 2 aprile 2020, n. 7 – all’esclusione dell’offerta, così che anche un’eventuale violazione procedimentale dovrebbe ritenersi priva di effettiva rilevanza, ai sensi dell’art. 21 octies comma 2 della legge 241/1990.

Infatti, e passando così all’esame del primo motivo di ricorso, è pacifico che -Omissis- abbia indicato nella propria offerta economica i soli costi della manodopera affidata a personale interno (per 26.900 ore complessive), illustrandoli in una tabella (riferita ai “costi diretti annui e complessivi della manodopera”) da cui era espressamente “esclusa la quota subappaltabile dei lavori, attività specialistiche e in staff”. Con riguardo all’attività del personale impiegato nel call center e alla manodopera subappaltata, invece, i relativi costi avrebbero dovuto rinvenirsi nel quadro riepilogativo generale (“Relazione descrittiva delle voci di costo fondamentali nella determinazione dei prezzi formulati nell’offerta economica”), alle voci “Quota servizio informativo, mezzi speciali oneri di ufficio e quota call center interno RTI” e “Servizi specialistici e interventi di terzi (impianti speciali, verde, ascensori, antincendio)”.

A prescindere dalla sufficienza di una tale, frammentata, illustrazione ad assolvere gli oneri dichiarativi imposti dall’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016 (che presuppongono l’indicazione di dati chiari e immediatamente intellegibili, non una loro faticosa “ricerca” fra le varie voci di costo) si evidenzia che le informazioni richieste dalla legge, anche all’esito del contraddittorio con la stazione appaltante, permangono in parte non esplicitate. […]

Appare quindi corretto il rilievo dell’amministrazione secondo cui -Omissis- avrebbe omesso di esplicitare i costi “indiretti” della manodopera, dando luogo ad una sostanziale elusione dell’art. 95 comma 10 citato, da cui deriva necessariamente la sua esclusione dalla gara.

Quanto, in particolare, ai costi del personale impiegato dal subappaltatore, Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500, ha affermato il principio secondo cui “il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta”. Né vi è ragione per ipotizzare un diverso regime dichiarativo con riguardo al personale (interno) che esercitava il servizio di call center, anche se svolto part-time dal personale della società e quindi ritenuto “a carico delle spese generali dell’impresa”. La sostenibilità dell’offerta non implica, infatti, la mera copertura dei costi con i ricavi, ma impone che ciò avvenga nel rispetto – tra gli altri – degli obblighi imperativi di fonte giuslavoristica (art. 97 comma 5 lett. d del d.lgs. 50/2016). Nel caso di specie, le dichiarazioni di -Omissis-, anche a seguito dei chiarimenti forniti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, non hanno reso possibile il controllo di quest’ultima fondamentale condizione.

OFFERTA TEMPORALE NELLA BUSTA OFFERTA TECNICA - ESCLUSIONE È ILLEGITTIMA

TAR SICILIA SENTENZA 2020

E' assunto pacifico in giurisprudenza quello secondo cui il divieto di commistione non vada inteso in senso assoluto ma in concreto, valutando caso per caso l’idoneità degli elementi economici esposti nell’offerta tecnica ad apprezzare prima del tempo la convenienza di tale offerta (ex multis, Consiglio di Stato Sez, V sentenza n. 5181/2015). Per le ragioni suddette, la lex specialis, nel porre tale condizione a pena di esclusione, ha evidentemente frainteso la ragione logica, prima che giuridica, del principio che vieta la commistione degli elementi quantitativa con quelli qualitativi dell’offerta che non può essere ancorata ad una valutazione avulsa dalla specificità del caso concreto, in spregio del principio altrettanto importante del favor partecipationis. Di conseguenza, come chiarito dal CGA con l’ordinanza citata, il punto 16 in questione si pone in evidente violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del D.lgs. 50/2016 con la conseguenza che la clausola deve ritenersi nulla e come non apposta.

A tutto ciò può aggiungersi come, nel caso di specie e ad una valutazione in concreto dell’atto contestato, il “cronoprogramma schematico dei lavori comprendente anche attività preliminari”, per come inserito dalla Pro-Geo nella propria offerta tecnica, non riporta alcun riferimento di carattere economico tale da poter inficiare e condizionare le decisioni della commissione di gara nella fase qualitativa della valutazione.

Ancora, come chiarito dal Consiglio di Stato in un recente arresto, il cronoprogramma deve considerarsi un elemento "quantitativo temporale", ma nel significato proprio delle leggi fisiche (è misurabile nel tempo), non in quello delle leggi giuridiche, il che rende discutibile il divieto di inserimento nell'offerta tecnica a pena di esclusione (Consiglio di Stato sez. III, 02/08/2017, n. 3874), con ciò significando che non può considerarsi di per sé “intruso” un elemento temporale nell’offerta tecnica ove questo non incida sugli aspetti economici dell’offerta ma tali elementi, per contro, concorrono indubbiamente nella formazione del giudizio sulla qualità dell'offerta e non sull'economicità della stessa.

ONERI DELLA SICUREZZA - INDICAZIONE SEPARATA - PRINCIPIO GENERALE E NON DEROGABILE (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Come è noto, l’Adunanza Plenaria, all’esito di un travagliato percorso giurisprudenziale, ha evidenziato che “il quadro normativo nazionale deve necessariamente essere inteso nel senso di comportare l'esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all'obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrente possa invocare il beneficio del c.d. soccorso istruttorio” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., ordinanza n. 1 del 24 gennaio 2019 e più di recente, Consiglio di Stato sez. III, 15/06/2020 n. 3773). Tale norma è stata poi ritenuta compatibile con i principi eurounitari dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea Sezione IX, sentenza 02.05.2019, causa c- 309/2018; pronuncia successivamente richiamata dalla stessa Adunanza plenaria che ha confermato i principi già espressi in precedenza (cfr., Cons. Stato, Ad. Plen, 2 aprile 2020, n. 7 e, da ultimo, Adunanza plenaria, ordinanza 9 luglio 2020, n. 14).

L’indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale, per come delineata dal codice dei contratti e per come è interpretata dall’Adunanza plenaria, rappresenta, quindi, un principio generale degli appalti pubblici, posto a presidio della certezza delle situazioni giuridiche e a tutela della sicurezza del lavoro.

L’art. 95, co. 10 precisa i casi in cui tale principio è derogato, e indica tra questi l’art. 36, co. 2, lett. a) (appalto per importi inferiori a € 40.000). Non vi è quindi una deroga generale per gli appalti sotto soglia, ma solo per quelli di cui alla lett. a). Nessuna deroga è prevista per le procedure sotto soglia in generale svolte da imprese pubbliche nei settori speciali.

Ciò posto, rileva il Collegio che l’art. 95, comma 10, può essere derogato solo nei casi espressamente previsti (ovvero agli appalti per importi inferiori a € 40.000,00) e tra questi non rientra l’art. 36, comma 8. I regolamenti delle imprese pubbliche devono comunque operare nel rispetto dei principi generali previsti dal codice dei contratti pubblici, tra cui rientra l’espressa separata menzione degli oneri di sicurezza che è posto a presidio di valori fondamentali quali la tutela del lavoro; ogni deroga a tale principio deve essere, quindi, di stretta interpretazione (sul punto, T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 05/11/2019, n. 2306).

Non può, dunque, dedursi semplicemente dall’art. 36, co. 8 d.lgs. 50/2016 la non applicabilità dell’art. 95, co. 10, in mancanza di una chiara indicazione di legge sul punto.

Ne consegue, dunque, che le imprese pubbliche che operano nei settori speciali devono osservare l’art. 95, co. 10 del d.lgs. 50/2016 anche se nei regolamenti non ne è fatta espressa menzione.

RIBASSO SUL COSTO PER LA MANODOPERA - AMMESSO NEL LIMITE DEI MINIMI SALARIALI (23.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come previsto dall’art. 23, comma 10, penultimo periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma”), il Ministero della difesa ha determinato il costo della manodopera sulla base delle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale e ne ha dato conto nel Capitolato d’oneri.

Per orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, in sede di verifica di anomalia dell’offerta, la difformità del costo del lavoro da quello indicato nelle tabelle ministeriali non è profilo dirimente per trarne la conclusione dell’incongruità dell’offerta, poiché le tabelle costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità; sono, infatti, consentiti scostamenti dalle voci di costo ivi riassunte e spetta alla stazione appaltante valutare se si tratti di scostamenti talmente significativi e, comunque, del tutto ingiustificati, da poter compromettere la complessiva affidabilità dell’offerta ed indurre, senza meno, ad un giudizio di anomalia della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; III, 17 gennaio 2020, n. 414; V, 29 luglio 2019, n. 5353).

Le tabelle ministeriali, infatti, indicano esclusivamente il “costo medio orario” del lavoro elaborato su basi statistiche; esse, dunque, non sono un limite inderogabile per gli operatori economici perché è ben possibile che il costo “proprio” del singolo operatore economico sia diverso dal costo medio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2796, V, 7 maggio 2018, n. 2691; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 6 febbraio 2017, n. 501; V, 25 ottobre 2017, n. 4912).

Le appellanti, d’altronde, come già evidenziato dal giudice di primo grado non hanno contestato né la rilevanza dello scostamento, né l’assenza di giustificazioni, che pure erano state richieste dalla stazione appaltante e fornite dalle imprese aggiudicatarie.

Quanto, invece, all’altro profilo di censura esposto nei motivi di appello, va detto che, come ricordato dalle appellanti, questa Sezione ha precisato, nella sentenza 23 dicembre 2019, n. 8698, che è dovuta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che abbia formulata un’offerta contenente un costo per la manodopera inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante, se il disciplinare di gara abbia espressamente definito come non suscettibile di ribasso il costo della manodopera.

Tuttavia, nel caso di specie, negli atti di gara era assente una clausola di tal genere; era, invece, così espressamente individuato l’unico elemento dell’offerta non soggetto a ribasso – sempre nell’art. 2.1. del Capitolato d’oneri: “l’importo degli oneri per la sicurezza da interferenza, Iva e/o altre imposte e contributi di legge esclusi”; il costo della manodopera non era citato.

Il chiarimento reso dalla stazione appaltante – nel quale veniva effettivamente assunto come non soggetto a ribasso il costo della manodopera – allora, non si sottrae alla seguente alternativa: o si pone in contrasto con il bando di gara, introducendo una prescrizione vincolante non desumibile dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n.1327; III, 28 giugno 2019, n. 4459; V, 17 maggio 2018, n. 2952), e, in quanto tale va considerato illegittimo, oppure va inteso come riferito ai trattamenti salariali minimi inderogabili, come interpretato dal giudice di primo grado.

OEPV– FORMULA MATEMATICA - DISCREZIONALITÀ TECNICA DELLA STAZIONE APPALTANTE (95.10bis)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Versan & Dafne S.r.l. – Procedura negoziata per la fornitura biennale, suddivisa in lotti, di aghi per termoablazione con relative apparecchiature in comodato d’uso gratuito – gara 452/2018 – Lotto n. 1 Importo a base di gara: euro 48.600,00 – Lotto n. 2 Importo a base di gara: euro 124.500,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Azienda Ospedaliera di Verona

Le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità tecnica nella individuazione delle formule matematiche da usare per l’attribuzione del punteggio, con la conseguenza che le scelte compiute sono sindacabili per gli eventuali profili di abnormità o manifesta illogicità. Nella scelta della formula per l’aggiudicazione dell’appalto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha facoltà di introdurre nel disciplinare di gara un criterio relativo all’attribuzione dell’offerta economica che mira a premiare in maniera decisiva il ribasso sul prezzo, ove sia assicurato il giusto contemperamento con le esigenze di assicurarsi anche la qualità delle offerte tecniche.


IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA ECONOMICA – RETTIFICHE – NON AMMESSE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ambiente S.p.a. – Manifestazione di interesse per l’individuazione di una o più piattaforme ambientali con cui stipulare apposita convenzione per il servizio di conferimento nonché di selezione e valorizzazione rifiuti provenienti da raccolta differenziata di materiali di imballaggi in Plastica (CER 15.01.06), Plastica (15.01.02), imballaggi in carta e cartone (CER 20.01.01), nonché carta e cartone (CER 15.01.01) e gli Imballaggi in Vetro (15.01.07) - Importo a base d’asta: non indicato – S.A. Comune di Somma Vesuviana

Non può essere accolta la richiesta di rettifica dell’offerta economica, in quanto costituisce principio generale consolidato quello della immodificabilità dell'offerta, posto a tutela della imparzialità e della trasparenza dell'agire della stazione appaltante, nonché del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, per cui «le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l'effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente. Occorre che la valutazione discrezionale di non convenienza o non idoneità delle offerte presentate sia assistita da una puntuale motivazione all’interno di un provvedimento di mancata aggiudicazione, e che siano motivate l’urgenza e la convenienza economica di procedere comunque ad un affidamento diretto, nell’attesa di esperire una nuova gara.

APPALTO A CORPO – ANALISI DEI PREZZI DELLE MIGLIORIE – OBBLIGO INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE – CLAUSOLA ILLEGITTIMA (83.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ITAL Costruzioni s.n.c. di Francesco Murro - Adeguamento sismico ed efficientamento energetico della scuola secondaria di primo grado di Amendolara Centro - Importo a base di gara: 577.639,80 euro -– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Amendolara C.U.C. di Trebisacce Comune capofila

Negli appalti aggiudicati a corpo, il prezzo delle soluzioni migliorative proposte e l’analisi di detti prezzi non sono elementi essenziali ai fini della completezza dell’offerta economica, perché eventuali oneri economici ricollegabili alle proposte migliorative trovano compensazione all’interno dell’offerta economica complessiva. Poiché né l’indicazione dei costi delle migliorie né l’indicazione delle relative analisi sono richieste, a pena di esclusione, da una norma di legge, la richiesta a pena di esclusione della lex specialis di gara di indicare, nell’offerta economica, l’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività e, come tale, disapplicabile dalla stessa stazione appaltante. Nel caso in esame e l’offerta economica dell’aggiudicatario sia da considerarsi completa, anche se priva dell’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie che non trovano riscontro nel prezziario regionale, nonostante la richiesta a pena di esclusione contenuta nel disciplinare, poiché tale richiesta è nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, tamquam non esset, e come tale disapplicabile dalla stessa stazione appaltante (Cfr., Consiglio di Stato, 15 settembre 2017, n. 4350); Tenuto anche conto che, nel caso in esame, in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha avuto modo di valutare la congruità dell’offerta nel suo complesso («le giustificazioni presentate dal concorrente Falbo S.r.l. sono sufficientemente esaustive e dettagliate in termini di costi della sicurezza e del personale, costi vivi per l’espletamento della fornitura, spese generali, utile d’impresa e condizioni favorevoli per svolere il servizio, pertanto è possibile ricavare un giudizio complessivamente positivo circa l’affidabilità e la sostenibilità economica dell’offerta», verbale di gara n. 5 del 12 maggio 2020 – seduta riservata).

MEPA - MODULO SENZA SPAZI PER INDICARE IL COSTO DELLA MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

Ebbene, secondo un orientamento giurisprudenziale più restrittivo – cui aderisce parte ricorrente, ma che, in verità, (a ben vedere) appare poco convincente, anche perché porta, di fatto, ad azzerare la portata dell’eccezione in questione (essendo – pressochè sempre – materialmente possibile modificare i moduli predisposti dall’Amministrazione per inserirvi, sia pure in uno spazio all’uopo non appositamente dedicato, i costi della manodopera) – solo l’impossibilità materiale (assoluta) di indicare, nei modelli predisposti dall’Amministrazione, i costi della manodopera configura eccezione alla regola (operante anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera non sia specificato nella documentazione della gara d’appalto) dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici.

Secondo, invece, un altro orientamento meno restrittivo e più sostanzialistico – cui aderisce convintamente questa Sezione – si configura la predetta eccezione alla regola dell’esclusione automatica (anche) quando (come nella specie) né la lex specialis, né il modello predisposto dalla Stazione Appaltante, recante l’offerta economica, contengano alcun riferimento ai costi della manodopera, circostanza idonea ad ingenerare nei concorrenti dubbi sulla necessità o meno di indicare i predetti costi, esponendo gli stessi alla scelta tra l’omissione della indicazione prescritta dalla legge e il rischio di commettere un errore (potenzialmente implicante l’esclusione dalla gara), insito nel modificare un modulo appositamente predisposto dall’Amministrazione. In tale ipotesi, i principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione, che devono improntare l’azione amministrativa nei rapporti con i privati, da un lato, impediscono alla stazione appaltante – che ha, in sostanza, ingenerato l’errore nei concorrenti – di applicare una (legittima) sanzione espulsiva e, dall’altro lato, le impongono necessariamente di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale (cfr. in questo senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 09/04/2020, n. 2350; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780).

Ciò premesso, reputa il Tribunale che, nel particolare caso di specie, l’omessa indicazione nell’offerta economica dell’aggiudicataria del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici permette l’avvenuta attivazione del soccorso istruttorio ai fini della (legittima) illustrazione postuma degli oneri in questione, perché la lex specialis non prevede tale specifico incombente – facendo l’art. 30 (rubricato “OSSERVANZA DEL CONTRATTO E RICHIAMI DI LEGGE”) del Disciplinare di gara solo un generico rinvio alle disposizioni di legge vigenti (“La Ditta affidataria si impegna all’osservanza di tutte le clausole del presente Capitolato. Per quanto non previsto, le parti fanno inoltre riferimento alle disposizioni di legge vigenti in materia”) – né tale incombente è previsto nel modulo della piattaforma M.E.P.A., che non contempla alcuno spazio “dedicato” all’assolvimento dell’onere in questione; tanto è vero che neanche il concorrente secondo classificato (successivamente escluso per non avere partecipato all’attivato soccorso istruttorio) ha indicato nella propria offerta economica il costo della manodopera, mentre la Società Cooperativa ricorrente lo ha indicato nella casella del Modulo M.E.P.A. rubricata “Servizio prevalente oggetto della RdO”, evidentemente non dedicata all’assolvimento dell’onere di indicare i costi della manodopera.

Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con i predetti principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione «l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350)» (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780, cit.).

GARA TELEMATICA - OMESSA INDICAZIONE MANODOPERA - ASSENZA SPAZIO MODELLO - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Nella vicenda che qui ci occupa è necessario procedere ad un simile accertamento, laddove se per un verso è incontestato che l’aggiudicataria non abbia rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, cit., per altro verso emerge come la stessa abbia fatto utilizzo - in modo fedele - del modello per la presentazione dell’offerta economica messo a disposizione dall’Amministrazione procedente, quale modulo da compilare per mezzo di spunte e con spazi da riempire con esclusivo riferimento agli estremi dell’impresa concorrente e della persona fisica che sottoscrive la dichiarazione, all’importo complessivo offerto e ai costi della sicurezza;

che, pertanto, l’“Allegato C” era oggettivamente privo di uno spazio utilizzabile per l’assolvimento dell’onere in questione - integrandosi con ciò la fattispecie contemplata dalla Corte di Giustizia “in cui le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” -, senza che a riguardo possa assumere valenza decisiva l’argomentazione da ultimo addotta da parte ricorrente fondata sul formato word - quindi pienamente modificabile ed editabile - con cui era stato messo a diposizione il modello di offerta economica, sì da poter essere, a suo dire, esclusa la ricorrenza dell’impossibilità materiale e l’ammissibilità del soccorso istruttorio, tanto più che la “stazione appaltante non aveva neppure vietato ai concorrenti di produrre nell’ambito dell’offerta economica documentazione ulteriore a quella espressamente prescritta, sicché gli interessati ben avrebbero potuto indicare in un foglio separato i costi di cui si discute” (cfr. note di udienza di parte ricorrente del 13 luglio 2020);

che, infatti, la condizione di “materiale impossibilità” connessa alla sanabilità dell’omissione - come intesa dalla giurisprudenza europea e nazionale - non è riconducibile in sé alla impossibilità assoluta di modificare il file predisposto dall’Amministrazione o alla concreta inattuabilità dell’alternativa soluzione di far pervenire alla stazione appaltante l’indicazione separata dei costi della manodopera con qualsiasi altro mezzo o documento, ma è strettamente collegata all’operato della stessa Amministrazione che, per mezzo della documentazione di gara, abbia indotto l’omessa specificazione di quegli oneri, sì che l’immediata sanzione espulsiva possa apparire contraria al principio di proporzionalità e all’affidamento legittimamente riposto dai partecipanti alla gara nelle indicazioni fornite dalla lex specialis della selezione (circa lo specifico caso del modulo di offerta economica apprestato dalla stazione appaltante con spazi da compilare relativamente a determinate voci, senza spazi appositi per la specificazione del costo della manodopera, e il conseguente obbligo di riempimento dei campi vuoti del modulo senza alcuna altra indicazione cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 giugno 2020, n. 4034);

che, invero, non v’è dubbio che il modello predisposto dall’A.S.S.T. dei OMISSIS, oltre a non avere alcuno spazio fisico dedicato all’indicazione dei costi del personale o a questo fine utilizzabile, e a difettare pure di qualsiasi richiamo all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, sia altresì formulato in modo fuorviante: un’indicazione separata viene sì richiesta ma con esclusivo riferimento ai costi della sicurezza dei lavoratori, lasciando evidentemente intendere, anche all’operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente, che con riferimento agli oneri del personale fosse sufficiente dar conto di una remunerazione coerente con il CCNL di categoria, quale indicazione del resto in linea con la ratio della norma di cui trattasi, che notoriamente è quella di consentire all’Amministrazione di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori (cfr., tra le altre, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 6 marzo 2020, n. 200);

che, pertanto, ciascun concorrente veniva a trovarsi nella situazione conflittuale di dover rispettare la portata precettiva dell’art. 95, comma 10, cit. - modificando il file e inserendo l’indicazione separata dei costi in parola -, oppure di dover ottemperare in modo pedissequo alle indicazioni provenienti dalla stazione appaltante, che chiedeva perentoriamente la mera compilazione e sottoscrizione con firma digitale dell’“Allegato C”, stabilendo: “… il fornitore deve presentare la propria offerta economica compiendo tassativamente le seguenti operazioni: … 2. Scheda di dettaglio economico: il documento di cui all’Allegato C al presente Capitolato Speciale d’Appalto, messo a disposizione dall’ASST in formato elettronico, compilato in ogni sua parte e firmato digitalmente, deve essere caricato sul Sistema attraverso l’apposita procedura, tramite il campo “dettaglio prezzi unitari” …” (cfr. pag. 20 del capitolato);

che, quindi, trattasi di un’omissione indotta dalla stessa stazione appaltante, in cui - non a caso - sono incorse tanto la ricorrente quanto l’aggiudicataria, decidendo di limitarsi a riempire i campi vuoti del modulo senza procedere ad alcuna ulteriore annotazione e/o modifica, e mostrando quindi di prestare legittimo affidamento nelle indicazioni fornite dall’Amministrazione, che conseguentemente - per i principi di trasparenza e proporzionalità richiamati dalla Corte di Giustizia UE - non avrebbe potuto disporre automaticamente la sanzione espulsiva, dovendo invece ammettere i concorrenti al soccorso istruttorio;

che, del resto, quando la normativa di gara sia tale da ingenerare confusione nei concorrenti e causare in loro il plausibile timore di essere esclusi dalla selezione in caso di presentazione di una domanda recante modifiche o integrazioni al modello allegato alla lex specialis, l’essersi rigorosamente attenuti alle modalità compilative richieste non può ridondare in danno di chi sul tenore letterale di siffatte previsioni ha fatto affidamento e ad esse si è scrupolosamente adeguato, redigendo l’offerta conformemente al modello predisposto dalla stazione appaltante, anche senza indicazione separata dei costi della manodopera (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2020, n. 4806), il che è quanto accaduto nella fattispecie, a fronte di capitolato speciale d’appalto che recava il rinvio all’allegato modello di offerta economica in termini tali da far percepire ai concorrenti che essi avrebbero dovuto seguirne puntualmente lo schema di compilazione.

ONERI SICUREZZA INTERNI - INSERITI BUSTA GIUSTIFICAZIONI - LEGITTIMO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Osserva, tuttavia, il Collegio che l’onere in questione non ha carattere meramente formale o addirittura formalistico, ma è strumentale alla verifica – non suscettibile di recupero a posteriori attraverso il soccorso istruttorio, trattandosi di elementi dell’offerta – che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell’operatore economico concorrente, abbia sostanzialmente tenuto conto dei relativi costi.

Ciò che deve ritenersi preclusa, alla luce dei riassunti principi, è, allora, l’integrazione a posteriori della offerta incompleta, mentre non rileva (non precludendo il raggiungimento dello scopo informativo) la diversa e non illegittima articolazione delle indicazioni relative alle voci di costo.

Alla luce di tale rilievo, assume importanza la circostanza che le giustificazioni preventive – pur attenendo alla valutazione dell’offerta in quanto anomala – fossero state, in conformità alla lex specialis di gara, allegate immediatamente e contestualmente all’offerta, sia pure in busta separata: con ciò, l’operatore economico ha sostanzialmente dimostrato di aver tenuto conto dei relativi costi, fornendone, di fatto, separata ed immediata indicazione nel corpo della (complessiva) documentazione presentata.

Si tratta, con ciò, di mera irregolarità e non di incompletezza dell’offerta (posto che gli oneri erano, di fatto, evidenziati, ancorché aliunde), per la quale non si giustifica il rigore, operante di regola, della preclusione alla postuma sanatoria, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.

Per l’effetto, prima di disporre l’automatica esclusione, la commissione avrebbe dovuto – assecondando la richiesta vanamente formulata dalla concorrente – procedere alla apertura della busta D e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all’art. 95, comma 10 del Codice”

MANCATA RIDETERMINAZIONE SOGLIA ANOMALIA - PERDITA AGGIUIDICAZIONE - RISARCIMENTO DANNO (95.15)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2020

Una volta deciso di non escludere nessuno, però, la CUC ha automaticamente danneggiato i concorrenti che avevano un legittimo interesse a far calcolare la soglia di anomalia solo sulle offerte formulate correttamente, tenendo conto che dopo l’ammissione delle offerte la soglia di anomalia, in base all’art. 95 comma 15 del D.lgs. 50/2016, è immodificabile.

La ricorrente, che ha perso l’aggiudicazione proprio a causa dell’inadeguata gestione della modulistica dell’offerta economica da parte della CUC, ha quindi diritto a un risarcimento per equivalente.

Sul calcolo del danno

La prima voce di danno, ossia il lucro cessante, deve essere calcolata sulla base dell’importo ribassato indicato nell’offerta economica …, senza gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso …, e al netto dei costi che la ricorrente avrebbe sostenuto se avesse eseguito l’appalto. La principale spesa è quella relativa al costo della manodopera, che la stessa ricorrente nella propria offerta economica ha quantificato in € ….. Un’ulteriore spesa è costituita dai costi aziendali per la sicurezza dichiarati nell’offerta economica …….). Depurato da queste due spese, l’utile della ricorrente scende a € 45.033,40. Occorre poi tenere conto del costo dei materiali, che può essere quantificato in via equitativa in circa un terzo dell’utile residuo. Il lucro cessante è quindi stimabile in € 30.172,38.

La seconda voce di danno, ossia la perdita di chance, non può essere riconosciuta, in quanto costituisce una duplicazione della prima. Se viene risarcito il lucro cessante per la perdita dell’aggiudicazione, sul presupposto che in una procedura corretta l’aggiudicazione sarebbe toccata alla ricorrente, non vi sono margini per calcoli probabilistici sull’esito della gara, né per individuare in tale probabilità una perdita da reintegrare.

È invece dovuta la terza voce di danno, ossia il danno curricolare. La base di calcolo non può tuttavia essere costituita dall’intero valore dell’appalto, ma solo dalle lavorazioni per le quali il mancato accumulo di esperienza professionale, impedendo la progressione all’interno delle qualificazioni SOA, determina anche un verosimile rallentamento dello sviluppo aziendale. …. In via equitativa, la perdita di future opportunità lavorative può essere stimata nel 5% delle lavorazioni interessate, ossia in € 11.919,49.



OFFERTA TECNICA - CRITERI ON-OFF - LEGITTIMO (95.10bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

I criteri a struttura binaria, incentrati sul principio “on/off”, consentono alla stazione appaltante di definire gli elementi tecnici valorizzabili per valutare il merito tecnico di ciascuna offerta e di prevedere, in relazione a ciascun elemento, l’assegnazione di un punteggio predeterminato, non graduabile discrezionalmente. Pertanto, ove l’offerente soddisfi l’elemento tecnico oggetto di valutazione, potrà procedersi all’attribuzione del punteggio (“on”); in caso contrario, nessun punteggio potrà essere riconosciuto (“off”).

Tale tipologia di criteri non può, di per sé, ritenersi incompatibile con la disciplina vigente in materia di offerta economicamente più vantaggiosa.

Difatti, in primo luogo, non è riscontrabile un’apposita previsione normativa che imponga alla stazione appaltante di definire criteri caratterizzati dal punteggio graduabile, implicante l’esercizio di un potere discrezionale in fase applicativa, all’atto della valutazione delle singole offerte acquisite in sede procedimentale.

Il dato positivo prevede, infatti, la necessità che l’Amministrazione adotti criteri “oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto” (art. 95, comma 6, D. Lgs. n. 50/16), stabilendo “la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato” (art. 95 comma 8, D. Lgs. n. 50/16) e comunque provvedendo ad una loro definizione in maniera da garantire la prevalenza della componente tecnica su quella economica (essendo previsto un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento) e “un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” (art. 95, comma 10 bis, D. Lgs. n. 50/16).

In secondo luogo, la previsione di criteri a punteggio predeterminato e non graduabile, di per sé, non sembra neanche confliggere con la finalità assegnata ex lege al criterio di aggiudicazione in esame.

Alla stregua di quanto previsto dall’art. 95, comma 10 bis, cit., ricorrendo all’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Amministrazione è tenuta a valorizzare il merito tecnico di ciascuna offerta, premiando (in misura prevalente, dovendo essere contenuto entro il 30% il punteggio attribuibile per la componente economica) la capacità organizzativa, progettuale e la professionalità di ogni concorrente, in applicazione dei criteri di valutazione all’uopo definiti nella documentazione di gara.

In subiecta materia, pertanto, emerge l’esigenza di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo e di valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta in modo tale da dare spazio a criteri che garantiscano un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.

La decisione di aggiudicare la procedura in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in particolare, presuppone, da un lato, l’esercizio di un potere discrezionale dell’Amministrazione nella definizione dei criteri applicabili per la valutazione del merito tecnico, dall’altro, la possibilità di differenziazione delle singole offerte, alla stregua dei rispettivi profili tecnici.

Ne deriva che il metodo di attribuzione dei punteggi fondato sul principio “on/off”, di per sé, seppure limiti la capacità progettuale e organizzativa del singolo concorrente, precludendo agli offerenti la possibilità di modulare, sotto il profilo qualitativo, la propria proposta e imponendo una sola risposta binaria (si/no) in corrispondenza dei criteri valutativi all’uopo valorizzati nella documentazione di gara, non esclude la possibilità che tra gli offerenti si svolga comunque un effettivo confronto concorrenziale, ove siano definiti criteri di valutazione sufficientemente selettivi, a fronte dei quali, pertanto, non può ritenersi certo che tutti i concorrenti soddisferanno gli elementi tecnici richiesti.

Si conferma, dunque, che la mera metodologia di attribuzione del punteggio in concreto prescelta dall’Amministrazione -valutata di per sé, senza tenere conto del grado di selettività dei criteri di valutazione definiti nella documentazione di gara ovvero della presenza di ulteriori criteri valutativi a punteggio graduabile in sede applicativa tra un minimo e un massimo – non può ritenersi ostativa allo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale tra gli offerenti e, pertanto, non può reputarsi in contrasto con quanto prescritto dall’art. 95, comma 10 bis, D. Lgs. n. 50/16.

Rimane ferma, in ogni caso, la possibilità per il singolo concorrente di censurare, oltre che, come osservato, la selettività degli elementi stabiliti dall’Amministrazione per la valutazione del merito tecnico, la corretta applicazione del criterio al caso concreto, al fine di verificare se il punteggio fisso, concretamente attribuito (o negato) al concorrente, sia giustificato dalla presenza (o dall’assenza) dell’elemento tecnico oggetto di valutazione.



SERVIZI AD ELEVATA STANDARDIZZABILITÀ – CRITERIO MINOR PREZZO - LEGITTIMO (95)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2020

La LP n. 16 del 2015, che disciplina gli appalti pubblici di interesse provinciale, non contiene una previsione analoga a quella di cui all'art. 95, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, come integrato dal d.l. 18.4.2019, n. 32 convertito dalla legge 14.6.2019, n. 55.

In linea generale la norma provinciale si limita ad affermare che l'aggiudicazione dell'appalto sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa debba avvenire secondo il criterio del rapporto qualità / prezzo.

L'art. 33, comma 3, cit. prevede, infatti, che nelle gare da aggiudicare col metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa "di norma" non può essere usato come criterio di aggiudicazione il solo prezzo o il solo costo.

Deve dunque ricavarsi che, purché venga data adeguata motivazione delle ragioni sottese, all'amministrazione aggiudicatrice non è denegata la possibilità di utilizzare il criterio del minor prezzo ancorché i servizi privati da affidare siano connotati da un'alta intensità di manodopera.

Nel caso di specie, non può negarsi che l'amministrazione aggiudicatrice abbia compiutamente esternato le motivazioni della propria scelta, atteso che la deliberazione della Giunta Comunale n. 54 del 18.02.2019, con la quale è stato stabilito il criterio del minor prezzo, reca la seguente motivazione: "Dopo successivo esame della documentazione di gara si è arrivati al convincimento che il criterio originariamente prescelto dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tuttavia, non risponde a criteri di efficacia nell'individuazione del soggetto affidatario, né risponde a criteri di efficienza ed economicità viste le caratteristiche standardizzate e ripetitive dei servizi oggetto della procedura di gara. La natura recisamente standardizzata dei servizi richiesti, servizi e condizioni tecniche definiti in modo dettagliato nel capitolato d'oneri, non permette, infatti, di individuare margini di qualità sufficienti per distinguere efficacemente tra diverse offerte tecniche. Difatti, per il presente contratto non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un'autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettate allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese. Al contrario, la valutazione della qualità dell'offerta quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro, produce l'effetto negativo di aggravare la procedura e di aumentare il livello di discrezionalità nella scelta del contraente. Il suddetto principio è stato in parte espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1609 del 13 marzo 2018 secondo la quale: "Le forniture e i servizi che rispondono a inderogabili standard tecnici o contrattuali, fissati in maniera vincolante e precisa dal committente nel capitolato speciale, possono essere affidati con il criterio del minor prezzo".

Va infine osservato che, nel caso di specie, non è dato ravvisare né la violazione del principio della libera concorrenza, atteso che il criterio di aggiudicazione adottato dall'amministrazione aggiudicatrice non ha precluso l'accesso alla gara e/o al mercato né della ricorrente né di potenziali altri concorrenti, né la violazione del principio della par condicio.

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI PARI A ZERO – INAMMISSIBILITÀ (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

Gli importi della sicurezza relativi ad un appalto possono essere distinti in due categorie: i costi della sicurezza e gli oneri aziendali della sicurezza. La definizione dei primi spetta alla stazione appaltante, la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta, invece, un obbligo posto a carico degli operatori economici concorrenti. Gli uni, dunque, sono costi non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze, gli altri sono oneri concernenti i costi specifici della sicurezza, connessi all'attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte.

Nel caso in cui l’offerente non abbia formalmente omesso di dichiarare i costi della sicurezza aziendale, ma abbia affermato che gli stessi sono “pari a zero” tale dichiarazione ha natura meramente apparente, dal momento che, nella sostanza, essa si risolve nella negazione dell’obbligo che grava sull’impresa rispetto alla ostensione dei costi in questione e nella elusione delle esigenze di tutela sottese all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. Infatti, sebbene l’importo dei costi della sicurezza sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce in una formulazione dell’offerta priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa, legittimandone l’esclusione.

MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA - IMPOSSIBILITA' FORMULARE OFFERTA ADEGUATA (95)

ANAC DELIBERA 2020

Giova ricordare che gli importi della sicurezza relativi ad un appalto possono essere distinti in due categorie: i costi della sicurezza e gli oneri aziendali della sicurezza. La definizione dei primi spetta alla stazione appaltante, mentre la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta un onere posto a carico dei concorrenti. Gli uni, dunque, sono oneri (rectius costi) non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze, gli altri sono oneri concernenti i costi specifici della sicurezza, connessi all'attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte. Viste le recenti pronunce del Consiglio di Stato, Ad. Plen. del 2 aprile 2020 n.n. 7 e 8 sul tema della valenza immediatamente escludente, o meno, della mancata separata indicazione in offerta dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale con particolare riferimento al caso di silenzio sul punto della lex specialis. Il Supremo Consesso ha infatti ribadito quel principio già affermato in sede europea laddove afferma che “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice“.

OPERE AGGIUNTIVE - PROPOSTE MIGLIORATIVE – DIFFERENZA (95.14)

ANAC DELIBERA 2020

Le offerte in variante si sostanziano nella proposta di vere e proprie modifiche dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, al progetto posto a base di gara (cfr. Delibera n. 210 del 1 marzo 2017 e giurisprudenza ivi citata). Per questo motivo è necessaria una specifica e preventiva autorizzazione da parte della stazione appaltante, che deve stabilire i limiti entro i quali il progetto può essere modificato (le modifiche devono essere comunque connesse con l’oggetto dell’appalto e devono rispettare i requisiti minimi stabiliti dalla stazione appaltante) che deve valutare l’ammissibilità delle modifiche proposte, poiché «solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici sono prese in considerazione» (art. 95, co. 14, lett. c), d. lgs. 50/2016); in sintesi, che un’offerta in variante consiste in una modifica sostanziale nei termini sopra indicati: una variante ammissibile sarà valorizzata nell’ambito del criterio di aggiudicazione a cui inerisce e potrà comportare l’attribuzione di un punteggio tecnico da parte della Commissione giudicatrice; una variante non ammissibile non sarà presa in considerazione e, qualora si sostanzi in «soluzioni che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo» determinando un conflitto con la lex specialis, potrà comportare l’esclusione del concorrente per inammissibilità dell’offerta tecnica (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2019 n. 2873); considerato, con riferimento al secondo concetto, che le proposte migliorative, diversamente dalle varianti, sono sempre ammesse in gara poiché non richiedono una specifica autorizzazione. Per costante giurisprudenza, devono intendersi “proposte migliorative” quelle «soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste»(Consiglio di Stato, sez. V, 8 ottobre 2019 n. 6793 e giurisprudenza ivi citata).

COSTI SICUREZZA AZIENDALE – MANCATA INDICAZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – NON AMMESSO (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

In base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi aziendali per la sicurezza dei lavoratori e causa legittima di esclusione dalla gara e non è sanabile attraverso l'istituto del c.d. 'soccorso istruttorio' in quanto tale mancata indicazione e espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non e ammesso.

Tutte le pronunce giurisdizionali che ammettono la possibilità (comunque non unanimemente condivisa dalla giurisprudenza amministrativa) di ricorrere al soccorso istruttorio e che quindi escludono l’applicazione automatica della sanzione espulsiva nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, fanno riferimento ad ipotesi specifiche che nel caso in discussione non ricorrono (quali, ad esempio, il caso in cui la lex specialis, pur richiedendo l’indicazione di tali oneri, non contempli alcuna causa di esclusione per l’ipotesi della loro mancata indicazione e/o metta a disposizione dei concorrenti dei modelli di offerta privi della specifica voce relativa ai siffatti costi; oppure ove sussista una “materiale impossibilità” che non consenta agli offerenti di indicare separatamente i costi aziendali per la sicurezza o, più in generale, nel caso di effettiva ambiguità delle disposizioni contenute nei documenti di gara).

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - RIPARAMETRAZIONE COEFFICIENTI - ESPRESSA PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS - NON NECESSARIA

ANAC DELIBERA 2020

Come previsto dall'Allegato G del d.P.R. n. 207/2010, l'applicazione del metodo aggregativo compensatore richiede che, una volta terminata la procedura di attribuzione discrezionale dei coefficienti, si proceda a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate. In tale caso, la riparametrazione dei coefficienti fa parte integrante del metodo di calcolo del punteggio degli elementi qualitativi e, pertanto, l'obbligo informativo, nei confronti della platea dei concorrenti, circa l'intenzione della stazione appaltante di avvalersene è da considerarsi soddisfatto con la previsione dell' applicazione del metodo aggregativo compensatore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Tectis S.r.l. - Interventi di realizzazione, ristrutturazione, adeguamento, ammodernamento e qualificazione di strutture/servizi educativi nell'ambito del sistema integrato regionale di educazione e di istruzione - Importo a base di gara: 513.702, 10 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Centrale di Committenza Asmel Consortile Scarl c/o Comune di Telese Terme (BN)

FORMULA INVERSAMENTE PROPORZIONALE – DISCREZIONALITA’ TECNICA DELLA PA

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentate dalla società Balestrieri Appalti S.r.l. - Procedure aperte per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Palombara Sabina e dei servizi di spazzamento meccanico, manuale e verde urbano per la durata di anni cinque - Importo a base di gara euro: rispettivamente euro 4.850.000,00 e 1.750.000,00 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: CUC Castelli della Sapienza per conto del Comune di Palombara Sabina.

Ferma restando la discrezionalità della Stazione appaltante nella scelta della formula matematica per la valutazione delle offerte economiche, la formula prescelta nella gara in esame non rispetta il principio per cui Il punteggio minimo, pari a zero, è attribuito all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara mentre il punteggio massimo all’offerta che presenta lo sconto maggiore e non consente di attribuire l’intero range di punteggio previsto per la componente quantitativa. Restano assorbite le ulteriori censure. Non vi è ragione per discostarsi dall’orientamento sinora seguito dall’Autorità, anche in considerazione del fatto che né nella determina a contrarre, né negli atti di gara né tantomeno in sede di memorie (in disparte l’ammissibilità) la Stazione appaltante ha in alcun modo espresso le motivazioni alla base della scelta dell’utilizzo della formula inversamente proporzionale. (30 punti). In mancanza di tali elementi, non può che rilevarsi illogica la scelta di riservare una parte importante del punteggio totale (30 punti su 100) alla componente quantitativa e poi prevedere l’utilizzo di una formula che, nei fatti, rende impossibile qualsiasi confronto concorrenziale. Ed infatti, nel caso di specie, nonostante la consistente differenza del prezzo offerto dall’istante rispetto alle aggiudicatarie, i punteggi attribuiti si sono distanziati per poco più di 3 punti. Si consideri, peraltro, che, sul fronte tecnico, le offerte hanno raggiunto un punteggio simile, con la conseguenza che appare ingiusto non valorizzare adeguatamente l’offerta del concorrente che offra un servizio analogo a quello dell’impresa che ha raggiunto il massimo punteggio per la componente qualitativa, ma ad un prezzo consistentemente diverso.

SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE – INDIVIDUAZIONE NON OBBLIGATORIA (95.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Con riguardo al primo, articolato motivo, va innanzitutto affermato che nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 95, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, in presenza di macro-criteri sufficientemente specifici, non sussiste a carico della stazione appaltante un obbligo ex se di individuazione di sub-criteri di valutazione. In tali casi, il punteggio numerico espresso sull’offerta tecnica integra una sufficiente motivazione allorquando i criteri predeterminati risultino sufficientemente chiari, analitici ed articolati, così da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2442). Ne consegue che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, la scelta operata dalla stazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).

Ritiene il Collegio che, nel caso in trattazione, i nove parametri valutativi individuati – ossia: “etichettatura”, “facilità e praticità di riempimento”, “maneggevolezza, peso e trasportabilità”, “stabilità della velocità del flusso”, “trasparenza dell’involucro esterno”, “confezionamento”, “disponibilità ritiro prodotti in scadenza”, “caratteristiche plus” e “tempi di consegna” – con la previsione di un punteggio graduato per ciascuno di essi tra un minimo ed un massimo, in relazione alla natura della procedura ed all’oggetto della fornitura, si palesano come sufficientemente precisi e dettagliati, permettendo così di controllare adeguatamente la logicità e la congruità dei punteggi attribuiti in applicazione degli stessi.

COSTO DELLA MANODOPERA- SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE – NON RIENTRA L’ESECUZIONE DI ATTIVITÀ RIPETITIVE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In linea generale, la giurisprudenza ha chiarito che “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario” e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che“ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”(cfr. Cons. Stato, III, 19 marzo 2020, n. 1974). Deve, dunque, evidenziarsi come per servizi di natura intellettuale si intendono quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; per altro verso, va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati. Sulla base di questi principi sono stati ricondotti, in particolare, alla categoria dei servizi di natura intellettuale: il servizio di consulenza assicurativa e brokeraggio (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051; VI, 1 agosto 2017, n. 3857); l’attività di progettazione di opere pubbliche che non richieda sopralluoghi, misurazioni e rilievi che espongano a rischi specifici implicante l’adozione di misure di sicurezza a tutela dell’incolumità personale operante (su cui vedi invece Cons. di Stato, VI, 13 luglio 2016, n. 3139); il servizio di fornitura e manutenzione di un software gestionale (Cons. di Stato, VI, 8 maggio 2017, n. 2098); l’attività di intrepreti e traduttori di lingue straniere anche se prestata in scuole (Cons. Stato, V, 19 gennaio 2017, n. 223).

TABELLE MINISTERIALI - SCOSTAMENTO - NON GIUSTIFICA EX SE ANOMALIA OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

E’ giurisprudenza consolidata in tema di rilevanza dei valori del costo del lavoro determinati nelle tabelle ministeriali adottate ai sensi dell’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti pubblici, esclude che detti valori abbiano una portata vincolante, e quindi inderogabile da parte dell’offerente. È stato infatti da tempo chiarito che, in sede di verifica delle offerte sospettate di essere anomale, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità dell’offerta, perciò l’eventuale scostamento non legittima un giudizio di anomalia, se non nel caso in cui la discordanza sia palesemente ingiustificata (in tal senso si veda, da ultimo, Cons. Stato, III, 9 giugno 2020, n. 3694). (….) L’assunto riflette il dato normativo, ove si tenga conto che - con riferimento al costo del personale - le sole ipotesi in cui il Codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 50 del 2016) prevede la conseguenza dell’inammissibilità dell’offerta, o dell’esclusione automatica dalla procedura di gara, riguardano la mancata indicazione separata, nell’ambito dell’offerta economica, del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza interni (art. 95, comma 10); ovvero, la violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, rispetto ai quali, in sede di verifica dell’anomalia, non sono comunque ammesse giustificazioni (art. 97, comma 6).

L’ipotesi in cui il costo del personale sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali è disciplinata, invece, nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tra gli elementi dell’offerta rispetto ai quali all’offerente è consentito di presentare le giustificazioni [o spiegazioni, come si esprime la norma di cui all’art. 97, comma 5, lett. d)]. L’offerente, pertanto, in sede di verifica dell’anomalia, potrebbe addurre le pertinenti giustificazioni per dimostrare la congruità dei costi indicati per il personale da impiegare nell’appalto. Lo scostamento non comporta, quindi, l’automatica esclusione dell’offerta. Ciò implica, conseguentemente, la derogabilità dei valori determinati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro.

FORNITURA SENZA POSA IN OPERA – COSTI DELLA MANODOPERA – OBBLIGO DI INDICAZIONE - NON SUSSISTE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ritiene il Collegio decisiva la qualificazione dell’appalto come fornitura senza posa in opera, con la conseguente inapplicabilità dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 al caso di specie.

Questo Collegio è ben consapevole delle difficoltà insite nella distinzione tra fornitura con o senza posa in opera, soprattutto per le rigorose conseguenze che ne discendono, come nel caso di specie, per l’applicazione o meno dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, conseguenze ora ben precisate dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nelle sentenze n. 7 e n. 8 del 2 aprile 2020.

La lex specialis di gara in nessuna parte ha chiesto e previsto la specificazione separata, nell’offerta economica, dei costi della manodopera, perché la fornitura richiesta non è caratterizzata da prestazioni di manodopera nell’esecuzione dell’appalto di tale onerosità o complessità, secondo la valutazione della stazione appaltante, da far apparire le attività installative prodromiche o ancillari al funzionamento dei macchinari rilevanti o prevalenti rispetto alla finalità della gara, che consiste essenzialmente nella fornitura di macchinari per la produzione di sistemi di preparazione di provette e, più precisamente, nell’etichettatura delle provette da prelievo.

Il concetto di “mera consegna del bene” deve rapportarsi, quindi, alla peculiare natura dell’appalto considerato, che nel caso di specie richiede una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera.

Nessuna delle prestazioni richieste a p. 6 del disciplinare di gara sembra fa propendere per una diversa qualificazione dell’appalto come fornitura con posa in opera, atteso che nessuna di esse richiede un peculiare sforzo nella messa in funzione delle macchine né postula particolari competenze specialistiche necessarie alla continuazione della fruizione del bene.

La lex specialis di gara in nessuna parte ha chiesto e previsto la specificazione separata, nell’offerta economica, dei costi della manodopera, perché la fornitura richiesta non è caratterizzata da prestazioni di manodopera nell’esecuzione dell’appalto di tale onerosità o complessità, secondo la valutazione della stazione appaltante, da far apparire le attività installative prodromiche o ancillari al funzionamento dei macchinari rilevanti o prevalenti rispetto alla finalità della gara, che consiste essenzialmente nella fornitura di macchinari per la produzione di sistemi di preparazione di provette e, più precisamente, nell’etichettatura delle provette da prelievo.

6.4. Il concetto di “mera consegna del bene” deve rapportarsi, quindi, alla peculiare natura dell’appalto considerato, che nel caso di specie richiede una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera.

6.5. Nessuna delle prestazioni richieste a p. 6 del disciplinare di gara sembra fa propendere per una diversa qualificazione dell’appalto come fornitura con posa in opera, atteso che nessuna di esse richiede un peculiare sforzo nella messa in funzione delle macchine né postula particolari competenze specialistiche necessarie alla continuazione della fruizione del bene.

ONERI DI SICUREZZA INTERNA - NON SONO CONFIGURABILI NEGLI APPALTI CONCERNENTI SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE - RATIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’esonero dall’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale discende di per sé, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, dalla natura intellettuale dell’attività affidata. La disposizione, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non ha carattere innovativo, bensì ricognitivo di un precedente e consistente indirizzo giurisprudenziale secondo cui gli oneri di sicurezza interna non sono configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (Cons. Stato, n. 3262 del 2018, cit.). Discende da ciò che è la natura intellettuale del servizio a sottrarlo di per sé all’applicazione del regime degli oneri di sicurezza; con la conseguenza che, laddove qualificato in siffatti termini intellettuali, esso risulta ex se estraneo all’obbligo di indicare (e sostenere) tali oneri ai fini dell’affidamento, a prescindere dalla circostanza che l’organizzazione della prestazione (intellettuale) possa essere comunque tale da esporre egualmente il prestatore a una qualche forma di rischio. I rischi rispetto ai quali gli operatori economici sono chiamati a garantire apposite cautele mediante la previsione di oneri di sicurezza ad hoc sono infatti quelli che interessano direttamente la prestazione nei confronti della stazione appaltante, non già l’organizzazione a monte apprestata dall’appaltatore.

In tale prospettiva, il dato che la prestazione sia di natura intellettuale vale ad escludere la sussistenza di rischi ex lege rilevanti e di corrispondenti necessari oneri di sicurezza, anche in ipotesi di impiego, in concreto, di tecniche o strumenti forieri di rischi per la sicurezza: cosa che può accadere anche per attività di natura intellettuale. Lo stesso dicasi per un apparato e un’organizzazione aziendale anch’essa potenzialmente idonea ad esporre a forme di pericolo.

Rileva dunque ai fini dell’esclusione del regime degli oneri di sicurezza la natura intrinsecamente intellettuale dell’attività, a prescindere dall’accidentale impiego di tecniche o mezzi rischiosi, o dall’esistenza di un’organizzazione aziendale.

RICALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA - AMMESSO (95.15)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Considerato – passando al merito della controversia - che l’art. 95, comma 15, del Codice richiamato dalla ricorrente prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”;

Considerato che, in argomento, il Collegio – aderendo alle tesi delle parti intimate e costituite - ritiene che tale disposizione deve essere interpretata nel senso che tale non modificabilità della soglia di anomalia prende a riferimento evenienze, temporalmente specificate, relative, però, a (nuove) valutazioni discrezionali della stazione appaltante (anche se cassate dal giudice amministrativo), mentre nella fattispecie in esame la vicenda trae origine, secondo la documentazione depositata, da un mero errore materiale commesso dalla commissione di gara in sede di lettura delle offerte;

Considerato che tale evenienza risulta, pertanto, estranea al principio di invarianza espresso dalla norma sopra riportata e deve ricondursi alla puntuale determinazione del dato fattuale espresso nelle singole offerte;

Considerato che, altrimenti, se dovesse prevalere la diversa interpretazione propugnata dalla ricorrente, ogni errore di calcolo dovrebbe comportare la immodificabilità dell’avvenuta aggiudicazione e questo – per ipotesi - persino nel caso di una interessata e/o dolosa individuazione di una soglia di anomalia contraria al dato reale;

Considerato che, in realtà, la logica interpretativa è quella per la quale il legislatore ha inteso tutelare in tal modo la stabilità della individuazione della soglia in conformità delle diverse offerte come proposte dai concorrenti ammessi alla gara, nel senso che solo una volta individuata esattamente la platea di questi e le conseguenti offerte, queste risultano immodificabili, anche ai fini del calcolo della soglia di anomalia;

Considerato, pertanto, che il riscontro da parte della stessa stazione appaltante dell’esistenza di un errore in ordine alla esclusione di concorrenti non può che necessariamente comportare, in via di autotutela, un allineamento della situazione di fatto con quella di diritto, a prescindere dal momento in cui tale errore è stato scoperto, ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/90, proprio perché l’interesse tutelato al buon andamento ed alla economicità dell’azione amministrativa non pertiene alle concorrenti ma all’amministrazione;

Considerato, quindi, che la funzione della commissione di una gara ad evidenza pubblica, pur se esaurita con l'approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell'amministrazione appaltante con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, non esclude la possibilità, sussistendone i requisiti, da parte della stessa di svolgere ed adottare ulteriori provvedimenti di secondo grado nell'esercizio del potere generale di autotutela, rieditando il procedimento di gara già espletato e riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori di fatto commessi e da conseguenti illegittimità verificatesi (Cons. Stato, Sez. IV, 5.10.05, n. 5360).

Considerato che la giurisprudenza a cui il Collegio ritiene di conformarsi ha stabilito, in tal senso, che il c.d. “principio di invarianza” non si applica qualora vi sia un atto di esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 12.2.2020, n. 1117 e 2.9.19, n. 6013, nonché TAR Lazio, Sez. I bis, 4.2.20, n. 1461);

Considerato che nel caso di specie l’invocato principio di invarianza, successivamente alla riammissione dei concorrenti in prima fase esclusi, non poteva ancora ritenersi operante, non essendo intervenuto il provvedimento definitivo di aggiudicazione, efficace, a quel che consta, dall’8.6.2020;

Considerato, pertanto, che la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve quindi sempre essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò (Cons. Stato, Sez. V, n. 1117/20 cit.).

PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (95.15)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2020

Il principio d’invarianza della soglia di anomalia delle offerte e delle medie delle procedure, sancito dall’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non trova applicazione con riferimento ad assetti non definitivi, soggetti a riserva di verifica dei requisiti da parte delle stazioni appaltanti (1).

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(1) Ha chiarito il Tar che il principio d’invarianza della soglia di anomalia delle offerte e delle medie delle procedure, sancito dall’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte) è inteso a salvaguardare e rendere prioritario l’interesse delle amministrazioni alla continuità degli assetti giuridico/economici da esse stesse costituiti, quale espressione del principio di efficienza dell’azione pubblica, con l’escludere che mutamenti nella compagine concorrenziale delle procedure di appalto possano rimettere in discussione paradigmi definiti e consolidati dalla chiusura di alcuna delle fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia o al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ma per le stesse logiche deve essere escluso che detto principio trovi applicazione con riferimento ad assetti non definitivi, soggetti a riserva di verifica dei requisiti da parte delle stazioni appaltanti. Come nelle fattispecie di aggiudicazione provvisoria, laddove la gara non è definitivamente conclusa e la definitiva aggiudicazione è subordinata all’accertamento dei requisiti dichiarati dalle imprese concorrenti sia per l’ammissione in gara che per le offerte. In queste circostanze non sono apprezzabili interessi delle stazioni appaltanti alla continuità delle scelte operate, le quali sono per volontà delle stesse amministrazioni soggette alla riserva delle verifiche. Consegue che sia la soglia di anomalia che le medie possono, e debbono, essere rimodulate all’esito degli accertamenti compiuti qualora conclusi dall’esclusione della compagine imprenditoriale aggiudicataria in via provvisoria, per accertata assenza di requisiti soggettivi o dell’offerta.

INTERPOLAZIONE LINEARE – LEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il criterio dell’interpolazione lineare – fissato dall’originario bando di gara – non è, in sé, illegittimo.

In disparte il fatto che la scelta dell’Amministrazione circa le modalità di attribuzione del punteggio all’offerta economica, quale manifestazione di ampia discrezionalità, è sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo per manifesta illogicità, il Collegio rileva che il criterio in questione mira a premiare in maniera decisa e significativa il ribasso: come tale, la relativa adozione costituisce una legittima facoltà per le Amministrazioni che, nell’ambito della propria attività contrattuale, intendano privilegiare in primis, sin dall’indizione del bando, il contenimento dei costi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3733).

ANALISI DEI PREZZI DELLE MIGLIORIE – INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE – CLAUSOLA NULLA (83.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ITAL Costruzioni s.n.c. di Francesco Murro - Adeguamento sismico ed efficientamento energetico della scuola secondaria di primo grado di Amendolara Centro - Importo a base di gara: 577.639,80 euro -– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Amendolara C.U.C. di Trebisacce Comune capofila

Negli appalti aggiudicati a corpo, il prezzo delle soluzioni migliorative proposte e l’analisi di detti prezzi non sono elementi essenziali ai fini della completezza dell’offerta economica, perché eventuali oneri economici ricollegabili alle proposte migliorative trovano compensazione all’interno dell’offerta economica complessiva. Poiché né l’indicazione dei costi delle migliorie né l’indicazione delle relative analisi sono richieste, a pena di esclusione, da una norma di legge, la richiesta a pena di esclusione della lex specialis di gara di indicare, nell’offerta economica, l’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività e, come tale, disapplicabile dalla stessa stazione appaltante.

ACCORDO QUADRO - PREZZO PIU' BASSO - ANALISI SINGOLE VOCI (95.4)

TAR VENETO SENTENZA 2020

Un accordo quadro come quello in esame, è un contratto normativo, da cui discende l’unico obbligo, nel caso in cui l’Amministrazione si determini di volta in volta a contrarre, di applicare alla serie di futuri contratti di lavaggio, igienizzazione e manutenzione degli indumenti da lavoro, le condizioni contrattuali predefinite nell’accordo quadro. Dall’accordo quadro non discendono invece obblighi esecutivi e neppure obblighi a contrarre.

Trattandosi di un contratto a consumo, in cui il quantitativo e la tipologia delle prestazioni richieste è soggetto a fluttuazioni non prevedibili, si pone il problema di quale sia il corretto modo di svolgere le verifica di congruità dell’offerta.

La giurisprudenza che si è occupata di un caso analogo (cfr. Tar Puglia, Sez. II, 22 agosto 2017, n. 932) ha affermato un principio che vale anche nel caso in esame, osservando che nell’ipotesi di un accordo-quadro basato su di un’offerta ad unico ribasso non è corretto sia tecnicamente che giuridicamente valutare la congruità dell’offerta con riferimento ai criteri cristallizzati per l’appalto “classico” poiché nell’accordo quadro non vi è alcuna certezza in ordine alla quantità di prodotti e lavori che nel tempo dovranno essere acquisiti.

Pertanto, in mancanza di appositi indicatori previsti dalla lex specialis da utilizzare per l’analisi dell’anomalia preordinati a pesare, in funzione dell’importanza, le diverse voci di prezzo, deve ritenersi corretta l’impostazione della stazione appaltante che ritiene che la verifica della congruità dell’offerta debba essere svolta tenendo conto dell’analisi e del raffronto di tutti gli elementi essenziali della stessa, tra i quali i singoli ribassi percentuali offerti per i servizi previsti dal listino dell’accordo quadro valutando, oltre che il ribasso medio finale offerto, anche l’autonoma sostenibilità di ciascuno di essi.

COSTO SICUREZZA E MANODOPERA - IPOTESI DEROGATORIA - IMPOSSIBILITÀ MATERIALE DI INDICARLI (95.10)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

L’obbligo di rispettare tutte le norme del codice dei contratti pubblici deriva dalla circostanza che la procedura negoziata con massimo ribasso, è stata indetta ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n°50/2016, con specifici e plurimi “richiami” al d.lgs. n°50/2016 (cfr. punto 2 lettera di invito “procedura di affidamento”; art. 5 del Capitolato; e art. 22 del Capitolato di rinvio alle norme generali) .

Dalla lex specialis , nei suoi vari elementi, si ricavava agevolmente l'applicabilità del d.lgs. n°50/2016 alla procedura di gara.

In definitiva l'obbligo di indicare i costi di sicurezza e della manodopera deriva direttamente dalla legge (post novella del 2017), ed è ininfluente che tale obbligo non sia stato, nel dettaglio, espressamente previsto nella lex specialis, in quanto l'operatore economico che partecipa alle gare pubbliche deve, per diligenza professionale, conoscere gli obblighi che la legge pone a suo carico.

Con la conseguenza, che, in caso di mancato rispetto dell'obbligo di “separata” indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza, il concorrente deve essere escluso automaticamente, senza ammissibilità di regolarizzazione dell'offerta tramite soccorso istruttorio.

L'unica ipotesi derogatoria è quella dell' “impossibilità materiale” di indicare, nel modulo fornito dalla Stazione Appaltante, i costi della manodopera e della sicurezza.

Dunque il soccorso istruttorio non poteva essere attivato, non sussistendo l'impossibilità materiale di integrare l’offerta economica.

Un cenno, da ultimo, alla sentenza del CS n. 2350 del 9 aprile 2020, sez. V, citata dal Comune nel provvedimento impugnato di conferma dell’aggiudicazione ad OMISSIS.

FORMULAZIONE OFFERTA TECNICA - CLAUSOLE AMBIGUE - PA MISURE IDONEE TUTELARE ERRORE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da

OMISSIS . - Procedura aperta per l'affidamento dei lavori di adeguamento e di rinnovamento dei capannoni magazzini presso le caserme "Sernia" e "Pedone" site in

Foggia. Importo a base di gara euro: 1.166.117, 16. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: 15° Reparto Infrastrutture Caserma "De Cillis" (BA).

Nell'ipotesi in cui la Commissione giudicatrice ritenga che l'errata formulazione dell'offerta tecnica da parte delle imprese partecipanti alla gara sia imputabile ad un'ambigua formulazione della lex specialis, è tenuta a segnalare il fatto alla Stazione appaltante per l'adozione degli atti di competenza. Le offerte, infatti, devono essere valutate per ciò che esse prevedono, non potendo desumersi aliunde la qualità, la capacità professionale o il pregio. Pertanto, a tutti i partecipanti deve essere garantita la possibilità di presentare un'offerta tecnica rispondente alla propria reale ed effettiva organizzazione di impresa, in modo da assicurare, al contempo, che il confronto avvenga tra elementi omogenei.


REQUISITI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI OGGETTIVI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA - SEPARAZIONE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società ____OMISSIS_____ Spa – Gara telematica mediante richiesta di offerta sul MEPA per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per gli alunni delle scuole statali dell’infanzia-Anni scolastici 2019/2020, 2020/2021 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 668.497,60 – S.A.: ____OMISSIS_____.

Non esiste ai sensi dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici una rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione. Nella valutazione delle offerte tecniche possono essere valutati profili di carattere soggettivo qualora siano particolarmente meritevoli sotto il profilo della loro idoneità ad incidere sulla migliore esecuzione delle prestazione. La valutazione deve sempre avvenire secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza.

Con l’elenco dei criteri di aggiudicazione dettato all’art. 95 del Codice dei contratti pubblici è stata superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione poiché nella valutazione delle offerte tecniche «possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli» (cfr. Linee Guida n. 2 cit.).

COSTO DELLA MANODOPERA – ASSENZA APPOSITI SPAZI NEL MODELLO DI OFFERTA ECONOMICA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In secondo luogo va smentita l’argomentazione che la legge di gara imponesse espressamente l’indicazione del costo della manodopera; tale indicazione non è reperibile nel disciplinare, il quale menziona solo i costi della sicurezza, questione non dedotta in causa.

Quindi, a prescindere dal fatto che il tipo di prestazione rientrava nelle previsioni di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs. 50 del 2016, va anche rilevato l’importante rilievo dell’assenza di spazi appositi per l’indicazione del costo della manodopera, per cui era del tutto legittimata l’attivazione del soccorso istruttorio.

Per completezza va richiamato quanto segue.

La Corte di giustizia UE con la sentenza della sez. IX 2 maggio 2019 data sulla causa C-309/18 ha dettato il punto sulla questione, ripreso in seguito dall’Adunanza plenaria, secondo cui “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 7).

Per le considerazioni suesposte l’appello principale deve essere respinto e di conseguenza è improcedibile l’appello incidentale.

VERIFICA ANOMALIA - MODIFICA COSTO PERSONALE - AMMESSO (97)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Nell’offerta economica dell’impresa XXX, quest’ultima (………), indica i costi della manodopera nella misura di 518.786,51 euro.

Nella stessa offerta è altresì indicato un ribasso percentuale sulla base d’asta del 35,555%.

Nelle giustificazioni sulla congruità dell’offerta, redatte dall’aggiudicataria e trasmesse all’appaltante ai sensi dell’art. 97 del codice, il costo della manodopera è però indicato in un diverso importo, vale a dire euro 401.157,65 (……….), quindi con una riduzione della somma originaria di circa il 22%.

Si tratta di un ribasso certamente importante, che non trova chiare ed esaustive spiegazioni nella relazione di giustificazioni (……….), dove xxx riporta una serie di circostanze (presenza di cantieri nella zona, facilità di trasporto, esperienza delle maestranze sul territorio), che appaiono tutto sommato generiche e che non valgono in ogni modo a spiegare lo scostamento così rilevante del costo della manodopera segnalato nelle giustificazioni rispetto a quello risultante dall’offerta economica presentata in sede di gara.

Orbene, se possono ammettersi, in sede di giustificazioni dell’offerta, parziali e limitate variazioni delle voci di costo – purché l’offerta complessivamente risulti congrua, oltre che non modificata radicalmente – deve però trattarsi di variazioni tutto sommato limitate e, quel che più conta, adeguatamente giustificate.

Nel caso del costo della manodopera, costituente un elemento essenziale dell’offerta economica – tanto è vero che deve essere oggetto di una specifica indicazione ai sensi dell’art. 95 comma 10 citato – la valutazione della stazione appaltante deve essere condotta con particolare rigore, esigendo quindi dall’impresa sottoposta a verifica spiegazioni assolutamente adeguate (cfr. sul punto, le sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3968/2020 e del TAR Molise, sez. I, n. 175/2020).

L’art. 95 comma 10 impone alle amministrazioni, relativamente ai costi della manodopera e prima dell’aggiudicazione, di procedere alla verifica del rispetto di quanto previsto dall’art. 97 comma 5 lettera d), del codice, vale a dire che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retribuitivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23 comma 16 del codice stesso……….

I giudici, di fronte a risultanze documentali non esaustive, stabiliscono pertanto che la valutazione finale di congruità dell’offerta di xxx, effettuata dal responsabile unico del procedimento (RUP) e dalla commissione di gara, appare tutto sommato scarna ed apodittica, risolvendosi nell’affermazione del carattere esaustivo delle spiegazioni.



CONCESSIONE DI SERVIZI - MANCATA INDICAZIONE ONERI PER LA SICUREZZA E MANODOPERA - NO ESCLUSIONE (164.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Al di là del problema dell’ammissibilità di tale censura avanzata dall’aggiudicatario della gara, si deve rilevare che l’art. 164 comma 2 del d. lgs. 50 del 2016, richiamato dal bando per definire il tipo di gara stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.”

Dunque trattandosi di una concessione di servizi e non di un contrato passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, si deve rilevare che la diversa struttura giuridica del negozio non comportava la dovuta applicazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 stesso d. lgs. 50, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro.

COSTO DELLA MANODOPERA - DUPLICE FUNZIONE: GIUDIZIO DI ANOMALIA E FORMULARE UN’OFFERTA CONSAPEVOLE E COMPLETA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La natura essenziale della indicazione nell’offerta dei dati relativi al costo del lavoro emerge, in primo luogo, dal tenore letterale della disposizione di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, che disciplina in maniera unitaria, e nello stesso contesto normativo, sia l’obbligo di indicare i costi della manodopera sia l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali.

E’ infatti ormai acquisito, dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 2 maggio 2019, Lavorgna, C-309/18, l’indirizzo giurisprudenziale (condiviso dalla Sezione anche in recenti occasioni: cfr. Sez. V, 10 febbraio 2020, n.1008) secondo cui, per le gare indette nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali concreta la violazione della specifica prescrizione imposta dall’articolo 95, comma 10, cit., e la conseguente esclusione dalla gara. Conseguenza che, sul piano sostanziale, segnala la rilevanza dei beni giuridici tutelati, del tutto convergenti nelle due ipotesi, poiché risulta del tutto evidente come mediante la norma in esame si intenda garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 della Costituzione), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche 2° e 3° comma dell’ art. 36, in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori).

L’indicazione del costo della manodopera svolge, quindi, una duplice funzione: non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (che ha come unico scopo la verifica della congruità dell’importo indicato dall’offerente come costo del personale) ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica, al fine di formulare un’offerta consapevole e completa sotto tutti i profili sopra evidenziati.

OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - INAPPLICABILITÀ DELL’ESPULSIONE AUTOMATICA (95.10)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2020

E’ noto che, su rinvio pregiudiziale del T.A.R. del Lazio, la Corte di Giustizia U.E., Sez. IX, con sentenza 2.5.2019, n. 309/18, ha statuito che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice”.

La sentenza ha avuto cura di precisare: - che, nella fattispecie concreta sottostante, benché il bando non richiamasse espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell'offerta economica, i loro costi della manodopera, nondimeno esso conteneva una specifica norma di rinvio, del seguente tenore “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]” (§ 26); - che, in relazione all’esistenza di una siffatta norma di rinvio, “qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l'obbligo di indicare nell'offerta economica i costi della manodopera” (§ 27); - che “il modulo predisposto che gli offerenti della gara d'appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera” (§ 29); - che, conclusivamente, “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (§ 30).

Tali conclusioni sono state integralmente recepite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, nel decidere la relativa questione rimessagli ai sensi dell'art. 99, comma 1 c.p.a., ha impiegato la pronuncia della Corte di Giustizia U.E. come canone interpretativo per la soluzione della vicenda sottoposta al suo scrutinio.

Orbene, sulla base delle coordinate fornite dalla citata sentenza della C.G.U.E., deve rilevarsi come, nel caso di specie: - la documentazione di gara rinviasse genericamente, “per quanto non esplicitamente previsto”, “alle leggi e regolamenti in vigore” (art. 16 delle condizioni particolari del servizio), e non contenesse una “espressa” norma di rinvio al D. Lgs. n. 50/2016, che è dunque applicabile alla fattispecie soltanto mercé il meccanismo di così detta eterointegrazione “diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti” nei documenti di gara (cfr. la sentenza 2.5.2019, n. 309/18, § 20); - il modulo predisposto che gli offerenti della gara d'appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera (cfr. doc. 2 delle produzioni 8.8.2019 di parte comunale, p. 61/62); - in relazione alle peculiarità della gara (in cui il servizio era predefinito nei suoi contenuti, ma indeterminato nella definizione delle concrete prestazioni da rendere in corso di esecuzione, dipendendo dai singoli interventi di riparazione che si sarebbero resi necessari nel periodo di durata del contratto, tanto ciò è vero che per un verso non era previsto alcun numero di ore di riferimento, per altro verso l’assegnazione sarebbe durata fino ad esaurimento della somma stanziata), fosse in effetti materialmente impossibile indicare – anche soltanto con un’attendibile approssimazione - i costi complessivi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

Secondo l’impostazione della procedura, il costo orario risultava essere l’unico dato significativo di riferimento, non potendosi determinare preventivamente il costo complessivo effettivo del lavoro (e dei ricambi), a fronte di interventi non predeterminati e non predeterminabili.

Donde l’inapplicabilità dell’espulsione automatica, e la possibilità di ovviare alla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera mediante il soccorso istruttorio.

2. Giova premettere come una costante giurisprudenza rimetta all’autonomia organizzativa dell’imprenditore la scelta dell’applicazione del contratto collettivo di lavoro di riferimento, purché lo stesso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (cfr. Cons. di St., III, 25.2.2020, n. 1406; id., V, 6.8.2019, n. 5574).



OFFERTA TECNICA - PERSONALE IMPIEGATO NELL'APPALTO - INFLUENZA SIGNIFICATIVA SULL'ESECUZIONE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ance Venezia, Ance Padova e Lares Lavori Restauro S.r.l, Lithos S.r.l. e Rws S.r.l. - Procedura aperta per l'esecuzione di lavori di restauro gruppi scultorei di Piazza Signoria e Piazzale

Michelangelo. Importo a base di gara euro: 851.038,95. S.A.: Comune di Firenze.

Rilevato in generale che giova ribadire quanto affermato e ribadito anche mediante le linee guida n. 2 sull'offerta economicamente più vantaggiosa, circa i criteri di valutazione dell'offerta, al cui punto 1, lettera e) individua: - organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto. le suddette linee guida proseguono nel senso che "nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l'affidabilità dell'offerta o di valorizzare caratteristiche dell'offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.". Rilevato che per ciò che riguarda l'alta specializzazione e una comprovata esperienza richiesta ai concorrenti ai fini dell'esecuzione delle prestazioni oggetto di gara nell'ambito della particolare materia della conservazione dei beni culturali, la stazione appaltante ha correttamente fatto riferimento al possesso di qualificazione soa per la specifica categorie os 2° - classifica iii o superiore, certificazione atta a dimostrare il possesso dei necessari requisiti di capacità tecnica-organizzativa; considerato che con particolare riguardo alla valutazione dell'offerta tecnica, lo specifico elemento così come previsto alla lettera (h) della sezione valutazione dell'offerta tecnica: "la conoscenza dello specifico contesto monumentale (piazza della signoria) con particolare riferimento alla storia conservativa da dimostrare mediante pubblicazioni dell'impresa o del personale in organico alla stessa", lo stesso viene richiesto dalla stazione appaltante quale condizione premiante della comprovata esperienza, qualificazione e affidabilità del concorrente che nell'ambito della propria offerta tecnica dovrà, ove in possesso, evidenziarlo; ritenuto pertanto, che nel caso di specie, stante la peculiarità dell'intervento, la cui migliore riuscita dipende anche dalla conoscenza dei luoghi ove rendere la prestazione, si ritiene che proprio l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, come evidenziato tra gli elementi sopra richiamati nelle linee guida, possa avere un'influenza diretta e significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA E ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO – CRITERI E SUBCRITERI – DISCREZIONALITA’ PA (95)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Gener Service S.r.l. – Sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione Appalto per la fornitura dei servizi di pulizia e igiene ambientale per gli immobili in uso a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni. Importo a base di gara euro: 985.202,44. S.A.: Direzione Regionale Vigili del Fuoco della Liguria.

In  tema di criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte e attribuzione dei relativi punteggi la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire la legittimità della “specificazione di parametri di valutazione che parcellizzano e specificano gli elementi che compongono l’offerta tecnica degli operatori concorrenti, con previsione per ciascuno di essi di specifico punteggio, onde la discrezionalità dell’amministrazione non solo viene veicolata in ambiti obbligatori di valutazione ma viene altresì, previamente definita e precisata in maniera tale da consentire, pur attraverso la mera attribuzione del voto numerico, di risalire all’iter logico seguito nell’assegnazione del concreto punteggio attribuito” (cfr. TAR, NA, sentenza del 15.5.2019, n. 2584). Nel caso in esame la stazione appaltante ha definito in maniera puntuale i criteri di valutazione delle offerte secondo quanto previsto anche nel Bando tipo n. 2, con richiamo ai sub criteri discrezionali, con applicazione di un coefficiente abbinato per ogni sub-criterio, mediante la predisposizione di una griglia di valutazione riepilogativa che appare nel suo complesso adeguata e non generica.

OMESSA DICHIARAZIONE COSTO MANODOPERA - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - FAC SIMILE PA NON ERA OBBLIGATORIO (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

oggetto: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal ______OMISSIS______– Procedura negoziata (R.D.O.) sulla piattaforma Sardegnacat per la gara d’appalto del servizio di assistenza domiciliare per la durata di tre annualità dal 15 febbraio 2020 al 14 febbraio 2023 ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 - Importo a base d’asta: 531.737,28 euro - S.A.: ______OMISSIS______(CA).

Alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza non appaiono sussistere, nel caso di specie, i presupposti e le circostanze che legittimavano l’integrazione documentale dell’offerta carente dell’indicazione dei costi della manodopera, in quanto il modulo di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante era un “fac-simile di dichiarazione” da utilizzare “preferibilmente” e non obbligatoriamente, a prima vista privo di limitazioni rigide degli spazi e quindi liberamente modificabile autonomamente e che, pertanto, non impediva materialmente di indicare anche i costi della manodopera.

MEPA – MANCATA INDICAZIONE ONERI PER LA MANODOPERA – MODULO SENZA SPAZIO - NO ESCLUSIONE (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Occorre premettere, in fatto, che è incontestato:

– l’omesso richiamo, da parte della lex specialis di gara, all’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2106 con riferimento agli oneri della manodopera;

– la mancanza, nel modulo di offerta economica generato dal sistema Me.PA. utilizzato per la procedura di affidamento de qua, di uno spazio dedicato a tale indicazione;

– l’effettivo computo degli oneri in questione da parte della controinteressata nell’ambito dell’offerta economica presentata nel termine di scadenza, e il fatto che la stessa in sede di presentazione delle giustificazioni ex art. 97 comma 3 d.lgs. 50/2016 abbia provveduto esclusivamente a specificarne l’importo (pari a euro 166.000,00), senza tuttavia apportare alcuna modificazione alla consistenza complessiva dell’offerta.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

Ciò premesso, reputa il Collegio che il caso di specie – alla luce delle peculiarità fattuali riportate al superiore punto 10.1. – configuri una delle “eccezioni alla regola” dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95 comma 10 del Codice dei Contratti pubblici. A prescindere dal mancato richiamo allo stesso da parte della lex specialis di gara, da ritenersi irrilevante in virtù del citato meccanismo eterointegrativo operante nella fattispecie, ciò che ad avviso della Sezione deve ritenersi dirimente è, invero, l’assenza nel modulo – di necessaria utilizzazione per la formulazione dell’offerta – di uno spazio dedicato all’assolvimento dell’onere in questione, circostanza che, da una parte, ha reso materialmente impossibile procedervi e, dall’altra, ha ingenerato certamente nei concorrenti quella situazione di “confusione” nella quale i principi di trasparenza e proporzionalità impediscono alla stazione appaltante, che ha in sostanza ingenerato l’errore nei concorrenti, di applicare una legittima sanzione espulsiva. In proposito non può, infatti, convenirsi con parte ricorrente in merito al fatto che la spontanea, ancorché non vietata, utilizzazione di un file aggiuntivo allegato al modulo in cui effettuare l’indicazione in argomento, comproverebbe l’insussistenza della condizione di “materiale impossibilità” della indicazione medesima, rendendo illegittima l’illustrazione postuma degli oneri in questione. Ciò in quanto, sebbene la lex specialis non abbia espressamente previsto il divieto di introdurre nella presentazione dell’offerta documentazione diversa ed ulteriore rispetto alla modulistica, limitandosi a prescrivere, sul punto, l’utilizzo della piattaforma Me.PA. (…), reputa il Collegio che la pacifica mancanza nel modulo generato da quest’ultima di uno spazio nel quale effettuare l’annotazione integri proprio la fattispecie in cui le “disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” nella quale, secondo le riportate coordinate ermeneutiche espresse dalla Corte di Giustizia nonché dall’Adunanza Plenaria, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono necessariamente consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale. Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con gli stessi l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Cons. di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350).

CONFRONTO A COPPIE – IDENTITÀ DEL PUNTEGGIO - ILLEGITTIMITA' (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Com’è noto, il sistema del confronto a coppie, utilizzato nel caso di specie dai commissari nella preliminare valutazione tecnico – qualitativa dell’offerta ed ottenuta dalla somma dei coefficienti di valore attribuiti da ciascuno di essi, è metodo di selezione, volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari: un punteggio alto testimonia l’elevato gradimento del seggio di gara per le soluzioni proposte da un candidato rispetto a quelle formulate dagli altri, laddove una valutazione bassa è, specularmente, conseguenza della scarsa attrattività tecnico – qualitativa della proposta del concorrente non in sé e per sé, ma rispetto a quelle degli altri partecipanti; è pertanto chiara l’ampia discrezionalità sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione (presupposto per l’ammissione al confronto) ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte; in altre parole la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti “confronti a due”, di conseguenza il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni, non potendo il giudice impingere in valutazioni di merito “ex lege” spettanti all’Amministrazione, salva la ricorrenza di un uso palesemente distorto, logicamente incongruo, macroscopicamente irrazionale del metodo in parola, che è, però, preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo, bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2017, n. 476).

E’, poi, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui se i criteri di valutazione sono adeguatamente dettagliati, il giudice amministrativo non può entrare nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati dai commissari ( ex multis Consiglio di Stato, Sez III del 25/06/2019 n. 4364; Consiglio di Stato, III, 1° giugno 2018, n. 3301; Consiglio di Stato sez. V, 27/12/2018, n. 7250).

Il sindacato del giudice, infatti, si arresta dinanzi alla rilevata correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie considerato che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (sez. VI, 19/06/2017, n. 2969).

Ebbene, nel caso di specie è da ritenersi, ad una piana lettura dell’art. 10.1. del disciplinare, che la lex specialis abbia adeguatamente circostanziato gli elementi di valutazione da tenere in considerazione nello sviluppo del confronto a coppie, ancorandoli a specifici profili dell’offerta che risultano unitariamente valorizzati in funzione di descrittori che si pongono in rapporto di reciproca complementarità senza pertanto che si riveli necessaria, attesa l’univocità del relativo parametro di riferimento, l’ulteriore scomposizione in sottocriteri plurimi. Inoltre, i suddetti criteri risultano illustrati con un adeguato grado di precisione e dettaglio. Parimenti, risultano esplicitati nel disciplinare i significati sottesi ai criteri valutativi (esaustività, concretezza e contestualizzazione della proposta), di guisa che nessuna illegittimità può in tal senso rinvenirsi.

D’altro canto, nell’atto di appello non si evince una critica specifica che consenta con immediatezza di cogliere, rispetto ad uno o più criteri, i profili di pretesa insufficienza o incongruenza denunciati sì da apprezzarne, a cagione della loro univoca concludenza, l’affermata portata viziante.

Inoltre, la circostanza fattuale, addotta dall’appellante, secondo la quale i componenti della Commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo (cfr. CdS, III Sezione 7595 del 6.11.2019; Consiglio Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428, Consiglio Stato, V, 17 dicembre 2015, n. 517) non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie.

OBBLIGO DICHIARATIVO COSTI MANODOPERA – IRRILEVANTE CHE LEX SPECIALIS NON PREVEDESSE DICHIARAZIONE SEPARATA (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 95 comma 10 del D.Lgs n. 50/2016, come sostituito dall’art. 60, comma 1, lett. ‘é, D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, dispone che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”;

- i costi della manodopera costituiscono una componente fondamentale dell’offerta economica e l’omessa indicazione non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone di per sé in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge che impongono di approntare misure e risorse congrue per garantire loro una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro espletato ex art. 36 della Costituzione; oltre a contravvenire all’espresso obbligo di legge, detta omissione introduce un elemento di incertezza nel prezzo offerto non consentendo alla stazione appaltante di accertare la serietà della proposta (in comparazione a tutte le altre) e di verificare la compatibilità della stessa con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, n. 4384/2017);

- in presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, è quindi irrilevante che la lex specialis di gara e la relativa modulistica predisposta dalla stazione appaltante non prevedessero espressamente la dichiarazione separata di costi, discendendo detto obbligo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 2358/2017 e n. 3079/2018; Sez. VI, n. 4384/2017), quindi il chiaro disposto normativo determina l’insussistenza di un affidamento meritevole di tutela.

OFFERTA CONDIZIONATA - ILLEGITTIMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo la consolidata giurisprudenza, ricorre infatti l’offerta condizionata nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla Stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato.

Difatti, nel corso della procedura di gara e specificatamente nell’offerta prodotta in atti, la società -Omissis- ha, con la peculiare tecnica del clause by clause, “opposto”, a diversi punti qualificanti le modalità di espletamento del servizio, proprie considerazioni e ha contrapposto differenti modalità di prestazione, in modo apodittico ritenute come necessarie. Una simile tecnica di offerta vale a configurare un’ipotesi tipica di offerta condizionata, che rende l’offerta inammissibile e passibile di esclusione dalla procedura di gara, come è in effetti accaduto con il provvedimento impugnato.

Alla luce di quanto sopra, è evidente, dunque, che l’appellante ha introdotto modificazioni ed apposto condizioni rispetto a profili non marginali della proposta negoziale idonei ad inverare un’offerta condizionata e perciò inammissibile: dal che la legittimità della scelta della Stazione appaltante di escludere dalla procedura un’offerta che non consentiva di prefigurare un quadro certo, improntato alla massima linearità e chiarezza, dei rispettivi obblighi contrattuali rispetto agli atti di gara, introducendo elementi diversi nel sinallagma contrattuale che valgono a conferire all’offerta quel carattere di indeterminatezza e condizionamento sì da renderla inammissibile.

SERVIZIO STANDARDIZZATO - DEFINIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo l’Adunanza plenaria (sentenza 21 maggio 2019, n. 8) “dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte”.

La preferenza per il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene obbligatoria per gli appalti di servizi enunciati al 3° comma dell’art. 95; resta tale, invece, per i servizi di cui al 4°comma – tra i quali si collocano proprio i “servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a” – ma qualora essa ricada sul criterio del prezzo più basso il 5°comma impone alla stazione appaltante di darne “adeguata motivazione”.

In sostanza, per i servizi standardizzati è consentito scegliere se procedere all’aggiudicazione con l’uno o l’altro criterio, ma qualora sia stato scelto il criterio del prezzo più basso occorre darne adeguata giustificazione; se i servizi non sono standardizzati la preferenza va al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Rilevante, dunque, è stabilire quando si è in presenza di servizio standardizzato.

Ritiene il Collegio che tale sia un servizio che, per sua natura ovvero per la prestazione richiesta dalla stazione appaltante all’affidatario negli atti di gara, non possa essere espletato che in unica modalità; in questo caso, in effetti, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è giustificata dall’impossibilità di una reale comparazione tra la qualità delle offerte in sede di giudizio. In effetti, in più occasioni la giurisprudenza ha avuto modo di specificare che il servizio è standardizzato quando la lex specialis descrive puntualmente tutti gli elementi, individuando in modo preciso sia la concreta organizzazione del lavoro sia le prestazioni dovute senza lasciare margini di definizione dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa (così quasi testualmente Con. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063; V, 18 febbraio 2018, n. 1099; III, 13 agosto 2018, n. 1609).

MANCATA PREVISIONE DI SUB-CRITERI O SUB-PUNTEGGI – ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE – NON SUSSISTE (95.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

A fronte di sub-criteri di valutazione o ponderazione del punteggio assenti o indeterminati, la giurisprudenza esclude un onere di immediata impugnazione del bando, stante la natura non escludente delle previsioni in questione, le quali non solo non impediscono la partecipazione degli operatori del settore ma neppure predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa, che possa ritenersi, ex post, meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2602/2018 e n.173/2019; id., sez. III, n. 3595/2016 e n. 3434/2018). Il convincimento espresso, nel medesimo senso, nella sentenza qui impugnata, trova conferma anche sul piano normativo, poiché la preventiva obbligatoria individuazione nella lex specialis di gara di sub-criteri di valutazione non risulta affatto prevista in termini di doverosità né dall’art 86 del codice dei contratti pubblici, né tanto meno dalle linee guida n. 2 dell’ANAC approvate nell’anno 2016 (aggiornate con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018), recanti indicazioni operative relativamente al procedimento di aggiudicazione della gare pubbliche sulla base del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Dette linee guida, infatti, con riguardo alla valutazione degli elementi qualitativi della componente tecnica dell’offerta (punto V), si limitano a prevedere l’opportunità che nel bando di gara vengano indicati gli elementi o i criteri che saranno valorizzati per l’apprezzamento degli elementi e delle caratteristiche delle soluzioni tecniche proposte dai concorrenti.

La previsione di sub-criteri o sub-punteggi risulta indicata, come mera facoltà riservata alla stazione appaltante, all’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici; ne deriva che il mancato esercizio di detta facoltà non può costituire, in sé, indice di illegittimità della lex specialis della procedura di gara. Ciò non toglie, naturalmente, che un’articolazione incongrua, del tutto deficitaria o eccessivamente lasca dei riferimenti tecnici e valutativi, possa essere censurata dai concorrenti in gara, sempre, tuttavia, unitamente all’impugnazione dell’atto conclusivo della procedura, essendo questo il momento concretizzante l’effetto lesivo conseguente al limite disfunzionale embrionalmente presente nella legge di gara.

PREVISIONI TECNICHE DELLA LEX SPECIALIS - LIMITI DELLE PROPOSTE MIGLIORATIVE E VARIANTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nell’affrontare la questione dei margini di derogabilità o modificabilità delle previsioni tecniche contenute nella lex specialis la giurisprudenza ha posto in risalto che “è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che ‘…in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante (…)’” (Cons. Stato, V, 8 ottobre 2019, n. 6793; 17 gennaio 2018, n. 269 e 270; VI, 19 giugno 2017, n. 2969; CGA, 30 aprile 2018, n. 251).

In tale prospettiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Cons. Stato, n. 6793 del 2019, cit.; Id., V, 14 settembre 2018, n. 5388).

In definitiva, solo allorché la modifica progettuale sia ricompresa entro i margini di discrezionalità riconosciuti all’operatore, ovvero sia espressamente prevista dalla lex specialis può essere legittimamente apportata dal concorrente; diversamente, si sarà in presenza d’una inammissibile difformità dalle previsioni di gara, con conseguente esclusione dell’offerta per integrato aliud pro alio.

OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA – SOCCORSO ISTRUTTORIO – LIMITI (83.9 – 95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, ha recentemente affermato il principio secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati nella direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista all’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 (per omessa esplicita indicazione dei “propri costi della manodopera”), fatta salva l’ipotesi in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, per la quale deve ammettersi, in ossequio ai canoni di trasparenza e di proporzionalità, la possibilità per il partecipante di regolarizzazione l’offerta, mediante il ricorso al meccanismo del soccorso istruttorio.

A tale conclusione la Corte è, in particolare, giunta sulla base dei seguenti rilievi:

a) che l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza);

b) che, pertanto, qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (§ 27);

c) che la regola opera “anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”;

d) che nei casi in cui il bando di gara contenga un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici (§ 26), ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di “spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera”, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.

GIUDIZI ESPRESSI E PUNTEGGI- COSTITUISCONO IL FRUTTO DI VALUTAZIONI TECNICO-DISCREZIONALI, PER NATURA CONNOTATE DA UN INNEGABILE MARGINE DI OPINABILITÀ

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

É noto che i giudizi espressi e i punteggi attribuiti dalla commissione di gara costituiscono il frutto di valutazioni tecnico-discrezionali, per natura connotate da un innegabile margine di opinabilità. Come tali, esse possono essere censurate nella misura in cui se ne dimostri l’inattendibilità sul piano tecnico-scientifico, ovvero la complessiva illogicità/irragionevolezza, mentre non può ammettersi che – mancando una siffatta dimostrazione – il giudice sostituisca la valutazione opinabile dell’amministrazione con una propria e diversa valutazione, altrettanto opinabile, a ciò ostando l’insindacabilità del merito delle scelte e valutazioni amministrative (giurisprudenza consolidata e costante, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2020, n. 330; id., sez. VI, 7 ottobre 2019, n. 6753).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 23/02/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA SOTTO SOGLIA COMUNITARIA E CRITERIO DEL MINOR PREZZO

Nell'ambito di una gara per l'affidamento del servizio di pulizia locali dell'Ente di importo inferiore alle soglie previste dall'articolo 35, sarebbe più opportuno applicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa o quella del minor prezzo?


QUESITO del 23/02/2017 - OBBLIGO INDICAZIONE PUNTEGGI DI PONDERAZIONE NEI BANDI DI PROGETTAZIONE

Salve, desidero sapere se nei bandi di progettazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa il criterio dei punteggi deve essere obbligatoriamente esplicitato nel bando, e se è affermativo, da quale articolo del codice è regolato tale obbligo. cordiali saluti


QUESITO del 11/04/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEI SERVIZI AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA

Volevo sapere se per i "servizi ad alta intensità di manodopera" (così come identificati dall’art. 50, comma 2, del dlgs 50/2016) per i quali è prevista l'aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (art. 95, comma 3) c'è una soglia minima sotto la quale si può procedere all'aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo. Per essere più chiari, una gara per un servizio ad alta intensità di manodopera (come un trasloco o servizi di facchinaggio interno/esterno) con un prezzo a base di gara di 5000 euro può essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo? In attesa di un riscontro porgo distinti saluti.


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 29/06/2017 - PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO DEL MINOR PREZZO PER APPALTI DI LAVORI INFERIORI AL MILIONE DI EURO

PER APPALTI DI LAVORI CON PROCEDURA NEGOZIATA INFERIORI AL MILIONE DI EURO, DOPO IL CORRETTIVO AL CODICE APPALTI, E' POSSIBILE ESPLETARE LA PROCEDURA DI GARA CON L'OFFERTA AL MINOR PREZZO?


QUESITO del 23/06/2017 - AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO IN PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA

Cosa succede se non rispondono cinque ditte ma solo una per l'aggiudicazione di un servizio bar interno ad una scuola ?


QUESITO del 05/07/2017 - ESCLUSIONE DALLA GARA PER OMESSA INDICAZIONE ONERI AZIENDALI

In una Gara posteriore all'entrata del nuovo codice, se il concorrente non ha indicato i costi per la sicurezza, e la stazione appaltante non lo ha richiesto nel bando, ne tanto meno nei moduli predisposti, il concorrente deve essere subito escluso o la stazione appaltante può/deve esercitare il soccorso istruttorio? Grazie Mille


QUESITO del 22/07/2017 - L'INDICAZIONE DEGLI ONERI AZIENDALI

Cosa devo dichiarare quando mi chiedono i costi aziendali?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 09/03/2021 - COSTO DELLA MANODOPERA - VOCI CHE LO COMPONGONO - REMUNERAZIONI LAVORATORI AUTONOMI RICOMPRESI (95.10)

Con la presente si richiede se i costi della manodopera di cui all'art. 95, c. 10 debbano intendersi come comprensivi delle remunerazioni a vario titolo percepite da lavoratori autonomi ovvero da soci - lavoratori coinvolti nell'esecuzione dell'appalto. In caso affermativo, si richiede altresì di conoscere quale parametro debba essere impiegato ai fini della valutazione della congruità di detti costi.


QUESITO del 26/02/2021 - INVERSIONE PROCEDIMENTALE E CRISTALLIZZAZIONE DELLA SOGLIA

Gara di lavori con inversione procedimentale ed esclusione automatica delle offerte anomale Prima dell’aggiudicazione un concorrente fa accesso agli atti relativamente alla documentazione amministrativa di tutti i concorrenti. Contesta l’ammissione di un concorrente che effettivamente avrebbe dovuto essere escluso se si fosse verificata la documentazione presentata. Come deve comportarsi la stazione appaltante? Se l’accesso agli atti fosse avvenuto dopo il provvedimento di aggiudicazione come avrebbe dovuto comportarsi? Grazie


QUESITO del 02/02/2021 - ERRONEA FORMULAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA NELLA RDO-MEPA

Nell’offerta economica presentata da una Ditta partecipante ad RDO – MEPA per l’affidamento di un servizio di manutenzione obbligatoria, alla voce “prezzo complessivo del servizio” viene riportata la cifra di € 46.501,80 (al netto IVA secondo legge), MENTRE ALLA VOCE “VALORE DELL’OFFERTA per il LOTTO 1”, VIENE RIPORTATA ( A SISTEMA), LA CIFRA DI € 20,10 (sempre al netto IVA secondo legge)! Tale indicazione ha generato nel sistema della RDO-MEPA, a titolo di OFFERTA ECONOMICA da parte della Ditta in indirizzo, giustappunto un’offerta economica complessiva di € 20,10. Tale indicazione, poi, ha determinato che il sistema telematico attribuisse (sempre a favore della Ditta de-quo), un punteggio-offerta-economica = 30 PUNTI (massimo raggiungibile in termini di punteggio economico) sfalsando così la graduatoria generata automaticamente dal sistema stesso! Si richiede di sapere se tale erronea formulazione dell’offerta economica può essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio, oppure configuri un vizio sostanziale dell’offerta, tale da non poter essere sanata.


QUESITO del 21/08/2020 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE - CHIARIMENTI IN MERITO AL PARERE 664

Nel richiamare il parere n.664, si chiede il seguente chiarimento: 1. nell’ambito di una procedura con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è possibile prevedere “unicamente” criteri di valutazione dell’offerta tecnica di natura numerica e tabellare, caratterizzati da una valutazione oggettiva attraverso la previsione di formule matematiche o valori predeterminati (es ON/OFF)? 2. In caso di risposta positiva al quesito n.1, la stazione appaltante deve comunque nominare una commissione giudicatrice o può, invece, demandare l’attività di calcolo del punteggio al RUP?


QUESITO del 15/07/2020 - SCORRIMENTO GRADUATORIA PER CARENZA REQUISITI

Una gara di concessione lavori con O.P.V. aggiudicata definitivamente ed in pendenza della stipula del contratto, è stata successivamente revocata in autotutela per carenza dei requisiti speciali. L'affidamento alla seconda deve avvenire agli stessi patti e condizioni del primo affidatario o non essendosi formalizzato il contratto, alle condizioni offerte dal secondo?


QUESITO del 30/04/2020 - OFFERTA TECNICA COSTITUITA DA SOLI ELEMENTI MIGLIORATIVI.

Qualora si debba approntare una gara col criterio dell'OEPV, è corretto impostare la parte tecnica dell'offerta solamente tramite una scala di servizi aggiuntivi, alla quale vengono attribuiti dei punteggi progressivi? Oppure tale sola opzione ricondurrebbe ad un mero calcolo matematico non essendo quindi corretta? In tal caso, occorre obbligatoriamente contemplare anche dei parametri discrezionali con attribuzione dei punteggi a carico della commissione, basati ad esempio sull'analisi individuale, da parte di ciascun commissario, di una relazione tecnica contenente le proposte del concorrente per migliorare e/o ottimizzare il servizio? Qualora nella gestione dell'OEPV quest'ultima ipotesi fosse obbligatoria da effettuare , non vi sarebbe un eccessivo margine di discrezionalità eventualmente contestabile e ad alto rischio di possibile contenzioso?


QUESITO del 05/06/2019 - DECRETO SBLOCCA CANTIERI 32/2019 - MODIFICA ART.95 CO.10 BIS

Buongiorno, alla luce della modifica in oggetto che abroga il tetto massimo per il punteggio economico del 30 per cento siamo cortesemente a chiederVi se la stazione appaltante sia legittimata a esperire ad esempio un affidamento per il servizio di tesoreria mediante criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa prevedendo un: punteggio offerta tecnica = 30 punteggio offerta economica = 70 In un commento del Sole 24 ore si legge che il tetto per l'offerta economica è a seguito Decreto 32/2019 del 50 Si chiede Vs. gentile parere in merito.


QUESITO del 28/02/2019 - PROCEDURA SELETTIVA EX ART. 36, OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI PER LA MANODOPERA E DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA ECONOMICA. (COD. QUESITO 451)

Salve, in una procedura selettiva ex art. 36 del Codice relativa a servizi continuativi da eseguire su impianti tecnologici, uno dei concorrenti non ha indicato, nell’offerta economica, gli oneri per la sicurezza e i costi per la mandopera. Si segnala che nella disciplina di gara la S.A. ha normato tale aspetto, ma ha omesso di allegare un modulo con la suddivisione di tali costi nella documentazione di gara. Atteso che l’Operatore de quo risulta primo in graduatoria per il ribasso eseguito, si domanda se: 1) E’ possibile avviare il procedimento del soccorso istruttorio, chiedendo al concorrente di specificare le voci di costo mancanti; 2) Escludere l’operatore; 3) Ammettere l’impresa, riservandosi di chiedere, in via propedeutica all’aggiudicazione, l’indicazioni dei costi non dichiarati.


QUESITO del 04/10/2018 - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (36.2.C - 95.4 - 97)

Il sottoscritto RUP ha indetto una procedura negoziata telematica, per lavori, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, co. 4 e prevedendo l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In sede di gara, tuttavia, le imprese ammesse sono state 9, pertanto non è stato possibile applicare l’esclusione automatica, ma si è proceduto al calcolo dell’anomalia e a proporre l’aggiudicazione al concorrente che ha offerto il massimo ribasso. Tale offerta, seppur rientrante tra quelle anomale rispetto alla soglia calcolata, è stata ritenuta congrua dal sottoscritto RUP e pertanto non sono state richieste le giustificazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. Si chiede se tale procedura è corretta o se è necessario richiedere obbligatoriamente le giustificazioni.


QUESITO del 17/05/2018 - RIAMMISSIONE A SEGUITO PARERE ANAC E RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA (URGENTE) (COD. QUESITO 302) (95.15)

la stazione appaltante ha proceduto all’esclusione di 4 ditte per omessa indicazione dei costi manodopera, in sede di gara si procedeva al calcolo della soglia di anomalia secondo il criterio sorteggiato considerando 8 concorrenti ammessi e il RUP procedeva con la proposta di aggiudicazione. 2 ditte avevano richiesto di essere reinserite. La stazione appaltante congiuntamente alle imprese escluse ha fatto richiesta di parere congiunto all’ANAC, sospendendo la procedura di gara sino al recepimento del parere. L’ ANAC si è espressa stabilendo che la S.A. può chiedere ai concorrenti esclusi di specificare successivamente la parte di importo della manodopera. La stazione appaltante procederà con la riammissione dei 4 concorrenti esclusi. Si chiede se la riammissione comporti o meno il ricalcolo della soglia di anomalia, rispetto alla soglia calcolata durante la seduta di gara a seguito dell’esclusione dei concorrenti. Si chiede se debba essere applicata l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, come previsto dal bando (le offerte con la riammissione sarebbero 12 e pertanto si dovrebbe applicare l’esclusione automatica).


QUESITO del 03/05/2018 - COSTO DELLA MANODOPERA (COD. QUESITO 232) (23.16 - 95.10)

Il problema del costo della manodopera ha generato alcune perplessità, successivamente all’entrata in vigore del decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017).Tutto nasce dall’inserimento nel comma 16 dell’articolo 23 (Livelli della progettazione per gli appalti, del Codice dei contratti.Ma la Delibera n. 1098 del 26 ottobre 2016 dell'ANAC è ancora vigente. In definitiva come dobbiamo comportarci in fase di determinazione dell'importo soggetto a ribasso. La Manodopera, così come gli oneri per la sicurezza, va scorporata?


QUESITO del 05/04/2018 - APPLICAZIONE ART.95 COMMA 10 ULTIMO PERIODO CODICE CONTRATTI (COD. QUESITO 265) (95.10)

Alla luce del correttivo, con quali modalità ed in quale fase si svolge la verifica prevista dall'art.95 comma 10 ultimo periodo codice contratti? E' necessario richiedere documentazione da allegare all'offerta economica? Oppure, dopo la proposta di aggiudicazione, sarà compresa tra le verifiche da effettuarsi prima dell'approvazione della proposta? Cosa comporta la mancata verifica?


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 15/02/2018 - RIAMMISSIONE DEL CANDIDATO E CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (COD. QUESITO 211) (95.15)

in riferimento ad una procedura negoziata con lettere di invito xx, nella seduta del 13/02/2018 ho proceduto all'esclusione di un'impresa per mancata individuazione della terna (individuato 1 solo subappaltatore anche dopo il procedimento di soccorso istruttorio), ho nella stessa giornata aperto le buste delle offerte economiche, individuato soglia di anomalia e fatto proposta di aggiudicazione a favore dell'impresa con miglior ribasso. Ieri scrivendo la comunicazione di esclusione, ho valutato che l'esclusione configurerebbe un'illegittimità di eccesso di potere, per questo motivo IN AUTOTUTELA riesaminerò l'offerta in seduta pubblica e riammetterò il candidato procedendo all'apertura della sua offerta economica. La soglia di anomalia già calcolata nella seduta del 13/02/2018 va ricalcolata? oppure posso operare secondo quanto previsto dall'art. 95 co. 15 D.lgs. 50/16 con cristallizzazione della soglia , inserendo il ribasso offerto dal candidato riammesso nella graduatoria già esistente?


QUESITO del 03/02/2018 - APPLICABILITÀ ART. 95 COMMA 10 A PROCEDURA APERTA AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE SPAZI PUBBLICITARI SU AUTOBUS (COD. QUESITO 230) (95.10 - 164)

Si chiede se in un bando per l'affidamento in concessione della gestione operativa e commerciale degli spazi pubblicitari sugli autobus che eserciscono il servizio pubblico locale urbano trovi applicabilità l'art. 95 comma 10 del codice dei contratti e quindi se nel modulo offerta economica vadano indicati i costi della sicurezza e della manodopera


QUESITO del 13/11/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TESORERIA COMUNALE (COD. QUESITO 89) (95.10BIS - 95.4.D)

Il presente quesito in realtà è formato da più richieste: a) se trattasi più correttamente di concessione ( come si evince da parere anac nr. 118 del del 22-06-2011) b) se qualificato come concessione, attualmente ricadente all'interno del D.lgs. 50/2016, se è rispettato il principio dell'evidenza pubblica con un avviso pubblico di manifestazione di interesse e successiva procedura negoziata con invito rivolto a tutti i richiedenti c) se vi siano deroghe al comma 10 bis dell'art. 95 del D.lgs. 50/2016 circa il max del 30 per cento da assegnare all'offerta economica in quanto si vedono pubblicati vari bandi dove il punteggio assegnato all'offerta economica è di gran lunga superiore (comprendendo in tale punteggio tassi e commissioni)


QUESITO del 02/11/2017 - QUESITO AFFIDAMENTO DIRETTO DOPO ESPLETAMENTO GARA (COD. QUESITO 72) (36.1 - 36.2.A - 95.4)

Salve, ho proceduto a fare una gara su intercenter ai sensi dell'art. 36 c. 2 l. a dlgs 50/2016 ss.mm.ii. con criterio di aggiudicazione art. 95 c. 4 del medesimo dlgs "Criterio del minor prezzo", ma gara andata deserta, posso aggiudicare per trattativa privata (affidamento diretto, magari a chi deteneva già il servizio e mantenere gli stessi prezzi)? Si ringrazia cordiali saluti


QUESITO del 27/10/2017 - QUESITO PER FORMULAZIONE OFFERTA ECONOMICA PROCEDURA DI GARA PER SERVIZIO DI GESTIONE SANZIONI CODICE DELLA STRADA (COD. QUESITO 70) (95.10)

Dovendo predisporre CSA per procedura aperta per servizio di gestione sanzioni al codice della strada chiedesi se è corretto prevedere i seguenti criteri per la valutazione dell'offerta economica: OFFERTA ECONOMICA fino a 30 punti Il punteggio da assegnare all’offerta economica verrà determinato dall’offerta presentata pari o in ribasso rispetto alla base di gara di cui all’art. 3 del CSA secondo i seguenti parametri: a)atto sanzionatorio trattato senza notifica (prezzo a base d’asta Euro 2,00 iva inclusa): punteggio massimo 4 b)atto sanzionatorio trattato con postalizzazione e notifica al trasgressore (presso a base d’asta Euro 8,00 iva inclusa) : punteggio massimo 10 c)procedura per la gestione del contenzioso delle violazioni amministrative in sede giudiziale (prezzo a base d’asta Euro 70,00 iva inclusa) : punteggio massimo 6 d) procedure di riscossone coattiva delle sanzioni (prezzo a base d’asta 27% del valore dell’importo da riscuotere comprensivo della sanzione e delle spese di notifica e del procedimento ) punteggio massimo 10 Per ogni parametro all’offerta migliore ( la più bassa) verrà attribuito il massimo del punteggio. Il punteggio per gli altri offerenti verrà calcolato proporzionalmente applicando la seguente for-mula: PUNTEGGIO = (migliore offerta presentata / offerta considerata) X punteggio massimo Il punteggio complessivo relativo all’offerta economica sarà determinato dalla somma dei singoli punteggi conseguiti dalle ditte partecipanti per ciascun parametro.


QUESITO del 23/10/2017 - VERIFICA COSTO DEL LAVORO (COD. QUESITO 55) (95.10 - 97.5.D)

L'art. 95 del d. lgs. 50/2016 stabilisce (al comma 10) che la stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, verifica che il costo della manodopera indicato dal miglior offerente sia non inferiore ai minimi previsti dalle apposite tabelle ministeriali. Si chiede se tale verifica vada eseguita anche nelle gare ove è prevista l'aggiudicazione al prezzo più basso con ricorso all'esclusione automatica delle offerte anomale. A mio modesto parere tale verifica, nel caso sopra prospettato, non andrebbe effettuata in quanto è già il sistema delineato dall'art. 97 comma 2 del d. lgs. 50/2016 a determinare quali siano le offerte anomale nel loro insieme (comprendente anche il costo della manodopera). Grazie, cordiali saluti.


QUESITO del 10/10/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE SINGOLI LOTTI INFERIORI A EURO 40.000,00 (COD. QUESITO 34) (95.3 - 95.4.C -36.2.B - 35.9.A)

Con la presente si richiede se può procedersi con il criterio del prezzo più basso, in applicazione dell'art. 95 c.4 lett. c) primo periodo d.lgs. 50/16 s.m.i, e quindi senza ulteriori oneri motivazionali, nel caso di procedura divisa in lotti, nella quale ciascun lotto è di importo inferiore a euro 40.000 (e la sommatoria dei lotti rimane sotto soglia, consentendo di procedere ex art. 36 c.2 lett. b) D.lgs. 50/16. L'interpretazione, per converso, di quanto previsto dall'art. 35 c. 9) lett. b) consente di procedere con il criterio del minor prezzo in tali fattispecie?


AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
APPALTI PUBBLICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ii) del Codice: i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prest...
CICLO DI VITA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. hhhh) del Codice: tutte le fasi consecutive o interconnesse, compresi la ricerca e lo sviluppo da realizzare, la produzione, gli scambi e le relative condizioni, il trasporto, l'utilizzazione e la manutenzione, del...
CICLO DI VITA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. hhhh) del Codice: tutte le fasi consecutive o interconnesse, compresi la ricerca e lo sviluppo da realizzare, la produzione, gli scambi e le relative condizioni, il trasporto, l'utilizzazione e la manutenzione, del...
COMMISSIONE: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Banca o Intermediario finanziario) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
CONCORSI DI PROGETTAZIONE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ddd) del Codice: le procedure intese a fornire alle stazioni appaltanti, nel settore dell'architettura, dell'ingegneria, del restauro e della tutela dei beni culturali e archeologici, della pianificazione urbanisti...
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
MANUTENZIONE: La combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazi...
OPERE: Le opere di cui all'art. 3, comma 1, lettera pp), del Codice; 
SALUTE: Stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, non consistente solo in un'assenza di malattia o d'infermità;
SALUTE: Stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, non consistente solo in un'assenza di malattia o d'infermità;
SALUTE: Stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, non consistente solo in un'assenza di malattia o d'infermità;
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...