Art. 95. Criteri di aggiudicazione dell’appalto

1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96.

3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

a) disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a); disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

c) disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

si veda anche quanto disposto dal comma 3 art. 9 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

5. Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.

6. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nell'ambito di tali criteri possono rientrare:

a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni;

b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso;

c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio, con l'obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un'economia circolare che promuova ambiente e occupazione; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell'azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all'uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

e) l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto;

f) il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica;

g) le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di consegna e il termine di consegna o di esecuzione.

7. L'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

8. I documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

10. Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d). disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10-bis. La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

11. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.

12. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito.

13. Compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al maggiore rating di legalità e di impresa, alla valutazione dell'impatto generato di cui all'articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l'offerente sia un soggetto diverso dalle società benefit, nonché per agevolare la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione alle procedure di affidamento. Indicano altresì il maggiore punteggio relativo all'offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull'ambiente, ivi compresi i beni o i prodotti da filiera corta o a chilometro zero. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – comma integralmente sostituito dal DL 124/2019 come modificato dalla legge di conversione L. 157/2019 in vigore dal 25/12/2019

14. Per quanto concerne i criteri di aggiudicazione, nei casi di adozione del miglior rapporto qualità prezzo, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell'invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all'oggetto dell'appalto; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) le stazioni appaltanti che autorizzano o richiedono le varianti menzionano nei documenti di gara i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un'offerta, che è diversa da una variante. Esse garantiscono anche che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti

c) solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici sono prese in considerazione;

d) nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture o di servizi, le amministrazioni aggiudicatrici che abbiano autorizzato o richiesto varianti non possono escludere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi.

14-bis. In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

Relazione

L'articolo 95 (Criteri di aggiudicazione dell'appalto) dispone che le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'ag...

Commento

L'articolo 95, recepisce l'articolo 67 della direttiva 2014/24/UE, e attua i criteri di cui all'art. 1 lett. p), ff), gg), oo), ccc), ddd), fff), ggg) della legge n. 11 del 2016. Netta preferenza vien...

Giurisprudenza e Prassi

ERRORE MATERIALE - OFFERTA ECONOMICA- PUO' ESSERE SANATO D'UFFICIO SE RICONOSCIBILE

TAR VENETO SENTENZA 2021

Nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché a ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, si osserva che la giurisprudenza amministrativa ha più volte precisato che “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113 che richiama i principi posti da Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).

Con più specifico riferimento all’errore materiale, è stato di recente evidenziato che “Per indirizzo giurisprudenziale univoco, anche di questa sezione, ciò che si richiede al fine di poter indentificare un errore materiale all’interno dell’offerta di gara e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica, è che l’espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un “errore ostativo” intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà. La valutazione che la stazione appaltante è chiamata a svolgere e che la giurisprudenza descrive con icastiche varianti lessicali (lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà), proprio perché si connota di oggettività e di immediatezza non può, in linea di principio, derivare da sforzi ricostruttivi e interpretativi, ma deve arrestarsi al riscontro di un’inesatta formulazione “materiale” dell’atto. Una cosa è, dunque, l’interpretazione conservativa dell’atto (1465 c.c.), altra è la correzione di una sua incongruenza estrinseca e formale, rinvenibile nel suo sostrato materiale, espressivo o comunicativo (1433 c.c.). In un caso, si fa riferimento a dati intrinseci all’atto, attinenti al suo significato giuridico e che ne motivano una certa valutazione contenutistica; nel secondo caso, viene emendata l’espressione materiale, come percepita nella sua consistenza fisica (ictu oculi), in un momento indipendente e antecedente alla ponderazione del suo significato giuridico (ex ante). Si deve tuttavia ritenere che questi parametri ricostruttivi non debbano essere estremizzati e che, dunque, possa riconoscersi una certa circolarità “ermeneutica” tra interpretazione e rilevazione dell’errore materiale – ben potendo questo risaltare anche da una palese distonia di tipo logico o discorsivo rispetto alla restante trama espositiva del documento.” (Consiglio di Stato, sez. III; 9 dicembre 2020, n. 7758).

Dunque, sulla base degli approdi giurisprudenziali, sono stati precisati i seguenti principi:

“Fermo restando il principio di immodificabilità dell’offerta, l’errore materiale può essere rettificato d’ufficio dall’amministrazione soltanto nell’ipotesi in cui lo stesso risulti riconoscibile. Tale riconoscibilità deve comunque essere valutata e valutabile ex ante;

Ciò significa che l’offerente sia incorso in una svista ictu oculi rilevabile, ossia senza svolgere sul punto particolari approfondimenti. Il tutto in base a semplici e intellegibili operazioni di carattere matematico (ossia meri interventi di rettifica del dato numerico non corretto);

Deve inoltre risultare palese l’effettiva volontà negoziale che lo stesso concorrente abbia inteso manifestare, senza particolari attività di verifica o di interpretazione circa il contenuto dell’offerta formulata;

Più in particolare, una tale volontà deve poter essere ricostruita, ossia rettificata d’ufficio, senza ricorrere ad “ausili esterni” o a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima (quali il soccorso istruttorio, dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente o altri supplementi di natura tecnica). Non deve in altre parole rinvenirsi alcuna “attività manipolativa”, da parte della stazione appaltante, onde correggere il suddetto errore materiale” (in tal senso TAR Lazio, Roma, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 62, che richiama TAR Toscana, sez. III, 24 luglio 2020, n. 970; id., sez. I, 16 gennaio 2020, n. 35; TAR Lazio, Latina, sez. I, 8 novembre 2019, n. 648; Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).

L’Amministrazione, dunque, ha immediatamente rilevato l’errore di trascrizione (così dimostrando la piena riconoscibilità del medesimo), ha ben compreso che lo stesso consisteva nella mancata somma del costo del servizio conto deposito (correttamente indicato nel modello C.3) con l’importo derivante dalla somma dei prezzi unitari (correttamente indicato nel modello C.3), ha, quindi, chiaramente individuato l’effettiva volontà del concorrente di offrire un determinato importo (circostanza, peraltro, ulteriormente confermata dalla stessa difesa dell’Amministrazione: cfr. pag. 11 memoria difensiva), ma ciò nonostante ha ritenuto, in via automatica, l’offerta equivoca e non certa, disponendone l’esclusione.

Diversamente, l’Amministrazione, una volta rilevato l’errore di trascrizione – come evidenziato dal RUP-, avrebbe dovuto effettuare una mera operazione matematica di somma algebrica tra l’importo derivante dalla somma dei prezzi unitari con quello del servizio in conto deposito, come dettagliatamente indicato dall’offerente nel modello C.3, costituente parte integrante dell’offerta economica.




OFFERTA TROPPO ONEROSA - NON AGGIUIDICAZIONE APPALTO - LEGITTIMA REVOCA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Per giurisprudenza pacifica, “la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di tutti gli atti di gara precedenti l’aggiudicazione definitiva, compreso il bando di gara, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione, il cui esercizio prescinde dall’applicazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, pur richiedendosi la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1744/2020).

Anche questa Sezione, nella sentenza n. 4461/2019, ha in materia affermato che “A differenza del potere di annullamento d’ufficio, che postula l’illegittimità dell’atto rimosso d’ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all’art. 21 quinquies l. cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso ad un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione procedente. Con riferimento alla procedura di gara deve premettersi, in via generale, che mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n. 14), prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (Cons. St., sez. III, 13 aprile 2011, n. 2291)”.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha esercitato il potere di autotutela ancor prima di procedere all’aggiudicazione, in conseguenza della nuova valutazione dell’interesse pubblico indotta dalle ragioni che si sono richiamate, e che costituiscono la motivazione del provvedimento di revoca.

Tali ragioni integrano pienamente il paradigma normativo indicato dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, dal momento che, per un verso, l’amministrazione ha realizzato di avere indicato nella lex specialis delle specifiche tecniche erronee; e, par altro verso, ha riscontrato la possibilità di un risparmio di spesa dalla non aggiudicazione dell’offerta.

In entrambi i casi si tratta di elementi che giustificano l’esercizio dello jus poenitendi, avuto riguardo all’interesse dell’amministrazione a stipulare alle migliori condizioni economiche e al fine di acquisire una fornitura ottimale, funzionale all’interesse pubblico che la procedura di gara deve soddisfare (sulla tutela dell’interesse finanziario dell’amministrazione quale causa legittimante la revoca degli atti di gara, ex multis, Consiglio di Stato, III, sentenza n. 4809/2013).

Del resto, il mezzo in esame critica la stessa “configurazione normativa del potere di autotutela” (pag. 19 del ricorso in appello), e dunque si risolve in una censura di sistema.

L’appellante lamenta poi che “la stazione appaltante ha omesso di ponderare i contrapposti interessi limitandosi ad affermare la non aggiudicazione del lotto n. 24 e 34 omettendo la benché minima motivazione a supporto di siffatta determinazione”.

L’affermazione non è autorizzata dagli atti, dal momento che l’amministrazione ha operato tale comparazione, attribuendo peraltro – legittimamente – prevalenza all’interesse pubblico, ed indicandone adeguatamente (e testualmente) le ragioni (dando conto delle difficoltà di “giungere ad un corretto bilanciamento dei diversi interessi rappresentati dai concorrenti con quello dell’Amministrazione volto a garantire i principi di par condicio e favor partecipationis”).



CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA – DEVONO ESSERE PERTINENTI ALLA NATURA, OGGETTO E CARATTERISTICHE DELL’APPALTO (95)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Soc. Itex di Marco Gregnanin – Procedura aperta ex art. 60 d.lgs. 50/2016 per la definizione di un accordo quadro ex art. 54 del codice degli appalti per la fornitura a domicilio di ausili tecnici per persone disabili nell’ambito delle prestazioni di assistenza protesica di cui al D.p.c.m. 12 gennaio 2017 elenchi nn. 2a e 2b destinati ad assistiti dell’Asl di Benevento. Periodo di durata dell’accordo quadro anni 4 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 6.000.000,00 – S.A.: ASL di Benevento

L’Autorità, nel Comunicato del Presidente del 10 ottobre 2010, constatato, nel corso dello svolgimento delle funzioni di vigilanza, l’inserimento in molti bandi di clausole contemplanti condizioni di partecipazione alle gare, modalità di valutazione dell’offerta e di esecuzione dei relativi contratti, volte a riconoscere preferenza alle imprese operanti sul territorio di riferimento, ha ribadito che «i bandi di gara non possono prevedere requisiti soggettivi dei concorrenti legati ad elementi di localizzazione territoriale, con effetti escludenti dalle gare pubbliche o con valore discriminante in sede di valutazione delle offerte, e non attinenti alle reali esigenze di esecuzione del contratto ma esclusivamente ai requisiti tecnico-organizzativi delle imprese. Simili clausole rappresentano, infatti, una violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci». Alla luce di quanto sopra, l’Autorità ha ritenuto legittimi i criteri di valutazione dell’offerta basati su principi di prossimità territoriali solo quando volti a valorizzare un elemento che poteva oggettivamente incidere sulla qualità complessiva dell’offerta, come, ad esempio, nel caso della distanza del centro di preparazione dei pasti dal luogo di consegna, in quanto è stato ritenuto che una distanza ridotta tra il centro di cottura e il luogo di consegna possa diminuire sensibilmente i rischi di una consegna ritardata legati a fattori imponderabili e imprevedibili e che, come tali, non potrebbero neppure essere addebitati all’affidatario del servizio (Parere di precontenzioso n. 391 del 12 aprile 2017); RITENUTO che nel caso in esame, tenuto conto dell’oggetto del contratto, il contestato criterio risulta esente dai vizi denunciati dall’istante; come correttamente rilevato dalla Stazione appaltante, il criterio de quo è espressamente contemplato dall’art. 3 dell’Allegato 12 del Nomenclatore Tariffario di cui al DPCM 12 gennaio 2017 tra quelli da utilizzare per la valutazione delle offerte dei fornitori ma risponde all’evidente esigenza di assicurare al paziente e al caregiver la possibilità di avere un contatto diretto con il fornitore – al quale rappresentare le problematiche del prodotto acquistato – nonché di garantire una più ampia scelta tra i prodotti oggetto di fornitura; peraltro, che il criterio in esame non avvantaggi necessariamente i fornitori aventi sede nel territorio campano trova conferma sia nel Capitolato di gara - che precisa come per rete distributiva non debba intendersi solo il numero di negozi di proprietà del concorrente ma anche quelli ad esso consorziati o associati – sia nella partecipazione alla gara di diverse imprese non aventi sede legale in comuni campani (per la precisione 5 società su tredici partecipanti).


ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELLA LEGGE REGIONALE SICILIA - MODALITÀ DI GARA E SUI METODI DI AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2021

DECISIONE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 19 luglio 2019, n. 13 (Collegato al DDL n. 476 ‘Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2019. Legge di stabilità regionale’);

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019.

MASSIMA NON UFFICIALE

È impugnato anche l’art. 4, comma 1, a partire dal secondo periodo, e comma 2 della medesima legge reg. Siciliana n. 13 del 2019, nella parte in cui prescriverebbe le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte. Tale porzione normativa violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poiché a sua volta interverrebbe in materia di procedure, selezione e criteri di aggiudicazione di gare pubbliche, dettando una disciplina diversa da quella contenuta nell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016 (di seguito: codice dei contratti pubblici).

È infine censurato anche l’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019, nella parte in cui proroga di 36 mesi i contratti di affidamento provvisorio dei servizi di trasporto pubblico locale di cui all’art. 27 della legge della Regione Siciliana 22 dicembre 2005, n. 19 (Misure finanziarie urgenti e variazioni al bilancio della Regione per l’esercizio finanziario 2005. Disposizioni varie). Così disponendo, la norma regionale violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., poiché introdurrebbe una disciplina in contrasto con quanto sancito dagli artt. 5 e 8 del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70.

Tale disposizione sarebbe altresì in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., che attribuisce alla competenza esclusiva statale la materia della tutela della concorrenza, poiché, a causa della prevista proroga, la disposizione non contemplerebbe l’indizione di regolari gare d’appalto per la concessione dei servizi di trasporto pubblico locale, come invece richiederebbe la vigente disciplina in materia.

Infine, l’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019 violerebbe anche l’art. 17, lettera a), del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione Siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, poiché eccederebbe dalle competenze attribuite alla Regione Siciliana in materia di «trasporti regionali»

OBBLIGO DICHIARATIVO ONERI AZIENDALI SICUREZZA - ECCEZIONE AFFIDAMENTO DIRETTO (95.10)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Gestione Risorse Coordinate S.r.l. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, mediante RDO telematica tramite piattaforma MEPA di CONSIP per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali comunali – periodo biennale – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: 58.191,02 euro – S.A.: Comune di Campomarino

L’eccezione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’articolo 95, comma 10 trova applicazione alle procedure di gara di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), secondo le soglie introdotte dall’articolo 1, comma 2, del D.L. n. 76/2020, come modificate dalla legge n. 120/2020, ovvero ai casi di affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro.


OFFERTA TECNICA - VALUTAZIONE PROFILI CARATTERE SOGGETTIVO - PRESUPPOSTI

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Arch. Lamberto Giannelli (mandatario RTP Progettazione Romagna Fiorentina) - Gara telematica per la procedura ristretta ex art. 61 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva architettonica strutturale relativa all’intervento denominato “Messa in sicurezza delle mura medicee di terra del sole con intervento di restauro”. Importo a base di gara euro: 190.297,79. S.A.: Comune di Castrocaro Terme e Terre del Sole – Unione dei Comuni della Romagna Forlivese.

Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. E’ sufficiente che dal provvedimento della stazione appaltante per la nomina della commissione giudicatrice si evinca la competenza delle professionalità individuate e prescelte, tenuto conto della tipologia dell’affidamento posto a gara nel rispetto comunque dei principi della trasparenza.

LIMITI ALLA DIMENSIONE DELLE OFFERTE TECNICHE - RISCONTRI GIURISPRUDENZIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Precisamente:

– in un caso, con bando di gara predisposto in termini analoghi al presente (poiché disponeva che le pagine eccedenti quelle massime stabilite per la redazione dell’offerta non sarebbero state prese in considerazione dalla commissione di gara “ai fini della valutazione dell’offerta”), si è osservato come, non solo non avrebbe dovuto essere disposta alcuna esclusione, mancando una previsione in tal senso, ma “neppure può ritenersi che le modalità redazionali prescelte si siano tradotte in una violazione della par condicio competitorum, comportando un indebito vantaggio per l’appellante principale. Peraltro, la lex specialis, pur avendo limitato la grandezza del carattere e il numero delle pagine, non ha ritenuto di indicare ulteriori parametri idonei ad equiparare realmente, sotto l’aspetto dimensionale, gli elaborati presentati dai singoli partecipanti (quali, ad esempio, i margini delle pagine, l’interlinea, il numero di battute) ed ha anzi consentito l’utilizzo di un font libero”. Si è pertanto concluso che, per un verso, la previsione della lex specialis aveva “la mera finalità di agevolare la Commissione nella lettura del testo”, per altro verso, sarebbe stato onere della ricorrente dimostrare “in quali termini la mancata valutazione delle parti dell’offerta contestata per il carattere di font l’avrebbe resa incompleta e incerta, e perciò meritevole di esclusione, ovvero avrebbe potuto determinare una riduzione del punteggio assegnato” (così Cons. Stato, V, 2 ottobre 2020, n. 5777);

– in un altro caso, nel richiamare tale ultima sentenza, si è affermato che “Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione “ai fini della valutazione dell’offerta”; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva – ma certo non limitarsi a mere congetture sull’operato della commissione giudicatrice – che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro” (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2020, n.6857).

Applicando i richiamati principi giurisprudenziali al caso di specie sarebbe stato onere del ricorrente -Omissis- dedurre, e quindi dimostrare, che l’aggiunta di alcune righe alle pagine delle relazioni tecniche si fosse tradotta in un indebito vantaggio per il Consorzio -Omissis-, poi risultato aggiudicatario, ovvero che l’offerta, privata delle righe in contestazione, avrebbe conseguito un punteggio inferiore.

MODIFICA SOGLIA DI ANOMALIA - AMMESSA FINO AL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE (95.15)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Per quello che riguarda l’interpretazione della contrastata previsione dell’art. 95, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (<<ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte>>), la Sezione condivide espressamente e decide di fare proprio il più recente orientamento del Consiglio di Stato che ha rilevato come la ratio della disposizione sia <<quella di “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti”, in particolare al fine di “evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculativ[i] e strumentali, e mosse ‘dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio’ (così Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117). Inoltre, la norma è rivolta a garantire “continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Poiché, però, la norma non può essere intesa come volta a mortificare le iniziative giurisdizionali legittime, con le quali si contesti l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in modo automatico, parimenti, in attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, “la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve […] essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò” (Cons. Stato, n. 1117 del 2020, citata).

Ne consegue che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale, ai sensi dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento dal parte della stessa stazione appaltante è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579; V, 2 settembre 2019, n. 6013; in relazione all’applicazione della medesima regola nella vigenza dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. Cga, 11 gennaio 2017, n. 14, che indica quale momento iniziale per l’applicazione dell’invarianza l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; nello stesso senso Id., 22 dicembre 2015, n. 740).

Più precisamente, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., essendo venuta meno la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, propria del sistema delineato dal d.lgs. n. 163 del 2006, la relativa fase è caratterizzata dalla successione procedimentale tra proposta di aggiudicazione, proveniente, di regola, dalla commissione di gara ed approvazione della proposta e conseguente aggiudicazione, da parte della stazione appaltante, ai sensi degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Di modo che il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione>> (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332; principi sostanzialmente analoghi sono affermati anche da sez. V, 27 ottobre 2020, n. 6542 e dall’ancora più recente 22 gennaio 2021, n. 683).

Con tutta evidenza, l’adesione all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato non entra poi in contraddizione con la precedente sentenza 30 dicembre 2020, n. 1753 della Sezione che risulta essere riferita a diversa problematica (l’interpretazione della previsione di cui all’art. 85, 5° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ed in cui i riferimenti al principio di invarianza di cui all’art. 95, 15° comma d.lgs. cit. assumevano valore solo incidentale e rafforzativo di una soluzione, in realtà, desunta da ben diversi principi.

Nel caso che ci occupa, la riammissione della XXXX s.r.l. alla procedura di gara è stata disposta (precisamente, con la determinazione 9 giugno 2020 n. 155 del Settore 5-Servizi tecnici e lavori pubblici, peraltro neanche impugnata in via incidentale dalla controinteressata, circostanza che preclude qualsiasi ulteriore contestazione in ordine alla legittimità della riammissione) in data antecedente all’intervento della determinazione di aggiudicazione della procedura e pertanto non può trovare applicazione la previsione di cui all’art. 95, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; ne deriva la legittimità della rinnovazione delle operazioni di aggiudicazione di cui al verbale n. 10 del 16 giugno 2020 (quindi nella “versione” comprensiva anche della XXXX s.r.l.) e l’accoglimento della prima censura articolata dalla ricorrente, con conseguenziale necessità, per la Stazione appaltante, di rinnovare le operazioni di gara, sulla base dei principi enunciati in motivazione.



OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - IMPOSSIBILITA' DICHIARAZIONE SUL PORTALE - NON ESCLUSIONE CONCORRENTE (95.10)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

La Corte Giust. U.E. 2 maggio 2019 (in causa C-309/2018) ha affermato che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24/UE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alla procedura di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel sensi che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Tali principi, come anticipato, sono stati ampiamente condivisi anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8/2020, alle cui argomentazioni si rinvia per sinteticità e che il Collegio ritiene di dover condividere pienamente.

Ne discende che la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l’esclusione dell’offerente dalla gara, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016), con impossibilità di ovviare alla mancata indicazione mercé il soccorso istruttorio, può applicarsi solo e nel caso in cui l’offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica; vieppiù nelle ipotesi nelle quali, per la compilazione dell’offerta, il concorrente debba utilizzare - su piattaforma digitale - il modello predisposto dalla stessa Amministrazione.

Diversamente, nel caso in cui tale possibilità non sia ravvisabile, perché il modello da compilare on line non contempla un apposito campo in cui indicare separatamente il richiesto costo della manodopera, la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Nel caso in esame, come dedotto dalla parte resistente, e come per altro riconosciuto dallo stesso Comune di OMISSIS, il modello ME.PA. da utilizzare non consentiva di indicare separatamente il costo della manodopera. Parte ricorrente, a supporto della opposta tesi, non riesce a fornire utili elementi di prova, limitandosi a una mera affermazione labiale.

SOGLIA AUTOMATICA DI ANOMALIA -RIDETERMINAZIONE POST PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE -AMMESSA (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La sentenza di primo grado ha aderito ad un’interpretazione rigorosamente letterale del più volte richiamato art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici non condivisa da questa Sezione.

E’ infatti vero che per come formulata – «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte» – la norma della cui applicazione si controverte nel presente giudizio sembrerebbe precludere ogni possibilità di variare la soglia di anomalia determinata sulla base dei ribassi offerti.

Nondimeno secondo la giurisprudenza della Sezione occorre aver riguardo ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata cioè sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile – come deduce l’appellante – nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (sul punto si rinvia in particolare a Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117, i cui principi contrariamente a quanto deduce l’originaria ricorrente hanno portata generale e sono dunque applicabili alla presente fattispecie; in seguito, in senso conforme: Cons. Stato, V, 27 ottobre 2020, n. 6542; 23 novembre 2020, n. 7332).

Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale, cui va data continuità, si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può invece essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata.

6. Con specifico riguardo ai requisiti di ammissione, nel vigore dell’ora abrogato art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., in cui le relative contestazioni erano immediatamente proponibili, con effetto decadenziale rispetto a contestazioni proposte una volta intervenuta l’aggiudicazione, si è osservato che dall’interpretazione letterale della regola dell’invarianza della graduatoria di gara si arriverebbe a negare il proficuo impiego dello strumento di tutela giurisdizionale previsto dalla disposizione di legge da ultimo richiamata (cfr. Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579). Nella descritta prospettiva si è quindi ritenuto che fosse a fortiori consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato ed in particolare di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili quindi di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2015 fa riferimento alla fase di «regolarizzazione», oltre che di «ammissione (…) o esclusione delle offerte», come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr. Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013).



PRINCIPIO UNICITÀ DELL’OFFERTA - PRESENTAZIONE DI UNA PLURALITÀ DI OFFERTE – VIOLAZIONE PAR CONDICIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Il Consiglio di Stato, con orientamento consolidato, ha peraltro evidenziato che il principio secondo cui all’atto della partecipazione a un pubblico appalto ogni concorrente deve presentare un’offerta unica è giustificato dall’esigenza di consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le imprese partecipanti in posizione di parità; la possibilità di presentazione di una pluralità di offerte o di offerte alternative, comportando la opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della “par condicio” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2008, n. 6205; Id., sez. V, 14 settembre 2009, n. 6695).

Questo T.a.r. ha, peraltro, chiarito che “In tale prospettiva sono reputate ammissibili varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera (o del servizio), purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante, e sempre che le variazioni proposte garantiscano l’efficienza del progetto e la realizzazione delle esigenze della p.a.” (TAR Campania Napoli sez. I 6/3/2014 con la sentenza n. 1353).

VALUTAZIONE DELL’OFFERTA - SOGLIA DI SBARRAMENTO - AMMISSIBILITÀ

ANAC DELIBERA 2021

oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Lavanderia Industriale Cipelli S.R.L. – Procedura aperta per l'affidamento del servizio di lavanolo della biancheria piana, confezionata, lavaggio materasseria e ricondizionamento capi ospiti occorrenti all'A.S.P. I.M.M.ES. P.A.T, per la durata di anni 5, mediante utilizzo di piattaforma telematica SINTEL.- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 5.853.301,05 - S.A.: Azienda di Servizi alla Persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio

La stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di fissare requisiti di partecipazione alla gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto.

Nella valutazione delle offerte possono essere considerati i profili di carattere soggettivo introdotti dal Codice qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli. A tal fine, le certificazioni di qualità, in quanto in grado di illustrare anche caratteristiche oggettive del processo produttivo aziendale del concorrente medesimo, possono concorrere all’assegnazione dei punteggi previsti per la valutazione dell’offerta tecnica.

Nel procedimento di valutazione dell’offerta, la soglia di sbarramento è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate per effetto di una valutazione ex ante secondo la quale l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia sia inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata”.

INVERSIONE PROCEDIMENTALE - CRISTALIZZAZIONE SOGLIA (133.8)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Come già si è osservato in seno all’ordinanza cautelare n. 422 del 24 giugno 2020 l’invocato ricalcolo delle medie per l’individuazione della soglia di anomalia che - a dire della ricorrente - consentirebbe alla stessa di ottenere l’aggiudicazione fondando, per l’effetto, il suo interesse ad agire, appare precluso dal disposto dell’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. (che riprende, senza variazioni, il testo dell’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs n. 163 del 2006, introdotto dall’art. 39 comma 1 della L. n. 114 del 2014).

Essa, infatti, recita testualmente: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Va, in prima battuta, rilevato che la predetta disposizione è espressione di un principio di portata generale (c.d. di invarianza) volto a neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale delle vicende, anche giudiziarie, che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte. La sua ratio è quella di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (così Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013) e, in particolare, di scoraggiare la proposizione di iniziative giudiziarie strumentali, anche attraverso accordi tra imprese partecipanti, volte a condizionare l’esito di gara.

Tale effetto di cristallizzazione delle offerte è da far risalire, secondo l’inequivoco tenore letterale della previsione, alla “definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione” (così sempre Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

Orbene, non v’è da dubitare che il principio di cui all’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. sia destinato ad operare anche con riguardo alle procedure, come nel caso che occupa, in cui si sia optato per l’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (reso applicabile anche nei settori ordinari sia sopra che sotto la soglia di rilievo comunitario in forza dell'art. 1, comma 3, della L. n. 55 del 2019).

Non si rinvengono, infatti, nel funzionamento del predetto meccanismo di inversione, circostanze ostative all’operatività della regola dell’invarianza delle medie.

L’unica differenza riscontrabile rispetto all’ipotesi in cui si segua la sequenza ordinaria è, del resto, rappresentata dalla circostanza che l’effetto di cristallizzazione delle medie si produrrà in un momento successivo. Se, infatti, di regola, esso si produce prima della verifica delle offerte economiche, nel caso in cui si opti per il meccanismo di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016, le medie si consolideranno dopo tale adempimento.

Appare, peraltro, del tutto evidente che le medie determinate dalla Stazione Appaltante ad esito della verifica (anticipata) delle offerte economiche andranno ricalcolate, dalla stessa P.A. (e non dal G.A.) ad esito della verifica (posticipata) dei requisiti di ammissione in tutte le ipotesi in cui si sia proceduto all’esclusione in via amministrativa (e non giudiziale) di uno o più partecipanti. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, avuto modo di chiarire, ancorché con riguardo al procedimento ordinario, che “la rettifica della soglia di anomalia – derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara – deve essere consentita alla stazione appaltante sino alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio, quando non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

In questo senso, nel caso di inversione procedimentale, a cristallizzarsi saranno le medie aggiornate dalla Stazione Appaltante alla luce delle (eventuali) esclusioni disposte in sede di posticipata verifica dei requisiti di partecipazione.

Ebbene, la differenza appena evidenziata tra procedimento ordinario e procedimento caratterizzato dall’inversione delle fasi di verifica dei requisiti e di verifica delle offerte economiche appare del tutto neutra rispetto alla sopra evidenziata ratio del principio di invarianza.

Quale che sia il momento in cui produce l’effetto di cristallizzazione, a venire in rilievo è, infatti, sempre l’esigenza di sterilizzare le vicende sopravvenute (anche giudiziali quali l’impugnazione di un provvedimento di esclusione o di ammissione) che possano incidere ex post rispetto alla scelta operata dalla P.A. in sede di verifica amministrativa (ancorché posticipata) dei requisiti di ammissione.

Le argomentazioni che precedono spingono a ritenere l’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 immune da censure di costituzionalità (sub specie di lesione alla effettività del diritto di difesa ex artt. 24 e 113 Cost.) e compatibile con il diritto dell’Unione Europea anche ove si sia optato per l’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

In tale ipotesi, infatti, il ricorrente viene a trovarsi in una situazione sostanzialmente identica a quella dell’operatore economico che assuma analoghe iniziative giudiziali nell’ambito di una procedura che segua la scansione ordinaria.

Valgono, pertanto, le considerazioni già spese dalla giurisprudenza amministrativa che, seppur con riferimento al vecchio art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, ha escluso in radice ogni profilo di incompatibilità del meccanismo dell’invarianza delle medie con i principi di effettività ed indefettibilità della tutela giurisdizionale.

Si è, in proposito, condivisibilmente osservato che l’invarianza delle medie, costituendo un’eccezione all’effetto regressivo della sentenza di annullamento, costituisce una “regola di diritto sostanziale che ha inteso innovare la disciplina del procedimento di gara, e che solo di riflesso riverbera le proprie coerenti conseguenze sul piano processuale” sicché “la medesima non può essere sospettata di aver inciso sulle garanzie costituzionali che presiedono alla tutela giurisdizionale” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2609).

COSTI MANODOPERA - DICHIARAZIONE INCONGRUITA' - ADEGUATA MOTIVAZIONE (97)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Il provvedimento impugnato – non rileva se adottato dalla stazione appaltante a seguito della verifica dell’anomalia dell’offerta, come potrebbe far ritenere il richiamo all’art. 97 del d.lgs n. 50/2016 contenuto nella determina impugnata, o a seguito della verifica dei costi della manodopera effettuata ai sensi dell’art. 95, comma 10, ultimo periodo, del d.lgs n. 50/2016, come sostenuto dalla stazione appaltante nei propri scritti difensivi - è illegittimo poiché viziato da eccesso di potere, sotto il profilo del difetto di motivazione.

La stazione appaltante non ha, infatti, motivato in ordine all’inattendibilità delle giustificazioni rese dall’interessata in ordine ai costi della manodopera, limitandosi a ritenerle inadeguate, senza, tuttavia, esplicitare le ragioni poste a base di tale giudizio di incongruità.

Nel provvedimento impugnato la stazione appaltante ha, del tutto, omesso di prendere posizione sulle giustificazioni fornite dalla ricorrente in ordine ai costi della manodopera, omettendo anche di esplicitare se i costi della manodopera indicati dall’operatore economico siano inferiori oppure no “ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16” (secondo la previsione di cui all’art. 97, comma 5 lett. D) del d.lgs. 50/2016, richiamato dal citato art. 95.

Tale carenza motivazionale determina l’illegittimità del provvedimento impugnato.

Le deduzioni svolte dalla P.A., per la prima volta nella memoria difensiva, in ordine all’inattendibilità delle giustificazioni fornite dalla ricorrente (che non avrebbe correttamente indicato il CCNL applicabile, le tabelle ministeriali di riferimento e altre circostanze) non possono essere esaminate dal Collegio in quanto l’integrazione in giudizio della motivazione, nei limiti in cui può dirsi consentita, deve comunque essere effettuata con successivo provvedimento emesso dal competente organo di amministrazione attiva, essendo del tutto irrituale, e quindi non utilizzabile, l’integrazione postuma effettuata con mere argomentazioni difensive (cfr. T.a.r. Emilia-Romagna Bologna, I, 9 aprile 2015, n. 346; T.a.r. Lombardia Milano, II, 24 ottobre 2014, n. 2557; T.a.r. Puglia – Lecce, Sez.. II – sentenza 26 giugno 2015 n. 2175).

Alla luce delle suesposte considerazioni l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata deve essere annullata poiché illegittima.

OBBLIGO DI INDICARE SEPARATAMENTE I COSTI DELLA MANODOPERA - APPLICAZIONE PRINCIPI CORTE DI GIUSTIZIA UE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.

Si tratta, all’evidenza della finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori, della quale è detto in ricorso, cui si accompagna, a determinate condizioni, la finalità di consentire alla stazione appaltante la verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare, in presenza di offerte anormalmente basse.

4.3. Dati tali presupposti interpretativi, letterali e teleologici, dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sostituito dall’art. 60 del d.lgs. n. 56 del 2017, è corretto affermare – come si legge negli scritti dell’appellante – che l’indicazione separata dei propri costi della manodopera è componente essenziale dell’offerta economica e perciò la relativa carenza è di regola sottratta, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici alla sanatoria con soccorso istruttorio.

Tuttavia, già la Corte di Giustizia ha fatto salvo il caso in cui «le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche» (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18), per il quale, secondo il citato principio di trasparenza e quello di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

All’affermazione dei detti principi la Corte di giustizia è giunta sulla base del rilievo che, essendo chiaramente fissato dal Codice dei contratti pubblici (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, suddetti) l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera in sede di offerta, qualsiasi operatore economico «ragionevolmente informato e normalmente diligente» si presume a conoscenza dell’obbligo in questione. Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare «non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice» (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice» (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.

L’eccezionalità del caso di specie è data, infatti, non soltanto dalla mancata specificazione negli atti di gara dell’obbligo di indicare separatamente i costi propri della manodopera (come era nei citati precedenti giurisprudenziali, compresi quelli oggetto delle pronunce dell’Adunanza plenaria), ma anche:

- dalla precisazione contenuta nella lettera d’invito che “il costo della manodopera è fisso ed invariabile ed è pari a €/h 36,70”;

- dalla circostanza che il prezzo della manodopera era totalmente sottratto all’offerta, in quanto la gara si basava sul prezzo della ricambistica; l’unico ribasso rilevante per l’aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso era dato infatti dalla percentuale di sconto applicata ai prezzi dei listini dei ricambi originali;

- dall’obbligo imposto agli operatori economici di presentare un’auto-certificazione ai sensi dell’art. 46 della legge n. 445 del 2000, contenente la dichiarazione di essere in regola con: a) il versamento dei contributi previdenziali e di quelli assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e malattie professionale dei dipendenti; b) il pagamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente, delle imposte e tasse a vario titolo dovute ai sensi della legislazione vigente; c) la corresponsione dei trattamenti retributivi dovuti al personale dipendente secondo i CCNL di settore;

- dallo schema di offerta strutturato sulla piattaforma MEPA, che non contemplava l’informazione sui costi della manodopera.

Orbene, l’oggettiva constatazione che il criterio di aggiudicazione della gara prescindesse del tutto dai costi della manodopera e che questi dovessero essere certificati conformi alla contrattazione collettiva nazionale, unitamente al contenuto della lettera d’invito ed allo schema di offerta presente sulla piattaforma MEPA, l’uno e l’altra mancanti della richiesta della relativa indicazione, ben potevano indurre i concorrenti a ritenere che l’indicazione separata dei propri costi della manodopera fosse non solo inutile e sproporzionata, ma addirittura esclusa dall’amministrazione, provocando proprio quella situazione di confusione che, violando il principio di proporzionalità e trasparenza, legittima l’ammissione al soccorso istruttorio, alla stregua delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia.

Infatti, se è vero che l’eccezione alla regola dell’esclusione dalla gara elaborata dalla Corte di giustizia nella sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, risulta esplicitamente ristretta alle sole ipotesi di materiale impedimento nell’assolvere all’obbligo di legge, è pur indubitabile che l’eccezione si giustifica ogniqualvolta l’operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” possa nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza, non solo della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, ma anche delle richieste da questa avanzate con i documenti di gara, in conformità ai principi di tutela appunto del legittimo affidamento, nonché di trasparenza e di certezza del diritto.

Di qui l’irrilevanza del fatto che, nel caso di specie, il Consorzio appellante abbia indicato i propri costi della manodopera (peraltro non nello schema di offerta presente sulla piattaforma MEPA, ma solo nel fac simile di cui all’allegato 4); gli altri concorrenti che si sono limitati ad auto-certificare il rispetto della contrattazione collettiva nazionale, osservando nel resto le indicazioni contenute nella lettera d’invito, non avrebbero potuto essere esclusi dalla gara come preteso dall’appellante.


PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELL’OFFERTA - SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA

ANAC DELIBERA 2021

E’ nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione la clausola della lex specialis che commina l’esclusione in caso di mancata separazione dagli elementi qualitativi dell’offerta di elementi quantitativi che non consentono di ricostruire, anche solo parzialmente, l’entità dell’offerta economica o comunque la sua consistenza e convenienza.

Vista la clausola del bando secondo cui «L’offerta tecnica a valutazione discrezionale riferita ai criteri nn. A.1 e A.2 del disciplinare andrà inserita nella busta telematica “OFFERTA TECNICA”, nella sezione denominata “OFFERTA TECNICA A VALUTAZIONE DISCREZIONALE CRITERI NN. A.1 e A.2”» mentre «L’offerta tecnica a valutazione automatica riferita ai sub criteri nn. A.3 e A.4 del disciplinare andrà inserita, a pena di esclusione, nella busta telematica “OFFERTA TECNICA“, nella sezione denominata “OFFERTA TECNICA A VALUTAZIONE AUTOMATICA CRITERI NN. A.3 e A.4”», con la precisazione che «La mancata separazione dell'offerta tecnico-quantitativa da quella tecnico qualitativa come sopra indicato, ovvero l'inserimento di elementi concernenti l’offerta tecnicoquantitativa a valutazione automatica in quelli costituenti l’offerta tecnico qualitativa a valutazione discrezionale, costituirà causa di esclusione»; ritenuto che, nel caso in esame, non emerge dalla documentazione di gara né da quanto dedotto dalle parti in sede di contraddittorio, in che modo gli elementi quantitativi da inserire in separata offerta (migliorie e macchinari, attrezzature e prodotti utilizzati), in assenza di indicazione di prezzi e/o tariffe, avrebbero potuto essere riconducibili all’offerta economica e quindi suscettibili, anche solo potenzialmente, di influenzare la valutazione discrezionale della Commissione; ritenuto, conseguentemente, che la clausola del disciplinare oggetto di censura, in quanto non costituisce applicazione del principio di segretezza dell’offerta, sia affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (“I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”).

oggetto:Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Società Cooperativa di Produzione e Lavoro “Tre Fiammelle” – Servizio di Pulizia e Igiene Ambientale, integrato per far fronte all’emergenza Covid -19, degli immobili sede degli uffici del Comune di Bari per nove mesi - Importo a base di gara: euro 1.836.555,84 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Bari

COSTO DEL LAVORO FISSO E INVARIABILE - INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - NON NECESSARIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La tesi dell’appellante si basa sull’art. 95, co. 10, prima parte, del d. lgs. 50 del 2016, laddove stabilisce “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).”

Di esso se ne dà un’interpretazione letterale, secondo cui l’operatore deve in ogni modo proporre un’offerta sui costi della manodopera, con la conseguenza che essi saranno parte integrante e necessaria dell’offerta, sebbene connessi al rispetto di una serie di obblighi derivanti da tabelle e norme contrattuali, e comunque all’offerta inscindibilmente legati; così che la loro mancata indicazione determinerebbe un’insanabile irregolarità con la conseguente esclusione; tale ricostruzione, secondo l’appellante, sarebbe stata rafforzata dalla pronuncia della Corte UE prima ricordata.

Sennonché le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado, secondo cui non vi era nulla da indicare in merito al costo del lavoro, perché a ciò aveva provveduto anzi tempo la stessa stazione appaltante con la legge di gara, la quale anticipava per suo conto il costo del lavoro fisso e invariabile tratto dalle tariffe medie praticate dalle imprese attive nel campo delle autoriparazioni nell’ambito della Città metropolitana di …….. e dai prezzari indicati dal ……………, è corretta e condivisibile: infatti l’offerta economica doveva pertanto necessariamente concernere altri aspetti delle prestazioni, come ad esempio i costi dei pezzi di ricambio.

Del resto l’art. 95, comma 10, non può essere inteso nel senso di contenere un divieto di determinazione del costo del lavoro alla previsione di determinazione da parte della stazione appaltante dei costi del lavoro per le prestazioni affidate, laddove questo, come nel caso di specie (oltre a non essere stato contestato, come insufficiente o esorbitante), è calibrato con riferimento alle tariffe medie praticate nell’ambito territoriale in cui il servizio deve essere svolto, costituendo esso al contrario un elemento intrinseco per la valutazione di affidabilità della stessa offerta (affidabilità che per tale profilo è pertanto al di fuori di ogni dubbio).

Ciò posto, la pretesa dell’appellante di vedere escluse le altre due ditte concorrenti dalla gara proprio per la mancata indicazione del costo del lavoro è pertanto destituita di fondamento.

CONTROLLO COSTI SICUREZZA E MANODOPERA - SEMPRE OBBLIGATORIO (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

La giurisprudenza amministrativa ha, in più occasioni, evidenziato che l’obbligo di controllo di cui all’art. 95 comma 10 citato non deve essere confuso con l’eventuale verifica di anomalia dell’offerta di cui all’art. 97, essendo il primo controllo obbligatorio in ogni caso, anche in mancanza di una vera e propria verifica di anomalia.

Sul punto, preme richiamare la sentenza del TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 1067/2019, con la giurisprudenza ivi richiamata e la recente sentenza del TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 1994/2020, per la quale: «L’art.95, co.10 del Codice ha stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, che la stessa ha necessariamente dichiarato in gara. Come anche la giurisprudenza ha costantemente chiarito, si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978). La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735)».

Orbene, nonostante la chiara previsione dell’art. 95 comma 10 e dell’art. 23 del disciplinare, l’amministrazione ha omesso qualsiasi valutazione “di merito” del rispetto dei minimi salariali retribuitivi.

In particolare, nel corso della seduta del 23.1.2020, la commissione di gara si limitava a prendere atto, per il lotto n. 1, dell’insussistenza dei presupposti di legge per la verifica obbligatoria di anomalia, di cui all’art. 97 comma 3 del codice, in quanto per nessuna offerta tecnica ed economica i punteggi assegnati superavano i quattro quinti del punteggio massimo previsto dalla lex specialis.

Dopo tale limitata verifica, era proposta dalla commissione l’aggiudicazione a favore di xxxx, senza altro aggiungere (cfr. per la copia del verbale di gara, il doc. 8 della ricorrente, pagine 4 e 5).

Reputa il collegio che, di fronte a tali risultanze del verbale di gara – costituente atto pubblico avente fede privilegiata ai sensi degli articoli 2699 e 2700 del codice civile – non possa ritenersi che l’appaltante abbia assolto all’obbligo chiaramente risultante dall’art. 23 del disciplinare, oltre che dal codice dei contratti pubblici.

COSTO DELLA MANODOPERA - MODIFICA SOSTANZIALE IN FASE DI GIUSTIFICATIVI – NON AMMESSA (97)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

La questione relativa alla ammissibilità della mancata indicazione dei costi della sicurezza e della manodopera prescritta dagli artt. i 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del D.Lgs 50/2016 è stata in passato oggetto di contrastanti orientamenti della g.a.

Una parte della giurisprudenza, alla quale anche questa Sezione aveva aderito, considerava i predetti oneri dichiarativi come parte descrittiva e non dispositiva del contenuto della offerta traendo da ciò la conclusione che la loro omissione o modifica sostanziale non ne inficiasse di per sè la validità, dovendo, invece, accertarsi se nella sostanza la proposta economica fosse sostenibile in quanto idonea a coprire integralmente anche le predette voci di costo.

Il predetto orientamento è stato tuttavia sottoposto a revisione da parte della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che con la ordinanza n. 1 del 2019 ha stabilito che il quadro giuridico nazionale impone di aderire alla tesi secondo cui la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporta necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio, rimettendo alla Corte di giustizia la decisione se siffatta soluzione di tipo formale sia conforme alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici.

Avendo la Corte di Giustizia sostanzialmente avallato tale impostazione (sentenza del 2/5/2019 (causa C-309/18) la Adunanza plenaria la ha definitivamente ribadita con la sentenza n. 7 del 2020 affermando che l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza vige anche in caso in cui non sia prescritto dalla lex specialis e che solo nel caso in cui il concorrente sia in grado di dimostrare l’assoluta impossibilità d’indicazione in offerta di detti costi per un’errata predisposizione della modulistica d’offerta predisposta dall’amministrazione (circostanza che nella specie non ricorre), l’omissione possa essere sanata mediante soccorso istruttorio.

Le conclusioni a cui è giunta la Adunanza plenaria con riguardo alla omessa dichiarazione dei costi di sicurezza e della manodopera sono de plano applicabili anche all’ipotesi della modifica sostanziale di tali dati in sede di giustificazioni.

SERVIZI AD ALTA INTENSITA' MANODOPERA - CRITERIO DEL MIGLIOR RAPPORTO QUALITÀ/PREZZO (95.3.a)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il servizio oggetto dell’appalto de quo è ad alta intensità di manodopera ai sensi dell’art. 50, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 – ovvero il cui costo per tale voce dell’offerta sia «pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto» –, incidendo nell’offerta di Sicuritalia il costo per il personale nella misura del 69,4% e in quella della Cittadini dell’Ordine nella misura dell’86% sull’importo totale del contratto;

- l’Adunanza plenaria, con la sentenza n. 8 del 17 aprile - 21 maggio 2019, ha chiarito che il combinato disposto dei commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 deve interpretarsi nel senso che «gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice» (v., così, il principio di diritto enunciato nella citata sentenza): ciò sulla base di un’interpretazione sistematica della disciplina degli appalti pubblici in coerenza con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, in particolare in coerenza con l’art. 67 della direttiva;

- la pronuncia dell’Adunanza plenaria è intervenuta sull’assetto normativo previgente all’integrazione apportata alla lettera b) del comma 4 dello stesso art. 95 dal d.-l. n. 38/2019 convertito nella legge n. 55/2019 – e, quindi, nella versione applicabile alla procedura sub iudice –, in una fattispecie concreta in cui il bando era stato pubblicato ampiamente prima dell’entrata in vigore del d.-l. n. 38/2019;

- alla citata modifica legislativa deve pertanto attribuirsi valenza ricognitiva, meramente esplicativa di un principio normativo già immanente nella disciplina degli appalti pubblici e acclarato dall’Adunanza plenaria in sede di composizione di un contrasto giurisprudenziale al riguardo insorto tra le Sezioni Quinta e Terza del Consiglio di Stato;

- ne deriva che irrilevante è che la citata modifica normativa sia entrata in vigore solo in data successiva a quella di pubblicazione del bando di cui è causa, essendo la relativa gara in ogni caso assoggettata al principio normativo come sopra enunciato dall’Adunanza plenaria;

- né a conclusione diversa porta la disciplina di cui alla l. prov. n. 16/2015 sugli appalti pubblici di interesse provinciale – emanata nell’esercizio della potestà legislativa primaria attribuita alle province autonome dall’art. 8, comma 1, numeri 1) e 17), d.P.R. n. 670/1972, quale delineata dal decreto legislativo 7 settembre 2017, n. 162, recante «Norme di attuazione dello Statuto speciale per la Regione Trentino - Alto Adige/Südtirol in materia di contratti pubblici» –, poiché per un verso l’art. 33 l. prov. n. 16/2015, contenente la disciplina dei criteri di aggiudicazione, enuncia la regola generale per cui le amministrazioni procedono all’aggiudicazione sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa (commi 1, 2 e 3) e prevede il criterio del solo prezzo come ipotesi residuale (comma 6, ultima parte), e, per altro verso, nulla statuisce in ordine ai servizi standardizzati e/o ad alta intensità di manodopera, sicché il relativo regime non può che essere individuato sulla base di un’interpretazione ‘comunitariamente orientata’ quale, appunto, fornita dall’Adunanza plenaria in tema di individuazione del criterio di aggiudicazione negli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera, anche di natura standardizzata (peraltro, la stessa legge provinciale n. 16/2015 all’art. 1, comma 1, dichiaratamente «recepisce la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici», con ciò imponendo un’interpretazione conforme ai relativi criteri direttivi).

COSTI DELLA MANODOPERA - SOTTOSTIMA NELL’OFFERTA ECONOMICA - NON GIUSTIFICA SANZIONE ESPULSIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’eventuale sottostima degli effettivi costi ricadenti nelle tipologie richiamate nell’articolo 95 comma 10 non giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva atteso che la sanzione espulsiva può conseguire solo dall’assoluta mancata indicazione nell’offerta degli stessi costi aziendali ovvero dall’incongruità dell’offerta verificata dalla stazione appaltante nel giudizio di anomalia (cfr. Cons. St., sez. V, 7 marzo 2020, n. 1918), dovendo viceversa ritenersi giustificata l’adozione di differenziati criteri di appostamento dei costi nel caso giustappunto di prestazioni contraddistinte da portata generale e – per così dire – “trasversale” (cfr. Cons. St., 21 ottobre 2019, n. 7135) ovvero nel caso della natura eccentrica della specifica voce di costo ancorché riferita all’ampia categoria delle spese di personale (cfr. Cons. St., Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; Cons. St., 16 marzo 2020, n. 1855; Cons. St., sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 788; Cons. St., Sez. III, 5 giugno 2020, 3573).

VERIFICA COSTO MANODOPERA - SE OFFERTA ANOMALA - OBBLIGATORIO (95.10)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2020

L’art.95, co.10 del Codice ha stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, che la stessa ha necessariamente dichiarato in gara. Come anche la giurisprudenza ha costantemente chiarito, si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978).

La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735).

Ciò, tuttavia, non può obliterare la differente finalità cui le rispettive incombenze sovrintendono:

- la verifica sui costi di manodopera si caratterizza per il carattere vincolato dell’attività e mira alla comprova del rispetto dei minimi salariali e contributivi inderogabili, come fissati dalla contrattazione collettiva, in una logica che sostanzialmente opera in modalità on/off, non tanto e non solo a presidio della regolarità della procedura (e della futura esecuzione dell’appalto), quanto piuttosto a tutela delle maestranze. E’ evidente, peraltro, che l’analisi sui costi per la manodopera indicati in gara non sottintende unicamente la verifica della capacità dell’impresa di stimare correttamente la presumibile spesa per tale fattore di produzione (e dunque la congruità della stima in sé considerata), ma, in termini sostanziali, la capacità dell’impresa di assolvere agli obblighi retributivi e contributivi durante il rapporto contrattuale, talchè un importo incongruo non è solo il frutto di un’analisi errata, ma la spia di un potenziale rischio di non correttezza in fase esecutiva (in questo senso, è mutuabile la logica sottesa al subprocedimento di verifica dell’anomalia);

- la verifica di anomalia persegue lo scopo di accertare la sostenibilità economica complessiva dell’offerta, alla luce delle prestazioni contrattuali e di quelle, eventualmente migliorative, dedotte nel progetto tecnico presentato in gara dall’impresa aggiudicataria. Tale attività, secondo l’opinione maggiormente accreditata nel panorama giurisprudenziale, costituisce per la stazione appaltante esercizio di discrezionalità tecnica, di regola insindacabile se non per manifesta erroneità o irragionevolezza (v., quam multis, Consiglio di Stato, 19.10.2020, n.6317).

Nella fattispecie in esame, non consta in atti che la stazione appaltante abbia effettuato la verifica sulla congruità dei costi di manodopera. Anzi, risulta evidente piuttosto la non puntuale comprensione delle problematiche sottese.

ERRATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - APPALTO FORNITURE - NO ESCLUSIONE GARA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici nel prevedere in via generale che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ha avuto cura di specificare che tale obbligo non sussiste per “le forniture senza posa in opera” i “servizi di natura intellettuale” e gli “affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera”.

Il contratto quadro, alla cui stipula la procedura di evidenza in contestazione è preordinata, è per l’appunto un contratto di fornitura “senza posa in opera”. Della circostanza non può dubitarsi atteso che i servizi connessi di post vendita (customer care, assistenza tecnica, etc.) sono in questo caso certamente estranei al concetto di posa in opera, ritenuto dal legislatore dirimente quando si tratti di forniture da assoggettare agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 95 comma 10.

nel caso di specie, anche a prescindere dalle valutazioni circa la possibile nullità della clausola del bando, che ha previsto, a pena di esclusione, l’obbligo di dichiarare i costi affrontati per la sicurezza sul lavoro persino in ipotesi di fornitura “senza posa in opera”, invece espressamente eccettuata dalla legge, ciò che rileva in punto di legittimità è l’applicazione che l’amministrazione ha fatto di tale clausola nei confronti dell’offerente, considerandola componente essenziale dell’offerta economica, e arrivando a sanzionare l’aggiudicatario in pectore con la perdita di un’opportunità, pur avendone lo stesso adempiuto al precetto (ha infatti indicato gli oneri) ed errato solo nell’indicazione del dato che quella clausola richiedeva; e – aggiungesi - ciò a prescindere da una verifica in concreto circa l’effettività e la congruità dei reali costi sostenuti dall’imprenditore per la sicurezza sul luogo di lavoro.

E' irragionevole, e dunque illegittimo, escludere da una gara per l’appalto di forniture, il miglior offerente, sol perché esso ha commesso un errore (oggettivamente evincibile ed emendabile a mezzo della semplice verifica del bilancio storico) nell’indicazione del tasso di incidenza dei costi sostenuti per la sicurezza sul luogo di lavoro, in relazione ad un prodotto fabbricato nel proprio stabilimento industriale e offerto “senza posa in opera”, senza dare all’offerente la possibilità, in sede di verifica dell’anomalia, di emendare l’errore e di offrire prova circa il reale ammontare dei costi sostenuti.

OFFERTA TECNICA - MANCATA SOTTOSCRIZIONE TECNICO ABILITATO - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Considerato pertanto che, nel caso in cui l’offerta tecnica rechi la sottoscrizione della sola impresa concorrente alla gara e non anche quella del tecnico abilitato, l’amministrazione non possa ricorrere all’esclusione dell’operatore economico senza porre in essere un atto illegittimo e contra ius; diversamente, nel caso di presentazione di un’offerta tecnica, contenente varianti migliorative sottoscritte da un professionista abilitato, la stazione appaltante è tenuta a considerare quei documenti tamquam non essent e dunque a non attribuire alcun punteggio (anac, delibera n. 707 del 23 luglio 2019); considerato altresì il costante orientamento in tema di soccorso istruttorio dell’offerta che, facendo riferimento all’articolo 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/ 2016, ritiene possibile l’esperimento del soccorso istruttorio per le carenze formali con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica, salvo si tratti di rettificare semplici errori materiali o di refusi, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara. (cfr., da ultimo, consiglio di stato, sez. v, 27 marzo 2020 n. 2146; anac, delibera n. 334 del 10 aprile 2019, sulla distinzione tra soccorso istruttorio e soccorso procedimentale; delibera n. 707 del 23 luglio 2019); considerato pertanto che, nel caso di specie, per come definita la modalità di attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica, che conferiva come sopra indicato un massimo di 80 punti sulla base di quattro elementi, per la maggior parte ascrivili a proposte migliorative aventi anche carattere tecnico - inerenti il processo depurativo relativo all’utilizzo di accorgimenti atti ad aumentare l’efficienza depurativa degli impianti e la riduzione dei costi di gestione, l’attività tecnico-amministrativa da espletare per l’implementazione delle tipologie di reflui da trattare, al fine di ampliare i servizi offerti all’utenza, l’attuazione di un sistema di controllo e verifica da parte dell’ente della presenza del personale addetto alla gestione sugli impianti e miglioramento della gestione delle attrezzature meccaniche (individuazione e rintracciabilità) e della sicurezza degli operatori addetti alla gestione degli impianti - può apparire plausibile la richiesta di sottoscrizione dell’offerta tecnica, da parte di un tecnico, posta a tutela della concreta fattibilità e della corretta esecuzione contrattuale delle prestazioni di gestione e manutenzione degli impianti di manutenzione.

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI - SERVIZI DI COLLAUDO - NON OBBLIGATORIA DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Mette conto preliminarmente evidenziare come il giudice di prime cure abbia correttamente ricostruito il quadro regolatorio di riferimento, all’uopo puntualmente richiamando:

– il disposto di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione vigente al momento della procedura negoziata in esame, a mente del quale «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)»;

– il recente approdo della giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 3 maggio 2019, N.C- 309/18), sintetizzabile nel senso che l’obbligo di indicare i costi e gli oneri della sicurezza può determinare, in caso di non corretto adempimento, l’esclusione dell’offerente solo nel caso in cui ciò sia previsto chiaramente e senza possibilità di equivoci nel bando, ovvero nel caso in cui l’ordinamento contempli una normativa imperativa altrettanto chiaramente accessibile dai partecipanti in gara che preveda un tale obbligo;

– i coerenti arresti della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria 02 aprile 2020, n.7) secondo cui la misura espulsiva va, comunque, disposta, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.

Di poi, il TAR ha rimarcato, quanto ai c.d. “servizi di natura intellettuale”, categoria che l’art. 95, comma 10, espressamente “esonera” dall’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza, la mancanza nella suindicata disciplina di settore di una definizione esplicativa, soggiungendo che nella giurisprudenza “interna” sussiste un radicato contrasto interpretativo sulla operatività della deroga prevista per i servizi intellettuali, dovendo per alcuni ritenersi predicabile nel solo caso in cui le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale e non solo “prevalenti”.

Di poi, pur optando per la tesi più restrittiva sulla premessa che l’attività del collaudatore statico di cui alla l. n. 1086/71 e al d.p.r. n. 380 del 2001 inglobasse anche alcune attività materiali accessorie e strumentali per lo svolgimento delle prime, quale essenzialmente sarebbero l’accesso al cantiere e l’ispezione dell’opera, ha allo stesso tempo rilevato come né la disciplina nazionale né quella della specifica procedura di gara qui in rilievo recassero prescrizioni univoche.

SERVIZI SOCIALI - PEF - MINIMI VALORI ECONOMICO/FINANZIARI IDONEI - NO LEGITTIMA ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In presenza di un PEF idoneo a rappresentare minimi valori economico/finanziari idonei ad accreditare la sostenibilità economico-finanziaria del progetto, non vi è spazio per l’adozione di una sanzione di tipo espulsivo.

E ciò in aderenza al principio consolidato in giurisprudenza secondo cui le cause di esclusione, in quanto limitano la libertà di concorrenza e in quanto di natura latu sensu sanzionatoria, sono di stretta interpretazione e non possono essere oggetto di interpretazione analogica ed estensiva (tra tante, Cons. Stato, V, 23 maggio 2015, n. 1565; 5 dicembre 2014, n. 6028; 22 maggio 2001, n. 2830).

OEPV - CRITERI DI ASSEGNAZIONE DEI PUNTEGGI – DISCREZIONALITÀ TECNICA

ANAC DELIBERA 2020

Secondo la giurisprudenza amministrativa anche nell’ipotesi in cui la valutazione dell’offerta tecnica avvenga mediante attribuzione di un mero punteggio numerico, il giudizio può essere considerato correttamente effettuato, «allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere un’ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria»; con la evidente conseguenza che «Ciò esime il Giudice da una disamina comparativa ed al contempo ponderale delle offerte, occorrendo, ai fini del decidere, solamente la dimostrazione della non equivalenza delle offerte, e della non manifesta irragionevolezza della valutazione tecnica compiuta dall’Amministrazione. In ogni caso il Giudice, una volta accertati in modo pieno i fatti attraverso il processo logico-valutativo svolto dall’amministrazione in base alle regole tecniche o del buon agire amministrativo, anch’esse sindacabili, se ritiene corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili le valutazioni operate, non può spingersi oltre, fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe egli la titolarità di un potere riservato all’amministrazione» (così TAR Pescara, 18.06.2018 n. 204 che cita in termini, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2014, n. 505; sez. V, 25.01.2016 n. 220); ritenuto, tutto ciò considerato, che nel caso in esame non emergono le asserite, palesi abnormità logico-valutative che affliggerebbero – a giudizio dell’istante – la scelta tecnica operata dalla Commissione e che di certo il sindacato dell’Autorità non può spingersi a valutare nel merito l’adeguatezza e la compatibilità delle singole proposte con il progetto dell’Amministrazione, né tantomeno, per citare alcuni parametri strettamente inerenti all’appalto in esame, la loro qualità culturale o la loro validità sotto il profilo del valore dell’intrattenimento e dell’animazione o addirittura sotto l’aspetto della creatività dei progetti.

OFFERTA TECNICA - ATTRIBUZIONE DISCREZIONALE DI COEFFICIENTI – DISCREZIONALITÀ PA (97)

ANAC DELIBERA 2020

La puntuale definizione nella lex specialis di criteri di valutazione della offerta tecnica con assegnazione a ciascuno degli elementi qualitativi (criteri e sub criteri) di un punteggio discrezionale mediante attribuzione di un coefficiente sulla base del metodo dell’attribuzione discrezionale di un punteggio variabile da zero (0) a uno (1) da parte di ciascun commissario di gara, garantisce che non venga svilita la valutazione proprio tecnica-discrezionale riconosciuta alla commissione giudicatrice, così consentendo l’attribuzione del relativo punteggio in maniera graduata

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da KLAS Service S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio di ristorazione scolastica presso la scuola dell’infanzia e primaria per il Comune di Ponza (LT). Importo a base di gara euro: 641.850,00. S.A.: Comune Ponza

OFFERTA - SOGLIA MINIMA DI AMMISSIONE - LIMITI APPLICATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come evidenziato nel precedente di questa Sezione citato dalla stessa appellante – onde “ricostruire, ai fini dello scrutinio funzionale all’assegnazione del relativo punteggio, un’offerta economica adeguatamente bilanciata, che copra l’intero ventaglio dei prodotti richiesti per soddisfare il fabbisogno della stazione appaltante” (Cons. Stato, III, n. 1710 del 9.3.2020). L’applicazione della clausola di riempimento si rivela, infatti, necessaria per consentire, nel rispetto della par condicio, un corretto confronto tra le offerte economiche presentate. I quantitativi espressi dalla legge di gara, pur assumendo sul piano esecutivo una valenza solo indicativa del fabbisogno dell’Amministrazione assumono, viceversa, sul versante soggettivo dei concorrenti rilievo cogente quanto al confezionamento delle offerte economiche che altrimenti nemmeno sarebbero comparabili in quanto potrebbero essere confezionate dal singolo operatore sulla base di dati disomogenei o, comunque, “liberamente” interpretabili.

Si rende, dunque, necessario, alla stregua della legge di gara, una volta assicurata la soglia di ammissibilità (90% delle tipologie di analiti obbligatori) riportare, sul piano quantitativo, in pareggio le offerte (fino al 100 % dei prodotti richiesti), facendo ricorso per la quotazione economica dei prodotti mancanti al previso meccanismo regolato dalla clausola di riempimento che applica il criterio del prezzo offerto, per i test mancanti, dal concorrente che abbia praticato il prezzo più alto.

Orbene, così ricostruito il contenuto precettivo della disciplina di gara, deve rilevarsi che il costrutto giuridico delle appellanti risulta fuorviato dall’impropria introduzione di una condizione all’operatività della clausola di riempimento non ravvisabile nel suindicato quadro regolatorio.

Segnatamente, le appellanti assumono che, avendo il RTI -Omissis- offerto tutte e 54 le tipologie di analiti, il suddetto aggiudicatario avrebbe dovuto incondizionatamente offrire il 100% del numero di test richiesti per l’intera fornitura quinquennale, inclusi i tre parametri risultati insufficienti, senza poter beneficiare della clausola di riempimento.

Tale opzione esegetica non trova però conforto nel suindicato precetto, consentendo la lex specialis, come fatto palese dal chiaro significato delle proposizioni letterali all’uopo utilizzate, l’applicazione della clausola in argomento in ogni caso di deficienza quantitativa dei prodotti offerti e non, come erroneamente ritenuto dalle appellanti, rispetto ai soli test rientranti nelle tipologie “non offerte”.

Non è superfluo rammentare, che, nell’interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni, dovendosi qui ribadire che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 c.c. e ss., tra le quali assume portata decisiva quella che valorizza l’interpretazione letterale (così, tra le molte, Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015).

Né le appellanti hanno dimostrato – attraverso la prova cd. di resistenza – l’insufficienza del ricorso al criterio di “copertura virtuale” all’uopo evidenziando, quale conseguenza dell’incremento economico figurativo dell’offerta del RTI aggiudicatario e di una revisione del relativo punteggio, il possibile ribaltamento dei valori finali che reggono la graduatoria approvata e, dunque, una concreta incidenza delle contestate omissioni sul risultato della gara.


SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE - ESONERO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA (95.10)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Le prestazioni oggetto dell’affidamento costituiscono servizi di natura intellettuale, ciò comportando – ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 – l’esonero (addirittura) dall’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Tale qualificazione consegue alla considerazione che – come espressamente previsto dal capitolato d’oneri – le prestazioni in questione consistono “nell’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”: segnatamente “l’intervento è così individuato: a) progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione; a1) progettazione definitiva ed esecutiva; a2) coordinamento della sicurezza in fase di progettazione (C.S.P.); b) direzione lavori e coordinamento sicurezza in esecuzione” (art. 1, rubricato “oggetto”).

Dunque, tutte le prestazioni comprendono attività che richiedono, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza, “un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate” (cfr. TAR Lombardia – Milano, 26 agosto 2019, n. 1919).

In seconda battuta, occorre considerare che l’Amministrazione non ha depositato in atti, né ha fatto menzione, dell’eventuale predisposizione del documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze (DUVRI), che, ai sensi dell’art. 26, comma 3 bis del d.lgs. 81/2008, “non si applica ai servizi di natura intellettuale”.

In sostanza, in sede di elaborazione della lex specialis il Comune di Foggia ha operato un espresso richiamo – in particolare nel disciplinare di gara – alla previsione di cui all’art. 95, comma 10 del codice dei contratti, ma senza dare, a tale richiamo, alcun concreto riscontro nei documenti di gara.

Ora, è proprio il d.lgs. 81/2008, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, a disciplinare il piano operativo di sicurezza (POS) intendendolo come “il documento che il datore di lavoro dell’impresa esecutrice redige, in riferimento al singolo cantiere interessato” (art. 89), quindi escludendo che specifici oneri possano ricadere sul professionista che si occupi di progettazione e direzione lavori; piuttosto, è previsto che il coordinatore per l’esecuzione dei lavori, “durante la realizzazione dell’opera (…) verifica l’idoneità del piano operativo di sicurezza” (art. 92, comma 1, lett. b), cioè interviene su attività predisposte dall’impresa appaltatrice dei lavori e su quelle esecutrici.

Un ultimo, ed altrettanto qualificante, argomento va, infine, ricondotto alla dichiarazione dei professionisti del RTP ricorrente di non avere dipendenti: essi hanno, in pratica, attestato l’impegno ad eseguire in modo diretto ed individuale le prestazioni oggetto dell’incarico, il che presuppone che ciascuno disponga della dotazione minima di dispositivi di protezione individuale, proporzionata all’attività da compiere e, più dettagliatamente, definita dal capitolato d’oneri, ove si legge che “i servizi oggetto di affidamento dovranno essere svolti presso la sede dell’appaltatore e dovranno prevedere altresì tutti i sopralluoghi, gli incontri e gli approfondimenti necessari presso la sede di esecuzione delle opere” (art. 17, comma 2).

Una dotazione che, sulla scorta di un criterio di verosimiglianza, non implica l’assunzione di alcuna spesa perché ordinariamente posseduta da qualsiasi professionista del settore ingegneristico e, comunque, certamente non comparabile a quella, notevolmente più articolata e specifica, prescritta per i “lavoratori” dall’allegato VIII del d.lgs. 81/2008 (in tema di protezioni di occhi, capo, mani, vie respiratorie etc.).

Tale assunto è, del resto, confermato sempre dal capitolato d’oneri, ove si è previsto che “il prezzo offerto dall’appaltatore si intende comprensivo di tutto quanto necessario all’espletamento del servizio di progettazione, anche se non specificamente indicato nei documenti di gara, ed, in linea generale, di ogni onere necessario allo svolgimento delle attività accessorie, delle attività di sopralluogo, trasferte, misurazioni, rilievi, riproduzioni, prove tecnologiche di qualsiasi natura e tipo, reperimento di documentazioni progettuali presso soggetti terzi, pubblici o privati; si intendono altresì compensati dal prezzo offerto gli oneri per i trasferimenti, per l’impiego di personale specializzato e professionisti ed ogni onere relativo alla sicurezza del personale operante in strada o in campagna” (art. 3, comma 4).

MODIFICA COSTI DI MANODOPERA - FASE DI VERIFICA DELL’ANOMALIA -NON AMMESSA

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Costituisce principio cardine del diritto degli appalti pubblici, posto a garanzia della par condicio tra i partecipanti, quello della immodificabilità dell’offerta durante la gara, traibile dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale non è consentito il soccorso istruttorio e non sono possibili integrazioni e regolarizzazioni con riferimento all’offerta economica e all’offerta tecnica. Discende ulteriormente da ciò che, sia eventuali chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante e tanto più la richiesta di giustificazioni ai fini della verifica di anomalia, non possono che aver riguardo all’offerta come formulata in gara, senza che siano possibili aggiustamenti o modifiche di quanto dichiarato in sede di gara. La violazione del divieto di modificazione dell’offerta non può che avere come esito l’esclusione del concorrente dalla gara, avendo egli modificato l’offerta originaria e non essendo chiara quale sia la volontà delle parti, se quella espressa in sede di offerta economica o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta.

In fatto non può dubitarsi che, nel caso in esame, vi sia stata modifica dell’offerta, essendo ciò pacifico, con riferimento a tre significativi elementi dell’offerta stessa. È cambiato l’importo offerto, in esito al ribasso praticato, al netto dell’IVA, che passa da € 187.880,00, compresi gli oneri di sicurezza afferenti l’impresa (così indicato in offerta) a € 188.289,06, inclusi oneri interferenziali (indicati in sede di giustificazione dell’offerta), secondo le risultanze in atti. È del pari significativamente lievitato il costo della manodopera, che passa da € 123.047,00 (in offerta) a € 138.763,89 (nei giustificativi). Lo stesso dicasi per i costi di sicurezza aziendale, che passano da € 495,36 (in offerta) a € 2.300,00 (nei giustificativi). Si aggiunga che nelle giustificazioni si derogano gli importi di cui all’offerta, senza che l’operatore economico si dia carico di indicare le ragioni di ciò o le modalità di compensazione complessiva all’interno dell’offerta.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO - PRESUPPOSTI (95.4.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 95, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione applicabile alla fattispecie ratione temporis (che è quella precedente alle modifiche apportate con il d.-l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, che comunque qui non rilevano), possono essere aggiudicati con il criterio del minor prezzo i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.

Per la giurisprudenza, il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica in relazione all’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, V, 20 gennaio 2020, n. 444; III, 13 marzo 2018, n. 1609; 2 maggio 2017, n. 2014).

A loro volta, le linee guida Anac n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono che: i “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali; “i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione”; i benefici del confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità e prezzo in tali casi “sono nulli o ridotti”; tale ipotesi si rinviene anche laddove la stazione appaltante vanti “una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività degli stessi”.

Infine, sempre per le linee guida Anac n. 2, l’adeguata motivazione del ricorso al criterio richiesta dall’art. 95, comma 5, del Codice dei contratti pubblici è finalizzata a evidenziare il ricorrere degli elementi alla base della scelta dello stesso e altresì a dimostrare “che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.

COSTO DEL LAVORO – VERIFICA DI ANOMALIA - ORE CONCRETAMENTE IMPIEGATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In tale contesto, considerato che le ore richiamate dall’appellante esprimono nient’altro che il numero di ore contrattuali dei dipendenti coperti da clausola sociale, la sostenibilità del costo del lavoro va (correttamente) verificata tenendo conto che siffatte ore configurano ore teoriche, mentre il costo orario medio da considerare ai fini della verifica di anomalia va determinato in relazione alle ore effettivamente lavorate dal dipendente (cfr. Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2815; III, 2 marzo 2015, n. 1020; 13 dicembre 2013, n. 5984; cfr. anche III, 20 novembre 2019, n. 7927).

Nel caso di specie, verificando la sostenibilità del costo sulla base delle ore effettive anziché di quelle teoriche, non emergono profili d’insostenibilità dell’offerta tali da rendere manifestamente irragionevole od erronea la valutazione dell’amministrazione, essendo il costo orario medio – ricavabile dal rapporto fra il costo indicato dalla Publiparking e il numero di ore effettive di lavoro – sostanzialmente sovrapponibile all’entità del costo orario medio previsto nella tabella ministeriale (cfr., al riguardo, anche il calcolo riportato nella nota del 30 luglio 2019); né ciò è in realtà in sé specificamente contestato dall’appellante, che semplicemente prende a riferimento un diverso (non corretto) monte ore (i.e., le ore teoriche anziché quelle effettive) a fini di verifica della sostenibilità dell’offerta.

COSTI DELLA MANODOPERA - OFFERTA ECONOMICA - SOLO COSTI DIRETTI DELLA COMMESSA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prescrive che: “Nell’offerta economica l’operatore economico deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a)”.

Il dato letterale è neutro perché il significante è tale che il significato potrebbe essere sia quello ristretto, riferito ai soli dipendenti subordinati che prestano l’attività esecutiva per lo specifico appalto, sia quello più ampio che comprenda l’interno fattore – lavoro necessario all’esecuzione dell’appalto, e, dunque, in questa ottica anche i servizi di supporto e ai servizi esterni.

È preferibile, però, riferire il costo della manodopera di cui al citato art. 95, comma 10, ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; V, 21 ottobre 2019, n. 7135, che, in relazione alle figure professionali che prestano la propria opera a beneficio di più contratti di appalto riferiti alla stessa impresa, parla di attività “trasversale” e le enuncia in tutte quelle che hanno un ruolo direttivo o di coordinamento).

L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione (art. 36 Cost., cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; V, 22 giugno 2020, n. 3972; V, 10 febbraio 2020, n. 1008); serve ad evitare, infatti, manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre.

Tale essendo la ratio della citata prescrizione, è gioco forza riconoscere che l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente (nella vicenda de qua il dietista), ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto.

In conclusione sul punto, escluso che V. fosse tenuta ad inserire il costo del dietista e quello del direttore del servizio nell’ambito del costo complessivo della manodopera, viene da sé che non può neppure affermarsi che abbia modificato la sua offerta per non aver compreso nella tabella relativa al costo del lavoro fornita con le giustificazioni in sede di verifica di anomalia dette figure professionali, i cui servizi erano stati inseriti nell’offerta tecnica.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA- CRITERI QUANTITATIVI E QUALITATIVI- DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA (95)

ANAC DELIBERA 2020

Come la giurisprudenza ha precisato, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita solo quando i sub-criteri, entro i quali ripartire le valutazioni tecniche con i relativi sub-punteggi, siano sufficientemente numerosi ed analitici, sì da delimitare il giudizio discrezionale della commissione di gara nell'ambito di un minimo e di un massimo e da rendere così percepibile l'iter logico seguito nel giudicare le singole offerte, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione dei subpunteggi e dei punteggi finali attribuiti (TAR Torino, Sez. II, 15 novembre 2013, n. 1207; TAR Catania, Sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 2924; Parere Anac 106 del 2014 ). In tal caso infatti, la discrezionalità della stazione appaltante è stata espletata in fase di predeterminazione della disciplina di gara e non investe invece la fase di applicazione dei criteri da parte della Commissione.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Presila Cosentina S.p.a – Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizi di raccolta differenziata “porta a porta” dei rifiuti solidi urbani, igiene urbana e servizi complementari nell’ambito del Comune di Mangone, nonché trasporto e conferimento dei r.s.u in discarica. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara euro: 294.423,84 – S.A.: Comune di Mangone.

GARA TELEMATICA - MANCATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Sulla questione, come già chiarito dalla Sezione (cfr. TAR Catania, I, 1.6.2020, n. 1202), <oltre che da ultimo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 8 del 2020), è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia UE, sez. IX, 2 maggio 2019, causa C-309/18, Lavorgna, ECLI:EU:C:2019:350, secondo la quale i principi eurounitari in tema di appalti pubblici devono essere interpretati nel senso che «essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice»>.

La questione, quindi, va risolta avuto riguardo agli atti di regolamentazione della gara.

Nel caso in specie, occorre tener conto non solo che nella determina a contrarre e nella lettera di invito la procedura era qualificata quale affidamento diretto e non era contenuto alcun riferimento all’obbligo di distinguere nell’offerta i costi per la manodopera, ma che non era neanche possibile inserire alcuna dichiarazione al riguardo nel form on line dell’offerta così come predisposto dal Comune nella piattaforma telematica, non essendo prevista alcuna voce al riguardo.

La scheda relativa all’offerta è, infatti, composta da campi obbligati, che non prevedono la distinzione ritenuta insussistente.

MODIFICHE OFFERTE - NO RIDETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

La giurisprudenza ha chiarito che la ratio della disposizione è quella di “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti”, in particolare al fine di “evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculativ[i] e strumentali, e mosse ‘dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio’ (così Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117). Inoltre, la norma è rivolta a garantire “continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Proprio perciò “la stessa norma non può invece essere intesa nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere le impugnazioni non mosse dal sopra descritto intento emulativo, ma a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica”; allo stesso modo, in nome dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, “la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve […] essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò” (Cons. Stato, n. 1117 del 2020, cit.).

È stato così precisato il portato applicativo della disposizione, e in particolare l’ambito temporale e procedimentale di sua rilevanza, mettendosi in risalto che la «fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte» di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può ritenersi conclusa, da un lato “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato” (profili, questi, su cui era peraltro previsto in passato un rito ad hoc disciplinato dall’art. 120, comma 2-bis e 6-bis, Cod. proc. amm.); dall’altro “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere «un operatore economico in qualunque momento della procedura» (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione” (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579; V, 2 settembre 2019, n. 6013; in relazione all’applicazione della medesima regola nella vigenza dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. Cga, 11 gennaio 2017, n. 14, che indica quale momento iniziale per l’applicazione dell’invarianza l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; nello stesso senso Id., 22 dicembre 2015, n. 740).

Allo stesso modo è stato posto in evidenza che il principio non può trovare applicazione nel caso in cui l’individuazione degli operatori ammessi alla gara (e, nella specie, anche l’elaborazione della graduatoria) e la successiva espulsione di alcuni di essi siano avvenute comunque in un contesto temporale e procedurale unitario, benché caratterizzato appunto dalla presenza già di una prima graduatoria di gara (Cons. Stato, n. 1117 del 2020, cit.).

In tal modo viene da un lato designato il provvedimento di aggiudicazione quale momento a partire dal quale le soglie possono ritenersi cristallizzate, dall’altro precisato che in ogni caso le esclusioni, pur successive all’elaborazione della graduatoria, ben incidono sulla soglia di anomalia se adottate nell’ambito di un contesto unitario con la fase di ammissione (ed eventuale contemporanea formazione della graduatoria).

I suindicati principi sono ben applicabili al caso in esame, in cui la rideterminazione della soglia di anomalia in conseguenza della sopravvenuta esclusione della Pype Lyne è stata disposta anteriormente all’aggiudicazione e alcuni giorni dopo lo svolgimento della gara, in un contesto temporale e procedimentale sostanzialmente unitario, in cui poteva perciò (ancora) ben modificarsi la graduatoria in virtù dell’ulteriore esclusione adottata.

COSTO DEL PERSONALE – VERIFICA CONGRUITÀ – DISCREZIONALITÀ TECNICA (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da STEP S.r.l. nella qualità di mandataria del RTI tra STEP S.r.l. e OPEN Software S.r.l. (mandante) - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione globale degli atti di violazione delle norme del Codice della Strada e di quelli previsti dalle Leggi, Regolamenti, Ordinanze Comunali, per il Comando di Polizia Municipale (Quinquennio 2020-2024) - Importo a base di gara: euro 2.840.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Sassari

Visto l’art. 97, comma 3, d,lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale, in caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve valutare la congruità delle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara; Considerato che, nel caso di specie, l’aggiudicataria non ha conseguito un punteggio tecnico pari o superiore ai quattro quinti del punteggio massimo conseguibile (max 70); Considerato che al di fuori dell’ipotesi di cui al comma 3, nella quale la verifica è un obbligo per la stazione appaltante, il successivo comma 6 dell’art. 97 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica, sempre che l’offerta appaia, in base ad elementi specifici, anormalmente bassa; la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità in ordine alla scelta di procedere o meno alla verifica facoltativa di congruità, rispetto alla quale non sussiste un onere di espressa motivazione. Detta scelta risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità (Parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 442 del 9 maggio 2018); Ritenuto che, nel caso in esame, l’Autorità non dispone di elementi per vagliare l’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante sotto il profilo dell’eventuale macroscopica irragionevolezza. L’unico parametro noto, ovvero il ribasso offerto dall’aggiudicatario del 35 %, pur essendo un ribasso significativo, non è di portata tale da ritenere censurabile come macroscopicamente irragionevole l’operato della stazione appaltante, tenuto anche conto che, secondo la giurisprudenza, «un ribasso considerevole, è da escludere (…) che esso possa costituire ex se causa di inaffidabilità e, quindi, di (sospetta) anomalia dell’offerta» (TAR Sicilia sez. I 11 febbraio 2016 n. 390; Parere di precontenzioso n. 1126 del 5 dicembre 2018).


PREZZO DELLE MIGLIORIE IN OFFERTA TECNICA - VIOLAZIONE DIVIETO DI COMMISTIONE - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il secondo, complesso, motivo di gravame critica la sentenza per avere fatto erronea applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, nell’assunto che la presenza di alcune voci di prezzo nel computo metrico non estimativo delle migliorie, inserite per mero refuso, non consentiva alla Commissione di conoscere l’entità del ribasso, né l’offerta economica; peraltro il divieto di inserire i prezzi è posto tra parentesi, a dimostrazione che non si tratti di una prescrizione importante, certamente non assistita dalla comminatoria di una sanzione espulsiva. Allega l’appellante che il principio di segretezza dell’offerta non va inteso formalisticamente in senso assoluto, ma opera solamente allorchè l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica rende possibile la ricostruzione dell’offerta economica nella sua interezza. Nella fattispecie, la presenza di alcune voci di prezzo relative all’offerta migliorativa nel computo metrico non estimativo non consentivano di risalire all’entità del ribasso, in quanto le proposte migliorative sono offerte gratuitamente dai concorrenti, nel mentre l’offerta economica consiste in un ribasso percentuale sull’importo a base d’asta. Censura l’assunto motivazionale secondo cui l’indicazione dei prezzi determina un condizionamento sull’operato della Commissione, che presuppone la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica rispetto a quella tecnica.

Anche tale motivo è infondato.

La sentenza ha anzitutto posto in rilievo che le voci di prezzo erroneamente indicate ammontano ad euro 22.070,00, costituente un non insignificante venti per cento dell’importo delle migliorie, per poi evidenziare che sono stati in tale guisa rivelati alla Commissione giudicatrice elementi di convenienza (delle migliorie) per la stazione appaltante, e ciò è esattamente quanto vuole escludere il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, che risulta pertanto violato, in quanto il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica non è la lesione, ma il semplice rischio di pregiudizio.

Si tratta dell’enunciazione di un principio consolidato in giurisprudenza, ove si afferma che il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732).

Tale regola è peraltro chiaramente enucleata dal disciplinare di gara, il cui punto XII, più volte richiamato, al punto sub 4), prevede espressamente che il computo metrico non estimativo debba essere senza prezzi ed importi (la circostanza che l’indicazione “senza prezzi ed importi” sia parentetica certo non vale a diminuirne la cogenza, ma piuttosto a dimostrare il carattere scontato del requisito). Il disciplinare, come si è supra accennato, prevede altrettanto chiaramente che le proposte migliorative formulate in difformità sono sanzionate con l’attribuzione di un punteggio pari a zero.

Peraltro, anche ad accedere, nella prospettiva dell’appellante, ad un orientamento secondo cui il divieto di commistione non deve essere inteso in senso assoluto e meramente formalistico, così da ammettersi che nell’offerta tecnica siano inclusi singoli elementi economici, ciò sarebbe comunque possibile a condizione che non si arrechi pregiudizio al principio di segretezza delle offerte (come, ad esempio, nel caso di indissolubile inscindibilità degli aspetti di carattere qualitativo con quelli economici).

Ma nella fattispecie in esame, pur trattandosi di voci di prezzo attinenti alla proposta migliorativa, le stesse assumono una rilevanza proprio nella valutazione della più vantaggiosa soluzione migliorativa, determinando un condizionamento in sede di valutazione delle medesime.

COSTO MANODOPERA NON SCORPORATO - AUTOMATICA ESCLUSIONE (95.10)

CGA SICILIA SENTENZA 2020

La giurisprudenza del Consiglio di Stato più recente (sez. III, 15 giugno 2020 n. 3773) ha così sintetizzato gli sviluppi applicativi della sentenza della Corte di giustizia del 2 maggio 2019 resa nella causa C 309/18:

a) l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica;

b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell’obbligo in questione;

c) la regola opera anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;

d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.

Su questi il Consiglio di Stato (sez. III, 15 giugno 2020 n. 3773) ha concluso che in applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera. Né rileva che, nel caso di specie, il bando non prevedesse espressamente l’obbligo di separata evidenziazione dei costi in questione in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis, tanto più che nella documentazione di gara (cfr. articolo 26 capitolato speciale) vi era un esplicito rinvio alla disciplina di settore per i profili ivi non espressamente disciplinati (e quindi anche all’art. 95, comma 10) (cfr. da ultimo, Cons. St., Adunanza Plenaria n. 8 del 2 aprile 2020; Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1008; Id., sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604).

MODIFICHE IN FASE DI ESAME OFFERTE - CRISTALLIZZAZIONE DEI PARTECIPANTI - PRINCIPIO DI IRRILEVANZA SOPRAVVENIENZE (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il Collegio è consapevole che l’esatta portata della normativa in esame ha formato oggetto di letture interpretative non univoche, in considerazione della scarsa chiarezza del testo legislativo.

Lo scopo della norma è quello di garantire la più rapida definizione dei parametri numerici necessari per consentire l’ordinato sviluppo della procedura di gara, con particolare riguardo al segmento relativo alla esclusione delle offerte anomale.

In tale contesto, tuttavia, occorre stabilire:

a) quale sia l’ambito oggettivo di irrilevanza delle variazioni sopravvenute, tenuto conto che la norma si riferisce alle nozioni di “calcolo di medie nella procedura e di individuazione della soglia di anomalia delle offerte”;

b) quale sia il momento conclusivo della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, idoneo a determinare la cristallizzazione delle medie e la determinazione della soglia di anomalia.

Con riguardo al primo profilo, deve osservarsi che, secondo il chiaro disposto normativo, la variazione “tardiva” “non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura”.

Nella specie, tuttavia, la “prima” riparametrazione (più correttamente qualificabile come “normalizzazione”, concernendo i punteggi “parziali”, relativi cioè ai singoli elementi di valutazione), che secondo la sentenza appellata la stazione appaltante avrebbe dovuto rinnovare dopo l’esclusione delle due imprese suindicate insieme alla riparametrazione del punteggio tecnico complessivo, non immuta le medie dei coefficienti attribuiti, per ciascuna offerta e con riferimento a ciascun elemento di valutazione, dai commissari di gara, incidendo solo sulla successiva fase di “normalizzazione”, secondo l’espressione utilizzata dalla lex specialis, di cui le medie dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari costituiscono l’oggetto, e non il risultato.

La conclusione esposta, deve aggiungersi, trova conforto anche in un’ottica interpretativa di carattere teleologico: se infatti, come rilevato anche dalla parte appellante sulla scorta dell’analisi giurisprudenziale, la regola della irrilevanza delle sopravvenienze “obbedisce alla duplice e concorrente finalità: a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria”, non vi è dubbio che siffatta ratio non ricorre, almeno con riguardo al suo secondo profilo, nella fattispecie in esame, se solo si considera che l’esclusione delle offerte economiche in rialzo non è derivata da alcuna iniziativa “speculativa” o “strumentale” di chicchessia.

Ad ulteriore conforto della conclusione raggiunta dal T.A.R., peraltro, deve osservarsi che, come evidenziato dalla stazione appaltante, il punteggio massimo per ciascun elemento di valutazione discrezionale non è derivato dalla suddescritta operazione di “normalizzazione”, ma dalle discrezionali valutazioni della commissione di gara, che lo ha riconosciuto alle offerte più meritevoli in relazione a ciascuno di essi (tra le quali proprio quelle dei concorrenti esclusi): ciò ad ulteriore dimostrazione del fatto che, in concreto, non è stata posta in essere, nella versione della gara ante annullamento giurisdizionale, alcuna “normalizzazione” dei coefficienti tecnici, da considerarsi sottratta, ai sensi dell’art. 95, comma 15, d.lvo n. 50/2016 e sempre che si ritenga assimilabile alle “medie”, agli effetti rinnovatori derivanti dall’esclusione delle due imprese suindicate.

SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI - NECESSARIE GIUSTIFICAZIONI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Con riferimento alla verifica prevista dall’art. 95, c. 10, d.lgs. n. 50/2016 (..) in forza di questa disposizione (come sostituita dall’articolo 60, comma 1, lettera e), del D.lgs. n. 56/2017), “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera”; le stazioni appaltanti, “relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Quest’ultima norma prevede che la stazione appaltante richieda delle spiegazioni agli operatori ed escluda l’offerta laddove accerti che la stessa sia “anormalmente bassa in quanto: […] d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.

In ultimo, la previsione di cui all’articolo 23, comma 16, del codice degli appalti prevede: “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

Da queste disposizioni discende l’obbligo per la stazione appaltante di procedere, prima della aggiudicazione, alla verifica del rispetto del costo del personale di cui alle tabelle ministeriali, e cioè anche laddove – come accade nel caso di specie – non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia in forza di quanto previsto dall’art. 97, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18 giugno 2019, n. 1065; 16/03/2020, n. 329; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 01/06/2020, n. 978/2020).

Ove la stazione appaltante si avveda di uno scostamento con i costi indicati nelle tabelle ministeriali – e purché risultino rispettati i minimi salariali previsti dai contratti collettivi – la conseguenza non è tuttavia l’esclusione, come prospettato dalle ricorrenti.

Piuttosto, la stazione appaltante dovrà domandare giustificazioni riguardo a tale scostamento e valutare la congruità del costo del lavoro indicato nell’offerta.

SUBAPPALTO – COSTI “INDIRETTI” DELLA MANODOPERA – OMESSA INDICAZIONE - ESCLUSIONE (95.10)

TAR FRIULI TS SENTENZA 2020

In ogni caso, si evidenzia che il vizio emerso all’esito delle verifiche operate dalla stazione appaltante, cioè la violazione dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, appare insuscettibile di superamento e tale da condurre necessariamente – senza possibilità di attivare un eventuale soccorso istruttorio, cfr. Cons. St., A.P., 2 aprile 2020, n. 7 – all’esclusione dell’offerta, così che anche un’eventuale violazione procedimentale dovrebbe ritenersi priva di effettiva rilevanza, ai sensi dell’art. 21 octies comma 2 della legge 241/1990.

Infatti, e passando così all’esame del primo motivo di ricorso, è pacifico che -Omissis- abbia indicato nella propria offerta economica i soli costi della manodopera affidata a personale interno (per 26.900 ore complessive), illustrandoli in una tabella (riferita ai “costi diretti annui e complessivi della manodopera”) da cui era espressamente “esclusa la quota subappaltabile dei lavori, attività specialistiche e in staff”. Con riguardo all’attività del personale impiegato nel call center e alla manodopera subappaltata, invece, i relativi costi avrebbero dovuto rinvenirsi nel quadro riepilogativo generale (“Relazione descrittiva delle voci di costo fondamentali nella determinazione dei prezzi formulati nell’offerta economica”), alle voci “Quota servizio informativo, mezzi speciali oneri di ufficio e quota call center interno RTI” e “Servizi specialistici e interventi di terzi (impianti speciali, verde, ascensori, antincendio)”.

A prescindere dalla sufficienza di una tale, frammentata, illustrazione ad assolvere gli oneri dichiarativi imposti dall’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016 (che presuppongono l’indicazione di dati chiari e immediatamente intellegibili, non una loro faticosa “ricerca” fra le varie voci di costo) si evidenzia che le informazioni richieste dalla legge, anche all’esito del contraddittorio con la stazione appaltante, permangono in parte non esplicitate. […]

Appare quindi corretto il rilievo dell’amministrazione secondo cui -Omissis- avrebbe omesso di esplicitare i costi “indiretti” della manodopera, dando luogo ad una sostanziale elusione dell’art. 95 comma 10 citato, da cui deriva necessariamente la sua esclusione dalla gara.

Quanto, in particolare, ai costi del personale impiegato dal subappaltatore, Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500, ha affermato il principio secondo cui “il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta”. Né vi è ragione per ipotizzare un diverso regime dichiarativo con riguardo al personale (interno) che esercitava il servizio di call center, anche se svolto part-time dal personale della società e quindi ritenuto “a carico delle spese generali dell’impresa”. La sostenibilità dell’offerta non implica, infatti, la mera copertura dei costi con i ricavi, ma impone che ciò avvenga nel rispetto – tra gli altri – degli obblighi imperativi di fonte giuslavoristica (art. 97 comma 5 lett. d del d.lgs. 50/2016). Nel caso di specie, le dichiarazioni di -Omissis-, anche a seguito dei chiarimenti forniti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, non hanno reso possibile il controllo di quest’ultima fondamentale condizione.

OFFERTA TEMPORALE NELLA BUSTA OFFERTA TECNICA - ESCLUSIONE È ILLEGITTIMA

TAR SICILIA SENTENZA 2020

E' assunto pacifico in giurisprudenza quello secondo cui il divieto di commistione non vada inteso in senso assoluto ma in concreto, valutando caso per caso l’idoneità degli elementi economici esposti nell’offerta tecnica ad apprezzare prima del tempo la convenienza di tale offerta (ex multis, Consiglio di Stato Sez, V sentenza n. 5181/2015). Per le ragioni suddette, la lex specialis, nel porre tale condizione a pena di esclusione, ha evidentemente frainteso la ragione logica, prima che giuridica, del principio che vieta la commistione degli elementi quantitativa con quelli qualitativi dell’offerta che non può essere ancorata ad una valutazione avulsa dalla specificità del caso concreto, in spregio del principio altrettanto importante del favor partecipationis. Di conseguenza, come chiarito dal CGA con l’ordinanza citata, il punto 16 in questione si pone in evidente violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del D.lgs. 50/2016 con la conseguenza che la clausola deve ritenersi nulla e come non apposta.

A tutto ciò può aggiungersi come, nel caso di specie e ad una valutazione in concreto dell’atto contestato, il “cronoprogramma schematico dei lavori comprendente anche attività preliminari”, per come inserito dalla Pro-Geo nella propria offerta tecnica, non riporta alcun riferimento di carattere economico tale da poter inficiare e condizionare le decisioni della commissione di gara nella fase qualitativa della valutazione.

Ancora, come chiarito dal Consiglio di Stato in un recente arresto, il cronoprogramma deve considerarsi un elemento "quantitativo temporale", ma nel significato proprio delle leggi fisiche (è misurabile nel tempo), non in quello delle leggi giuridiche, il che rende discutibile il divieto di inserimento nell'offerta tecnica a pena di esclusione (Consiglio di Stato sez. III, 02/08/2017, n. 3874), con ciò significando che non può considerarsi di per sé “intruso” un elemento temporale nell’offerta tecnica ove questo non incida sugli aspetti economici dell’offerta ma tali elementi, per contro, concorrono indubbiamente nella formazione del giudizio sulla qualità dell'offerta e non sull'economicità della stessa.

ONERI DELLA SICUREZZA - INDICAZIONE SEPARATA - PRINCIPIO GENERALE E NON DEROGABILE (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Come è noto, l’Adunanza Plenaria, all’esito di un travagliato percorso giurisprudenziale, ha evidenziato che “il quadro normativo nazionale deve necessariamente essere inteso nel senso di comportare l'esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all'obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrente possa invocare il beneficio del c.d. soccorso istruttorio” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., ordinanza n. 1 del 24 gennaio 2019 e più di recente, Consiglio di Stato sez. III, 15/06/2020 n. 3773). Tale norma è stata poi ritenuta compatibile con i principi eurounitari dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea Sezione IX, sentenza 02.05.2019, causa c- 309/2018; pronuncia successivamente richiamata dalla stessa Adunanza plenaria che ha confermato i principi già espressi in precedenza (cfr., Cons. Stato, Ad. Plen, 2 aprile 2020, n. 7 e, da ultimo, Adunanza plenaria, ordinanza 9 luglio 2020, n. 14).

L’indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale, per come delineata dal codice dei contratti e per come è interpretata dall’Adunanza plenaria, rappresenta, quindi, un principio generale degli appalti pubblici, posto a presidio della certezza delle situazioni giuridiche e a tutela della sicurezza del lavoro.

L’art. 95, co. 10 precisa i casi in cui tale principio è derogato, e indica tra questi l’art. 36, co. 2, lett. a) (appalto per importi inferiori a € 40.000). Non vi è quindi una deroga generale per gli appalti sotto soglia, ma solo per quelli di cui alla lett. a). Nessuna deroga è prevista per le procedure sotto soglia in generale svolte da imprese pubbliche nei settori speciali.

Ciò posto, rileva il Collegio che l’art. 95, comma 10, può essere derogato solo nei casi espressamente previsti (ovvero agli appalti per importi inferiori a € 40.000,00) e tra questi non rientra l’art. 36, comma 8. I regolamenti delle imprese pubbliche devono comunque operare nel rispetto dei principi generali previsti dal codice dei contratti pubblici, tra cui rientra l’espressa separata menzione degli oneri di sicurezza che è posto a presidio di valori fondamentali quali la tutela del lavoro; ogni deroga a tale principio deve essere, quindi, di stretta interpretazione (sul punto, T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 05/11/2019, n. 2306).

Non può, dunque, dedursi semplicemente dall’art. 36, co. 8 d.lgs. 50/2016 la non applicabilità dell’art. 95, co. 10, in mancanza di una chiara indicazione di legge sul punto.

Ne consegue, dunque, che le imprese pubbliche che operano nei settori speciali devono osservare l’art. 95, co. 10 del d.lgs. 50/2016 anche se nei regolamenti non ne è fatta espressa menzione.

RIBASSO SUL COSTO PER LA MANODOPERA - AMMESSO NEL LIMITE DEI MINIMI SALARIALI (23.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come previsto dall’art. 23, comma 10, penultimo periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma”), il Ministero della difesa ha determinato il costo della manodopera sulla base delle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale e ne ha dato conto nel Capitolato d’oneri.

Per orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, in sede di verifica di anomalia dell’offerta, la difformità del costo del lavoro da quello indicato nelle tabelle ministeriali non è profilo dirimente per trarne la conclusione dell’incongruità dell’offerta, poiché le tabelle costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità; sono, infatti, consentiti scostamenti dalle voci di costo ivi riassunte e spetta alla stazione appaltante valutare se si tratti di scostamenti talmente significativi e, comunque, del tutto ingiustificati, da poter compromettere la complessiva affidabilità dell’offerta ed indurre, senza meno, ad un giudizio di anomalia della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; III, 17 gennaio 2020, n. 414; V, 29 luglio 2019, n. 5353).

Le tabelle ministeriali, infatti, indicano esclusivamente il “costo medio orario” del lavoro elaborato su basi statistiche; esse, dunque, non sono un limite inderogabile per gli operatori economici perché è ben possibile che il costo “proprio” del singolo operatore economico sia diverso dal costo medio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2796, V, 7 maggio 2018, n. 2691; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 6 febbraio 2017, n. 501; V, 25 ottobre 2017, n. 4912).

Le appellanti, d’altronde, come già evidenziato dal giudice di primo grado non hanno contestato né la rilevanza dello scostamento, né l’assenza di giustificazioni, che pure erano state richieste dalla stazione appaltante e fornite dalle imprese aggiudicatarie.

Quanto, invece, all’altro profilo di censura esposto nei motivi di appello, va detto che, come ricordato dalle appellanti, questa Sezione ha precisato, nella sentenza 23 dicembre 2019, n. 8698, che è dovuta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che abbia formulata un’offerta contenente un costo per la manodopera inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante, se il disciplinare di gara abbia espressamente definito come non suscettibile di ribasso il costo della manodopera.

Tuttavia, nel caso di specie, negli atti di gara era assente una clausola di tal genere; era, invece, così espressamente individuato l’unico elemento dell’offerta non soggetto a ribasso – sempre nell’art. 2.1. del Capitolato d’oneri: “l’importo degli oneri per la sicurezza da interferenza, Iva e/o altre imposte e contributi di legge esclusi”; il costo della manodopera non era citato.

Il chiarimento reso dalla stazione appaltante – nel quale veniva effettivamente assunto come non soggetto a ribasso il costo della manodopera – allora, non si sottrae alla seguente alternativa: o si pone in contrasto con il bando di gara, introducendo una prescrizione vincolante non desumibile dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n.1327; III, 28 giugno 2019, n. 4459; V, 17 maggio 2018, n. 2952), e, in quanto tale va considerato illegittimo, oppure va inteso come riferito ai trattamenti salariali minimi inderogabili, come interpretato dal giudice di primo grado.

OEPV– FORMULA MATEMATICA - DISCREZIONALITÀ TECNICA DELLA STAZIONE APPALTANTE (95.10bis)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Versan & Dafne S.r.l. – Procedura negoziata per la fornitura biennale, suddivisa in lotti, di aghi per termoablazione con relative apparecchiature in comodato d’uso gratuito – gara 452/2018 – Lotto n. 1 Importo a base di gara: euro 48.600,00 – Lotto n. 2 Importo a base di gara: euro 124.500,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Azienda Ospedaliera di Verona

Le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità tecnica nella individuazione delle formule matematiche da usare per l’attribuzione del punteggio, con la conseguenza che le scelte compiute sono sindacabili per gli eventuali profili di abnormità o manifesta illogicità. Nella scelta della formula per l’aggiudicazione dell’appalto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha facoltà di introdurre nel disciplinare di gara un criterio relativo all’attribuzione dell’offerta economica che mira a premiare in maniera decisiva il ribasso sul prezzo, ove sia assicurato il giusto contemperamento con le esigenze di assicurarsi anche la qualità delle offerte tecniche.


IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA ECONOMICA – RETTIFICHE – NON AMMESSE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ambiente S.p.a. – Manifestazione di interesse per l’individuazione di una o più piattaforme ambientali con cui stipulare apposita convenzione per il servizio di conferimento nonché di selezione e valorizzazione rifiuti provenienti da raccolta differenziata di materiali di imballaggi in Plastica (CER 15.01.06), Plastica (15.01.02), imballaggi in carta e cartone (CER 20.01.01), nonché carta e cartone (CER 15.01.01) e gli Imballaggi in Vetro (15.01.07) - Importo a base d’asta: non indicato – S.A. Comune di Somma Vesuviana

Non può essere accolta la richiesta di rettifica dell’offerta economica, in quanto costituisce principio generale consolidato quello della immodificabilità dell'offerta, posto a tutela della imparzialità e della trasparenza dell'agire della stazione appaltante, nonché del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, per cui «le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l'effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente. Occorre che la valutazione discrezionale di non convenienza o non idoneità delle offerte presentate sia assistita da una puntuale motivazione all’interno di un provvedimento di mancata aggiudicazione, e che siano motivate l’urgenza e la convenienza economica di procedere comunque ad un affidamento diretto, nell’attesa di esperire una nuova gara.

APPALTO A CORPO – ANALISI DEI PREZZI DELLE MIGLIORIE – OBBLIGO INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE – CLAUSOLA ILLEGITTIMA (83.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ITAL Costruzioni s.n.c. di Francesco Murro - Adeguamento sismico ed efficientamento energetico della scuola secondaria di primo grado di Amendolara Centro - Importo a base di gara: 577.639,80 euro -– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Amendolara C.U.C. di Trebisacce Comune capofila

Negli appalti aggiudicati a corpo, il prezzo delle soluzioni migliorative proposte e l’analisi di detti prezzi non sono elementi essenziali ai fini della completezza dell’offerta economica, perché eventuali oneri economici ricollegabili alle proposte migliorative trovano compensazione all’interno dell’offerta economica complessiva. Poiché né l’indicazione dei costi delle migliorie né l’indicazione delle relative analisi sono richieste, a pena di esclusione, da una norma di legge, la richiesta a pena di esclusione della lex specialis di gara di indicare, nell’offerta economica, l’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività e, come tale, disapplicabile dalla stessa stazione appaltante. Nel caso in esame e l’offerta economica dell’aggiudicatario sia da considerarsi completa, anche se priva dell’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie che non trovano riscontro nel prezziario regionale, nonostante la richiesta a pena di esclusione contenuta nel disciplinare, poiché tale richiesta è nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, tamquam non esset, e come tale disapplicabile dalla stessa stazione appaltante (Cfr., Consiglio di Stato, 15 settembre 2017, n. 4350); Tenuto anche conto che, nel caso in esame, in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha avuto modo di valutare la congruità dell’offerta nel suo complesso («le giustificazioni presentate dal concorrente Falbo S.r.l. sono sufficientemente esaustive e dettagliate in termini di costi della sicurezza e del personale, costi vivi per l’espletamento della fornitura, spese generali, utile d’impresa e condizioni favorevoli per svolere il servizio, pertanto è possibile ricavare un giudizio complessivamente positivo circa l’affidabilità e la sostenibilità economica dell’offerta», verbale di gara n. 5 del 12 maggio 2020 – seduta riservata).

MEPA - MODULO SENZA SPAZI PER INDICARE IL COSTO DELLA MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

Ebbene, secondo un orientamento giurisprudenziale più restrittivo – cui aderisce parte ricorrente, ma che, in verità, (a ben vedere) appare poco convincente, anche perché porta, di fatto, ad azzerare la portata dell’eccezione in questione (essendo – pressochè sempre – materialmente possibile modificare i moduli predisposti dall’Amministrazione per inserirvi, sia pure in uno spazio all’uopo non appositamente dedicato, i costi della manodopera) – solo l’impossibilità materiale (assoluta) di indicare, nei modelli predisposti dall’Amministrazione, i costi della manodopera configura eccezione alla regola (operante anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera non sia specificato nella documentazione della gara d’appalto) dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici.

Secondo, invece, un altro orientamento meno restrittivo e più sostanzialistico – cui aderisce convintamente questa Sezione – si configura la predetta eccezione alla regola dell’esclusione automatica (anche) quando (come nella specie) né la lex specialis, né il modello predisposto dalla Stazione Appaltante, recante l’offerta economica, contengano alcun riferimento ai costi della manodopera, circostanza idonea ad ingenerare nei concorrenti dubbi sulla necessità o meno di indicare i predetti costi, esponendo gli stessi alla scelta tra l’omissione della indicazione prescritta dalla legge e il rischio di commettere un errore (potenzialmente implicante l’esclusione dalla gara), insito nel modificare un modulo appositamente predisposto dall’Amministrazione. In tale ipotesi, i principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione, che devono improntare l’azione amministrativa nei rapporti con i privati, da un lato, impediscono alla stazione appaltante – che ha, in sostanza, ingenerato l’errore nei concorrenti – di applicare una (legittima) sanzione espulsiva e, dall’altro lato, le impongono necessariamente di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale (cfr. in questo senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 09/04/2020, n. 2350; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780).

Ciò premesso, reputa il Tribunale che, nel particolare caso di specie, l’omessa indicazione nell’offerta economica dell’aggiudicataria del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici permette l’avvenuta attivazione del soccorso istruttorio ai fini della (legittima) illustrazione postuma degli oneri in questione, perché la lex specialis non prevede tale specifico incombente – facendo l’art. 30 (rubricato “OSSERVANZA DEL CONTRATTO E RICHIAMI DI LEGGE”) del Disciplinare di gara solo un generico rinvio alle disposizioni di legge vigenti (“La Ditta affidataria si impegna all’osservanza di tutte le clausole del presente Capitolato. Per quanto non previsto, le parti fanno inoltre riferimento alle disposizioni di legge vigenti in materia”) – né tale incombente è previsto nel modulo della piattaforma M.E.P.A., che non contempla alcuno spazio “dedicato” all’assolvimento dell’onere in questione; tanto è vero che neanche il concorrente secondo classificato (successivamente escluso per non avere partecipato all’attivato soccorso istruttorio) ha indicato nella propria offerta economica il costo della manodopera, mentre la Società Cooperativa ricorrente lo ha indicato nella casella del Modulo M.E.P.A. rubricata “Servizio prevalente oggetto della RdO”, evidentemente non dedicata all’assolvimento dell’onere di indicare i costi della manodopera.

Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con i predetti principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione «l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350)» (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780, cit.).

GARA TELEMATICA - OMESSA INDICAZIONE MANODOPERA - ASSENZA SPAZIO MODELLO - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Nella vicenda che qui ci occupa è necessario procedere ad un simile accertamento, laddove se per un verso è incontestato che l’aggiudicataria non abbia rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, cit., per altro verso emerge come la stessa abbia fatto utilizzo - in modo fedele - del modello per la presentazione dell’offerta economica messo a disposizione dall’Amministrazione procedente, quale modulo da compilare per mezzo di spunte e con spazi da riempire con esclusivo riferimento agli estremi dell’impresa concorrente e della persona fisica che sottoscrive la dichiarazione, all’importo complessivo offerto e ai costi della sicurezza;

che, pertanto, l’“Allegato C” era oggettivamente privo di uno spazio utilizzabile per l’assolvimento dell’onere in questione - integrandosi con ciò la fattispecie contemplata dalla Corte di Giustizia “in cui le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” -, senza che a riguardo possa assumere valenza decisiva l’argomentazione da ultimo addotta da parte ricorrente fondata sul formato word - quindi pienamente modificabile ed editabile - con cui era stato messo a diposizione il modello di offerta economica, sì da poter essere, a suo dire, esclusa la ricorrenza dell’impossibilità materiale e l’ammissibilità del soccorso istruttorio, tanto più che la “stazione appaltante non aveva neppure vietato ai concorrenti di produrre nell’ambito dell’offerta economica documentazione ulteriore a quella espressamente prescritta, sicché gli interessati ben avrebbero potuto indicare in un foglio separato i costi di cui si discute” (cfr. note di udienza di parte ricorrente del 13 luglio 2020);

che, infatti, la condizione di “materiale impossibilità” connessa alla sanabilità dell’omissione - come intesa dalla giurisprudenza europea e nazionale - non è riconducibile in sé alla impossibilità assoluta di modificare il file predisposto dall’Amministrazione o alla concreta inattuabilità dell’alternativa soluzione di far pervenire alla stazione appaltante l’indicazione separata dei costi della manodopera con qualsiasi altro mezzo o documento, ma è strettamente collegata all’operato della stessa Amministrazione che, per mezzo della documentazione di gara, abbia indotto l’omessa specificazione di quegli oneri, sì che l’immediata sanzione espulsiva possa apparire contraria al principio di proporzionalità e all’affidamento legittimamente riposto dai partecipanti alla gara nelle indicazioni fornite dalla lex specialis della selezione (circa lo specifico caso del modulo di offerta economica apprestato dalla stazione appaltante con spazi da compilare relativamente a determinate voci, senza spazi appositi per la specificazione del costo della manodopera, e il conseguente obbligo di riempimento dei campi vuoti del modulo senza alcuna altra indicazione cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 giugno 2020, n. 4034);

che, invero, non v’è dubbio che il modello predisposto dall’A.S.S.T. dei OMISSIS, oltre a non avere alcuno spazio fisico dedicato all’indicazione dei costi del personale o a questo fine utilizzabile, e a difettare pure di qualsiasi richiamo all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, sia altresì formulato in modo fuorviante: un’indicazione separata viene sì richiesta ma con esclusivo riferimento ai costi della sicurezza dei lavoratori, lasciando evidentemente intendere, anche all’operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente, che con riferimento agli oneri del personale fosse sufficiente dar conto di una remunerazione coerente con il CCNL di categoria, quale indicazione del resto in linea con la ratio della norma di cui trattasi, che notoriamente è quella di consentire all’Amministrazione di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori (cfr., tra le altre, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 6 marzo 2020, n. 200);

che, pertanto, ciascun concorrente veniva a trovarsi nella situazione conflittuale di dover rispettare la portata precettiva dell’art. 95, comma 10, cit. - modificando il file e inserendo l’indicazione separata dei costi in parola -, oppure di dover ottemperare in modo pedissequo alle indicazioni provenienti dalla stazione appaltante, che chiedeva perentoriamente la mera compilazione e sottoscrizione con firma digitale dell’“Allegato C”, stabilendo: “… il fornitore deve presentare la propria offerta economica compiendo tassativamente le seguenti operazioni: … 2. Scheda di dettaglio economico: il documento di cui all’Allegato C al presente Capitolato Speciale d’Appalto, messo a disposizione dall’ASST in formato elettronico, compilato in ogni sua parte e firmato digitalmente, deve essere caricato sul Sistema attraverso l’apposita procedura, tramite il campo “dettaglio prezzi unitari” …” (cfr. pag. 20 del capitolato);

che, quindi, trattasi di un’omissione indotta dalla stessa stazione appaltante, in cui - non a caso - sono incorse tanto la ricorrente quanto l’aggiudicataria, decidendo di limitarsi a riempire i campi vuoti del modulo senza procedere ad alcuna ulteriore annotazione e/o modifica, e mostrando quindi di prestare legittimo affidamento nelle indicazioni fornite dall’Amministrazione, che conseguentemente - per i principi di trasparenza e proporzionalità richiamati dalla Corte di Giustizia UE - non avrebbe potuto disporre automaticamente la sanzione espulsiva, dovendo invece ammettere i concorrenti al soccorso istruttorio;

che, del resto, quando la normativa di gara sia tale da ingenerare confusione nei concorrenti e causare in loro il plausibile timore di essere esclusi dalla selezione in caso di presentazione di una domanda recante modifiche o integrazioni al modello allegato alla lex specialis, l’essersi rigorosamente attenuti alle modalità compilative richieste non può ridondare in danno di chi sul tenore letterale di siffatte previsioni ha fatto affidamento e ad esse si è scrupolosamente adeguato, redigendo l’offerta conformemente al modello predisposto dalla stazione appaltante, anche senza indicazione separata dei costi della manodopera (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2020, n. 4806), il che è quanto accaduto nella fattispecie, a fronte di capitolato speciale d’appalto che recava il rinvio all’allegato modello di offerta economica in termini tali da far percepire ai concorrenti che essi avrebbero dovuto seguirne puntualmente lo schema di compilazione.

ONERI SICUREZZA INTERNI - INSERITI BUSTA GIUSTIFICAZIONI - LEGITTIMO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Osserva, tuttavia, il Collegio che l’onere in questione non ha carattere meramente formale o addirittura formalistico, ma è strumentale alla verifica – non suscettibile di recupero a posteriori attraverso il soccorso istruttorio, trattandosi di elementi dell’offerta – che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell’operatore economico concorrente, abbia sostanzialmente tenuto conto dei relativi costi.

Ciò che deve ritenersi preclusa, alla luce dei riassunti principi, è, allora, l’integrazione a posteriori della offerta incompleta, mentre non rileva (non precludendo il raggiungimento dello scopo informativo) la diversa e non illegittima articolazione delle indicazioni relative alle voci di costo.

Alla luce di tale rilievo, assume importanza la circostanza che le giustificazioni preventive – pur attenendo alla valutazione dell’offerta in quanto anomala – fossero state, in conformità alla lex specialis di gara, allegate immediatamente e contestualmente all’offerta, sia pure in busta separata: con ciò, l’operatore economico ha sostanzialmente dimostrato di aver tenuto conto dei relativi costi, fornendone, di fatto, separata ed immediata indicazione nel corpo della (complessiva) documentazione presentata.

Si tratta, con ciò, di mera irregolarità e non di incompletezza dell’offerta (posto che gli oneri erano, di fatto, evidenziati, ancorché aliunde), per la quale non si giustifica il rigore, operante di regola, della preclusione alla postuma sanatoria, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.

Per l’effetto, prima di disporre l’automatica esclusione, la commissione avrebbe dovuto – assecondando la richiesta vanamente formulata dalla concorrente – procedere alla apertura della busta D e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all’art. 95, comma 10 del Codice”

MANCATA RIDETERMINAZIONE SOGLIA ANOMALIA - PERDITA AGGIUIDICAZIONE - RISARCIMENTO DANNO (95.15)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2020

Una volta deciso di non escludere nessuno, però, la CUC ha automaticamente danneggiato i concorrenti che avevano un legittimo interesse a far calcolare la soglia di anomalia solo sulle offerte formulate correttamente, tenendo conto che dopo l’ammissione delle offerte la soglia di anomalia, in base all’art. 95 comma 15 del D.lgs. 50/2016, è immodificabile.

La ricorrente, che ha perso l’aggiudicazione proprio a causa dell’inadeguata gestione della modulistica dell’offerta economica da parte della CUC, ha quindi diritto a un risarcimento per equivalente.

Sul calcolo del danno

La prima voce di danno, ossia il lucro cessante, deve essere calcolata sulla base dell’importo ribassato indicato nell’offerta economica …, senza gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso …, e al netto dei costi che la ricorrente avrebbe sostenuto se avesse eseguito l’appalto. La principale spesa è quella relativa al costo della manodopera, che la stessa ricorrente nella propria offerta economica ha quantificato in € ….. Un’ulteriore spesa è costituita dai costi aziendali per la sicurezza dichiarati nell’offerta economica …….). Depurato da queste due spese, l’utile della ricorrente scende a € 45.033,40. Occorre poi tenere conto del costo dei materiali, che può essere quantificato in via equitativa in circa un terzo dell’utile residuo. Il lucro cessante è quindi stimabile in € 30.172,38.

La seconda voce di danno, ossia la perdita di chance, non può essere riconosciuta, in quanto costituisce una duplicazione della prima. Se viene risarcito il lucro cessante per la perdita dell’aggiudicazione, sul presupposto che in una procedura corretta l’aggiudicazione sarebbe toccata alla ricorrente, non vi sono margini per calcoli probabilistici sull’esito della gara, né per individuare in tale probabilità una perdita da reintegrare.

È invece dovuta la terza voce di danno, ossia il danno curricolare. La base di calcolo non può tuttavia essere costituita dall’intero valore dell’appalto, ma solo dalle lavorazioni per le quali il mancato accumulo di esperienza professionale, impedendo la progressione all’interno delle qualificazioni SOA, determina anche un verosimile rallentamento dello sviluppo aziendale. …. In via equitativa, la perdita di future opportunità lavorative può essere stimata nel 5% delle lavorazioni interessate, ossia in € 11.919,49.



OFFERTA TECNICA - CRITERI ON-OFF - LEGITTIMO (95.10bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

I criteri a struttura binaria, incentrati sul principio “on/off”, consentono alla stazione appaltante di definire gli elementi tecnici valorizzabili per valutare il merito tecnico di ciascuna offerta e di prevedere, in relazione a ciascun elemento, l’assegnazione di un punteggio predeterminato, non graduabile discrezionalmente. Pertanto, ove l’offerente soddisfi l’elemento tecnico oggetto di valutazione, potrà procedersi all’attribuzione del punteggio (“on”); in caso contrario, nessun punteggio potrà essere riconosciuto (“off”).

Tale tipologia di criteri non può, di per sé, ritenersi incompatibile con la disciplina vigente in materia di offerta economicamente più vantaggiosa.

Difatti, in primo luogo, non è riscontrabile un’apposita previsione normativa che imponga alla stazione appaltante di definire criteri caratterizzati dal punteggio graduabile, implicante l’esercizio di un potere discrezionale in fase applicativa, all’atto della valutazione delle singole offerte acquisite in sede procedimentale.

Il dato positivo prevede, infatti, la necessità che l’Amministrazione adotti criteri “oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto” (art. 95, comma 6, D. Lgs. n. 50/16), stabilendo “la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato” (art. 95 comma 8, D. Lgs. n. 50/16) e comunque provvedendo ad una loro definizione in maniera da garantire la prevalenza della componente tecnica su quella economica (essendo previsto un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento) e “un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” (art. 95, comma 10 bis, D. Lgs. n. 50/16).

In secondo luogo, la previsione di criteri a punteggio predeterminato e non graduabile, di per sé, non sembra neanche confliggere con la finalità assegnata ex lege al criterio di aggiudicazione in esame.

Alla stregua di quanto previsto dall’art. 95, comma 10 bis, cit., ricorrendo all’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Amministrazione è tenuta a valorizzare il merito tecnico di ciascuna offerta, premiando (in misura prevalente, dovendo essere contenuto entro il 30% il punteggio attribuibile per la componente economica) la capacità organizzativa, progettuale e la professionalità di ogni concorrente, in applicazione dei criteri di valutazione all’uopo definiti nella documentazione di gara.

In subiecta materia, pertanto, emerge l’esigenza di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo e di valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta in modo tale da dare spazio a criteri che garantiscano un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.

La decisione di aggiudicare la procedura in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in particolare, presuppone, da un lato, l’esercizio di un potere discrezionale dell’Amministrazione nella definizione dei criteri applicabili per la valutazione del merito tecnico, dall’altro, la possibilità di differenziazione delle singole offerte, alla stregua dei rispettivi profili tecnici.

Ne deriva che il metodo di attribuzione dei punteggi fondato sul principio “on/off”, di per sé, seppure limiti la capacità progettuale e organizzativa del singolo concorrente, precludendo agli offerenti la possibilità di modulare, sotto il profilo qualitativo, la propria proposta e imponendo una sola risposta binaria (si/no) in corrispondenza dei criteri valutativi all’uopo valorizzati nella documentazione di gara, non esclude la possibilità che tra gli offerenti si svolga comunque un effettivo confronto concorrenziale, ove siano definiti criteri di valutazione sufficientemente selettivi, a fronte dei quali, pertanto, non può ritenersi certo che tutti i concorrenti soddisferanno gli elementi tecnici richiesti.

Si conferma, dunque, che la mera metodologia di attribuzione del punteggio in concreto prescelta dall’Amministrazione -valutata di per sé, senza tenere conto del grado di selettività dei criteri di valutazione definiti nella documentazione di gara ovvero della presenza di ulteriori criteri valutativi a punteggio graduabile in sede applicativa tra un minimo e un massimo – non può ritenersi ostativa allo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale tra gli offerenti e, pertanto, non può reputarsi in contrasto con quanto prescritto dall’art. 95, comma 10 bis, D. Lgs. n. 50/16.

Rimane ferma, in ogni caso, la possibilità per il singolo concorrente di censurare, oltre che, come osservato, la selettività degli elementi stabiliti dall’Amministrazione per la valutazione del merito tecnico, la corretta applicazione del criterio al caso concreto, al fine di verificare se il punteggio fisso, concretamente attribuito (o negato) al concorrente, sia giustificato dalla presenza (o dall’assenza) dell’elemento tecnico oggetto di valutazione.



SERVIZI AD ELEVATA STANDARDIZZABILITÀ – CRITERIO MINOR PREZZO - LEGITTIMO (95)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2020

La LP n. 16 del 2015, che disciplina gli appalti pubblici di interesse provinciale, non contiene una previsione analoga a quella di cui all'art. 95, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, come integrato dal d.l. 18.4.2019, n. 32 convertito dalla legge 14.6.2019, n. 55.

In linea generale la norma provinciale si limita ad affermare che l'aggiudicazione dell'appalto sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa debba avvenire secondo il criterio del rapporto qualità / prezzo.

L'art. 33, comma 3, cit. prevede, infatti, che nelle gare da aggiudicare col metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa "di norma" non può essere usato come criterio di aggiudicazione il solo prezzo o il solo costo.

Deve dunque ricavarsi che, purché venga data adeguata motivazione delle ragioni sottese, all'amministrazione aggiudicatrice non è denegata la possibilità di utilizzare il criterio del minor prezzo ancorché i servizi privati da affidare siano connotati da un'alta intensità di manodopera.

Nel caso di specie, non può negarsi che l'amministrazione aggiudicatrice abbia compiutamente esternato le motivazioni della propria scelta, atteso che la deliberazione della Giunta Comunale n. 54 del 18.02.2019, con la quale è stato stabilito il criterio del minor prezzo, reca la seguente motivazione: "Dopo successivo esame della documentazione di gara si è arrivati al convincimento che il criterio originariamente prescelto dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tuttavia, non risponde a criteri di efficacia nell'individuazione del soggetto affidatario, né risponde a criteri di efficienza ed economicità viste le caratteristiche standardizzate e ripetitive dei servizi oggetto della procedura di gara. La natura recisamente standardizzata dei servizi richiesti, servizi e condizioni tecniche definiti in modo dettagliato nel capitolato d'oneri, non permette, infatti, di individuare margini di qualità sufficienti per distinguere efficacemente tra diverse offerte tecniche. Difatti, per il presente contratto non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un'autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettate allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese. Al contrario, la valutazione della qualità dell'offerta quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro, produce l'effetto negativo di aggravare la procedura e di aumentare il livello di discrezionalità nella scelta del contraente. Il suddetto principio è stato in parte espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1609 del 13 marzo 2018 secondo la quale: "Le forniture e i servizi che rispondono a inderogabili standard tecnici o contrattuali, fissati in maniera vincolante e precisa dal committente nel capitolato speciale, possono essere affidati con il criterio del minor prezzo".

Va infine osservato che, nel caso di specie, non è dato ravvisare né la violazione del principio della libera concorrenza, atteso che il criterio di aggiudicazione adottato dall'amministrazione aggiudicatrice non ha precluso l'accesso alla gara e/o al mercato né della ricorrente né di potenziali altri concorrenti, né la violazione del principio della par condicio.

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI PARI A ZERO – INAMMISSIBILITÀ (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

Gli importi della sicurezza relativi ad un appalto possono essere distinti in due categorie: i costi della sicurezza e gli oneri aziendali della sicurezza. La definizione dei primi spetta alla stazione appaltante, la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta, invece, un obbligo posto a carico degli operatori economici concorrenti. Gli uni, dunque, sono costi non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze, gli altri sono oneri concernenti i costi specifici della sicurezza, connessi all'attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte.

Nel caso in cui l’offerente non abbia formalmente omesso di dichiarare i costi della sicurezza aziendale, ma abbia affermato che gli stessi sono “pari a zero” tale dichiarazione ha natura meramente apparente, dal momento che, nella sostanza, essa si risolve nella negazione dell’obbligo che grava sull’impresa rispetto alla ostensione dei costi in questione e nella elusione delle esigenze di tutela sottese all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. Infatti, sebbene l’importo dei costi della sicurezza sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce in una formulazione dell’offerta priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa, legittimandone l’esclusione.

MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA - IMPOSSIBILITA' FORMULARE OFFERTA ADEGUATA (95)

ANAC DELIBERA 2020

Giova ricordare che gli importi della sicurezza relativi ad un appalto possono essere distinti in due categorie: i costi della sicurezza e gli oneri aziendali della sicurezza. La definizione dei primi spetta alla stazione appaltante, mentre la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta un onere posto a carico dei concorrenti. Gli uni, dunque, sono oneri (rectius costi) non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze, gli altri sono oneri concernenti i costi specifici della sicurezza, connessi all'attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte. Viste le recenti pronunce del Consiglio di Stato, Ad. Plen. del 2 aprile 2020 n.n. 7 e 8 sul tema della valenza immediatamente escludente, o meno, della mancata separata indicazione in offerta dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale con particolare riferimento al caso di silenzio sul punto della lex specialis. Il Supremo Consesso ha infatti ribadito quel principio già affermato in sede europea laddove afferma che “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice“.

OPERE AGGIUNTIVE - PROPOSTE MIGLIORATIVE – DIFFERENZA (95.14)

ANAC DELIBERA 2020

Le offerte in variante si sostanziano nella proposta di vere e proprie modifiche dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, al progetto posto a base di gara (cfr. Delibera n. 210 del 1 marzo 2017 e giurisprudenza ivi citata). Per questo motivo è necessaria una specifica e preventiva autorizzazione da parte della stazione appaltante, che deve stabilire i limiti entro i quali il progetto può essere modificato (le modifiche devono essere comunque connesse con l’oggetto dell’appalto e devono rispettare i requisiti minimi stabiliti dalla stazione appaltante) che deve valutare l’ammissibilità delle modifiche proposte, poiché «solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici sono prese in considerazione» (art. 95, co. 14, lett. c), d. lgs. 50/2016); in sintesi, che un’offerta in variante consiste in una modifica sostanziale nei termini sopra indicati: una variante ammissibile sarà valorizzata nell’ambito del criterio di aggiudicazione a cui inerisce e potrà comportare l’attribuzione di un punteggio tecnico da parte della Commissione giudicatrice; una variante non ammissibile non sarà presa in considerazione e, qualora si sostanzi in «soluzioni che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo» determinando un conflitto con la lex specialis, potrà comportare l’esclusione del concorrente per inammissibilità dell’offerta tecnica (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2019 n. 2873); considerato, con riferimento al secondo concetto, che le proposte migliorative, diversamente dalle varianti, sono sempre ammesse in gara poiché non richiedono una specifica autorizzazione. Per costante giurisprudenza, devono intendersi “proposte migliorative” quelle «soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste»(Consiglio di Stato, sez. V, 8 ottobre 2019 n. 6793 e giurisprudenza ivi citata).

COSTI SICUREZZA AZIENDALE – MANCATA INDICAZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – NON AMMESSO (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

In base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi aziendali per la sicurezza dei lavoratori e causa legittima di esclusione dalla gara e non è sanabile attraverso l'istituto del c.d. 'soccorso istruttorio' in quanto tale mancata indicazione e espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non e ammesso.

Tutte le pronunce giurisdizionali che ammettono la possibilità (comunque non unanimemente condivisa dalla giurisprudenza amministrativa) di ricorrere al soccorso istruttorio e che quindi escludono l’applicazione automatica della sanzione espulsiva nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, fanno riferimento ad ipotesi specifiche che nel caso in discussione non ricorrono (quali, ad esempio, il caso in cui la lex specialis, pur richiedendo l’indicazione di tali oneri, non contempli alcuna causa di esclusione per l’ipotesi della loro mancata indicazione e/o metta a disposizione dei concorrenti dei modelli di offerta privi della specifica voce relativa ai siffatti costi; oppure ove sussista una “materiale impossibilità” che non consenta agli offerenti di indicare separatamente i costi aziendali per la sicurezza o, più in generale, nel caso di effettiva ambiguità delle disposizioni contenute nei documenti di gara).

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - RIPARAMETRAZIONE COEFFICIENTI - ESPRESSA PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS - NON NECESSARIA

ANAC DELIBERA 2020

Come previsto dall'Allegato G del d.P.R. n. 207/2010, l'applicazione del metodo aggregativo compensatore richiede che, una volta terminata la procedura di attribuzione discrezionale dei coefficienti, si proceda a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate. In tale caso, la riparametrazione dei coefficienti fa parte integrante del metodo di calcolo del punteggio degli elementi qualitativi e, pertanto, l'obbligo informativo, nei confronti della platea dei concorrenti, circa l'intenzione della stazione appaltante di avvalersene è da considerarsi soddisfatto con la previsione dell' applicazione del metodo aggregativo compensatore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Tectis S.r.l. - Interventi di realizzazione, ristrutturazione, adeguamento, ammodernamento e qualificazione di strutture/servizi educativi nell'ambito del sistema integrato regionale di educazione e di istruzione - Importo a base di gara: 513.702, 10 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Centrale di Committenza Asmel Consortile Scarl c/o Comune di Telese Terme (BN)

FORMULA INVERSAMENTE PROPORZIONALE – DISCREZIONALITA’ TECNICA DELLA PA

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentate dalla società Balestrieri Appalti S.r.l. - Procedure aperte per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Palombara Sabina e dei servizi di spazzamento meccanico, manuale e verde urbano per la durata di anni cinque - Importo a base di gara euro: rispettivamente euro 4.850.000,00 e 1.750.000,00 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: CUC Castelli della Sapienza per conto del Comune di Palombara Sabina.

Ferma restando la discrezionalità della Stazione appaltante nella scelta della formula matematica per la valutazione delle offerte economiche, la formula prescelta nella gara in esame non rispetta il principio per cui Il punteggio minimo, pari a zero, è attribuito all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara mentre il punteggio massimo all’offerta che presenta lo sconto maggiore e non consente di attribuire l’intero range di punteggio previsto per la componente quantitativa. Restano assorbite le ulteriori censure. Non vi è ragione per discostarsi dall’orientamento sinora seguito dall’Autorità, anche in considerazione del fatto che né nella determina a contrarre, né negli atti di gara né tantomeno in sede di memorie (in disparte l’ammissibilità) la Stazione appaltante ha in alcun modo espresso le motivazioni alla base della scelta dell’utilizzo della formula inversamente proporzionale. (30 punti). In mancanza di tali elementi, non può che rilevarsi illogica la scelta di riservare una parte importante del punteggio totale (30 punti su 100) alla componente quantitativa e poi prevedere l’utilizzo di una formula che, nei fatti, rende impossibile qualsiasi confronto concorrenziale. Ed infatti, nel caso di specie, nonostante la consistente differenza del prezzo offerto dall’istante rispetto alle aggiudicatarie, i punteggi attribuiti si sono distanziati per poco più di 3 punti. Si consideri, peraltro, che, sul fronte tecnico, le offerte hanno raggiunto un punteggio simile, con la conseguenza che appare ingiusto non valorizzare adeguatamente l’offerta del concorrente che offra un servizio analogo a quello dell’impresa che ha raggiunto il massimo punteggio per la componente qualitativa, ma ad un prezzo consistentemente diverso.

SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE – INDIVIDUAZIONE NON OBBLIGATORIA (95.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Con riguardo al primo, articolato motivo, va innanzitutto affermato che nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 95, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, in presenza di macro-criteri sufficientemente specifici, non sussiste a carico della stazione appaltante un obbligo ex se di individuazione di sub-criteri di valutazione. In tali casi, il punteggio numerico espresso sull’offerta tecnica integra una sufficiente motivazione allorquando i criteri predeterminati risultino sufficientemente chiari, analitici ed articolati, così da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2442). Ne consegue che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, la scelta operata dalla stazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).

Ritiene il Collegio che, nel caso in trattazione, i nove parametri valutativi individuati – ossia: “etichettatura”, “facilità e praticità di riempimento”, “maneggevolezza, peso e trasportabilità”, “stabilità della velocità del flusso”, “trasparenza dell’involucro esterno”, “confezionamento”, “disponibilità ritiro prodotti in scadenza”, “caratteristiche plus” e “tempi di consegna” – con la previsione di un punteggio graduato per ciascuno di essi tra un minimo ed un massimo, in relazione alla natura della procedura ed all’oggetto della fornitura, si palesano come sufficientemente precisi e dettagliati, permettendo così di controllare adeguatamente la logicità e la congruità dei punteggi attribuiti in applicazione degli stessi.

COSTO DELLA MANODOPERA- SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE – NON RIENTRA L’ESECUZIONE DI ATTIVITÀ RIPETITIVE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In linea generale, la giurisprudenza ha chiarito che “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario” e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che“ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”(cfr. Cons. Stato, III, 19 marzo 2020, n. 1974). Deve, dunque, evidenziarsi come per servizi di natura intellettuale si intendono quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; per altro verso, va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati. Sulla base di questi principi sono stati ricondotti, in particolare, alla categoria dei servizi di natura intellettuale: il servizio di consulenza assicurativa e brokeraggio (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051; VI, 1 agosto 2017, n. 3857); l’attività di progettazione di opere pubbliche che non richieda sopralluoghi, misurazioni e rilievi che espongano a rischi specifici implicante l’adozione di misure di sicurezza a tutela dell’incolumità personale operante (su cui vedi invece Cons. di Stato, VI, 13 luglio 2016, n. 3139); il servizio di fornitura e manutenzione di un software gestionale (Cons. di Stato, VI, 8 maggio 2017, n. 2098); l’attività di intrepreti e traduttori di lingue straniere anche se prestata in scuole (Cons. Stato, V, 19 gennaio 2017, n. 223).

TABELLE MINISTERIALI - SCOSTAMENTO - NON GIUSTIFICA EX SE ANOMALIA OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

E’ giurisprudenza consolidata in tema di rilevanza dei valori del costo del lavoro determinati nelle tabelle ministeriali adottate ai sensi dell’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti pubblici, esclude che detti valori abbiano una portata vincolante, e quindi inderogabile da parte dell’offerente. È stato infatti da tempo chiarito che, in sede di verifica delle offerte sospettate di essere anomale, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità dell’offerta, perciò l’eventuale scostamento non legittima un giudizio di anomalia, se non nel caso in cui la discordanza sia palesemente ingiustificata (in tal senso si veda, da ultimo, Cons. Stato, III, 9 giugno 2020, n. 3694). (….) L’assunto riflette il dato normativo, ove si tenga conto che - con riferimento al costo del personale - le sole ipotesi in cui il Codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 50 del 2016) prevede la conseguenza dell’inammissibilità dell’offerta, o dell’esclusione automatica dalla procedura di gara, riguardano la mancata indicazione separata, nell’ambito dell’offerta economica, del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza interni (art. 95, comma 10); ovvero, la violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, rispetto ai quali, in sede di verifica dell’anomalia, non sono comunque ammesse giustificazioni (art. 97, comma 6).

L’ipotesi in cui il costo del personale sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali è disciplinata, invece, nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tra gli elementi dell’offerta rispetto ai quali all’offerente è consentito di presentare le giustificazioni [o spiegazioni, come si esprime la norma di cui all’art. 97, comma 5, lett. d)]. L’offerente, pertanto, in sede di verifica dell’anomalia, potrebbe addurre le pertinenti giustificazioni per dimostrare la congruità dei costi indicati per il personale da impiegare nell’appalto. Lo scostamento non comporta, quindi, l’automatica esclusione dell’offerta. Ciò implica, conseguentemente, la derogabilità dei valori determinati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro.

FORNITURA SENZA POSA IN OPERA – COSTI DELLA MANODOPERA – OBBLIGO DI INDICAZIONE - NON SUSSISTE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ritiene il Collegio decisiva la qualificazione dell’appalto come fornitura senza posa in opera, con la conseguente inapplicabilità dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 al caso di specie.

Questo Collegio è ben consapevole delle difficoltà insite nella distinzione tra fornitura con o senza posa in opera, soprattutto per le rigorose conseguenze che ne discendono, come nel caso di specie, per l’applicazione o meno dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, conseguenze ora ben precisate dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nelle sentenze n. 7 e n. 8 del 2 aprile 2020.

La lex specialis di gara in nessuna parte ha chiesto e previsto la specificazione separata, nell’offerta economica, dei costi della manodopera, perché la fornitura richiesta non è caratterizzata da prestazioni di manodopera nell’esecuzione dell’appalto di tale onerosità o complessità, secondo la valutazione della stazione appaltante, da far apparire le attività installative prodromiche o ancillari al funzionamento dei macchinari rilevanti o prevalenti rispetto alla finalità della gara, che consiste essenzialmente nella fornitura di macchinari per la produzione di sistemi di preparazione di provette e, più precisamente, nell’etichettatura delle provette da prelievo.

Il concetto di “mera consegna del bene” deve rapportarsi, quindi, alla peculiare natura dell’appalto considerato, che nel caso di specie richiede una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera.

Nessuna delle prestazioni richieste a p. 6 del disciplinare di gara sembra fa propendere per una diversa qualificazione dell’appalto come fornitura con posa in opera, atteso che nessuna di esse richiede un peculiare sforzo nella messa in funzione delle macchine né postula particolari competenze specialistiche necessarie alla continuazione della fruizione del bene.

La lex specialis di gara in nessuna parte ha chiesto e previsto la specificazione separata, nell’offerta economica, dei costi della manodopera, perché la fornitura richiesta non è caratterizzata da prestazioni di manodopera nell’esecuzione dell’appalto di tale onerosità o complessità, secondo la valutazione della stazione appaltante, da far apparire le attività installative prodromiche o ancillari al funzionamento dei macchinari rilevanti o prevalenti rispetto alla finalità della gara, che consiste essenzialmente nella fornitura di macchinari per la produzione di sistemi di preparazione di provette e, più precisamente, nell’etichettatura delle provette da prelievo.

6.4. Il concetto di “mera consegna del bene” deve rapportarsi, quindi, alla peculiare natura dell’appalto considerato, che nel caso di specie richiede una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera.

6.5. Nessuna delle prestazioni richieste a p. 6 del disciplinare di gara sembra fa propendere per una diversa qualificazione dell’appalto come fornitura con posa in opera, atteso che nessuna di esse richiede un peculiare sforzo nella messa in funzione delle macchine né postula particolari competenze specialistiche necessarie alla continuazione della fruizione del bene.

ONERI DI SICUREZZA INTERNA - NON SONO CONFIGURABILI NEGLI APPALTI CONCERNENTI SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE - RATIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’esonero dall’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale discende di per sé, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, dalla natura intellettuale dell’attività affidata. La disposizione, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non ha carattere innovativo, bensì ricognitivo di un precedente e consistente indirizzo giurisprudenziale secondo cui gli oneri di sicurezza interna non sono configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (Cons. Stato, n. 3262 del 2018, cit.). Discende da ciò che è la natura intellettuale del servizio a sottrarlo di per sé all’applicazione del regime degli oneri di sicurezza; con la conseguenza che, laddove qualificato in siffatti termini intellettuali, esso risulta ex se estraneo all’obbligo di indicare (e sostenere) tali oneri ai fini dell’affidamento, a prescindere dalla circostanza che l’organizzazione della prestazione (intellettuale) possa essere comunque tale da esporre egualmente il prestatore a una qualche forma di rischio. I rischi rispetto ai quali gli operatori economici sono chiamati a garantire apposite cautele mediante la previsione di oneri di sicurezza ad hoc sono infatti quelli che interessano direttamente la prestazione nei confronti della stazione appaltante, non già l’organizzazione a monte apprestata dall’appaltatore.

In tale prospettiva, il dato che la prestazione sia di natura intellettuale vale ad escludere la sussistenza di rischi ex lege rilevanti e di corrispondenti necessari oneri di sicurezza, anche in ipotesi di impiego, in concreto, di tecniche o strumenti forieri di rischi per la sicurezza: cosa che può accadere anche per attività di natura intellettuale. Lo stesso dicasi per un apparato e un’organizzazione aziendale anch’essa potenzialmente idonea ad esporre a forme di pericolo.

Rileva dunque ai fini dell’esclusione del regime degli oneri di sicurezza la natura intrinsecamente intellettuale dell’attività, a prescindere dall’accidentale impiego di tecniche o mezzi rischiosi, o dall’esistenza di un’organizzazione aziendale.

RICALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA - AMMESSO (95.15)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Considerato – passando al merito della controversia - che l’art. 95, comma 15, del Codice richiamato dalla ricorrente prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”;

Considerato che, in argomento, il Collegio – aderendo alle tesi delle parti intimate e costituite - ritiene che tale disposizione deve essere interpretata nel senso che tale non modificabilità della soglia di anomalia prende a riferimento evenienze, temporalmente specificate, relative, però, a (nuove) valutazioni discrezionali della stazione appaltante (anche se cassate dal giudice amministrativo), mentre nella fattispecie in esame la vicenda trae origine, secondo la documentazione depositata, da un mero errore materiale commesso dalla commissione di gara in sede di lettura delle offerte;

Considerato che tale evenienza risulta, pertanto, estranea al principio di invarianza espresso dalla norma sopra riportata e deve ricondursi alla puntuale determinazione del dato fattuale espresso nelle singole offerte;

Considerato che, altrimenti, se dovesse prevalere la diversa interpretazione propugnata dalla ricorrente, ogni errore di calcolo dovrebbe comportare la immodificabilità dell’avvenuta aggiudicazione e questo – per ipotesi - persino nel caso di una interessata e/o dolosa individuazione di una soglia di anomalia contraria al dato reale;

Considerato che, in realtà, la logica interpretativa è quella per la quale il legislatore ha inteso tutelare in tal modo la stabilità della individuazione della soglia in conformità delle diverse offerte come proposte dai concorrenti ammessi alla gara, nel senso che solo una volta individuata esattamente la platea di questi e le conseguenti offerte, queste risultano immodificabili, anche ai fini del calcolo della soglia di anomalia;

Considerato, pertanto, che il riscontro da parte della stessa stazione appaltante dell’esistenza di un errore in ordine alla esclusione di concorrenti non può che necessariamente comportare, in via di autotutela, un allineamento della situazione di fatto con quella di diritto, a prescindere dal momento in cui tale errore è stato scoperto, ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/90, proprio perché l’interesse tutelato al buon andamento ed alla economicità dell’azione amministrativa non pertiene alle concorrenti ma all’amministrazione;

Considerato, quindi, che la funzione della commissione di una gara ad evidenza pubblica, pur se esaurita con l'approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell'amministrazione appaltante con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, non esclude la possibilità, sussistendone i requisiti, da parte della stessa di svolgere ed adottare ulteriori provvedimenti di secondo grado nell'esercizio del potere generale di autotutela, rieditando il procedimento di gara già espletato e riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori di fatto commessi e da conseguenti illegittimità verificatesi (Cons. Stato, Sez. IV, 5.10.05, n. 5360).

Considerato che la giurisprudenza a cui il Collegio ritiene di conformarsi ha stabilito, in tal senso, che il c.d. “principio di invarianza” non si applica qualora vi sia un atto di esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 12.2.2020, n. 1117 e 2.9.19, n. 6013, nonché TAR Lazio, Sez. I bis, 4.2.20, n. 1461);

Considerato che nel caso di specie l’invocato principio di invarianza, successivamente alla riammissione dei concorrenti in prima fase esclusi, non poteva ancora ritenersi operante, non essendo intervenuto il provvedimento definitivo di aggiudicazione, efficace, a quel che consta, dall’8.6.2020;

Considerato, pertanto, che la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve quindi sempre essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò (Cons. Stato, Sez. V, n. 1117/20 cit.).

PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (95.15)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2020

Il principio d’invarianza della soglia di anomalia delle offerte e delle medie delle procedure, sancito dall’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non trova applicazione con riferimento ad assetti non definitivi, soggetti a riserva di verifica dei requisiti da parte delle stazioni appaltanti (1).

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(1) Ha chiarito il Tar che il principio d’invarianza della soglia di anomalia delle offerte e delle medie delle procedure, sancito dall’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte) è inteso a salvaguardare e rendere prioritario l’interesse delle amministrazioni alla continuità degli assetti giuridico/economici da esse stesse costituiti, quale espressione del principio di efficienza dell’azione pubblica, con l’escludere che mutamenti nella compagine concorrenziale delle procedure di appalto possano rimettere in discussione paradigmi definiti e consolidati dalla chiusura di alcuna delle fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia o al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ma per le stesse logiche deve essere escluso che detto principio trovi applicazione con riferimento ad assetti non definitivi, soggetti a riserva di verifica dei requisiti da parte delle stazioni appaltanti. Come nelle fattispecie di aggiudicazione provvisoria, laddove la gara non è definitivamente conclusa e la definitiva aggiudicazione è subordinata all’accertamento dei requisiti dichiarati dalle imprese concorrenti sia per l’ammissione in gara che per le offerte. In queste circostanze non sono apprezzabili interessi delle stazioni appaltanti alla continuità delle scelte operate, le quali sono per volontà delle stesse amministrazioni soggette alla riserva delle verifiche. Consegue che sia la soglia di anomalia che le medie possono, e debbono, essere rimodulate all’esito degli accertamenti compiuti qualora conclusi dall’esclusione della compagine imprenditoriale aggiudicataria in via provvisoria, per accertata assenza di requisiti soggettivi o dell’offerta.

INTERPOLAZIONE LINEARE – LEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il criterio dell’interpolazione lineare – fissato dall’originario bando di gara – non è, in sé, illegittimo.

In disparte il fatto che la scelta dell’Amministrazione circa le modalità di attribuzione del punteggio all’offerta economica, quale manifestazione di ampia discrezionalità, è sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo per manifesta illogicità, il Collegio rileva che il criterio in questione mira a premiare in maniera decisa e significativa il ribasso: come tale, la relativa adozione costituisce una legittima facoltà per le Amministrazioni che, nell’ambito della propria attività contrattuale, intendano privilegiare in primis, sin dall’indizione del bando, il contenimento dei costi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3733).

ANALISI DEI PREZZI DELLE MIGLIORIE – INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE – CLAUSOLA NULLA (83.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ITAL Costruzioni s.n.c. di Francesco Murro - Adeguamento sismico ed efficientamento energetico della scuola secondaria di primo grado di Amendolara Centro - Importo a base di gara: 577.639,80 euro -– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Amendolara C.U.C. di Trebisacce Comune capofila

Negli appalti aggiudicati a corpo, il prezzo delle soluzioni migliorative proposte e l’analisi di detti prezzi non sono elementi essenziali ai fini della completezza dell’offerta economica, perché eventuali oneri economici ricollegabili alle proposte migliorative trovano compensazione all’interno dell’offerta economica complessiva. Poiché né l’indicazione dei costi delle migliorie né l’indicazione delle relative analisi sono richieste, a pena di esclusione, da una norma di legge, la richiesta a pena di esclusione della lex specialis di gara di indicare, nell’offerta economica, l’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività e, come tale, disapplicabile dalla stessa stazione appaltante.

ACCORDO QUADRO - PREZZO PIU' BASSO - ANALISI SINGOLE VOCI (95.4)

TAR VENETO SENTENZA 2020

Un accordo quadro come quello in esame, è un contratto normativo, da cui discende l’unico obbligo, nel caso in cui l’Amministrazione si determini di volta in volta a contrarre, di applicare alla serie di futuri contratti di lavaggio, igienizzazione e manutenzione degli indumenti da lavoro, le condizioni contrattuali predefinite nell’accordo quadro. Dall’accordo quadro non discendono invece obblighi esecutivi e neppure obblighi a contrarre.

Trattandosi di un contratto a consumo, in cui il quantitativo e la tipologia delle prestazioni richieste è soggetto a fluttuazioni non prevedibili, si pone il problema di quale sia il corretto modo di svolgere le verifica di congruità dell’offerta.

La giurisprudenza che si è occupata di un caso analogo (cfr. Tar Puglia, Sez. II, 22 agosto 2017, n. 932) ha affermato un principio che vale anche nel caso in esame, osservando che nell’ipotesi di un accordo-quadro basato su di un’offerta ad unico ribasso non è corretto sia tecnicamente che giuridicamente valutare la congruità dell’offerta con riferimento ai criteri cristallizzati per l’appalto “classico” poiché nell’accordo quadro non vi è alcuna certezza in ordine alla quantità di prodotti e lavori che nel tempo dovranno essere acquisiti.

Pertanto, in mancanza di appositi indicatori previsti dalla lex specialis da utilizzare per l’analisi dell’anomalia preordinati a pesare, in funzione dell’importanza, le diverse voci di prezzo, deve ritenersi corretta l’impostazione della stazione appaltante che ritiene che la verifica della congruità dell’offerta debba essere svolta tenendo conto dell’analisi e del raffronto di tutti gli elementi essenziali della stessa, tra i quali i singoli ribassi percentuali offerti per i servizi previsti dal listino dell’accordo quadro valutando, oltre che il ribasso medio finale offerto, anche l’autonoma sostenibilità di ciascuno di essi.

COSTO SICUREZZA E MANODOPERA - IPOTESI DEROGATORIA - IMPOSSIBILITÀ MATERIALE DI INDICARLI (95.10)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

L’obbligo di rispettare tutte le norme del codice dei contratti pubblici deriva dalla circostanza che la procedura negoziata con massimo ribasso, è stata indetta ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n°50/2016, con specifici e plurimi “richiami” al d.lgs. n°50/2016 (cfr. punto 2 lettera di invito “procedura di affidamento”; art. 5 del Capitolato; e art. 22 del Capitolato di rinvio alle norme generali) .

Dalla lex specialis , nei suoi vari elementi, si ricavava agevolmente l'applicabilità del d.lgs. n°50/2016 alla procedura di gara.

In definitiva l'obbligo di indicare i costi di sicurezza e della manodopera deriva direttamente dalla legge (post novella del 2017), ed è ininfluente che tale obbligo non sia stato, nel dettaglio, espressamente previsto nella lex specialis, in quanto l'operatore economico che partecipa alle gare pubbliche deve, per diligenza professionale, conoscere gli obblighi che la legge pone a suo carico.

Con la conseguenza, che, in caso di mancato rispetto dell'obbligo di “separata” indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza, il concorrente deve essere escluso automaticamente, senza ammissibilità di regolarizzazione dell'offerta tramite soccorso istruttorio.

L'unica ipotesi derogatoria è quella dell' “impossibilità materiale” di indicare, nel modulo fornito dalla Stazione Appaltante, i costi della manodopera e della sicurezza.

Dunque il soccorso istruttorio non poteva essere attivato, non sussistendo l'impossibilità materiale di integrare l’offerta economica.

Un cenno, da ultimo, alla sentenza del CS n. 2350 del 9 aprile 2020, sez. V, citata dal Comune nel provvedimento impugnato di conferma dell’aggiudicazione ad OMISSIS.

FORMULAZIONE OFFERTA TECNICA - CLAUSOLE AMBIGUE - PA MISURE IDONEE TUTELARE ERRORE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da

OMISSIS . - Procedura aperta per l'affidamento dei lavori di adeguamento e di rinnovamento dei capannoni magazzini presso le caserme "Sernia" e "Pedone" site in

Foggia. Importo a base di gara euro: 1.166.117, 16. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: 15° Reparto Infrastrutture Caserma "De Cillis" (BA).

Nell'ipotesi in cui la Commissione giudicatrice ritenga che l'errata formulazione dell'offerta tecnica da parte delle imprese partecipanti alla gara sia imputabile ad un'ambigua formulazione della lex specialis, è tenuta a segnalare il fatto alla Stazione appaltante per l'adozione degli atti di competenza. Le offerte, infatti, devono essere valutate per ciò che esse prevedono, non potendo desumersi aliunde la qualità, la capacità professionale o il pregio. Pertanto, a tutti i partecipanti deve essere garantita la possibilità di presentare un'offerta tecnica rispondente alla propria reale ed effettiva organizzazione di impresa, in modo da assicurare, al contempo, che il confronto avvenga tra elementi omogenei.


REQUISITI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI OGGETTIVI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA - SEPARAZIONE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società ____OMISSIS_____ Spa – Gara telematica mediante richiesta di offerta sul MEPA per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per gli alunni delle scuole statali dell’infanzia-Anni scolastici 2019/2020, 2020/2021 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 668.497,60 – S.A.: ____OMISSIS_____.

Non esiste ai sensi dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici una rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione. Nella valutazione delle offerte tecniche possono essere valutati profili di carattere soggettivo qualora siano particolarmente meritevoli sotto il profilo della loro idoneità ad incidere sulla migliore esecuzione delle prestazione. La valutazione deve sempre avvenire secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza.

Con l’elenco dei criteri di aggiudicazione dettato all’art. 95 del Codice dei contratti pubblici è stata superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione poiché nella valutazione delle offerte tecniche «possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli» (cfr. Linee Guida n. 2 cit.).

COSTO DELLA MANODOPERA – ASSENZA APPOSITI SPAZI NEL MODELLO DI OFFERTA ECONOMICA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In secondo luogo va smentita l’argomentazione che la legge di gara imponesse espressamente l’indicazione del costo della manodopera; tale indicazione non è reperibile nel disciplinare, il quale menziona solo i costi della sicurezza, questione non dedotta in causa.

Quindi, a prescindere dal fatto che il tipo di prestazione rientrava nelle previsioni di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs. 50 del 2016, va anche rilevato l’importante rilievo dell’assenza di spazi appositi per l’indicazione del costo della manodopera, per cui era del tutto legittimata l’attivazione del soccorso istruttorio.

Per completezza va richiamato quanto segue.

La Corte di giustizia UE con la sentenza della sez. IX 2 maggio 2019 data sulla causa C-309/18 ha dettato il punto sulla questione, ripreso in seguito dall’Adunanza plenaria, secondo cui “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 7).

Per le considerazioni suesposte l’appello principale deve essere respinto e di conseguenza è improcedibile l’appello incidentale.

VERIFICA ANOMALIA - MODIFICA COSTO PERSONALE - AMMESSO (97)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Nell’offerta economica dell’impresa XXX, quest’ultima (………), indica i costi della manodopera nella misura di 518.786,51 euro.

Nella stessa offerta è altresì indicato un ribasso percentuale sulla base d’asta del 35,555%.

Nelle giustificazioni sulla congruità dell’offerta, redatte dall’aggiudicataria e trasmesse all’appaltante ai sensi dell’art. 97 del codice, il costo della manodopera è però indicato in un diverso importo, vale a dire euro 401.157,65 (……….), quindi con una riduzione della somma originaria di circa il 22%.

Si tratta di un ribasso certamente importante, che non trova chiare ed esaustive spiegazioni nella relazione di giustificazioni (……….), dove xxx riporta una serie di circostanze (presenza di cantieri nella zona, facilità di trasporto, esperienza delle maestranze sul territorio), che appaiono tutto sommato generiche e che non valgono in ogni modo a spiegare lo scostamento così rilevante del costo della manodopera segnalato nelle giustificazioni rispetto a quello risultante dall’offerta economica presentata in sede di gara.

Orbene, se possono ammettersi, in sede di giustificazioni dell’offerta, parziali e limitate variazioni delle voci di costo – purché l’offerta complessivamente risulti congrua, oltre che non modificata radicalmente – deve però trattarsi di variazioni tutto sommato limitate e, quel che più conta, adeguatamente giustificate.

Nel caso del costo della manodopera, costituente un elemento essenziale dell’offerta economica – tanto è vero che deve essere oggetto di una specifica indicazione ai sensi dell’art. 95 comma 10 citato – la valutazione della stazione appaltante deve essere condotta con particolare rigore, esigendo quindi dall’impresa sottoposta a verifica spiegazioni assolutamente adeguate (cfr. sul punto, le sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3968/2020 e del TAR Molise, sez. I, n. 175/2020).

L’art. 95 comma 10 impone alle amministrazioni, relativamente ai costi della manodopera e prima dell’aggiudicazione, di procedere alla verifica del rispetto di quanto previsto dall’art. 97 comma 5 lettera d), del codice, vale a dire che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retribuitivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23 comma 16 del codice stesso……….

I giudici, di fronte a risultanze documentali non esaustive, stabiliscono pertanto che la valutazione finale di congruità dell’offerta di xxx, effettuata dal responsabile unico del procedimento (RUP) e dalla commissione di gara, appare tutto sommato scarna ed apodittica, risolvendosi nell’affermazione del carattere esaustivo delle spiegazioni.



CONCESSIONE DI SERVIZI - MANCATA INDICAZIONE ONERI PER LA SICUREZZA E MANODOPERA - NO ESCLUSIONE (164.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Al di là del problema dell’ammissibilità di tale censura avanzata dall’aggiudicatario della gara, si deve rilevare che l’art. 164 comma 2 del d. lgs. 50 del 2016, richiamato dal bando per definire il tipo di gara stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.”

Dunque trattandosi di una concessione di servizi e non di un contrato passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, si deve rilevare che la diversa struttura giuridica del negozio non comportava la dovuta applicazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 stesso d. lgs. 50, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro.

COSTO DELLA MANODOPERA - DUPLICE FUNZIONE: GIUDIZIO DI ANOMALIA E FORMULARE UN’OFFERTA CONSAPEVOLE E COMPLETA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La natura essenziale della indicazione nell’offerta dei dati relativi al costo del lavoro emerge, in primo luogo, dal tenore letterale della disposizione di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, che disciplina in maniera unitaria, e nello stesso contesto normativo, sia l’obbligo di indicare i costi della manodopera sia l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali.

E’ infatti ormai acquisito, dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 2 maggio 2019, Lavorgna, C-309/18, l’indirizzo giurisprudenziale (condiviso dalla Sezione anche in recenti occasioni: cfr. Sez. V, 10 febbraio 2020, n.1008) secondo cui, per le gare indette nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali concreta la violazione della specifica prescrizione imposta dall’articolo 95, comma 10, cit., e la conseguente esclusione dalla gara. Conseguenza che, sul piano sostanziale, segnala la rilevanza dei beni giuridici tutelati, del tutto convergenti nelle due ipotesi, poiché risulta del tutto evidente come mediante la norma in esame si intenda garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 della Costituzione), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche 2° e 3° comma dell’ art. 36, in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori).

L’indicazione del costo della manodopera svolge, quindi, una duplice funzione: non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (che ha come unico scopo la verifica della congruità dell’importo indicato dall’offerente come costo del personale) ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica, al fine di formulare un’offerta consapevole e completa sotto tutti i profili sopra evidenziati.

OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - INAPPLICABILITÀ DELL’ESPULSIONE AUTOMATICA (95.10)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2020

E’ noto che, su rinvio pregiudiziale del T.A.R. del Lazio, la Corte di Giustizia U.E., Sez. IX, con sentenza 2.5.2019, n. 309/18, ha statuito che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice”.

La sentenza ha avuto cura di precisare: - che, nella fattispecie concreta sottostante, benché il bando non richiamasse espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell'offerta economica, i loro costi della manodopera, nondimeno esso conteneva una specifica norma di rinvio, del seguente tenore “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]” (§ 26); - che, in relazione all’esistenza di una siffatta norma di rinvio, “qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l'obbligo di indicare nell'offerta economica i costi della manodopera” (§ 27); - che “il modulo predisposto che gli offerenti della gara d'appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera” (§ 29); - che, conclusivamente, “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (§ 30).

Tali conclusioni sono state integralmente recepite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, nel decidere la relativa questione rimessagli ai sensi dell'art. 99, comma 1 c.p.a., ha impiegato la pronuncia della Corte di Giustizia U.E. come canone interpretativo per la soluzione della vicenda sottoposta al suo scrutinio.

Orbene, sulla base delle coordinate fornite dalla citata sentenza della C.G.U.E., deve rilevarsi come, nel caso di specie: - la documentazione di gara rinviasse genericamente, “per quanto non esplicitamente previsto”, “alle leggi e regolamenti in vigore” (art. 16 delle condizioni particolari del servizio), e non contenesse una “espressa” norma di rinvio al D. Lgs. n. 50/2016, che è dunque applicabile alla fattispecie soltanto mercé il meccanismo di così detta eterointegrazione “diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti” nei documenti di gara (cfr. la sentenza 2.5.2019, n. 309/18, § 20); - il modulo predisposto che gli offerenti della gara d'appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera (cfr. doc. 2 delle produzioni 8.8.2019 di parte comunale, p. 61/62); - in relazione alle peculiarità della gara (in cui il servizio era predefinito nei suoi contenuti, ma indeterminato nella definizione delle concrete prestazioni da rendere in corso di esecuzione, dipendendo dai singoli interventi di riparazione che si sarebbero resi necessari nel periodo di durata del contratto, tanto ciò è vero che per un verso non era previsto alcun numero di ore di riferimento, per altro verso l’assegnazione sarebbe durata fino ad esaurimento della somma stanziata), fosse in effetti materialmente impossibile indicare – anche soltanto con un’attendibile approssimazione - i costi complessivi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

Secondo l’impostazione della procedura, il costo orario risultava essere l’unico dato significativo di riferimento, non potendosi determinare preventivamente il costo complessivo effettivo del lavoro (e dei ricambi), a fronte di interventi non predeterminati e non predeterminabili.

Donde l’inapplicabilità dell’espulsione automatica, e la possibilità di ovviare alla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera mediante il soccorso istruttorio.

2. Giova premettere come una costante giurisprudenza rimetta all’autonomia organizzativa dell’imprenditore la scelta dell’applicazione del contratto collettivo di lavoro di riferimento, purché lo stesso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (cfr. Cons. di St., III, 25.2.2020, n. 1406; id., V, 6.8.2019, n. 5574).



OFFERTA TECNICA - PERSONALE IMPIEGATO NELL'APPALTO - INFLUENZA SIGNIFICATIVA SULL'ESECUZIONE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ance Venezia, Ance Padova e Lares Lavori Restauro S.r.l, Lithos S.r.l. e Rws S.r.l. - Procedura aperta per l'esecuzione di lavori di restauro gruppi scultorei di Piazza Signoria e Piazzale

Michelangelo. Importo a base di gara euro: 851.038,95. S.A.: Comune di Firenze.

Rilevato in generale che giova ribadire quanto affermato e ribadito anche mediante le linee guida n. 2 sull'offerta economicamente più vantaggiosa, circa i criteri di valutazione dell'offerta, al cui punto 1, lettera e) individua: - organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto. le suddette linee guida proseguono nel senso che "nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l'affidabilità dell'offerta o di valorizzare caratteristiche dell'offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.". Rilevato che per ciò che riguarda l'alta specializzazione e una comprovata esperienza richiesta ai concorrenti ai fini dell'esecuzione delle prestazioni oggetto di gara nell'ambito della particolare materia della conservazione dei beni culturali, la stazione appaltante ha correttamente fatto riferimento al possesso di qualificazione soa per la specifica categorie os 2° - classifica iii o superiore, certificazione atta a dimostrare il possesso dei necessari requisiti di capacità tecnica-organizzativa; considerato che con particolare riguardo alla valutazione dell'offerta tecnica, lo specifico elemento così come previsto alla lettera (h) della sezione valutazione dell'offerta tecnica: "la conoscenza dello specifico contesto monumentale (piazza della signoria) con particolare riferimento alla storia conservativa da dimostrare mediante pubblicazioni dell'impresa o del personale in organico alla stessa", lo stesso viene richiesto dalla stazione appaltante quale condizione premiante della comprovata esperienza, qualificazione e affidabilità del concorrente che nell'ambito della propria offerta tecnica dovrà, ove in possesso, evidenziarlo; ritenuto pertanto, che nel caso di specie, stante la peculiarità dell'intervento, la cui migliore riuscita dipende anche dalla conoscenza dei luoghi ove rendere la prestazione, si ritiene che proprio l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, come evidenziato tra gli elementi sopra richiamati nelle linee guida, possa avere un'influenza diretta e significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA E ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO – CRITERI E SUBCRITERI – DISCREZIONALITA’ PA (95)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Gener Service S.r.l. – Sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione Appalto per la fornitura dei servizi di pulizia e igiene ambientale per gli immobili in uso a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni. Importo a base di gara euro: 985.202,44. S.A.: Direzione Regionale Vigili del Fuoco della Liguria.

In  tema di criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte e attribuzione dei relativi punteggi la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire la legittimità della “specificazione di parametri di valutazione che parcellizzano e specificano gli elementi che compongono l’offerta tecnica degli operatori concorrenti, con previsione per ciascuno di essi di specifico punteggio, onde la discrezionalità dell’amministrazione non solo viene veicolata in ambiti obbligatori di valutazione ma viene altresì, previamente definita e precisata in maniera tale da consentire, pur attraverso la mera attribuzione del voto numerico, di risalire all’iter logico seguito nell’assegnazione del concreto punteggio attribuito” (cfr. TAR, NA, sentenza del 15.5.2019, n. 2584). Nel caso in esame la stazione appaltante ha definito in maniera puntuale i criteri di valutazione delle offerte secondo quanto previsto anche nel Bando tipo n. 2, con richiamo ai sub criteri discrezionali, con applicazione di un coefficiente abbinato per ogni sub-criterio, mediante la predisposizione di una griglia di valutazione riepilogativa che appare nel suo complesso adeguata e non generica.

OMESSA DICHIARAZIONE COSTO MANODOPERA - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - FAC SIMILE PA NON ERA OBBLIGATORIO (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

oggetto: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal ______OMISSIS______– Procedura negoziata (R.D.O.) sulla piattaforma Sardegnacat per la gara d’appalto del servizio di assistenza domiciliare per la durata di tre annualità dal 15 febbraio 2020 al 14 febbraio 2023 ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 - Importo a base d’asta: 531.737,28 euro - S.A.: ______OMISSIS______(CA).

Alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza non appaiono sussistere, nel caso di specie, i presupposti e le circostanze che legittimavano l’integrazione documentale dell’offerta carente dell’indicazione dei costi della manodopera, in quanto il modulo di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante era un “fac-simile di dichiarazione” da utilizzare “preferibilmente” e non obbligatoriamente, a prima vista privo di limitazioni rigide degli spazi e quindi liberamente modificabile autonomamente e che, pertanto, non impediva materialmente di indicare anche i costi della manodopera.

MEPA – MANCATA INDICAZIONE ONERI PER LA MANODOPERA – MODULO SENZA SPAZIO - NO ESCLUSIONE (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Occorre premettere, in fatto, che è incontestato:

– l’omesso richiamo, da parte della lex specialis di gara, all’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2106 con riferimento agli oneri della manodopera;

– la mancanza, nel modulo di offerta economica generato dal sistema Me.PA. utilizzato per la procedura di affidamento de qua, di uno spazio dedicato a tale indicazione;

– l’effettivo computo degli oneri in questione da parte della controinteressata nell’ambito dell’offerta economica presentata nel termine di scadenza, e il fatto che la stessa in sede di presentazione delle giustificazioni ex art. 97 comma 3 d.lgs. 50/2016 abbia provveduto esclusivamente a specificarne l’importo (pari a euro 166.000,00), senza tuttavia apportare alcuna modificazione alla consistenza complessiva dell’offerta.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

Ciò premesso, reputa il Collegio che il caso di specie – alla luce delle peculiarità fattuali riportate al superiore punto 10.1. – configuri una delle “eccezioni alla regola” dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95 comma 10 del Codice dei Contratti pubblici. A prescindere dal mancato richiamo allo stesso da parte della lex specialis di gara, da ritenersi irrilevante in virtù del citato meccanismo eterointegrativo operante nella fattispecie, ciò che ad avviso della Sezione deve ritenersi dirimente è, invero, l’assenza nel modulo – di necessaria utilizzazione per la formulazione dell’offerta – di uno spazio dedicato all’assolvimento dell’onere in questione, circostanza che, da una parte, ha reso materialmente impossibile procedervi e, dall’altra, ha ingenerato certamente nei concorrenti quella situazione di “confusione” nella quale i principi di trasparenza e proporzionalità impediscono alla stazione appaltante, che ha in sostanza ingenerato l’errore nei concorrenti, di applicare una legittima sanzione espulsiva. In proposito non può, infatti, convenirsi con parte ricorrente in merito al fatto che la spontanea, ancorché non vietata, utilizzazione di un file aggiuntivo allegato al modulo in cui effettuare l’indicazione in argomento, comproverebbe l’insussistenza della condizione di “materiale impossibilità” della indicazione medesima, rendendo illegittima l’illustrazione postuma degli oneri in questione. Ciò in quanto, sebbene la lex specialis non abbia espressamente previsto il divieto di introdurre nella presentazione dell’offerta documentazione diversa ed ulteriore rispetto alla modulistica, limitandosi a prescrivere, sul punto, l’utilizzo della piattaforma Me.PA. (…), reputa il Collegio che la pacifica mancanza nel modulo generato da quest’ultima di uno spazio nel quale effettuare l’annotazione integri proprio la fattispecie in cui le “disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” nella quale, secondo le riportate coordinate ermeneutiche espresse dalla Corte di Giustizia nonché dall’Adunanza Plenaria, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono necessariamente consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale. Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con gli stessi l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Cons. di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350).

CONFRONTO A COPPIE – IDENTITÀ DEL PUNTEGGIO - ILLEGITTIMITA' (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Com’è noto, il sistema del confronto a coppie, utilizzato nel caso di specie dai commissari nella preliminare valutazione tecnico – qualitativa dell’offerta ed ottenuta dalla somma dei coefficienti di valore attribuiti da ciascuno di essi, è metodo di selezione, volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari: un punteggio alto testimonia l’elevato gradimento del seggio di gara per le soluzioni proposte da un candidato rispetto a quelle formulate dagli altri, laddove una valutazione bassa è, specularmente, conseguenza della scarsa attrattività tecnico – qualitativa della proposta del concorrente non in sé e per sé, ma rispetto a quelle degli altri partecipanti; è pertanto chiara l’ampia discrezionalità sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione (presupposto per l’ammissione al confronto) ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte; in altre parole la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti “confronti a due”, di conseguenza il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni, non potendo il giudice impingere in valutazioni di merito “ex lege” spettanti all’Amministrazione, salva la ricorrenza di un uso palesemente distorto, logicamente incongruo, macroscopicamente irrazionale del metodo in parola, che è, però, preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo, bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2017, n. 476).

E’, poi, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui se i criteri di valutazione sono adeguatamente dettagliati, il giudice amministrativo non può entrare nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati dai commissari ( ex multis Consiglio di Stato, Sez III del 25/06/2019 n. 4364; Consiglio di Stato, III, 1° giugno 2018, n. 3301; Consiglio di Stato sez. V, 27/12/2018, n. 7250).

Il sindacato del giudice, infatti, si arresta dinanzi alla rilevata correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie considerato che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (sez. VI, 19/06/2017, n. 2969).

Ebbene, nel caso di specie è da ritenersi, ad una piana lettura dell’art. 10.1. del disciplinare, che la lex specialis abbia adeguatamente circostanziato gli elementi di valutazione da tenere in considerazione nello sviluppo del confronto a coppie, ancorandoli a specifici profili dell’offerta che risultano unitariamente valorizzati in funzione di descrittori che si pongono in rapporto di reciproca complementarità senza pertanto che si riveli necessaria, attesa l’univocità del relativo parametro di riferimento, l’ulteriore scomposizione in sottocriteri plurimi. Inoltre, i suddetti criteri risultano illustrati con un adeguato grado di precisione e dettaglio. Parimenti, risultano esplicitati nel disciplinare i significati sottesi ai criteri valutativi (esaustività, concretezza e contestualizzazione della proposta), di guisa che nessuna illegittimità può in tal senso rinvenirsi.

D’altro canto, nell’atto di appello non si evince una critica specifica che consenta con immediatezza di cogliere, rispetto ad uno o più criteri, i profili di pretesa insufficienza o incongruenza denunciati sì da apprezzarne, a cagione della loro univoca concludenza, l’affermata portata viziante.

Inoltre, la circostanza fattuale, addotta dall’appellante, secondo la quale i componenti della Commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo (cfr. CdS, III Sezione 7595 del 6.11.2019; Consiglio Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428, Consiglio Stato, V, 17 dicembre 2015, n. 517) non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie.

OBBLIGO DICHIARATIVO COSTI MANODOPERA – IRRILEVANTE CHE LEX SPECIALIS NON PREVEDESSE DICHIARAZIONE SEPARATA (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 95 comma 10 del D.Lgs n. 50/2016, come sostituito dall’art. 60, comma 1, lett. ‘é, D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, dispone che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”;

- i costi della manodopera costituiscono una componente fondamentale dell’offerta economica e l’omessa indicazione non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone di per sé in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge che impongono di approntare misure e risorse congrue per garantire loro una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro espletato ex art. 36 della Costituzione; oltre a contravvenire all’espresso obbligo di legge, detta omissione introduce un elemento di incertezza nel prezzo offerto non consentendo alla stazione appaltante di accertare la serietà della proposta (in comparazione a tutte le altre) e di verificare la compatibilità della stessa con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, n. 4384/2017);

- in presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, è quindi irrilevante che la lex specialis di gara e la relativa modulistica predisposta dalla stazione appaltante non prevedessero espressamente la dichiarazione separata di costi, discendendo detto obbligo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 2358/2017 e n. 3079/2018; Sez. VI, n. 4384/2017), quindi il chiaro disposto normativo determina l’insussistenza di un affidamento meritevole di tutela.

OFFERTA CONDIZIONATA - ILLEGITTIMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo la consolidata giurisprudenza, ricorre infatti l’offerta condizionata nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla Stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato.

Difatti, nel corso della procedura di gara e specificatamente nell’offerta prodotta in atti, la società -Omissis- ha, con la peculiare tecnica del clause by clause, “opposto”, a diversi punti qualificanti le modalità di espletamento del servizio, proprie considerazioni e ha contrapposto differenti modalità di prestazione, in modo apodittico ritenute come necessarie. Una simile tecnica di offerta vale a configurare un’ipotesi tipica di offerta condizionata, che rende l’offerta inammissibile e passibile di esclusione dalla procedura di gara, come è in effetti accaduto con il provvedimento impugnato.

Alla luce di quanto sopra, è evidente, dunque, che l’appellante ha introdotto modificazioni ed apposto condizioni rispetto a profili non marginali della proposta negoziale idonei ad inverare un’offerta condizionata e perciò inammissibile: dal che la legittimità della scelta della Stazione appaltante di escludere dalla procedura un’offerta che non consentiva di prefigurare un quadro certo, improntato alla massima linearità e chiarezza, dei rispettivi obblighi contrattuali rispetto agli atti di gara, introducendo elementi diversi nel sinallagma contrattuale che valgono a conferire all’offerta quel carattere di indeterminatezza e condizionamento sì da renderla inammissibile.

SERVIZIO STANDARDIZZATO - DEFINIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo l’Adunanza plenaria (sentenza 21 maggio 2019, n. 8) “dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte”.

La preferenza per il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene obbligatoria per gli appalti di servizi enunciati al 3° comma dell’art. 95; resta tale, invece, per i servizi di cui al 4°comma – tra i quali si collocano proprio i “servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a” – ma qualora essa ricada sul criterio del prezzo più basso il 5°comma impone alla stazione appaltante di darne “adeguata motivazione”.

In sostanza, per i servizi standardizzati è consentito scegliere se procedere all’aggiudicazione con l’uno o l’altro criterio, ma qualora sia stato scelto il criterio del prezzo più basso occorre darne adeguata giustificazione; se i servizi non sono standardizzati la preferenza va al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Rilevante, dunque, è stabilire quando si è in presenza di servizio standardizzato.

Ritiene il Collegio che tale sia un servizio che, per sua natura ovvero per la prestazione richiesta dalla stazione appaltante all’affidatario negli atti di gara, non possa essere espletato che in unica modalità; in questo caso, in effetti, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è giustificata dall’impossibilità di una reale comparazione tra la qualità delle offerte in sede di giudizio. In effetti, in più occasioni la giurisprudenza ha avuto modo di specificare che il servizio è standardizzato quando la lex specialis descrive puntualmente tutti gli elementi, individuando in modo preciso sia la concreta organizzazione del lavoro sia le prestazioni dovute senza lasciare margini di definizione dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa (così quasi testualmente Con. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063; V, 18 febbraio 2018, n. 1099; III, 13 agosto 2018, n. 1609).

MANCATA PREVISIONE DI SUB-CRITERI O SUB-PUNTEGGI – ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE – NON SUSSISTE (95.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

A fronte di sub-criteri di valutazione o ponderazione del punteggio assenti o indeterminati, la giurisprudenza esclude un onere di immediata impugnazione del bando, stante la natura non escludente delle previsioni in questione, le quali non solo non impediscono la partecipazione degli operatori del settore ma neppure predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa, che possa ritenersi, ex post, meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2602/2018 e n.173/2019; id., sez. III, n. 3595/2016 e n. 3434/2018). Il convincimento espresso, nel medesimo senso, nella sentenza qui impugnata, trova conferma anche sul piano normativo, poiché la preventiva obbligatoria individuazione nella lex specialis di gara di sub-criteri di valutazione non risulta affatto prevista in termini di doverosità né dall’art 86 del codice dei contratti pubblici, né tanto meno dalle linee guida n. 2 dell’ANAC approvate nell’anno 2016 (aggiornate con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018), recanti indicazioni operative relativamente al procedimento di aggiudicazione della gare pubbliche sulla base del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Dette linee guida, infatti, con riguardo alla valutazione degli elementi qualitativi della componente tecnica dell’offerta (punto V), si limitano a prevedere l’opportunità che nel bando di gara vengano indicati gli elementi o i criteri che saranno valorizzati per l’apprezzamento degli elementi e delle caratteristiche delle soluzioni tecniche proposte dai concorrenti.

La previsione di sub-criteri o sub-punteggi risulta indicata, come mera facoltà riservata alla stazione appaltante, all’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici; ne deriva che il mancato esercizio di detta facoltà non può costituire, in sé, indice di illegittimità della lex specialis della procedura di gara. Ciò non toglie, naturalmente, che un’articolazione incongrua, del tutto deficitaria o eccessivamente lasca dei riferimenti tecnici e valutativi, possa essere censurata dai concorrenti in gara, sempre, tuttavia, unitamente all’impugnazione dell’atto conclusivo della procedura, essendo questo il momento concretizzante l’effetto lesivo conseguente al limite disfunzionale embrionalmente presente nella legge di gara.

PREVISIONI TECNICHE DELLA LEX SPECIALIS - LIMITI DELLE PROPOSTE MIGLIORATIVE E VARIANTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nell’affrontare la questione dei margini di derogabilità o modificabilità delle previsioni tecniche contenute nella lex specialis la giurisprudenza ha posto in risalto che “è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che ‘…in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante (…)’” (Cons. Stato, V, 8 ottobre 2019, n. 6793; 17 gennaio 2018, n. 269 e 270; VI, 19 giugno 2017, n. 2969; CGA, 30 aprile 2018, n. 251).

In tale prospettiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Cons. Stato, n. 6793 del 2019, cit.; Id., V, 14 settembre 2018, n. 5388).

In definitiva, solo allorché la modifica progettuale sia ricompresa entro i margini di discrezionalità riconosciuti all’operatore, ovvero sia espressamente prevista dalla lex specialis può essere legittimamente apportata dal concorrente; diversamente, si sarà in presenza d’una inammissibile difformità dalle previsioni di gara, con conseguente esclusione dell’offerta per integrato aliud pro alio.

OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA – SOCCORSO ISTRUTTORIO – LIMITI (83.9 – 95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, ha recentemente affermato il principio secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati nella direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista all’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 (per omessa esplicita indicazione dei “propri costi della manodopera”), fatta salva l’ipotesi in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, per la quale deve ammettersi, in ossequio ai canoni di trasparenza e di proporzionalità, la possibilità per il partecipante di regolarizzazione l’offerta, mediante il ricorso al meccanismo del soccorso istruttorio.

A tale conclusione la Corte è, in particolare, giunta sulla base dei seguenti rilievi:

a) che l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza);

b) che, pertanto, qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (§ 27);

c) che la regola opera “anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”;

d) che nei casi in cui il bando di gara contenga un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici (§ 26), ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di “spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera”, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.

GIUDIZI ESPRESSI E PUNTEGGI- COSTITUISCONO IL FRUTTO DI VALUTAZIONI TECNICO-DISCREZIONALI, PER NATURA CONNOTATE DA UN INNEGABILE MARGINE DI OPINABILITÀ

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

É noto che i giudizi espressi e i punteggi attribuiti dalla commissione di gara costituiscono il frutto di valutazioni tecnico-discrezionali, per natura connotate da un innegabile margine di opinabilità. Come tali, esse possono essere censurate nella misura in cui se ne dimostri l’inattendibilità sul piano tecnico-scientifico, ovvero la complessiva illogicità/irragionevolezza, mentre non può ammettersi che – mancando una siffatta dimostrazione – il giudice sostituisca la valutazione opinabile dell’amministrazione con una propria e diversa valutazione, altrettanto opinabile, a ciò ostando l’insindacabilità del merito delle scelte e valutazioni amministrative (giurisprudenza consolidata e costante, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2020, n. 330; id., sez. VI, 7 ottobre 2019, n. 6753).

SUFFICIENZA DELLA MERA ESPRESSIONE NUMERICA DEL GIUDIZIO - SUSSISTE QUANDO I CRITERI DI VALUTAZIONE DEGLI ELEMENTI DELL’OFFERTA TECNICA SONO SUFFICIENTEMENTE DETTAGLIATI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

Anche l’argomento secondo cui la natura discrezionale dei giudizi richiesti ai commissari avrebbe imposto una indicazione separata dei voti, non sarebbe decisivo, ove si tenga conto della giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia di sufficienza della mera espressione numerica del giudizio (espresso, come si è visto, in un coefficiente compreso tra 0 e 1), quando i criteri di valutazione degli elementi dell’offerta tecnica siano sufficientemente dettagliati, come nel caso di specie (indirizzo anche di recente confermato: si veda Consiglio di Stato, Sezione V, 15 luglio 2019, n. 4965, secondo cui, in queste ipotesi, «la limitazione della discrezionalità è assicurata dal fatto che la valutazione affidata ad ogni commissario è ancorata all’attribuzione di un coefficiente variabile da 0 a 1 e che è la media di tale coefficiente a costituire il parametro per l’attribuzione del punteggio»: punto 5.5.2. della sentenza cit.; nonché, Sezione V, 18 febbraio 2019, n. 1097, secondo cui «il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici»: punto 18.1. della sentenza).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI- OMESSA O INCOMPLETA DICHIARAZIONE IN MERITO A CARICHI PENDENTI – NON COMPORTA L’ESCLUSIONE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLE OFFERTE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Come è noto, in base all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: (…) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In particolare, ai fini della valutazione degli atti e dei provvedimenti che l’operatore economico deve dichiarare in corso di gara allo scopo di chiarire i profili relativi alla sua integrità professionale (in tal modo agevolando l’onere dimostrativo che spetta in materia alle Stazioni Appaltanti), le linee guida n. 6 dell’ANAC hanno fornito dettagliata “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”.

Orbene, in proposito può affermarsi come non sussista una disciplina normativa positiva che obblighi espressamente il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza di c.d. “carichi pendenti” (cfr. ex multis T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11.09.2019, n. 10837), salvo il caso che già non vi sia una condanna non passata in giudicato. In proposito (…), il Consiglio di Stato ha ritenuto nulla una clausola che prevedesse una dichiarazione relativa a carichi pendenti, perché le cause di esclusione sono tassativamente indicate dalla legge e, tra queste, non vi è l’esclusione per omessa o incompleta dichiarazione in merito a carichi pendenti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17.02.2017, n. 726); né questa clausola “nulla” può di fatto riproporsi attraverso la dichiarazione relativa agli illeciti professionali: come ha ritenuto anche l’ANAC (cfr. parere 68 del 14.10.2014) una tale dichiarazione asseritamente incompleta su indagini pendenti “non soltanto non è prevista dall’art. 38 del codice, ma non vale nemmeno di per sé a comprovare l’inidoneità morale e professionale del RTI a partecipare alla procedura”.

Per consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione, la valutazione delle offerte all’esito di una procedura ad evidenza pubblica esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della Commissione di gara e, in relazione a tali giudizi, la sindacabilità del Giudice amministrativo è di tipo c.d. debole, non potendo in nessun caso spingersi al punto da entrare nel merito dell’esame effettuato dall’Amministrazione, salvo che lo stesso manifesti profili evidenti di illogicità, irrazionalità e disparità di trattamento, evidenziando superficialità, incompletezza, incongruenza, tali da configurare un palese vizio di eccesso di potere.

Sul punto, si richiama una recente pronuncia del Consiglio di Stato, dalla quale questo Collegio non ha ragione di discostarsi, alla stregua della quale “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti; ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006)” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 11.07.2017, n. 3400, nonché Cons. Stato, Sez. V, 12.05.2017, n. 2228).

FORMULA MATEMATICA - ASSEGNAZIONE PUNTEGGIO - VALORIZZARE POTENZIALE DIFFERENZIALE PER IL PREZZO (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La sentenza appellata si è coerentemente conformata al costante orientamento della giurisprudenza (di cui a Cons. di Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4081; ma cfr. anche Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739; 22 marzo 2016, n. 1186; 15 luglio 2013, n. 3802; 31 marzo 2012, n. 1899) secondo cui “nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che nell’assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta”. Ed invero, formule matematiche di attribuzione di punteggi che hanno l’effetto di sterilizzare le differenze fatte registrare tra i ribassi offerti non potrebbero sottrarsi ad eventuali censure di contraddittorietà, irragionevolezza ed arbitrarietà, nella misura in cui abbiano l’effetto di alterare il peso della componente prezzo nell’ambito dell’equilibrio complessivo con la componente tecnica: ciò infatti costituirebbe elemento valutabile in chiave sintomatica di un non corretto esercizio della pur ampia discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica. La stessa giurisprudenza citata dall’appellante (di cui a Cons. di Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2185) non smentisce, ma conferma i principi richiamati dalla sentenza appellata: nella decisione richiamata dalla difesa del Comune (riferibile ad una ben diversa fattispecie nella quale l’appellante pretendeva di assegnare “il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso”; sì che l’adesione a tale auspicato criterio, pur “in sé idoneo ad attribuire, sempre e comunque l’intero range del punteggio a disposizione per la componente economica”, avrebbe determinato l’effetto, anch’esso opinabile, di produrre ingiustificate ed estreme valorizzazioni delle offerte economiche, pur a fronte di differenziazioni esigue dei ribassi percentuali) si era, infatti, ritenuta non illegittima la formula in concreto utilizzata dalla stazione appaltante sulla base del decisivo rilievo per cui essa, benché finisse per non determinare eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), garantiva pur sempre “un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio”.

PROPOSIZIONE DEL RICORSO INCIDENTALE - TERMINE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale decorre dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente e non, in applicazione del principio dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale.

Il principio di invarianza, di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, trova applicazione nel caso in cui il criterio di valutazione delle offerte, quale individuato dal disciplinare di gara, faccia capo al “metodo aggregativo–compensatore di cui alle linee guida Anac approvate con Delibera del consiglio n. 1005 del 21 settembre 2016”, in base ad una predeterminata formula; ed invero, pur trattandosi di criterio non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, lo stesso è destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta; si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare, in base alle riassunte premesse, la regola della “cristallizzazione delle medie”, non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (art. 97 del Codice), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi.

OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA – EFFETTI (83.9 – 95.10)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2020

Il giudice di prime cure ha evidenziato che correttamente la Stazione appaltante aveva tutelato il legittimo affidamento della società controinteressata a non essere esclusa dalla gara per una causa che non era prevista quale motivo di esclusione né dal bando né dagli altri documenti di gara: e ciò nonostante siffatta indicazione sia espressamente richiesta dal combinato disposto degli articoli 83 e 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione, risultante dalla novella di cui al decreto correttivo del 19 aprile 2017, n. 56, ratione temporis applicabile alla procedura di gara de qua (bandita il 23 novembre 2017) e malgrado l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale il quale ha statuito che il nuovo Codice, rimuovendo ogni incertezza sulla sussistenza di siffatto obbligo, non ammetterebbe il soccorso istruttorio per tali lacune dichiarative in quanto determinanti incompletezze e irregolarità dell’offerta economica (Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815). Ad avviso del Tribunale amministrativo regionale, invece, anche tale orientamento più rigoroso ricollegherebbe l’immediata applicabilità della prescrizione normativa di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016 e l’ammissibilità dell’eterointegrazione del bando di gara, silente sul punto, all’esistenza di una siffatta previsione in punto di separata indicazione almeno nella lettera di invito o nel modulo dell’offerta economica, del tutto mancante nel caso di specie.

Occorre ricordare, in relazione ai rapporti intercorrenti tra giudice nazionale e Corte di giustizia UE a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ai sensi dell’articolo 267 TFUE, che “dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione” (Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016 causa C‑689/13).

Appare quindi del tutto superfluo procedere a una nuova formulazione del principio di diritto in quanto, stante l’esaustività della decisione pronunciata dalla Corte (come già evidenziato da Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 28 ottobre 2019 n. 12), si assisterebbe una mera ripetizione di quanto già affermato dal giudice del Lussemburgo.

Per altro verso, la struttura dell’art. 99 c.p.a., che regola il deferimento all’Adunanza plenaria, evidenzia un flessibilità applicativa che consente a questo giudice una pluralità di soluzioni diversificate, che variano dalla decisione dell’intera vicenda (comma 4, prima parte), alla mera enunciazione del principio di diritto (comma 4, seconda parte) fino alla semplice restituzione degli atti alla Sezione remittente per ragioni di opportunità (comma 1, seconda frase).

Il coordinamento delle dette disposizioni con i principi dell’Unione sopra evidenziati consente pertanto a questa Adunanza di provvedere altresì alla decisione dell’intera causa, secondo il già citato comma 4 dell’art. 99 c.p.a., allorché, come nel caso in esame, il principio di diritto sia stato pronunciato aliunde, nell’ambito dei meccanismi del sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte di giustizia UE, instaurato dall’articolo 267 TFUE.

Affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione.

L’aggiudicataria aveva del tutto omesso nella sua offerta economica l’indicazione dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla lex specialis. Solo successivamente, […], la stazione appaltante chiedeva all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”.

Deve quindi ritenersi integrata l’illegittimità evidenziata dall’appellante, stante la mancata attivazione del dovuto meccanismo espulsivo da parte della stazione appaltante.

Per altro verso, rimane da chiarire il tema della riferibilità al caso in esame dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, quella applicabile quando si ammette il soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi. Va infatti ricordato che la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (punto 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.

SOGLIA DI ANOMALIA DELLE OFFERTE - PRINCIPIO DI INVARIANZA (95.15)

ANAC DELIBERAZIONE 2020

La giurisprudenza (Cons. Stato Sez. V, Sent. 2 settembre 2019, n. 6013; T.a.r. Sicilia Catania, 12 dicembre 2019, n. 2980) -ritiene che- (..) «il c.d. principio di invarianza (a tenore del quale, nella formulazione risultante prima della, non rilevante, integrazione operata con il d.l. 32/2019, conv. con modifiche dalla L. n. 55/2019, “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte” – v. art. 95, co. 15 d.lgs. 50/2016), mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841), rendendo irrilevante “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664)»”. In forza del cd. principio di invarianza recato dal citato art. 95, co. 15 d.lgs. 50/2016 le variazioni eventualmente intervenute successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rilevano ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da _____OMISSIS_______. – Lavori di manutenzione edile e impiantistica complementare presso gli stabili della Direzione generale INPS di Roma – S.A. INPS – Direzione Centrale Acquisti e Appalti - Importo a base d’asta: euro 4.500.000,00 PREC 50/2020/L

FORMULA DI VALUTAZIONE BILINEARE PUNTEGGIO OFFERTA ECONOMICA

ANAC DELIBERA 2020

Nella formula bilineare utilizzata per il calcolo del punteggio economico, le variabili Ai, Amax e Asoglia fanno riferimento al valore dei ribassi, inteso come differenza tra la base d’asta e l’offerta.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da I– Procedura aperta per la fornitura di una piattaforma documentale unica e integrata, con i relativi servizi professionali per l’installazione, parametrizzazione, formazione e avviamento, per la durata di 36 mesi, prorogabili di ulteriori 24 - Importo a base di gara: 600.000,00 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: ASL Roma 5

SERVIZI SOCIALI - ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Importa, anzitutto, osservare che, per comune intendimento (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873), nell'ambito di una gara ad evidenza pubblica i criteri per l’attribuzione dei punteggi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa costituiscono espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, insindacabile nel merito, a meno che non siano inficiati da illogicità o da manifesta irragionevolezza.

Nel caso di specie, non è revocabile in dubbio, avuto riguardo all’oggetto del contratto, la pertinenza e la rilevanza della strumentale e preliminare “analisi dei bisogni dell’utenza”, trattandosi di un servizio di carattere sociale, destinato a soggetti in situazioni differenziate di bisogno, modulate in relazione alla specificità del contesto territoriale. Né si tratta di informazioni “privilegiate”, idonee ad alterare il gioco concorrenziale, se non altro perché anche l’appellante era, nel caso di specie, operante sul territorio di riferimento.

SINDACATO DI LEGITTIMITA’ – NON ENTRA NEL MERITO DEI GIUDIZI TECNICI (77-95)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, da cui i giudici non ravvisano ragioni per discostarsi, “nelle gare pubbliche le valutazioni espresse dalla commissione di gara devono intendersi estranee all'ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che non può estendersi fino a scrutinare il merito dei giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell'offerta tecnica” (cfr. in termini, Cons. St., sez. III, 24.10.2017, n. 4901). In particolare, per ottenere una pronuncia del giudice amministrativo sulla illegittima applicazione dei criteri di valutazione ad opera della Commissione di gara, occorre evidenziarne la manifesta incongruità; altrimenti si solleciterebbe il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art.134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (cfr. Cons. St., sez. V, 17.1.2019, n. 433).

PUNTEGGI TECNICI - METODO ON/OFF PER LA MAGGIOR PARTE DEI PUNTEGGI – LEGITTIMITÀ (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

E’ opportuno ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).

Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.

L’appellante configura la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, allo scopo di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.

Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica, come dimostra l’intervenuta attribuzione ai vari concorrenti di punteggi per il merito tecnico compresi (e dunque differenziati) tra 62 e 70. L’appiattimento del punteggio, denunciato dall’appellante, a rigore, come si evince anche dalle Linee guida n. 2 del 2016 dell’A.N.A.C., si sarebbe determinato ove oggetto di valutazione fossero stati i requisiti minimi di partecipazione, anziché il possesso di tecniche differenti, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.

DIFFERENZA ONERI RISCHI DA INTERFERENZA – ONERI SPECIFICI SICUREZZA (95.10)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2020

In tema di oneri va chiarito che esiste una netta distinzione tra “costi della sicurezza” relativi all’appalto e “oneri della sicurezza” in quanto, come chiarisce la delibera dell’ANAC n. 100 dell’8 febbraio 2017:

- i primi sono “oneri (rectius costi), finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze”, quantificati dalla stazione appaltante in sede di elaborazione del progetto e non soggetti a ribasso;

- i secondi sono “oneri concernenti i costi specifici della sicurezza, connessi all’attività delle imprese”, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte e che sono soggetti a ribasso.

Dunque, i costi della sicurezza, ai quali l’impresa è contrattualmente vincolata, sono predeterminati dalla stazione appaltante e non sono suscettibili di ribasso in sede di offerta, mentre gli oneri aziendali di sicurezza attengono ai costi necessari per la risoluzione dei rischi specifici propri dell’appaltatore, relativi alla gestione del rischio di impresa e alle misure operative per i rischi legati alle lavorazioni nell’esercizio dell’attività svolta da ciascun operatore economico e sono suscettibili di ribasso, costituendo elemento essenziale dell’offerta. Chiarisce ancora l’ANAC che “la differenza sostanziale… tra le due categorie consiste nelle diversità delle caratteristiche e della funzione dei relativi obblighi gravanti, rispettivamente sulla stazione appaltante e sull’operatore economico. Infatti, mentre la quantificazione dei costi è rimessa alle stazioni appaltanti, la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta, invece, un obbligo posto a carico degli operatori economici concorrenti”. Da questa premessa possono trarsi elementi utili per determinare cosa debba intendersi per “importo soggetto a ribasso”, rispetto al quale deve applicarsi, in via di principio e salvo diversa indicazione, la formula matematica scelta dalla stazione appaltante per il calcolo del punteggio economico: non essendo i costi della sicurezza passibili di ribasso, la formula matematica - così come la lex specialis di gara - non può che essere interpretata nel senso che l’offerta economica debba comprendere l’importo ribassato, scorporato dai costi di sicurezza.

Nell'ambito delle procedure a evidenza pubblica le valutazioni delle offerte tecniche da parte della commissione di gara non sono sindacabili in sede giurisdizionale a meno che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie oppure fondate su un palese e manifesto travisamento dei fatti. Per quanto attiene al principio di equivalenza sui prodotti offerti, va precisato che esso trova applicazione ai fini della “ammissibilità dell’offerta”, ma non ai requisiti qualitativi oggetto di valutazione: infatti, dalla circostanza che un offerente che abbia offerto prodotti equivalenti sia stato ammesso alla gara non significa, però, che a tal offerta debba essere necessariamente riconosciuta una superiorità qualitativa rispetto alle offerte degli altri concorrenti.

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA – SERVIZIO DI NATURA INTELLETTUALE – OMISSIONE - ESCLUSIONE

TAR MOLISE CB SENTENZA 2020

Sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione del costo della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto, caso per caso, sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione (T.A.R. Napoli, Sez. I, 19 febbraio 2020, n. 802).

Ciò premesso ed applicando le sopraindicate coordinate ermeneutiche al caso in esame, il Collegio osserva come la A non ha indicato nella propria offerta il costo della manodopera; è, altresì, pacifico che la controinteressata nulla ha argomentato per giustificare la suddetta omissione, con specifico riferimento al contenuto della documentazione di gara.

Il RTC ricorrente, invece, assume di aver utilizzato il modulo allegato al disciplinare di gara e di essere, in tal modo, riuscito ad inserire la specificazione dei costi della manodopera nella propria offerta: in mancanza di controdeduzoni sul punto, quindi, deve intendersi che nulla impediva alla controinteressta di presentare anch’essa una offerta completa in ogni sua parte.

Deve anche ribadirsi che l’omessa indicazione dei costi della manodopera non era sanabile tramite il cd. soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire il cd. soccorso istruttorio a pagamento per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria “quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”. (T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 febbraio 2017, n. 182; T.A.R: Napoli, Sez III, 20 marzo 2018, n. 2030)

Ed infine, non può condividersi la tesi – propugnata dalle Amministrazioni intimate- secondo cui il contratto di appalto di cui è causa non sarebbe assoggettato all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.lgs. n. 50/2016, avendo ad oggetto esclusivamente, o prevalentemente, servizi di natura intellettuale in quanto, diversamente da quanto sostengono le resistenti, quello di cui si discute non è qualificabile come appalto di servizi di natura intellettuale: lo stesso, infatti, aveva per oggetto l’affidamento ad un soggetto del terzo settore dei servizi di coprogettazione, organizzazione e gestione di programma territoriale di accoglienza integrate, inserito nel sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR) a supporto del Comune. L’appalto comprendeva, all’evidenza, attività complesse e tra di loro eterogenee, non riconducibili alla nozione di prestazioni di natura intellettuale come individuati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Milano, Sez. IV, 26 agosto 2019, n. 1919; T.A.R. Roma, Sez. III quater, 24 settembre 2019, n. 11287).

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE - DIFETTO DI MOTIVAZIONE COMMISSIONE DI GARA

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Bando “tutela e valorizzazione delle aree sociali” affidamento della gestione area verde-foglio di mappa 7, particelle 1049 e 1119 Viale Mediterraneo – Importo a base d’asta: non definito – S.A.: Comune di Rossano (CS)

La valutazione dell’offerta tecnica espressa dalla commissione giudicatrice mediante attribuzione di punteggi in forma soltanto numerica è illegittima quando il bando non presenti un’articolazione dei criteri e sub-criteri specifica e sufficientemente adeguata a ricostruire le motivazioni alla base del giudizio.

Una concessione mista di beni e servizi, ove la componente relativa ai servizi risulti prevalente, è soggetta alle disposizioni del d.lgs. 50/2016 e deve essere affidata nel rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità nonché delle disposizioni della parte III del d.lgs. 50/2016.

DIVIETO DI COMMISTIONE TRA REQUISITI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA (95.6.e)

ANAC DELIBERA 2020

Negli affidamenti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il criterio premiante di valutazione dell’offerta connesso al fatturato viola il principio di separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione e non può giustificare l’eccezione disciplinata dall’art. 95, comma 6, lett. e), d.lgs. n. 50/2016 non attenendo né all'organizzazione dell’operatore economico né alle qualifiche e all'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto. La soglia di sbarramento, prevista dalla lex specialis di gara per l’ammissione delle offerte tecniche, determinandosi in base all’attribuzione di punteggi attribuiti a criteri soggettivi configuranti un’eccezione al divieto di commistione non conforme alla normativa, è essa stessa illegittima compromettendo ingiustificatamente la più ampia partecipazione alla procedura di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata … – Procedura negoziata per l’affidamento di servizi di addetto alla verifica dei titoli di viaggio e della sicurezza - anni 2 – Importo a base di gara: euro 250.000,00 – S.A.: ATC Esercizio S.p.A.

COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - UNICO PARTECIPANTE – NO VIOLAZIONE SEGRETEZZA OFFERTA

TAR PUGLIA SENTENZA 2020

Stando ai principi generali, la ratio del divieto di commistione è evidentemente quella di garantire l’imparzialità della Commissione, evitando che possa farsi condizionare nella scelta dell’offerta dalla “convenienza” della stessa; il divieto non ha copertura normativa specifica, essendo stato elaborato in via interpretativa da unanime giurisprudenza, che lo ha ricondotto ai “principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti” (cfr. ex multis, da ultimo Tar Sicilia, Sez. III, 3 maggio 2019, n. 1224). Non si rintraccia invero alcuna norma all’interno del codice dei contratti pubblici che ponga espressamente detto divieto né, tanto meno, norma esterna al codice stesso che disponga in tal senso.

Nel caso in esame:

In primo luogo, non vi era alcun controinteressato, essendo stata l’odierna ricorrente –si ribadisce- l’unico operatore economico a presentare l’offerta per il lotto n. 40; sicché, in alcun modo, la Commissione avrebbe potuto subire un condizionamento nell’assegnazione dei punteggi ai concorrenti, preferendo o penalizzando, sulla base della conoscenza del prezzo offerto dalla Delta Hospital, uno o più di essi.

In secondo luogo, come su accennato, i criteri di valutazione prescelti in relazione all’offerta tecnica, per la quale era stato previsto un punteggio massimo di 60/100 (cfr. All.2 del disciplinare, pag.4), non lasciavano un ampio margine di discrezionalità alla Commissione, essendo piuttosto volti a “premiare” la presenza o meno di alcune (pre)determinate caratteristiche del dispositivo; con la conseguenza che buona parte del punteggio era da assegnarsi ad elementi “oggettivi” presenti nei dispositivi offerti.

Appare evidente che la conoscenza “anticipata” dell’offerta economica, ove valutata in “concreto” con riferimento alle coordinate specifiche del caso di specie, avrebbe dovuto indurre la Commissione prima, e la stazione appaltante poi, a ritenere non lesi i principi che la giurisprudenza ha inteso salvaguardare con l’elaborazione del c.d. “divieto di commistione”.

Il giudice di appello ha inequivocabilmente affermato che “Nelle gare pubbliche il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, risponde alla finalità di garantire la segretezza dell'offerta economica ed è perciò funzionale ad evitare che l'offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l'entità dell'offerta economica”. Ha altresì rimarcato che “…il divieto non va inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla detta funzione (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1530, cui adde, tra le altre, id., 24 settembre 2018, n. 5499)” e “… non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (cfr. Cons. di Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (cfr. Cons. di Stato, 27 novembre 2014, n.5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057)”.

Nella fattispecie in esame, come già chiarito, la lex specialis non contiene alcun espresso divieto di introdurre elementi economici nell’offerta tecnica e, tanto meno, tale evenienza viene sanzionata con la pena dell’esclusione.

VERIFICA CONGRUITA' COSTO SICUREZZA AZIENDALE - ASSENZA PROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - NON DOVUTO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In caso aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare il giudizio di anomalia per quelle offerte che risultino aver superato i quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi, mentre è rimessa alla sua discrezionalità se procedere al giudizio di anomalia qualora elementi specifici inducano a ritenere che l’offerta non sia congrua, seria, sostenibile e realizzabile.

In ogni caso, secondo l’art. 95, comma 10, del citato d.lgs. n. 50 del 2016, è sempre necessario, prima di procedere all’aggiudicazione, “verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)” vale a dire che “il costo del personale (non, n.d.s.) è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 6”.

Ne consegue che il legislatore non ha ritenuto sempre dovuta la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la cui attivazione ha rimesso ad un preciso presupposto fattuale, come pure non ha imposto che, prima dell’aggiudicazione, si proceda sempre ad accertamento della congruità dei costi per la sicurezza indicati in offerta, per aver imposto tale accertamento solo in relaziona ai costi della manodopera (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2019, n. 4317; III, 1 agosto 2018, n. 4763.

Le suggestive prospettazioni dell’appellante sono pertanto precluse dal tenore letterale delle disposizioni codicistiche; resta solo da chiedersi se il microsistema così delineato sia di per sé ragionevole ovvero se non comporti per la stazione appaltante un’inammissibile rinuncia alla verifica della giusta determinazione dei costi per la sicurezza aziendale, che il legislatore stesso ha percepito come essenziale nella formulazione dell’offerta in gara.

Al riguardo deve osservarsi che se valutata in applicazione di criteri non solo quantitativi, ma anche qualitativi (come dovuto nel caso in cui sia adottato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), un’offerta è di regola oggetto di apprezzamento ampio e completo da parte della commissione giudicatrice che, a differenza di quanto avviene nel caso di scelta con il criterio del prezzo più basso, ha la possibilità di cogliere subito eventuali profili di criticità in punto di serietà, congruità ed affidabilità della stessa. È allora non irragionevole, né irrazionale, la scelta del legislatore di limitare l’obbligo di procedere alla verifica di anomalia a quei soli casi in cui ricorre un sospetto di anomalia per la particolare rilevanza del punteggio attribuito (quattro/quinti del punteggio massima previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi), rimettendo, per il resto, alla stazione appaltante la decisione, in ragione di quanto percepito nella valutazione dell’offerta, di espletare la verifica di anomalia.

ANOMALIA DELL’OFFERTA – GIUSTIFICATIVI - DIVIETO DI MODIFICA DEI COSTI PER LA MANODOPERA INDICATI IN OFFERTA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Peraltro, parimenti fondata è la censura relativa all’intervenuta modifica, in sede di giustificazione, delle componenti dell’offerta con riferimento ai costi della manodopera.

Per giurisprudenza pacifica, la modifica dei costi della manodopera, effettuata in corso di gara ed in sede di verifica dell'anomalia, comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo essenziale dell'offerta economica (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 5 4.2019, n. 1910).

Se è infatti pur vero che l'offerta può essere modificata in taluni suoi elementi, essendo ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo, resta tuttavia fermo il principio per cui la stessa, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.8.2017, n. 1774; T.A.R. Milano, sez. I, 22.11.2019, n. 2485).

Risulta, pertanto, una modifica del costo del personale, nell’ambito del procedimento di verifica, ma senza la dimostrazione che venga mantenuta comunque una complessiva attendibilità dell’offerta, per come accertato dal verificatore.

ANOMALIA DELL’OFFERTA – COSTO MANODOPERA – POSSIBILE VALUTAZIONE LAVORO STRAORDINARIO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

Nel caso in esame, non si evincono – né sono stati efficacemente dedotti – profili di manifesta erroneità od illogicità del giudizio di anomalia riguardo alle giustificazioni presentate, e alle voci specificamente indicate dalla ricorrente.

Con riferimento alle ore di lavoro straordinario, di cui la ricorrente ha contestato l’utilizzabilità nell’appalto in interesse – e, quindi, la conducenza al fine di giustificare il ribasso offerto – deve convenirsi con la stazione appaltante e con KSM s.p.a. in ordine alla peculiarità del servizio oggetto dell’appalto, in ordine al quale il richiamo al lavoro straordinario ben può essere utilizzato ai fini della sostenibilità dell’offerta.

É stato, in particolare, rilevato che “…4.1.2. Quanto al profilo qui in esame, in termini generali, ai sensi del ccnl applicabile al settore della vigilanza, tenuto conto della particolarità e della natura fiduciaria del servizio, è ammessa la possibilità di un ricorso più ampio al lavoro straordinario rispetto ad altri settori.

L’art. 79 del ccnl stabilisce al riguardo che “stante le particolari esigenze del settore e la necessità di garantire la protezione dei beni pubblici e privati affidati agli Istituti di Vigilanza, è facoltà del datore di lavoro richiedere prestazioni di lavoro straordinario per esigenze di servizio, per un numero di ore annuali che sommate all’orario di lavoro non superi il limite di cui al precedente art. 71 lettera b”.

Quest’ultima disposizione prevede a sua volta che “tenuto conto delle obiettive necessità di organizzare i turni di lavoro in maniera da garantire la continuità nei servizi di tutela del patrimonio pubblico e privato affidato agli Istituti di Vigilanza, la durata massima dell’orario di lavoro, comprese le ore di straordinario, non potrà superare le 48 ore ogni periodo di sette giorni, calcolate come media, riferita ad un periodo di mesi 12 (…)”.

Allo stesso modo, pur se ai fini della determinazione del numero di guardie giurate da impiegare nell’appalto o nel servizio, l’art. 26 del ccnl richiama un coefficiente annuo di riferimento “di 48 ore settimanali comprensive delle ore di straordinario, per 48 settimane”.

In proposito la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ritenuto che la sola natura volontaria del lavoro straordinario (così come di quello supplementare) non vale di per sé a incidere sull’offerta o “intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente”, afferendo piuttosto il possibile rifiuto del prestatore di lavoro “ai rapporti interni fra datore e lavoratore”; tutto ciò sempreché “il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata” (Cons. Stato, VI, 30 maggio 2018, n. 3244). Dal che consegue che il richiamo al lavoro straordinario non va ritenuto aprioristicamente precluso a fini di giustificativi della sostenibilità dell’offerta, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dell’impresa (cfr. Cons. Stato, III, 14 novembre 2018, n. 6430; v. anche Id., 18 gennaio 2018, n. 324).

In relazione al settore della vigilanza privata, inoltre, l’art. 2, comma 3, d.lgs. n. 66 del 2003 esclude la diretta applicazione delle disposizioni «concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro» contenute nel medesimo decreto, fra cui quelle in materia di straordinario.

Dal che non deriva peraltro, in senso opposto, la libera e incondizionata applicazione del lavoro straordinario, tanto meno a fini di giustificazione della sostenibilità economica dell’offerta, atteso che permane pur sempre l’intrinseca diversità del lavoro straordinario rispetto a quello ordinario, così come l’applicazione del necessario canone della ragionevolezza nel ricorso allo straordinario al fine di contemperare le esigenze aziendali con l’irrinunciabile preservazione dell’integrità psicofisica dei lavoratori (cfr. Cons. Stato, III, 4 gennaio 2019, n. 90, in cui s’è esclusa la legittimità del ricorso al lavoro straordinario in un caso in cui le ore complessivamente previste superavano l’ammontare teorico indicato dalle tabelle ministeriali e il tetto previsto dalla contrattazione collettiva)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83).

MANCATA VERIFICA CONGRUITÀ COSTI DI MANODOPERA - MERA IRREGOLARITÀ

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

E’ da ritenersi legittima l’applicazione alla fattispecie del principio di rotazione “degli inviti e degli affidamenti”, di cui all’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, essendo stata la ricorrente destinataria di più affidamenti e proroghe e non atteggiandosi la procedura espletata a vera e propria procedura aperta; il principio in questione non ha carattere sanzionatorio ma è volto ad evitare il consolidamento di posizioni di rendita da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari, sicché la corretta esecuzione del precedente appalto è ininfluente rispetto all’operatività del principio stesso (cfr.: Cons. Stato IV, n. 7539 del 2019; T.a.r. Sardegna Cagliari I, n. 8/2020).

Come chiarito dalla più recente giurisprudenza, “l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, anche nell’ipotesi in cui tale obbligo non sia specificato nella lex specialis (cfr.: Cons. Stato n. 604/2020 in cui è stata richiamata la pronuncia della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019, C-309/18; cfr., anche T.a.r. Napoli n. 4930/2019).

La prevalente giurisprudenza, formatasi proprio con riferimento alla verifica dei costi della manodopera, ha statuito “l’impossibilità di ritenere il provvedimento di aggiudicazione impugnato inficiato da un vizio invalidante per ragioni meramente formali, quali la mancata verifica della congruità dei costi di manodopera, non supportate dal corrispondente rilievo sostanziale dell’effettiva insufficienza di tali costi... Invero, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, correttamente evidenziati nell’offerta dell’aggiudicatario, e in concreto indicati in modo sufficiente, rimane nel novero delle mere irregolarità, e non assurge alla natura di vizio invalidante. Non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione effettuata un eventuale mero errore formale della commissione, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali” (cfr.: T.a.r. Sicilia Palermo I, n. 1321 del 14.05.2019).

SERVIZIO MONITORAGGIO DI PONTI, VIADOTTI E GALLERIE - OBBLIGO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Il Collegio osserva che secondo quanto previsto dall’art.95 co.10 D.Lgs. 18 aprile 2016 n.50 l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della sicurezza aziendale non sussiste in caso di affidamento di contratti pubblici di forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale ed affidamenti diretti.

Costituendo eccezione alla regola generale secondo cui gli oneri concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro devono essere separatamente indicati, la fattispecie costituita dall’affidamento di un appalto di servizi di natura intellettuale deve ritenersi soggetta a criteri di stretta interpretazione e, come tale, non suscettibile di estensione analogica, onde non incorrere nella violazione del divieto di cui all’art.14 disp. prel.

Di conseguenza, ogniqualvolta l’oggetto di un appalto sia costituito da servizi in parte intellettuali ed in parte di natura materiale, deve ritenersi applicabile la regola generale che impone, a pena di esclusione dalla procedura di affidamento, l’indicazione separata degli oneri aziendali di sicurezza.

La giurisprudenza, infatti, ha ritenuto prestazione di servizi di natura intellettuale l’attività non implicante lo svolgimento di alcuna mansione materiale, ma soltanto prestazioni concettuali come ad esempio la fornitura e gestione di una piattaforma informatica necessaria per la gestione dei dati del personale di un ente (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 28/10/2019, n.12373) o, in generale, la fornitura e gestione di un software (Cons. Stato n. 2098/17; Cons. Stato n. 180/14).

Con riguardo al caso in esame, il Collegio osserva che, secondo quanto desumibile dalle norme tecniche del capitolato d’appalto (Parte B), il contratto prevede operazioni di censimento e di ispezione delle strutture e di quantificazione numerica dei dati rilevati finalizzata a fasi successive di monitoraggio periodico e/o di interventi strutturali, con la precisazione che l’attività di monitoraggio implicherà anche l’ispezione visiva in campo, ed ossia sopralluoghi propedeutici all’accertamento delle eventuali misure da adottare.

Il che costituisce attività materiale contraddistinta dalla necessità di accorgimenti a tutela della salute e dell’incolumità del dipendente che la espleta.

L’indicazione degli oneri aziendali, come anche dei costi della manodopera, era, peraltro, espressamente richiesta dalle norme amministrative del capitolato di appalto (Parte A) a pagina 3.

Di conseguenza, i costi aziendali di sicurezza dovevano essere indicati e non possono ritenersi in modo alcuno pari a zero (come erroneamente sostenuto dal ricorrente) per ragioni di organizzazione interna dell’impresa.

COSTI SICUREZZA E MANODOPERA INDICATI IN MISURA ANNUALE NO LEGITTIMA ESCLUSIONE (95.10)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2020

Quanto, invece, alla mancata indicazione dei costi della sicurezza interni e dei propri costi della manodopera per l’esecuzione dell’appalto, va osservato che i due dati in realtà non erano stati del tutto omessi: la ricorrente ha indicato per ciascuno di essi il valore annuale, ma non anche, così come espressamente richiesto dal modello allegato alla legge di gara, quelli per l’intera durata dell’appalto, ovverosia 28 mesi. La stazione appaltante ha ritenuto che i dati mancanti non fossero ricavabili «con un mero calcolo aritmetico, dal valore indicato relativamente a un anno, in quanto la dinamica di detti costi non è detto che incrementi nel tempo in misura direttamente proporzionale al medesimo» (v. doc. 6 fascicolo di parte ricorrente cit.).

6.3.2. Ad avviso del Collegio, tuttavia, non si tratta di una omissione sanzionabile con l’espulsione dalla gara, posto che il dato annuale è presente, sicché non può dirsi violata la previsione di cui all’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016.

Invero, la ratio della precitata disposizione è quella di verificare, attraverso l’indicazione in offerta dei costi della manodopera, la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, sentenza n. 6540/2018), e di verificare, attraverso l’indicazione dei costi della sicurezza, il rispetto delle precauzioni a tutela della salute dei lavoratori, che ha fondamento negli articoli 1, 2, 4, 32, 35 e 41 Cost. (cfr., C.d.S., Ad. pl., n. 3/2015).

Nel caso di specie le esigenze che la norma tende a garantire sono chiaramente assicurate dall’indicazione dei costi della manodopera e dei costi della sicurezza annuali. Diversamente da quanto sostiene la società A. S.p.A., il dato annuale consente di ricavare il dato relativo all’intera durata dell’appalto.

Vero è, infatti, che da nessuna parte in offerta è scritto che i costi indicati siano riferiti al primo anno d’appalto: si tratta all’evidenza di un costo medio.

Vero è, altresì, che in ragione della durata contenuta del contratto e della natura delle prestazioni oggetto del servizio, non vi è ragione per ritenere che detti costi siano suscettibili di variazione nel corso dell’appalto.

Vero è, infine, che l’offerta economica presentata dalla ricorrente reca l’indicazione del totale annuo (al netto degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso), dato dalla somma del costo della manodopera, del costo del materiale di consumo, del costo per attrezzature e macchinari, degli oneri per la sicurezza da rischio specifico, e degli utili e spese generali, e l’indicazione del medesimo totale per l’intera durata (v. doc. 4 fascicolo della ricorrente). Orbene, raffrontando i due dati si nota una perfetta corrispondenza, nel senso che il dividendo il valore indicato come totale annuo per 12 e moltiplicando il risultato per 28 si ottiene esattamente il valore indicato come totale per l’intera durata del contratto.

6.3.3. Deve, dunque, concludersi che l’offerta della ricorrente fosse completa anche del dato relativo ai costi della manodopera e della sicurezza interni.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO NEL DIFETTO DELLA LEX SPECIALIS (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

I dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea, che avevano comportato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE da parte dell’Adunanza Plenaria e, prima ancora, dal TAR Lazio, sono stati superati dalla stessa Corte europea nella sentenza del 2 maggio 2019 resa nella causa C-309/18, secondo cui: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice”.

In pratica, secondo la Corte di Giustizia, solo quando “le disposizioni della gara di appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” è possibile fare ricorso al soccorso istruttorio.

LEX SPECIALIS – AUTOVINCOLO CLAUSOLE – DIVIETO DISAPPLICAZIONE PA (95)

ANAC DELIBERA 2020

La Commissione giudicatrice, in sede di attribuzione dei punteggi, non può procedere alla disapplicazione della lex specialis, ivi compresi i criteri di valutazione delle offerte.

Nel caso in cui un concorrente offra prodotti che non presentano le caratteristiche tecniche richieste dalla legge di gara come miglioria dell’offerta, non può dolersi della mancata attribuzione del punteggio tecnico contemplato per tale voce, laddove non abbia dimostrato in fase di gara il possesso di caratteristiche tecniche equivalenti rispetto a quelle sottese alla previsione del criterio di valutazione (nel caso di specie, richiesta del possesso della classe energetica A o superiore per i distributori automatici). In ogni caso, la valutazione sull’equipollenza delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti rientra nella competenza esclusiva della stazione appaltante e non può essere effettuata dall’Autorità.

OGGETTO: Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento, in concessione, del servizio di gestione ed erogazione di bevande calde, fredde, snack e altri generi alimentari, mediante l’installazione di distributori automatici, presso la Direzione Regionale Toscana – Valore stimato della concessione: € 10.050,00 – S.A.: Direzione Regionale della Toscana.

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA - OFFERTA ECONOMICA (95)

ANAC DELIBERA 2020

Nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio di segretezza dell’offerta economica e il divieto di commistione con l’offerta tecnica rispondono a principi inderogabili di trasparenza e parità di trattamento dei concorrenti al fine di evitare il pericolo che la preventiva conoscenza di elementi dell’offerta economica possa condizionare le valutazioni della commissione di gara rispetto all’offerta tecnica

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’ing. -----Omissis-------– Procedura telematica negoziata per l’affidamento del servizio di verifica di vulnerabilità sismica relativa all’edificio scolastico in Loc. Pallein – Importo a base di gara: euro 64.300,00 – S.A.: INVA S.p.A. Centrale Unica di Committenza per conto del Comune di Saint-Christophe (AO)

MANCATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA – LEX SPECIALIS INGANNEVOLE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

Il Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, che le indicazioni fornite nella Lettera d’invito risultino ingannevoli rispetto alla sussistenza dell’obbligo dichiarativo dei costi della manodopera e la struttura del Modello di Offerta economica non consentiva di inserirli in apposito campo ad hoc, contrariamente a quanto avveniva per gli oneri della sicurezza; la stazione appaltante possa pertanto attivare il soccorso istruttorio, chiedendo all’operatore economico primo in graduatoria l’indicazione dell’importo imputabile ai costi della manodopera, nell’ambito dell’offerta economica già formulata e da ritenersi non suscettibile di alcuna modifica.


DIFFORMITÀ OFFERTA TECNICA RISPETTO AI REQUISITI MINIMI PREVISTI DALLA STAZIONE APPALTANTE - ESCLUSIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto.

L'omessa considerazione dei servizi puntualmente previsti dalla “lex specialis”, della loro esecuzione e del relativo monte orario del personale da impiegare, rendono l'offerta difforme da quanto richiesto dalla Stazione appaltante per l’esecuzione dell’appalto, oltre che, conseguentemente, inattendibile anche per ciò che concerne il costo della manodopera e, in generale, l’offerta economica.

Le suddette omissioni incidono su elementi essenziali dell’offerta in relazione all’oggetto dei servizi da appaltare, determinandone l’incompletezza, e, conseguentemente, l’esclusione dalla gara.

La verifica dei costi della manodopera, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016 è necessaria, atteso che la novella di cui all'art. 95, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm. (evidentemente finalizzata alla tutela del diritto dei lavoratori - di rango costituzionale - alla giusta ed equa retribuzione, ai sensi dell’art. 36 della Carta Fondamentale) comporta - incontrovertibilmente - la “generalizzazione” dell’obbligo di verificare specificamente (prima dell’aggiudicazione) il rispetto del costo del personale di cui alle Tabelle Ministeriali e risponde alla “ratio” di accertare (sempre e necessariamente) l’effettivo rispetto dei minimi salariali (come rivenienti dalle pertinenti Tabelle Ministeriali) da parte del futuro aggiudicatario, imponendo alla P.A. la verifica preliminare del costo del personale in ogni caso (e cioè anche laddove non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia per legge, ex art. 97 del Decreto Legislativo n. 50/2016).

OFFERTA ECONOMICA - MANCATA INDICAZIONE PREZZO ALCUNE VOCI - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il meccanismo di gara, nello specifico caso in esame, implica uno stretto legame tra l’offerta tecnica ed economica, prevedendo la valorizzazione economica delle migliorie offerte in sede tecnica. Ne consegue che l’omessa compilazione delle corrispondenti attribuzioni di valore integra un’incertezza assoluta dell’offerta economica ai sensi dell’art. 5 lett. f) della lettera di invito.

Tale disposizione prevede infatti che “costituisce causa di inammissibilità o di esclusione dalla gara: (…) f) la seguente condizione per l’inammissibilità: la mancanza totale dell’offerta economica nonché l’incertezza assoluta sul contenuto della stessa (ad es: offerte condizionate, alternative, contenenti correzioni, abrasioni e cancellature di sorta, ecc) ovvero la mancata indicazione dei costi specifici aziendali per la sicurezza”.

Il Collegio non disconosce, ma anzi condivide, l’orientamento in base al quale il fatto che “una delle voci che concorrono a comporre l’offerta economica sia pari a zero non rende, evidentemente, pari a zero l’intera offerta, né vizia di per sé l’offerta stessa, la cui affidabilità va ponderata alla luce di una valutazione complessiva” (cfr. Cons. St., n. 3654 del 2018).

Tuttavia, come già anticipato, nel caso di specie, l’attribuzione dei punteggi si connota per la sussistenza di un indissolubile legame, imposto dalla stessa legge di gara, tra le proposte di miglioramento tecnico, incidenti sull’offerta tecnica, e la relativa valutazione economica, in assenza della quale, come già sottolineato, deve considerarsi incompleta e assolutamente incerta la offerta economica nel suo complesso.

La soluzione accolta dal Collegio, tenuto conto che per ben due migliorie tecniche non è stato esplicitato il relativo valore, risulta in sintonia con la giurisprudenza, secondo cui: “in via generale, se nell’offerta manca l’indicazione di più di un prezzo, essa non è valida. Se è vero, infatti, che l’omissione di una voce può essere tale da comunque consentire – in sede di esame dell’offerta – la ricostruzione senza margini di opinabilità della volontà dell’offerente, mediante il raffronto fra la somma dei prezzi unitari ed il prezzo globale, non è men vero che una tale operazione matematica non può essere utile dove vi siano da ricostruire più voci, riguardo alle quali spetta soltanto all’offerente graduare quanto richiedere in relazione a ciascuna, trattandosi di valutazioni espressive di scelte tecniche ed economiche sue proprie, insurrogabili dall’ufficio. Di conseguenza, più omissioni riscontrate in sede di gara hanno carattere essenziale e irrimediabile d’ufficio, per il suo importo e per l’obiettiva incertezza che provoca in ordine all’effettivo contenuto delle voci dell’offerta presentata” (Cons. Stato, n. 240 del 2011).

INDICAZIONE PARZIALE COSTO MANODOPERA – NO MOTIVO DI ESCLUSIONE (95.10)

TAR VENETO SENTENZA 2020

Per quanto concerne la questione dell’Iva, premesso che, comunque, l’aliquota è stabilita per legge e può variare nel corso del rapporto, sicchè, comunque, le previsioni contenute nell’offerta sono indicative e non immutabili, il fatto che sia stata indicata una aliquota IVA superiore a quella eventualmente dovuta per legge non pare falsi l’offerta economica, posto che, anzi, laddove si venga a determinare una aliquota inferiore la Stazione appaltante godrà di un risparmio di spesa (al più e in senso contrario si sarebbe potuto porre un problema se fosse stata indicata un’aliquota inferiore a quanto effettivamente dovuto per la specifica prestazione).

In merito, invece, alla questione relativa all’asserita incompletezza dell’offerta economica sotto il profilo della quantificazione dei costi della manodopera, va rilevato che l’effetto “escludente” in caso di violazione dell’art. 95 comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 si può realizzare solo laddove manchi del tutto o, comunque, sia determinato in modo assolutamente insufficiente, il costo della manodopera, fattispecie non ravvisabile nel caso di specie laddove i costi sono comunque stati chiaramente esplicitati, peraltro, in misura superiore a quanto preventivato dall’Amministrazione; in tal senso, l’eventuale violazione parziale della specifica modalità indicata dall’art. 17 del Disciplinare di gara al più può rilevare quale mera irregolarità formale, in ogni caso, inidonea a giustificare l’esclusione della controinteressata.

PROCEDURA TELEMATICA – ANOMALIA PIATTAFORMA - RIAMMISSIONE IN GARA OPERATORE – RICALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (95.15)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

La riammissione in gara di un operatore, escluso a causa di un’anomalia della piattaforma di negoziazione che impediva la corretta apertura dell’offerta economica, determina il ricalcolo della soglia di anomalia non trovando applicazione il cd principio di invarianza della soglia (detto anche “del blocco della procedura”) di cui all’art.95 co.15 del Codice.

La “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, richiamata nel citato comma 15, può reputarsi conclusa soltanto con l’aggiudicazione definitiva e non certo con la mera proposta di aggiudicazione, la cui adozione non preclude quindi all’amministrazione eventuali operazioni di ricalcolo delle medie.

MANCATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA – SILENZIO DEL BANDO - ESCLUSIONE (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Con il primo motivo di deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione e degli ulteriori atti impugnati poiché l’aggiudicataria, non avendo specificato separatamente i costi della manodopera nella propria offerta economica, doveva essere esclusa dalla procedura di affidamento in questione.

Il Collegio osserva che la questione di legittimità costituzionale prospettata dall’aggiudicataria implica l’esame della possibile incidenza, sul piano del rispetto della concorrenza, della corretta partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e della par condicio, della mancata esplicitazione nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura.

Il Collegio, al riguardo, osserva che l’omessa previsione nel bando e nel disciplinare di gara di un’espressa clausola di esclusione per il caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera non può, di per sé, ingenerare confusione negli operatori economici a fronte del chiaro ed inequivoco tenore dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016. Non può, infatti, ritenersi scusabile l’ignoranza della legge quando la sua interpretazione ed applicazione non desti perplessità alcuna a causa della chiarezza delle espressioni adoperate dal legislatore, come nel caso in esame. Né, peraltro, può ritenersi necessaria un’espressa ripetizione nel bando o nel disciplinare di gara della regola sancita dall’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016, poiché altrimenti si perverrebbe alla non condivisibile conclusione secondo cui la disciplina in esame sarebbe meramente dispositiva in quanto rimessa ad una scelta discrezionale degli Enti aggiudicatori ai quali, invece, non è consentita, sul punto, deroga alcuna in ragione proprio della indiscutibile natura imperativa della normativa in questione.

La Corte di Giustizia dell’U.E. ha statuito che il principio della parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal “diritto nazionale vigente”, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51; v., in tal senso, ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32), precisando poi che «sebbene il giudice del rinvio rilevi che il bando di gara di cui al procedimento principale non richiamava espressamente l'obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell'offerta economica, i loro costi della manodopera, dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte risulta tuttavia che il bando in parola specificava che, “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]”. Ne consegue che qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l'obbligo di indicare nell'offerta economica i costi della manodopera» (Corte giustizia UE sez. IX, 02/05/2019, n.309).

Considerato, dunque, che secondo l’art.14 del disciplinare di gara (rubricato “Disposizioni finali”), “per quanto non previsto dal Disciplinare di gara o dal presente capitolato speciale d’appalto si fa espresso riferimento al d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., e, in generale, alla vigente normativa sui contratti della Pubblica Amministrazione” e che, quindi, l’operatività dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016 era chiaramente richiamata, l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera era perfettamente conoscibile da parte delle società partecipanti alla gara e, pertanto, l’omessa osservanza del prescritto adempimento non può che essere esclusivamente imputato alla negligenza dell’aggiudicataria.

Nessuna violazione degli artt.3 e 24 Cost. può, dunque, ritenersi perpetrata dall’applicazione della disciplina in esame.

Di conseguenza, l’aggiudicataria, non avendo provveduto a specificare i costi della manodopera così rendendo generica ed incerta nel suo contenuto l’offerta economica presentata e non potendo rimediarvi mediante il soccorso istruttorio, doveva essere esclusa dalla procedura. L’aggiudicazione, pertanto, è illegittima, come correttamente dedotto dalla ricorrente principale.

SERVIZIO AD ALTA INTENSITA’ DI MANODOPERA – CRITERIO DELLA OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA (95)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza presentata da Fulmine Group s.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di stampa, imbustamento e recapito delle comunicazioni necessarie per la realizzazione delle campagne di screening oncologici (colon retto, mammella, cervice uterina) nel territorio dell’ASP di Siracusa per 24 mesi - S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa. - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: euro 211.752,96

Sulla scorta dell’interpretazione in tal senso fornita che qualora un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lettera b), del medesimo articolo 95, «vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente. La soluzione ora espressa (…) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera» (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 21 maggio 2019 n. 8); rilevato che tale orientamento è stato recepito dalla legge n. 55/2019 che ha modificato l’articolo 95, comma 4, aggiungendo, alla fattispecie di cui alla lettera b), relativa ai servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono indicate dal mercato, la precisazione «fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3 lettera a)»; considerato che, nel caso di specie, in considerazione della natura del servizio oggetto dell’appalto, potrebbe ritenersi applicabile l’orientamento ermeneutico sopra ricostruito riconoscendolo come un servizio ad alta intensità di manodopera avente caratteristiche standardizzate con conseguente applicabilità dell’articolo 95 comma 3, concernente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.


OBBLIGO INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA – MODULO TELEMATICO DELLA PA ASSENZA DEL CAMPO - NO ESCLUSIONE (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza presentata da ing. … – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) per l’affidamento dell’incarico della progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza del Parcheggio di interscambio a raso “San Licandro” - S.A.: Comune di Messina - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: euro 26.390,00 PREC 24/20/S

Alla luce dei suddetti principi, l’Autorità ha di recente affermato che «la mancata puntuale indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta comporta necessariamente l’esclusione dalla gara, trattandosi di lacuna non suscettibile di soccorso istruttorio. Ove tuttavia sussista una “materiale impossibilità” che non consenta agli offerenti di indicare separatamente quei costi, la stazione appaltante può chiedere ai concorrenti di specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera» (cfr. delibera n. 931 del 16 ottobre 2019 e delibera n. 828 del 18 settembre 2019). È stato in particolare evidenziato che l’omessa indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti non assume autonoma rilevanza escludente quando il modello reso disponibile dal sistema per la formulazione dell’offerta economica sia carente sul punto e possa quindi risultare ingannevole rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo (TAR Molise 3 giugno 2019 n. 204; CGA 16 luglio 2019 n. 683; delibere ANAC n. 417 e 420 del 2 maggio 2018; Consiglio di Stato, sez. V, 4 ottobre 2019 n. 6688).Nel caso di specie, qualora l’obbligo di cui all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 fosse applicabile, poiché nella lettera di invito si prevedeva che l’offerta dovesse contenere l’indicazione di costi della sicurezza mentre nel modulo telematico predisposto dalla stazione appaltante, come dalla stessa sostenuto nel riscontro alle contestazioni dell’offerente, non era presente alcun campo per l’indicazione dei costi della sicurezza, sulla base dei principi ermeneutici sopra rappresentati, non potrebbe in ogni caso procedersi all’automatica esclusione del concorrente; rilevato infatti che una tale circostanza sia riconducibile all’ipotesi in cui l’omessa indicazione dei costi della sicurezza non possa assumere autonoma rilevanza escludente e che conseguentemente la stazione appaltante sarebbe tenuta, prima di procedere all’esclusione del concorrente, a chiedere la specificazione rispetto all’offerta formulata e non suscettibile di modifica della parte imputabile ai costi della sicurezza (ANAC delibera n. 828 del 18 settembre 2019; delibera n. 931 del 16 ottobre 2019).


OFFERTA TEMPO NELL’ OFFERTA TECNICA – NON LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La controversia in questione origina da una procedura aperta in modalità elettronica bandita per lo svolgimento di lavori da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base ai criteri dell’offerta tecnica, offerta tempo ed offerta economica.

Il Collegio precisa come l’offerta tempo costituisce una sezione distinta dall’offerta economica sia dal punto di vista formale (nel caso di specie le due componenti sono disciplinate in due punti distinti della lex specialis) che da quello sostanziale (l’offerta tempo consiste nella dichiarazione di giorni in meno offerti rispetto a quelli stabiliti nel capitolato speciale dell’appalto).

Pertanto, l’erroneo inserimento dell’offerta tempo (che non ha a che fare con la parte indicata come offerta prezzo) nell’offerta tecnica non è idoneo ad inficiare il principio di segretezza dell’offerta economica e, conseguentemente, non è idoneo a legittimare l’esclusione dell’aggiudicataria.

DIVIETO DI COMMISTIONE – ECCEZIONI – ELEMENTI TECNICI IN TERMINI ECONOMICI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2020

Il criterio oggetto di contestazione, come anticipato, valorizzava l’assunzione da parte dei concorrenti di costi riferiti alla formazione svolta presso l’Amministrazione con una suddivisione del punteggio attribuibile in funzione del numero di ore offerte e rimborsate “40 ore - 15 punti; 30 ore - 11 punti; 20 ore - 7 punti; 10 ore - 4 punti; 0 ore - 0 punti” (art. 18.1, criterio 6).

L’offerta espressa in numero di ore si tradurrebbe, si afferma in ricorso, in una indicazione di tipo economico poiché sarebbe “sufficiente moltiplicare il numero delle ore offerte per il costo del lavoro di ciascun profilo (predeterminato dalla lex specialis) per il numero delle persone di ciascun profilo, per conoscere con esattezza quale sia l’onere economico sotteso a tale impegno” (pag. 23 del ricorso).

Il motivo è infondato.

La ricorrente, a sostegno della censura, si limita a richiamare il procedimento di assegnazione del punteggio affermando che contrasterebbe con il principio giurisprudenziale per il quale “allorquando in concreto i criteri prescelti per l’individuazione dell’offerta migliore con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, siano tali da negare o annullare i vantaggi che derivano da questo sistema, spostando di fatto la valutazione in modo esclusivo e assolutamente preponderante sui profili economici, quella scelta operata dall’amministrazione non può ritenersi logica, razionale e ragionevole, fermo restando peraltro che gli elementi tecnici da valutare non devono in alcun modo contenere profili che anche solo in astratto o indiretta-mente possano far presumere elementi dell’offerta economica in senso stretto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5158).

Nulla allega circa la pretesa anticipazione dei contenuti dell’offerta economica che afferma, invece, essere desumibile dalla sola esposizione delle ore di formazione offerte.

Il divieto invocato dalla ricorrente è finalizzato alla tutela della segretezza dell’offerta economica al momento della valutazione tecnica delle offerte, che deve necessariamente precedere la prima e da questa non deve essere condizionata.

Tuttavia è pacificamente ammessa la possibilità, da parte delle Stazione appaltanti, di richiedere ai concorrenti la proposta di migliorie ed è altrettanto pacifico che dette migliorie, da valutarsi per loro natura in sede di scrutinio tecnico, comportando necessariamente costi a carico dell’offerente, abbiano un rilievo economico.

Ne deriva che, come la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare, con posizione dalla quale non si ha motivo di discostarsi, “non è escluso, di conseguenza, che possano essere inserite nell'offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici, se rappresentativi di soluzioni realizzative dell'opera o del servizio oggetto di gara (Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2016, n. 703). Il divieto di commistione non è quindi violato ove nell'offerta tecnica siano presenti "alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica" (Cons. Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 193)” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2019, n.11594).

l’Affermazione per la quale sarebbe “sufficiente moltiplicare il numero di ore offerte per il costo del lavoro di ciascun profilo (predeterminato dalla Lex specialis) per il numero della persone di ciascun profilo, per conoscere con esattezza quale sia l’onere economico sotteso a tale impegno” è destituita di fondamento atteso che, come già evidenziato, non è noto il numero di personale che sarà impiegato né quello che effettivamente sarà destinato ai percorsi formativi in relazione ai quali viene manifestata la disponibilità a sostenerne i costi.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL’OFFERTA – ESCLUSIONE (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: ex Prec. DIR 13/20/S – Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, co. 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Comune di Porcari Procedura aperta per l’affidamento del reference e progetti per la biblioteca comunale. Importo a base di gara: 60.000,00 euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Parere di precontenzioso reso con procedura semplificata e motivazione sintetica

Rilevato infatti che, sia negli atti di gara che nel modulo predisposto nell’offerta, non vi era alcun impedimento ad inserire l’indicazione dei costi ma soltanto non era specificata la suddivisione nelle due voci corrispondenti ad oneri della sicurezza e costi della manodopera, tale omissione non sembra rilevante né idonea a indurre in errore i concorrenti; ritenuto che la carenza inerisce un requisito essenziale dell'offerta e non è considerabile un'omissione formale, ma integra pienamente la violazione sostanziale della prescrizione di legge; ritenuto quindi che non sussistano nel caso di specie i presupposti e le circostanze che legittimano l’integrazione documentale – tramite l’attivazione dell’istituto del soccorso istruttorio – dell’offerta carente della prescritta indicazione ex lege dei costi di sicurezza aziendale e della manodopera; nei limiti di cui in motivazione, si ritiene l’operato della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore.

COSTO DEL LAVORO – TABELLE MINISTERIALI – DATI NON INDEROGABILI IN SEDE DI VERIFICA ANOMALIA (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’importo riportato nella lex specialis riguarda i trattamenti salariali retributivi definiti nelle tabelle ministeriali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale; si tratta di dati non inderogabili che assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di verifica di anomalia delle offerte (art. 95, comma 5, lett. ‘d’ del Codice degli appalti pubblici), solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano il disallineamento (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 690/2019; n. 2540/2018; n. 1465/2017), tant’è che l’eventuale scostamento non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4912/2017; Sez. III, n. 2867/2018; n. 5444/2018), occorrendo che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5084/2018)

PUNTEGGIO MASSIMO PER OFFERTA ECONOMICA – ATTRIBUZIONE DIECI PUNTI ALLA OFFERTA ECONOMICA (95.10BIS)

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Il disciplinare di gara prevede l’attribuzione di 90 punti per l’offerta tecnica, e di solo 10 punti per l’offerta economica, sicché difetterebbe un’adeguata ponderazione dei criteri, del tutto sbilanciati.

Ai sensi dell’art. 95 comma 10-bis del D. Lgs. n. 50/2016, “La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

Dunque, la normativa in tema di offerta economicamente più vantaggiosa è volta ad assicurare la sicura preponderanza degli elementi tecnici dell’offerta, tanto è vero che fissa soltanto il limite massimo del 30% per l’offerta economica, ma non per quella tecnica.

Nel caso di specie, la ponderazione operata dall’amministrazione, ancorché fortemente sbilanciata a favore della componente tecnico-qualitativa, costituisce il frutto di una valutazione ampiamente discrezionale, che, essendo in linea con il chiaro favor legislativo per gli elementi qualitativi dell'offerta, appare immune da censure di manifesta illogicità o irragionevolezza.

INVARIANZA SOGLIA DI ANOMALIA - NON OPERA IN CASO DI ERRATA AMMISSIONE CONCORRENTI PRIVI DI REQUISITI (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’interpretazione dell’art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici, che tale regola pone nei seguenti termini: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, non è agevole.

Se incentrata sul piano strettamente letterale l’interpretazione della norma porta alle conseguenze volute dal commissario straordinario con il provvedimento impugnato nel presente giudizio.

Come sottolinea la ricorrente si tratta nondimeno di conseguenze aberranti, nella misura in cui consentono la formazione di medie automatiche anche consapevolmente inficiate da illegittime ammissioni di operatori economici, le quali denotano un eccesso dei mezzi rispetto allo scopo perseguito con la disposizione in esame, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha infatti messo in luce, per elaborare soluzione una più equilibrata soluzione sul piano della conformità ai principi generali in materia di contratti pubblici e della ragionevolezza.

Il quale scopo consiste nell’evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculative e strumentali, e mosse “dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (così Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579). Si tratta più precisamente delle impugnazioni contro gli atti di gara proposte da imprese ad essa partecipanti che per la loro collocazione in graduatoria e per la portata delle censure dalle stesse proposte non potrebbero mai conseguire l’aggiudicazione, se non sfruttando a proprio vantaggio gli automatismi insiti nelle modalità di formazione automatica della soglia di anomalia propria delle procedure da aggiudicare al massimo ribasso.

La norma è stata dunque intesa per paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti. A questo scopo può in particolare essere valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire”: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…», come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta. Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato la stessa norma non può invece essere intesa nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere le impugnazioni non mosse dal sopra descritto intento emulativo, ma a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica. Sul punto va ricordato che con riguardo al primo degli interessi ora menzionati, lo stesso, fino alla recente abrogazione ad opera del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) era per giunta oggetto di autonoma tutela, con il c.d. rito super-accelerato sulle ammissioni ed esclusioni di cui all’art. 120, comma 2-bis cod. proc. amm. (sulla necessità di fare salvo il rito sulle ammissioni rispetto alla regola dell’invarianza della soglia di anomalia si veda in particolare la sopra citata sentenza della III Sezione di questo Consiglio di Stato del 27 aprile 2018, n. 2579).

A quanto finora rilevato va aggiunto che prima ancora dell’interpretazione conforme a costituzione rispetto al diritto di azione in giudizio contro gli atti della pubblica amministrazione, la medesima regola sull’invarianza della soglia ex art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici va contemperata con i principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, anch’essi di rango costituzionale (art. 97 Cost.). Per effetto del descritto contemperamento la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve quindi essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò (il profilo è posto in evidenza nella citata sentenza del 27 aprile 2018, n. 2579, della III Sezione del Consiglio di Stato).

La praticabilità di tale soluzione è stata affermata in particolare nel più recente precedente di questa Sezione sopra richiamato (sentenza 2 settembre 2019, n. 6013), sulla base del riferimento testuale operato dal medesimo art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 alla «fase di (…) regolarizzazione (…) delle offerte». Tale riferimento è stato inteso dalla Sezione come riferito «alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio», quando pertanto non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte e gli effetti di invarianza e blocco da essa derivanti (in termini analoghi cfr. Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 590, e 16 marzo 2016, n. 1052, in relazione alla corrispondente disposizione del codice dei contratti pubblici, ora abrogato, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ovvero l’art. 38, comma 2-bis).

I principi espressi dalla giurisprudenza finora esaminati sono evidentemente applicabili al caso di specie, in cui la rideterminazione della soglia di anomalia in conseguenza della sopravvenuta esclusione di tre delle dodici imprese offerenti è stata disposta il giorno successivo allo svolgimento della gara, in un contesto temporale unitario, sulla base «un’ulteriore verifica di ufficio delle dichiarazioni delle società partecipanti, in particolare sul possesso della iscrizione nella White List», risultata mancante per tre delle dodici offerenti (così nel verbale di gara n. 2 dell’8 agosto 2018).

COSTO MANODOPERA - TABELLE MINISTERIALI – VALUTAZIONE PA DELLO SCOSTAMENTO (23.16)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da CGM di Montesano Francesco – Lavori di manutenzione straordinaria dell’Istituto Tecnico Agrario “G. Briganti” sito in Contrada Rondinelle – Matera - Importo a base d’asta: euro 357.127,29 -S.A.: Provincia di Matera

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che: - in relazione al costo della manodopera, la S.A. è tenuta a verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16; - la S.A. non aveva l’obbligo, nel caso di specie, di procedere alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, non essendo entrambi i punteggi ottenuti dall’aggiudicataria pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal disciplinare di gara; - nelle proposte migliorative possono rientrare tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio rispondente alle esigenze della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati e alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale

SERVIZI ELEVATA RIPETITIVITÀ – CRITERIO MINOR PREZZO - LEGITTMO ( 95.4.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Pur nella generale preferenza accordata dal codice dei contratti pubblici a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte (coerentemente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico), le stazioni appaltanti, nell’ambito delle generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, potranno aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo per i servizi con caratteristiche standardizzate che non abbiano al contempo caratteristiche di alta intensità di manodopera.

Il servizio è dunque standardizzato quando la lex specialis descrive puntualmente tutti gli elementi, individuando in modo preciso sia le prestazioni sia la concreta organizzazione del lavoro, senza lasciare margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa (Cons. Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1609).

Se invece vengono a configurarsi le fattispecie di cui al comma 3 (servizi ad alta intensità di manodopera) sussiste un obbligo speciale di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a differenza della ordinaria e generale preferenza per quest’ultimo criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere delle motivazioni dell’amministrazione.

Il rapporto, nell’ambito dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, tra il comma 3 (che disciplina i casi di esclusivo utilizzo del generale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del residuale criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi e non aventi natura tecnica), è di specie a genere (Cons. Stato, III, 2 maggio 2017, n. 2014; esattamente in termini Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 605).

PROPOSTE MIGLIORATIVE – GIUDIZI DISCREZIONALI PA - LIMITI (95.14)

ANAC DELIBERA 2020

Il bando può prevedere la presentazione di varianti dagli offerenti, le quali devono avere un livello di definizione pari a quello del progetto messo a gara ed essere coerenti con lo stesso senza stravolgerlo. Le valutazioni della commissione di gara concernenti le offerte tecniche presentate dai concorrenti, comprensive delle varianti richieste, sono espressione di discrezionalità tecnico amministrativa e possono essere sindacate solo in caso di manifesta irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Procedura aperta per i lavori di ristrutturazione e rifunzionalizzazione di un immobile esistente, di proprietà comunale, da adibire a centro polifunzionale - Importo a base di gara: euro 386.628,06 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: C.U.C. Asmel Consortile s.c.a.r.l. c/o Comune di Montefalcone di Val Fortone (BN)

OPERE AGGIUNTIVE – SI APPLICANO SOLO AI LAVORI (95.14BIS)

TAR EMILIA SENTENZA 2020

Il Collegio ritiene che l’art. 95, comma 14-bis del d.lgs. n. 50/2016 - secondo cui, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta” – debba essere ritenuto applicabile soltanto alle procedure di aggiudicazione di lavori pubblici, in quanto il combinato richiamo della parola “opere” e della locuzione “progetto esecutivo a base d’asta” non può non fare riferimento a quanto disposto dall’art. 23 del codice dei contratti pubblici, che prevede soltanto per le procedure di aggiudicazione di lavori la necessità di un’articolazione della progettazione su tre livelli, di cui l’ultimo, appunto, è il livello del progetto esecutivo da porre a base d’asta.

La norma pone dunque un limite che deve essere necessariamente circoscritto, anche per il suo contenuto restrittivo della libertà di autodeterminazione delle stazioni appaltanti, al riferimento implicito ma inequivocabile – in termini di contenuto tecnico – alla materia dei lavori pubblici (alla stessa conclusione è giunto di recente anche il Consiglio di Stato, sent. n. 8534 del 2019).

Conseguentemente, trattandosi di divieto non applicabile alla procedura in esame, la clausola contestata è da considerarsi legittima.

Pertanto nel caso in esame, il secondo motivo esposto in subordine (illegittimità della previsione, da parte della lex specialis di gara, di prestazioni aggiuntive quale ulteriore elemento valutativo dell’offerta tecnica) è da ritenersi infondato di diritto.

OFFERTA ECONOMICA – OMISSIONE COSTO MANODOPERA – ESCLUSIONE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10-83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con sentenza C-309/18del 2 maggio 2019 la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha affermato il principio secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dall'art. 95, co. 10, d.lgs. n. 50/2016, fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, per il quale, in forza del canone di trasparenza e di una logica di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell'offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante. Ciò posto, deve ritenersi oramai definitivamente chiarito che l'automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell'offerta economica dei costi inerenti alla manodopera e alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, co. 10, e 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 è conforme al diritto euro-unitario (da ultimo, si veda Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604). Né rileva, con riferimento alla fattispecie concreta esaminata dal Consiglio di Stato, il fatto che il bando non prevedesse espressamente l'obbligo di sperata evidenziazione dei costi in questione, essendo a tal fine sufficiente, in virtù del principio di eterointegrazione della normativa speciale ad opera di quella generale, che nella documentazione di gara fosse riportata una dicitura per cui dovesse farsi applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici (e, quindi, anche del relativo art. 95, co. 10) per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara.

OFFERTA – MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Il Collegio aderisce al recente orientamento giurisprudenziale, secondo cui «la mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera, così come prescrive l’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016, comporta l’esclusione dalla gara. Infatti: a) i costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell’offerta, in quanto la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori; b) la mancata quantificazione del costo della manodopera rende incompleta l’offerta, senza che sia possibile attivare il soccorso istruttorio, non trattandosi della carenza di meri elementi formali della domanda di partecipazione; c) trattandosi di norma imperativa, l’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 va ad eterointegrare la lex specialis di gara, rendendo vigente e cogente l’obbligo anche ove non espressamente previsto» (T.A.R. Lombardia– Milano, IV Sezione 5 novembre 2019 n. 2306). Tale orientamento è anche quello fatto proprio dalla Corte di Giustizia, che con sentenza n. 309/2019 ha affermato che «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi de quibus in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice».

Ne discende, quindi, che, nel caso in esame, per procedere all’esclusione di un concorrente per omessa indicazione nell’offerta del costo della manodopera non occorreva che vi fosse un espresso riferimento a tale adempimento nel bando di gara, né una specifica comminatoria di estromissione in tal senso; nemmeno è postulabile il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio in funzione integrativa, essendosi in presenza di una carenza sostanziale di elementi dell’offerta, né è contestato che la lex specialis fosse tale da porre i concorrenti nella impossibilità di effettuare una tale indicazione (Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia, sez. giurisdizionale 16 luglio 2019 n. 683).

UNICA OFFERTA IN GARA - VALUTAZIONE NON CONVENIENZA -LEGITTIMA NON AGGIUDICAZIONE (95.12)

ANAC DELIBERAZIONE 2020

Ai sensi dell’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha la facoltà discrezionale di non aggiudicare la gara (anche in caso di unica offerta) quando nessuna offerta sia ritenuta conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, purché tale facoltà sia indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito (tale ultimo inciso è stato introdotto dal nuovo Codice, in un’ottica di maggiore trasparenza e di valorizzazione della lex specialis). Tale potere ha carattere amplissimo ed altamente discrezionale, sindacabile solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti, in quanto è conseguenza di un apprezzamento riservato alla stazione appaltante. Anche nel caso di gara da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante ha il potere discrezionale di effettuare una valutazione di convenienza economica dell’unica offerta rimasta in gara. Infatti, nonostante tale potere sia sensibilmente più ampio nel caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può a priori escludersi che, a prescindere dal giudizio di anomalia o di congruità dell’offerta, la stazione appaltante possa pervenire ad una valutazione di non convenienza dell’offerta nonostante il ribasso formulato sull’importo posto a base di gara. Nell’ambito di tale giudizio, è legittimo che la stazione appaltante effettui un’indagine di mercato per comparare l’offerta con i prezzi medi di mercato, nonché con quelli praticati dallo stesso operatore nell’ambito di altra gara relativa all’affidamento di prestazioni analoghe.

OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA – AUTOMATISMO ESPULSIVO – CONFORMITÀ UE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sulla base della pronuncia della Corte di giustizia può considerarsi definitivamente chiarito che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo.

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE - ASPETTI DI CARATTERE SOGGETTIVO - LIMITI (95.6.e)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Deve al riguardo premettersi che nell’ammettere che nell’ambito della valutazione delle offerte possano essere considerati anche aspetti di carattere soggettivo dell’operatore economico, concernenti «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto», il sopra citato art. 95, comma 6, lett. e), del codice dei contratti pubblici richiede che sia dimostrata «un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione» di quest’ultimo. In linea con quanto statuito dal giudice di primo grado, sul piano letterale, l’impiego dell’aggettivo «significativa» implica che sia dimostrato in modo incontrovertibile che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte. A ciò va aggiunto sul piano sistematico che il rigoroso limite entro cui è normativamente ammessa una commistione tra requisiti di carattere soggettivo ed aspetti oggettivi delle offerte è giustificato dall’esigenza, espressa dal comma 1 del medesimo art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che, secondo quanto invece previsto dal comma 2 della medesima disposizione, siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento». Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali ora enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che, per contro, i criteri di aggiudicazione non siano preconfezionati in modo di assicurare un vantaggio ad un singolo operatore economico a prescindere dai contenuti delle offerte destinate ad essere presentate nella gara, ovvero che – secondo quanto affermato dal Tribunale – si determinino «asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo». Sulla base di quanto evidenziato non può dunque ritenersi dimostrato che il possesso delle omologazioni LND/FIFA o World Rugby Regulation 22-IRB abbia un’influenza significativa sull’esecuzione dei lavori in contestazione ed in particolare che l’avere ottenuto le omologazioni de qua attribuisca all’operatore economico del settore una qualificazione in grado di assicurare automaticamente un’esecuzione dei lavori di rifunzionalizzazione dei campi sportivi maggiormente rispondente ai bisogni dell’amministrazione aggiudicatrice.

DIVIETO DI COMMISTIONE – VALUTAZIONE CONCRETA DEGLI ELEMENTI – ASPETTI SIGNIFICATIVI DI COMMISTIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

In forza di principi invalsi, e dai quali non vi è ragione di discostarsi, la violazione del divieto di commistione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica costituisce legittima causa di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Beninteso, il divieto non va inteso in senso assoluto, nell'offerta tecnica potendo anche essere inclusi singoli elementi economici, purché siano estranei all’offerta economica, ovvero ne rappresentino componenti isolate e marginali, la cui conoscenza non permetta di risalire all’offerta economica nel suo complesso: di esso, pertanto deve farsi un’applicazione in concreto, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530, e i numerosi precedenti ivi richiamati)” (T.A.R. Toscana, sez. III, 23 luglio 2018, n. 1068; da ultimo, si vedano, in giurisprudenza: T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 7 ottobre 2019, n. 11594; Cons. Stato sez. V, 25 giugno 2019, n. 4342).

Nel caso di specie, il riferimento contenuto a pag. 21 del progetto tecnico del consorzio controinteressato al “riconoscimento all’Amministrazione comunale del 100% delle vendite sugli articoli di sua fornitura” costituisce certamente elemento che, per la sua tenuità e aleatorietà (non sussiste alcuna certezza o stima della quantità di prodotti forniti dall’Amministrazione comunale possa essere, in concreto, venduta al bookshop), non vale a “svelare” l’interezza dell’offerta, oltre ad inserirsi del tutto congruamente nella parte del progetto tecnico relativo alla gestione del bookshop.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO - LEGITTIMO PER FORNITURE O SERVIZI STANDARDIZZATI (95.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In particolare:

– il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica, tra altro, per l’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1609; 2 maggio 2017, n. 2014). A loro volta, le linee guida Anac n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono che “i servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” menzionati dal Codice sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali. Si tratta di elementi che si rinvengono nel caso di specie, trattandosi, come chiarito dalla lex specialis, del trattamento del rifiuto non indifferenziato, da eseguirsi da impianti fissi a tecnologia complessa (TMB, essicazione, etc.) che eseguono attività di smaltimento o recupero finale del rifiuto conferito. Di contro, non rileva né la diversità degli impianti (l’impianto di D. è un impianto di trattamento, mentre quello di C. svolge attività di selezione e stabilizzazione del rifiuto, ai fini dello smaltimento in discarica), né la carenza del grado di dettaglio delle prestazioni dedotte nella censura. L’oggetto dell’affidamento è infatti un servizio unitario e tipico, da svolgersi in impianti che, a prescindere dalla tecnologia utilizzata, sono autorizzati ai sensi della specifica normativa ambientale, ciò che fa escludere anche che possa ipotizzarsi la violazione delle relative norme di tutela e del criterio di prossimità, che l’appellante ha dedotto alla luce della maggior distanza dell’impianto di C. (km 222) rispetto al proprio (km 103), trattandosi comunque, come rilevato dal giudice di prime cure, di impianti tutti situati nell’ambito del territorio regionale;

– neanche il previsto correttivo relativo al costo del trasporto dimostra ex se l’inadeguatezza del criterio. Una volta, infatti, che il prescelto criterio di aggiudicazione si sia rivelato corrispondente a una delle fattispecie normative per cui esso è previsto, nulla osta alla possibilità di apportarvi un correttivo che risponda all’esigenza di considerare, al suo interno, varianti che, laddove non regolate, potrebbero pregiudicare la funzione cui esso è destinato.

RDO SUL MEPA – OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA E GLI ONERI AZIENDALI– OMISSIONE - ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2020

All’appalto in esame (rdo Mepa)– rientrando tra quelli di cui all’art. 36, co. 2, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – si applica effettivamente l’art. 95 co. 10 invocato dal ricorrente.

Il Collegio rileva che la Corte di Giustizia, con sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, a composizione dei dubbi di compatibilità eurounitaria della disciplina italiana, ha affermato che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE […] devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Nella gara oggetto della presenta controversia si ricadrebbe – al limite – nella situazione fattuale ipotizzata dalla Corte di giustizia, ossia di “disposizioni della gara d’appalto [che] non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”.

L’invito ad offrire non solo non prevedeva l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera, bensì, addirittura stabiliva che “il costo della manodopera è fisso ed invariabile ed è pari a €/h 36,70”; essendo già dunque determinato in maniera fissa e invariabile il costo della manodopera – e in assenza di contestazioni circa la legittimità di tale previsione – non sorgeva alcuna necessità che i concorrenti specificassero ulteriormente nella propria offerta un dato già noto alla stazione appaltante (e anzi dalla stessa a priori stabilito), così come non vi era alcuna necessità che l’amministrazione avviasse una fase dedicata al soccorso istruttorio; è quindi irrilevante nella specie che il modulo predisposto dall’amministrazione consentisse o meno la modifica al fine di indicare il costo del lavoro, così come è irrilevante che il consorzio ricorrente sia stato l’unico a specificare il dato.

SIGNIFICATIVA RIDUZIONE DEI TEMPI DI ESECUZIONE - COSTO DELLA MANODOPERA INFERIORE DELLE TABELLE MINISTERIALI - ILLEGITTIMO

ANAC SENTENZA 2020

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Numi S.r.l./ Comune di Altamura – Lavori di ristrutturazione e risanamento conservativo di gruppi di loculi da “H” a “R” e realizzazione di nuovi colombari nel cimitero comunale – Importo a base di gara: euro 655.050,23 - S.A.: Comune di Altamura

La verifica della congruità del costo della manodopera è estesa a tutti i fattori che concorrono al calcolo del costo complessivo offerto, che devono risultare giustificati e sostenibili, e può limitarsi alla verifica del rispetto delle tabelle ministeriali solo se le altre variabili risultano immutate rispetto alle stime effettuate in sede di predisposizione della documentazione a base di gara. Nel caso in cui il monte ore di alcune lavorazioni risulti ridotto in modo significativo rispetto alle stime dell’amministrazione, l’aggiudicatario ha l’onere di indicare alla stazione appaltante gli strumenti concreti (particolari metodologie di esecuzione o altri accorgimenti) di cui intende avvalersi e che possono giustificare una simile contrazione dei tempi di lavorazione.


OFFERTA LACUNOSA - PUNTEGGIO PARI A ZERO - LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il bando di gara prevede che fra i documenti dell’offerta tecnica sia ricompreso un “cronoprogramma”, specificando che “nel caso in cui l’offerente proponga un tempo per l’esecuzione dei lavori più breve di quello indicato dall’Amministrazione, l’offerente ha l’obbligo di precisare le misure di mitigazione dei rischi interferenziali dovuti alla sovrapposizione delle lavorazioni”. La medesima disposizione stabilisce che “la mancata indicazione delle misure di mitigazione comporta l’esclusione dalla gara”. La A, pur non avendo fornito indicazioni sulle misure di riduzione dei rischi interferenziali all’interno cronoprogramma, ha inserito alcuni riferimenti al riguardo - ancorché non dettagliati - nell’ambito di altro documento ricompreso nell’offerta tecnica, e cioè il “programma esecutivo dei lavori”. In tale contesto, la valutazione della commissione di ritenere sussistente - ancorché generica, e perciò non meritevole di un elevato punteggio - l’indicazione delle misure volte a mitigare i rischi interferenziali non può essere considerata illegittima, in specie in relazione alla dedotta contrarietà alla lex specialis e ai vizi di travisamento, carenza dei presupposti e difetto d’istruttoria denunciati dall’appellante Un’interpretazione della lex specialis che volesse ricondurre l’effetto escludente non già alla mancata indicazione tout court delle misure di riduzione delle interferenze, bensì alla loro precipua enunciazione nell’ambito del cronoprogramma si risolverebbe infatti in una clausola nulla ex art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, finendo per introdurre una causa di esclusione atipica legata allo specifico documento tecnico di esposizione dell’elemento richiesto. Il che risulterebbe contrario al principio interpretativo della conservazione di cui all’art. 1367 Cod. civ., ben applicabile ai documenti di gara (Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5414; 16 aprile 2013, n. 2093), imponendo perciò l’opposta esegesi volta a valorizzare l’esposizione in sé dell’elemento anziché la specifica sedes tecnica di sua enunciazione al fine di evitare l’espulsione dalla procedura (per la predilezione di un’interpretazione delle clausole di gara tale da preservarne la validità anziché renderle nulle, cfr. Cons. Stato, V, 15 marzo 2016, n. 1024).

OPERE AGGIUNTIVE – APPALTI DI LAVORI – NON PUNTEGGIO TECNICO (95.14BIS)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La scelta di premiare l’offerta tecnica in base al personale messo a disposizione o alle ore settimanali per i servizi di assistenza sociale è congrua rispetto alla tipologia di appalto per servizi di accoglienza nei quali la presenza di operatori è di per sé garanzia di una più efficiente e attenta gestione e non trasforma l’offerta tecnica in offerta economica; peraltro, che l’art. 95, comma 14-bis, del d.lgs n. 50 del 2016 (secondo cui: “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3 [criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo], le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”) è applicabile solo alle procedure di gara per l’affidamento di lavori (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4703/2019).

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA E SICUREZZA NON RICHIESTI DAL BANDO - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Nel vigore dell’odierno codice appalti di cui al dlgs 50/2016, l’omessa indicazione degli oneri aziendali non può consentire di sanare l’offerta, rappresentandone un elemento essenziale (Consiglio di Stato , sez. V , 16/08/2019 , n. 5726 ed Adunanza Plenaria n. 19/2016) e ciò in forza di una previsione normativa esplicita, costituita dal combinato disposto di cui agli artt. 95, comma 10 ed 83, comma 9 del codice.

Tuttavia, nello specifico caso all’esame del Collegio, non può non rilevarsi che né il bando, né il disciplinare, evidenziavano in alcun modo la necessità di indicare gli oneri di cui si discute, evidentemente nella ritenuta convinzione degli uffici circa la natura esimente dell’oggetto dell’appalto rispetto a tale obbligo; convincimento erroneo che, però, in quanto univocamente espresso e rappresentato negli atti di indizione della gara, è tale da rendere oggettivamente giustificabile la formulazione di un’offerta di gara priva dell’indicazione degli oneri ai sensi dell’art. 95, comma 10 del codice.

Ne deriva che non si verte in un caso nel quale si predica la sussistenza di un dubbio “normativo” sulle modalità della formulazione dell’offerta in quanto tale (come accadeva nelle fattispecie prese in esame dalla giurisprudenza nel quadro normativo antevigente), bensì in una fattispecie nella quale il dubbio è stato ingenerato dalla S.A. sulla natura stessa dell’appalto.

Per questa ragione, non possono che trovare applicazione i principi di “trasparenza e di proporzionalità” che “offrono all'amministrazione la possibilità di far sanare alle imprese la situazione e "di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione” come affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (Corte giustizia UE , sez. IX , 02/05/2019 , n. 309), che condivisibilmente la controinteressata invoca a proprio favore.

Pertanto, deve affermarsi che, quando la mancata indicazione separata nell’offerta degli oneri della sicurezza dipende dalla erronea qualificazione della natura dell’appalto da parte della S.A. nella lex specialis che induca ragionevolmente la concorrente a confidare nella natura solo o prevalentemente intellettuale del servizio, i principi di trasparenza e di proporzionalità dell’Unione, consentono il ricorso al soccorso istruttorio.

Pertanto, il ricorso può essere accolto ai soli fini della riedizione del procedimento, nell’ambito della quale spetterà alla S.A. verificare se l’offerta come formulata tiene comunque conto degli oneri di sicurezza riferibili alle attività esecutive prospettate e se dette previsioni risultino congrue; entro un termine da fissarsi alla concorrente e con salvezza di ogni successivo e conseguente provvedimento.

SISTEMA C.D. ON/OFF DI ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO – LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Nel caso in esame la ricorrente contesta il metodo di aggiudicazione basato, per 65 punti su 80, sul c.d. sistema on/off, quale si desume per la maggior parte delle voci di valutazione contemplate dall’allegato al Capitolato d’oneri dell’appalto specifico indetto dall’Ateneo messinese in atti, in quanto esso conduce ad un appiattimento delle offerte rispetto agli elementi qualitativi, che non risultano adeguatamente valorizzati.

Al riguardo deve essere condivisa l’impostazione giurisprudenziale, anche di questo TAR, assunta proprio in tema di appalti di pulizie (sentenza n. 7889\2018), per cui una tale definizione dei criteri di valutazione finisce per “appiattire” la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima.

Anche nel caso in esame è possibile affermare che “il servizio di pulizia in parola si esplica mediante una prestazione che è suscettibile di essere svolta con metodi, procedure, prodotti e strumenti diversificati, con profonde differenze per quanto riguarda non solo il prezzo e l’efficacia del servizio di pulizia, ma anche i costi sociali ed ambientali. Una competizione basata unicamente sul prezzo può invero determinare esternalità negative, in quanto induce le imprese a utilizzare manovalanza non specializzata, prodotti a basso costo, andando evidentemente ad incidere sulla qualità del servizio reso alla PA e scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore, le quali, diversamente, ricorrendo ad un sistema premiante il rapporto qualità/prezzo delle offerte, potrebbero essere invece incoraggiate all’innovazione sotto il profilo organizzativo/tecnologico/produttivo etc. Obiettivi, questi, che ispirano gli interventi normativi comunitari e nazionali in materia di appalti pubblici, non solo al fine di aprire il relativo mercato alle imprese degli Stati membri, ma anche, in un’ottica di politica economica più generale, al fine di stimolare la crescita delle PMI, di limitare l’impatto ambientale, nonché di evitare i costi sociali derivanti da una concorrenza basata solo sul prezzo.”

Le considerazioni sopra svolte sono pertanto sufficienti ad evidenziare, con effetto assorbente delle censure non ancora esaminate, l’illegittimità del criterio di aggiudicazione relativo all’appalto specifico indetto dalla Università di Messina, e, conseguentemente, a travolgere i successivi atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio in contestazione, inclusa l’aggiudicazione all’impresa controinteressata, con salvezza degli effetti della procedura SDAPA indetta a monte da Consip.

SOLO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA PER I SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA (95.3.A).

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Come è stato di recente affermato dal Consiglio di Stato nella decisione n. 8 resa in Adunanza plenaria il 21 maggio 2019: “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi della comma 4, lett. b), del medesimo codice”.

Ed invero, già in precedenza la giurisprudenza amministrativa aveva statuito che il rapporto tra il comma 3 dell'art. 95 (che contempla i casi di esclusivo utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v'è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 della stessa disposizione normativa (che prevede i casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 605).

«Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell'o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione. La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l'art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi "ad alta intensità di manodopera", precisa, quale criterio direttivo, che l'aggiudicazione debba avvenire "esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l'applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta"» (Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014).

Ciò, in attuazione delle disposizioni della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio (consideranda 89, 90 e 96 delle premesse, art. 67, commi 1, 2 e 5), per le quali il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è unico ed inderogabile per l’aggiudicazione degli appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

Nell’ipotesi come quella di specie, in cui il servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate, vi è, dunque, un conflitto di disposizioni tra loro contrastanti (che prevedono rispettivamente un diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione per l’uno o l’altro tipo di servizio) che deve essere risolto mediante l’individuazione della norma prevalente, che, per quanto detto, è quella che prevede il criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, che prevale su quello del minor prezzo.

OPERE AGGIUNTIVE – SERVIZI AGGIUNTIVI –DIVERSITA’ (95.14BIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve innanzitutto escludersi che per il servizio in contestazione nel presente giudizio possa applicarsi il divieto previsto dall’art. 95, comma 14-bis, del codice dei contratti pubblici di attribuire punti «per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta», poiché – come riconosciuto dallo stesso Tribunale – esso è applicabile sulla base del suo tenore letterale ai soli contratti di appalto pubblico di lavori. Né la medesima disposizione è estensibile agli appalti pubblici di servizi in ragione della sua ratio, consistente nell’evitare che il progetto di opera predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice sia posto nel nulla da offerte che abbiano ad oggetto lavori ulteriori, non ne consente l’estensione agli appalti pubblici di servizi. I lavori si contraddistinguono infatti per la determinazione dell’opera (come definita dall’art. 3, comma 1, lett. pp), del codice dei contratti pubblici, secondo cui «il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica»), da realizzare sulla base del progetto predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, mentre i servizi consistono in prestazioni di fare che possono avere contenuto svariato e in cui il carattere accessorio ed aggiuntivo di alcune di esse, secondo valutazioni di carattere ampiamente discrezionale, contribuiscono comunque a soddisfare gli interessi dell’amministrazione insieme alle prestazioni di carattere principale.

Coerente con le caratteristiche dei servizi ora descritte è il disposto del comma 6 del medesimo art. 95 d.lgs. n 50 del 2016, che impone di valutare il miglior rapporto qualità/prezzo nell’ambito di procedure di affidamento da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in relazione agli «aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto».

Tutto ciò precisato, nel caso di specie è innanzitutto ravvisabile una connessione con l’oggetto dell’appalto del criterio relativo all’utilizzo di auto elettriche o ibride per i servizi di vigilanza. Si tratta infatti di un aspetto di carattere ambientale relativo ad una delle attività di controllo degli stabili della Camera di Commercio di Torino oggetto dell’appalto de qua, ai sensi dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto. Sul punto il Tribunale ha invece statuito che tale criterio «avrebbe dovuto essere più correttamente collocato tra i criteri premiali», in conformità al comma 13 dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici, a mente del quale le amministrazioni aggiudicatrici indicano nei documenti di gara «il punteggio relativo all’offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull’ambiente»; sennonché, così facendo, il giudice di primo grado è incorso in un apprezzamento di merito sostitutivo di scelte discrezionali non vincolate dalla legge, ma oggetto di facoltà da essa attribuite, e pertanto, in assenza di sintomi di palese irragionevolezza, esorbitante dai limiti del sindacato di legittimità attribuito al giudice amministrativo.

INVARIANZA SOGLIA DI ANOMALIA – VERIFICA CORRETTA ESECUZIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.15)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

La ratio della disposizione legislativa sulla invarianza della soglia di anomalia è rivolta esclusivamente ad evitare che i procedimenti per gli affidamenti si protraggano eccessivamente e che i provvedimenti di aggiudicazione possano venire ‘ribaltatì più volte - finanche dopo l’esaurimento della fase preordinata al raggiungimento di un assetto definitivo - generando incertezza ed inefficienza, con conseguenti effetti pregiudizievoli per le ditte, per il mercato e per la stessa collettività (così CGARS, 11 gennaio 2017 n.14 e CGARS N. 230/2018).

Il principio dell’invarianza in questione, insomma, non può essere invocato per cristallizzare soluzioni incoerenti (per non dire illegittime) laddove venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della rideterminazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al diritto di difesa e al “diritto alla giusta aggiudicazione” (C.G.A.R.S. n. 230/2018).

Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentale in esame (caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice l’azione dell’Amministrazione e la sua conformità (o meno) all’intero complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale, financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria (C.S., sez. V, n.2609/2015): il che non appare conforme ai principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del detto principio di invarianza, per come sopra esposto.

Ne consegue che una lettura della norma in esame (art. 95, co.15, cit., coordinata nel caso con l’art.36, co. 5, cit) orientata ai suddetti principi non può condurre a ritenere inammissibile il ricorso laddove esso, come nel caso, non miri a “variare” la soglia di anomalia e a procedere ad una sua nuova “determinazione”, quanto piuttosto a dimostrare che, nella procedura in esame, non sussistevano i presupposti per il “ricalcolo” della soglia (previsto dall’art.36 quinto comma del d.lgs. n. 50/2016 illo tempore vigente e dalla lex specialis), che pertanto doveva rimanere quella iniziale, con conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente.

MANCATA PREVISIONE DI SUB-PESI E SUB-PUNTEGGI PER CIASCUN CRITERIO DI VALUTAZIONE QUALITATIVA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

L’individuazione dei parametri di valutazione da parte della stazione appaltante è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (C.d.S., Sez. V, n. 3105/2015; C.d.S., Sez. III, n. 1661/2016; C.d.S., Sez. V, n. 1668/2014), ciò che non ricorre nella fattispecie di cui è causa, risultando i parametri di valutazione prescelti da Alfa coerenti con le esigenze rappresentate nella lex specialis.

La mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è ex se indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione (C.d.S., Sez. V, n. 5245/2017; v. anche C.d.S., Sez. V, n. 3105/2015; C.d.S., Sez. III, n. 1661/2016; C.d.S., Sez. V, n. 1668/2014).

L’apertura dei campioni può avvenire in seduta riservata, senza che ciò infici la legittimità delle operazioni di gara (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 475/2017).

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, il protrarsi delle operazioni di gara per molto tempo non rende, di per sé, automaticamente illegittima la procedura di gara, in quanto il principio di continuità e di concentrazione delle operazioni non è di tale assolutezza e rigidità da determinare sempre e comunque, laddove vulnerato, l’illegittimità degli atti di gara, soprattutto allorquando la procedura, per la complessità delle operazioni valutative ed il numero dei partecipanti alla gara, si protragga per numerose sedute (T.A.R. Toscana, n. 1272/2018; cfr. anche C.d.S., Sez. III, n. 4199/2016).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 23/02/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA SOTTO SOGLIA COMUNITARIA E CRITERIO DEL MINOR PREZZO

Nell'ambito di una gara per l'affidamento del servizio di pulizia locali dell'Ente di importo inferiore alle soglie previste dall'articolo 35, sarebbe più opportuno applicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa o quella del minor prezzo?


QUESITO del 23/02/2017 - OBBLIGO INDICAZIONE PUNTEGGI DI PONDERAZIONE NEI BANDI DI PROGETTAZIONE

Salve, desidero sapere se nei bandi di progettazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa il criterio dei punteggi deve essere obbligatoriamente esplicitato nel bando, e se è affermativo, da quale articolo del codice è regolato tale obbligo. cordiali saluti


QUESITO del 11/04/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEI SERVIZI AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA

Volevo sapere se per i "servizi ad alta intensità di manodopera" (così come identificati dall’art. 50, comma 2, del dlgs 50/2016) per i quali è prevista l'aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (art. 95, comma 3) c'è una soglia minima sotto la quale si può procedere all'aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo. Per essere più chiari, una gara per un servizio ad alta intensità di manodopera (come un trasloco o servizi di facchinaggio interno/esterno) con un prezzo a base di gara di 5000 euro può essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo? In attesa di un riscontro porgo distinti saluti.


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 29/06/2017 - PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO DEL MINOR PREZZO PER APPALTI DI LAVORI INFERIORI AL MILIONE DI EURO

PER APPALTI DI LAVORI CON PROCEDURA NEGOZIATA INFERIORI AL MILIONE DI EURO, DOPO IL CORRETTIVO AL CODICE APPALTI, E' POSSIBILE ESPLETARE LA PROCEDURA DI GARA CON L'OFFERTA AL MINOR PREZZO?


QUESITO del 23/06/2017 - AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO IN PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA

Cosa succede se non rispondono cinque ditte ma solo una per l'aggiudicazione di un servizio bar interno ad una scuola ?


QUESITO del 05/07/2017 - ESCLUSIONE DALLA GARA PER OMESSA INDICAZIONE ONERI AZIENDALI

In una Gara posteriore all'entrata del nuovo codice, se il concorrente non ha indicato i costi per la sicurezza, e la stazione appaltante non lo ha richiesto nel bando, ne tanto meno nei moduli predisposti, il concorrente deve essere subito escluso o la stazione appaltante può/deve esercitare il soccorso istruttorio? Grazie Mille


QUESITO del 22/07/2017 - L'INDICAZIONE DEGLI ONERI AZIENDALI

Cosa devo dichiarare quando mi chiedono i costi aziendali?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 21/08/2020 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE - CHIARIMENTI IN MERITO AL PARERE 664

Nel richiamare il parere n.664, si chiede il seguente chiarimento: 1. nell’ambito di una procedura con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è possibile prevedere “unicamente” criteri di valutazione dell’offerta tecnica di natura numerica e tabellare, caratterizzati da una valutazione oggettiva attraverso la previsione di formule matematiche o valori predeterminati (es ON/OFF)? 2. In caso di risposta positiva al quesito n.1, la stazione appaltante deve comunque nominare una commissione giudicatrice o può, invece, demandare l’attività di calcolo del punteggio al RUP?


QUESITO del 15/07/2020 - SCORRIMENTO GRADUATORIA PER CARENZA REQUISITI

Una gara di concessione lavori con O.P.V. aggiudicata definitivamente ed in pendenza della stipula del contratto, è stata successivamente revocata in autotutela per carenza dei requisiti speciali. L'affidamento alla seconda deve avvenire agli stessi patti e condizioni del primo affidatario o non essendosi formalizzato il contratto, alle condizioni offerte dal secondo?


QUESITO del 30/04/2020 - OFFERTA TECNICA COSTITUITA DA SOLI ELEMENTI MIGLIORATIVI.

Qualora si debba approntare una gara col criterio dell'OEPV, è corretto impostare la parte tecnica dell'offerta solamente tramite una scala di servizi aggiuntivi, alla quale vengono attribuiti dei punteggi progressivi? Oppure tale sola opzione ricondurrebbe ad un mero calcolo matematico non essendo quindi corretta? In tal caso, occorre obbligatoriamente contemplare anche dei parametri discrezionali con attribuzione dei punteggi a carico della commissione, basati ad esempio sull'analisi individuale, da parte di ciascun commissario, di una relazione tecnica contenente le proposte del concorrente per migliorare e/o ottimizzare il servizio? Qualora nella gestione dell'OEPV quest'ultima ipotesi fosse obbligatoria da effettuare , non vi sarebbe un eccessivo margine di discrezionalità eventualmente contestabile e ad alto rischio di possibile contenzioso?


QUESITO del 05/06/2019 - DECRETO SBLOCCA CANTIERI 32/2019 - MODIFICA ART.95 CO.10 BIS

Buongiorno, alla luce della modifica in oggetto che abroga il tetto massimo per il punteggio economico del 30 per cento siamo cortesemente a chiederVi se la stazione appaltante sia legittimata a esperire ad esempio un affidamento per il servizio di tesoreria mediante criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa prevedendo un: punteggio offerta tecnica = 30 punteggio offerta economica = 70 In un commento del Sole 24 ore si legge che il tetto per l'offerta economica è a seguito Decreto 32/2019 del 50 Si chiede Vs. gentile parere in merito.


QUESITO del 28/02/2019 - PROCEDURA SELETTIVA EX ART. 36, OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI PER LA MANODOPERA E DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA ECONOMICA. (COD. QUESITO 451)

Salve, in una procedura selettiva ex art. 36 del Codice relativa a servizi continuativi da eseguire su impianti tecnologici, uno dei concorrenti non ha indicato, nell’offerta economica, gli oneri per la sicurezza e i costi per la mandopera. Si segnala che nella disciplina di gara la S.A. ha normato tale aspetto, ma ha omesso di allegare un modulo con la suddivisione di tali costi nella documentazione di gara. Atteso che l’Operatore de quo risulta primo in graduatoria per il ribasso eseguito, si domanda se: 1) E’ possibile avviare il procedimento del soccorso istruttorio, chiedendo al concorrente di specificare le voci di costo mancanti; 2) Escludere l’operatore; 3) Ammettere l’impresa, riservandosi di chiedere, in via propedeutica all’aggiudicazione, l’indicazioni dei costi non dichiarati.


QUESITO del 04/10/2018 - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (36.2.C - 95.4 - 97)

Il sottoscritto RUP ha indetto una procedura negoziata telematica, per lavori, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, co. 4 e prevedendo l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In sede di gara, tuttavia, le imprese ammesse sono state 9, pertanto non è stato possibile applicare l’esclusione automatica, ma si è proceduto al calcolo dell’anomalia e a proporre l’aggiudicazione al concorrente che ha offerto il massimo ribasso. Tale offerta, seppur rientrante tra quelle anomale rispetto alla soglia calcolata, è stata ritenuta congrua dal sottoscritto RUP e pertanto non sono state richieste le giustificazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. Si chiede se tale procedura è corretta o se è necessario richiedere obbligatoriamente le giustificazioni.


QUESITO del 17/05/2018 - RIAMMISSIONE A SEGUITO PARERE ANAC E RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA (URGENTE) (COD. QUESITO 302) (95.15)

la stazione appaltante ha proceduto all’esclusione di 4 ditte per omessa indicazione dei costi manodopera, in sede di gara si procedeva al calcolo della soglia di anomalia secondo il criterio sorteggiato considerando 8 concorrenti ammessi e il RUP procedeva con la proposta di aggiudicazione. 2 ditte avevano richiesto di essere reinserite. La stazione appaltante congiuntamente alle imprese escluse ha fatto richiesta di parere congiunto all’ANAC, sospendendo la procedura di gara sino al recepimento del parere. L’ ANAC si è espressa stabilendo che la S.A. può chiedere ai concorrenti esclusi di specificare successivamente la parte di importo della manodopera. La stazione appaltante procederà con la riammissione dei 4 concorrenti esclusi. Si chiede se la riammissione comporti o meno il ricalcolo della soglia di anomalia, rispetto alla soglia calcolata durante la seduta di gara a seguito dell’esclusione dei concorrenti. Si chiede se debba essere applicata l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, come previsto dal bando (le offerte con la riammissione sarebbero 12 e pertanto si dovrebbe applicare l’esclusione automatica).


QUESITO del 03/05/2018 - COSTO DELLA MANODOPERA (COD. QUESITO 232) (23.16 - 95.10)

Il problema del costo della manodopera ha generato alcune perplessità, successivamente all’entrata in vigore del decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017).Tutto nasce dall’inserimento nel comma 16 dell’articolo 23 (Livelli della progettazione per gli appalti, del Codice dei contratti.Ma la Delibera n. 1098 del 26 ottobre 2016 dell'ANAC è ancora vigente. In definitiva come dobbiamo comportarci in fase di determinazione dell'importo soggetto a ribasso. La Manodopera, così come gli oneri per la sicurezza, va scorporata?


QUESITO del 05/04/2018 - APPLICAZIONE ART.95 COMMA 10 ULTIMO PERIODO CODICE CONTRATTI (COD. QUESITO 265) (95.10)

Alla luce del correttivo, con quali modalità ed in quale fase si svolge la verifica prevista dall'art.95 comma 10 ultimo periodo codice contratti? E' necessario richiedere documentazione da allegare all'offerta economica? Oppure, dopo la proposta di aggiudicazione, sarà compresa tra le verifiche da effettuarsi prima dell'approvazione della proposta? Cosa comporta la mancata verifica?


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 15/02/2018 - RIAMMISSIONE DEL CANDIDATO E CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (COD. QUESITO 211) (95.15)

in riferimento ad una procedura negoziata con lettere di invito xx, nella seduta del 13/02/2018 ho proceduto all'esclusione di un'impresa per mancata individuazione della terna (individuato 1 solo subappaltatore anche dopo il procedimento di soccorso istruttorio), ho nella stessa giornata aperto le buste delle offerte economiche, individuato soglia di anomalia e fatto proposta di aggiudicazione a favore dell'impresa con miglior ribasso. Ieri scrivendo la comunicazione di esclusione, ho valutato che l'esclusione configurerebbe un'illegittimità di eccesso di potere, per questo motivo IN AUTOTUTELA riesaminerò l'offerta in seduta pubblica e riammetterò il candidato procedendo all'apertura della sua offerta economica. La soglia di anomalia già calcolata nella seduta del 13/02/2018 va ricalcolata? oppure posso operare secondo quanto previsto dall'art. 95 co. 15 D.lgs. 50/16 con cristallizzazione della soglia , inserendo il ribasso offerto dal candidato riammesso nella graduatoria già esistente?


QUESITO del 03/02/2018 - APPLICABILITÀ ART. 95 COMMA 10 A PROCEDURA APERTA AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE SPAZI PUBBLICITARI SU AUTOBUS (COD. QUESITO 230) (95.10 - 164)

Si chiede se in un bando per l'affidamento in concessione della gestione operativa e commerciale degli spazi pubblicitari sugli autobus che eserciscono il servizio pubblico locale urbano trovi applicabilità l'art. 95 comma 10 del codice dei contratti e quindi se nel modulo offerta economica vadano indicati i costi della sicurezza e della manodopera


QUESITO del 13/11/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TESORERIA COMUNALE (COD. QUESITO 89) (95.10BIS - 95.4.D)

Il presente quesito in realtà è formato da più richieste: a) se trattasi più correttamente di concessione ( come si evince da parere anac nr. 118 del del 22-06-2011) b) se qualificato come concessione, attualmente ricadente all'interno del D.lgs. 50/2016, se è rispettato il principio dell'evidenza pubblica con un avviso pubblico di manifestazione di interesse e successiva procedura negoziata con invito rivolto a tutti i richiedenti c) se vi siano deroghe al comma 10 bis dell'art. 95 del D.lgs. 50/2016 circa il max del 30 per cento da assegnare all'offerta economica in quanto si vedono pubblicati vari bandi dove il punteggio assegnato all'offerta economica è di gran lunga superiore (comprendendo in tale punteggio tassi e commissioni)


QUESITO del 02/11/2017 - QUESITO AFFIDAMENTO DIRETTO DOPO ESPLETAMENTO GARA (COD. QUESITO 72) (36.1 - 36.2.A - 95.4)

Salve, ho proceduto a fare una gara su intercenter ai sensi dell'art. 36 c. 2 l. a dlgs 50/2016 ss.mm.ii. con criterio di aggiudicazione art. 95 c. 4 del medesimo dlgs "Criterio del minor prezzo", ma gara andata deserta, posso aggiudicare per trattativa privata (affidamento diretto, magari a chi deteneva già il servizio e mantenere gli stessi prezzi)? Si ringrazia cordiali saluti


QUESITO del 27/10/2017 - QUESITO PER FORMULAZIONE OFFERTA ECONOMICA PROCEDURA DI GARA PER SERVIZIO DI GESTIONE SANZIONI CODICE DELLA STRADA (COD. QUESITO 70) (95.10)

Dovendo predisporre CSA per procedura aperta per servizio di gestione sanzioni al codice della strada chiedesi se è corretto prevedere i seguenti criteri per la valutazione dell'offerta economica: OFFERTA ECONOMICA fino a 30 punti Il punteggio da assegnare all’offerta economica verrà determinato dall’offerta presentata pari o in ribasso rispetto alla base di gara di cui all’art. 3 del CSA secondo i seguenti parametri: a)atto sanzionatorio trattato senza notifica (prezzo a base d’asta Euro 2,00 iva inclusa): punteggio massimo 4 b)atto sanzionatorio trattato con postalizzazione e notifica al trasgressore (presso a base d’asta Euro 8,00 iva inclusa) : punteggio massimo 10 c)procedura per la gestione del contenzioso delle violazioni amministrative in sede giudiziale (prezzo a base d’asta Euro 70,00 iva inclusa) : punteggio massimo 6 d) procedure di riscossone coattiva delle sanzioni (prezzo a base d’asta 27% del valore dell’importo da riscuotere comprensivo della sanzione e delle spese di notifica e del procedimento ) punteggio massimo 10 Per ogni parametro all’offerta migliore ( la più bassa) verrà attribuito il massimo del punteggio. Il punteggio per gli altri offerenti verrà calcolato proporzionalmente applicando la seguente for-mula: PUNTEGGIO = (migliore offerta presentata / offerta considerata) X punteggio massimo Il punteggio complessivo relativo all’offerta economica sarà determinato dalla somma dei singoli punteggi conseguiti dalle ditte partecipanti per ciascun parametro.


QUESITO del 23/10/2017 - VERIFICA COSTO DEL LAVORO (COD. QUESITO 55) (95.10 - 97.5.D)

L'art. 95 del d. lgs. 50/2016 stabilisce (al comma 10) che la stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, verifica che il costo della manodopera indicato dal miglior offerente sia non inferiore ai minimi previsti dalle apposite tabelle ministeriali. Si chiede se tale verifica vada eseguita anche nelle gare ove è prevista l'aggiudicazione al prezzo più basso con ricorso all'esclusione automatica delle offerte anomale. A mio modesto parere tale verifica, nel caso sopra prospettato, non andrebbe effettuata in quanto è già il sistema delineato dall'art. 97 comma 2 del d. lgs. 50/2016 a determinare quali siano le offerte anomale nel loro insieme (comprendente anche il costo della manodopera). Grazie, cordiali saluti.


QUESITO del 10/10/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE SINGOLI LOTTI INFERIORI A EURO 40.000,00 (COD. QUESITO 34) (95.3 - 95.4.C -36.2.B - 35.9.A)

Con la presente si richiede se può procedersi con il criterio del prezzo più basso, in applicazione dell'art. 95 c.4 lett. c) primo periodo d.lgs. 50/16 s.m.i, e quindi senza ulteriori oneri motivazionali, nel caso di procedura divisa in lotti, nella quale ciascun lotto è di importo inferiore a euro 40.000 (e la sommatoria dei lotti rimane sotto soglia, consentendo di procedere ex art. 36 c.2 lett. b) D.lgs. 50/16. L'interpretazione, per converso, di quanto previsto dall'art. 35 c. 9) lett. b) consente di procedere con il criterio del minor prezzo in tali fattispecie?