Art. 95. Criteri di aggiudicazione dell’appalto

1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96.

3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonchè ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

a) fermo restanto quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’ obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’articolo 97, commi 2 e 8; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.

6. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nell'ambito di tali criteri possono rientrare:

a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni;

b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso;

c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio, con l'obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un'economia circolare che promuova ambiente e occupazione; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell'azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all'uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

e) l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto;

f) il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica;

g) le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di consegna e il termine di consegna o di esecuzione.

7. L'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

8. I documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

10. Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d). disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10-bis. La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

11. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.

12. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito.

13. Compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al maggior rating di legalità e di impresa dell'offerente, nonchè per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione. Indicano altresì il maggior punteggio relativo all'offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull'ambiente ivi inclusi i beni o prodotti da filiera corta o a chilometro zero. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

14. Per quanto concerne i criteri di aggiudicazione, nei casi di adozione del miglior rapporto qualità prezzo, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell'invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all'oggetto dell'appalto; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) le stazioni appaltanti che autorizzano o richiedono le varianti menzionano nei documenti di gara i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonchè le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un'offerta, che è diversa da una variante. Esse garantiscono anche che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti

c) solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici sono prese in considerazione;

d) nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture o di servizi, le amministrazioni aggiudicatrici che abbiano autorizzato o richiesto varianti non possono escludere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anzichè un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anzichè un appalto pubblico di servizi.

14-bis. In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Relazione

L'articolo 95 (Criteri di aggiudicazione dell'appalto) dispone che le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'ag...

Commento

L'articolo 95, recepisce l'articolo 67 della direttiva 2014/24/UE, e attua i criteri di cui all'art. 1 lett. p), ff), gg), oo), ccc), ddd), fff), ggg) della legge n. 11 del 2016. Netta preferenza vien...

Giurisprudenza e Prassi

APPALTI, REGOLE PER RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice”.

PRINCIPIO IMMODIFICABILITÀ MEDIA DELLE OFFERTE E ANOMALIA (95.15)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

L’art. 38, comma 2 bis ultima parte del d.lgs n. 163 del 2006 (introdotto dall’art. 39 del decreto legge 90/2014), oggi trasfuso nell’art. 95, comma 15 del dlgs 50/2016, prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La richiamata sentenza 23 febbraio 2017 n. 847 condivisibilmente chiarisce che:

- il principio dell’immodificabilità della graduatoria e di irrilevanza delle sopravvenienze assume valenza generale e mira “all’obiettivo (probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale) di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara”, frutto della scelta del Legislatore di assicurare preminenza all’interesse alla conservazione degli atti di gara;

- non sussistono ragioni sistematiche dirimenti per distinguere fra le ipotesi in cui la valutazione avviene sulla base di criteri automatici e quelle in cui la valutazione viene discrezionalmente operata dalla competente Commissione;

- non sussiste alcun impedimento di ordine testuale per l’applicazione del principio di cui al comma 2-bis dell’articolo 38, cit., nel caso di valutazione attraverso il criterio del c.d. ‘confronto a coppie’.

Stante la portata ampia e onnicomprensiva del più volte richiamato comma 2-bis e le finalità di ordine generale cui la disposizione mira, non si individuano prevalenti elementi di ordine sistematico perché essa possa trovare applicazione solo laddove sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva in favore del concorrente successivamente escluso e non anche laddove l’esclusione sia avvenuta al momento in cui il concorrente era destinatario di una mera aggiudicazione provvisoria.

Il Collegio ritiene altresì che tale (ultima) conclusione non appare in contrasto con le considerazioni svolte dal Consiglio di Giustizia Amministrativa con la sentenza n.740 del 2015, con la quale, affrontandosi il diverso tema delle conseguenze, sul calcolo della media delle offerte e sulla determinazione della soglia di anomalia, dell’esercizio dell’autotutela amministrativa sulle determinazioni di ammissione e di esclusione dei concorrenti, si è ritenuto ragionevole che la stazione proceda al ricalcolo della media soltanto se l’autotutela sia intervenuta prima dell’aggiudicazione definitiva (sulla limitazione di tale interpretazione all’ipotesi di autotutela si veda anche Consiglio di Giustizia Amministrativa, sentenza del 27 febbraio 2017 numero 67).

DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA ECONOMICA E OFFERTA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il divieto di commistione non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, n. 5181/2015; VI, n. 5890/2014 e n. 5928/2012), o consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, n. 4226/2016)”. In definitiva, l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, III, n. 3287/2016; IV, n. 825/2016).

SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - DIVIETO DI COMMISTIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Nelle procedure di affidamento col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le regole di segretezza dell’offerta economica e di separazione del relativo esame rispetto a quello dell’offerta tecnica impongono tassativamente che, prima della conclusione di quest’ultimo, sia interdetta alla commissione giudicatrice l’anticipata conoscenza degli elementi dell’offerta economica, affinché, in omaggio ai canoni di imparzialità e trasparenza, la preventiva valutazione dell’offerta tecnica non ne resti (effettivamente o anche solo potenzialmente) influenzata, così da inficiare l’obiettività nell’assegnazione dei punteggi e la regolarità della selezione;tuttavia, l’allegazione all’offerta tecnica dei prezzi unitari al lordo del ribasso non è, di per sé, idonea a condizionare e alterare il giudizio dell’organo valutatore, atteso che solo dall’esame dell’offerta economica è possibile evincere detto ribasso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5928/2012; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 2393/2007; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 25894/2010; sez. I, n. 2108/2016; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 390/2013);in altri termini, il principio della separazione tra offerta tecnica e offerta economica non è violato in caso di indicazioni di natura economica, incluse nell'offerta tecnica, che – come, appunto, nella specie – non consentono la ricostruzione del prezzo offerto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3295/2015).

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE- CARENZA- DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR LIGURIA SENTENZA 2017

Ai sensi dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. (..) Né la carenza dell’indicazione dei costi interni aziendali per la sicurezza poteva essere sanata mercé la procedura di soccorso istruttorio, giacché, ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, tale procedura non è esperibile al fine di sanare mancanze, incompletezze o irregolarità afferenti all'offerta tecnica od economica.

MASSIMO RIBASSO NON MOTIVATO LEGITTIMA L'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Per riprendere le parole efficacemente utilizzate dalla Corte costituzionale nella sintetica ricostruzione delle posizioni giurisprudenziali sul punto, può dirsi “acquisizione consolidata che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato» (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1). A queste regole, che discendono dalla piana applicazione alle procedure di gara dei principi generali in materia di legittimazione e interesse a ricorrere, fanno eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sezione V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Consiglio di Stato, sezione V, 12 novembre 2015, n. 5181; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4)” (Corte cost., Sent., 22/11/2016, n. 245.)

Quanto all’esatto perimetro dell’eccezione da ultimo menzionata (clausole non escludenti ma che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta), la Plenaria n. 1/2003 è perentoria con specifico riguardo ai criteri di aggiudicazione, affermando che: “Non può essere condiviso quell’indirizzo interpretativo che è volto ad estendere l’onere di impugnazione alle prescrizioni del bando che condizionano, anche indirettamente, la formulazione dell’offerta economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia. Anche con riferimento a tali clausole, infatti, l’effetto lesivo per la situazione del partecipante al procedimento concorsuale si verifica con l’esito negativo della procedura concorsuale o con la dichiarazione di anomalia dell’offerta. L’effetto lesivo è, infatti, conseguenza delle operazioni di gara, e delle valutazioni con essa effettuate, dal momento che è solo il concreto procedimento negativo a rendere certa la lesione ed a trasformare l’astratta potenzialità lesiva delle clausole del bando in una ragione di illegittimità concreta ed effettivamente rilevante per l’interessato: devono pertanto ritenersi impugnabili unitamente all’atto applicativo, le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione, anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell’impresa relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dell’offerta, i criteri di valutazione delle prove concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell’offerta, nonché le clausole che precisano l’esclusione automatica dell’offerta anomala”.

La conclusione cui giunge l’Adunanza Plenaria è evidentemente influenzata dalla qualificazione dell’interesse sostanziale di base della cui tutela trattasi, quale interesse all’aggiudicazione. Secondo l’Adunanza, infatti, la “condizione di concorrenti” dei partecipanti alla gara “può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento all’unico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello all’aggiudicazione e, comunque, all’esito positivo della procedura concorsuale, sicché l’eventuale incidenza di clausole che conformino illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti, può acquistare rilievo esclusivamente se si traduce in un diniego di aggiudicazione o, comunque, in un arresto procedimentale con riferimento al medesimo obiettivo; dall’altra non appare configurabile un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione o alla stipula del contratto”.

ONERI INTERNI PER LA SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE NON SPECIFICATO - ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE - NO SE NON DOPO CHE LO STESSO SIA STATO INVITATO A REGOLARIZZARE L’OFFERTA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

La questione va risolta sulla base dei principi da ultimo espressi nella materia degli oneri interni per la sicurezza dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato - sentenza 27 luglio 2016, n. 19, e da Corte di giustizia UE, 10 novembre 2016, in C-140/16, in C-697/15 e C-162/16. L'Adunanza Plenaria prima richiamata ha sancito che per le gare bandite prima del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), laddove l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia contestato che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio. Ove infatti l'Amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell'obbligo di indicare nell'offerta economica gli oneri di sicurezza, in quanto i documenti di gara non abbiano richiamato questo obbligo, "l'applicazione della regola dell'esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell'affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità". In applicazione dei principi espressi dall’Adunanza plenaria si è in seguito affermato in modo costante e univoco (Cons. Stato, III, 9 gennaio 2017, n. 30; V, 23 dicembre 2016, n. 5444, 17 novembre 2016, n. 4755, 7 novembre 2016, n. 4646, 11 ottobre 2016, n. 4182; TAR Catania, III, 12.12.2016 n. 3217 ) che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza non giustifica l’immediata esclusione dalla gara, ovvero l’annullamento dell’aggiudicazione, quando la legge di gara non abbia specificato ai concorrenti l’obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza aziendale, né tale specificazione sia stata fornita con la predisposizione di moduli e formulari particolari che li contenessero, e quando non è in contestazione sotto il profilo sostanziale il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro; in tali ipotesi si è statuito che è illegittima l’esclusione per effetto della mancata indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza senza prima avere consentito alla concorrente di regolarizzare la mancanza mediante il potere di soccorso istruttorio. Da ultimo, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che è contraria ai principi di parità di trattamento e di trasparenza sanciti dalla direttiva 2004/18/CE l’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per via dell’inosservanza dell’obbligo di scorporare nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, quando questo obbligo non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa diretta a colmare, attraverso l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti (Corte di giustizia UE, 10 novembre 2016, in C-140/16, in C-697/15 e C-162/16). La Corte di giustizia ha soggiunto che “i principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che” essi “non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.”.

PROPOSTA DI MODIFICA DEGLI ARTICOLI 83, COMMA 10, 84, COMMA 4 E 95, COMMA 13, D.LGS 50/2016

ANAC DELIBERA 2017

Atto di segnalazione n. 2 del 1° febbraio 2017. Proposta di modifica degli articoli 83, comma 10, 84, comma 4 e 95, comma 13, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - METODO AGGREGATIVO COMPENSATORE - RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGI ELEMENTI QUALITATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’utilizzo nella gara del metodo aggregativo compensatore, la scomposizione dell’elemento qualitativo in sub-criteri, la determinazione dei coefficienti di valutazione da attribuire a questi ultimi mediante media dei punteggi assegnati da ciascun componente della Commissione richiedono, al fine di garantire il necessario rispetto del rapporto tra il peso dell’offerta economica e quello dell’offerta tecnica, la riparametrazione dei punteggi attribuiti a quest’ultima, secondo le modalità di calcolo già esemplificate dall’Autorità nelle determinazioni 7/2010 e 4/2009.

Precisamente, essendo stato utilizzato per l’assegnazione dei punteggi alla voce “capacità organizzativa” il metodo Saaty di cui all’allegato P del DPR n. 207/2010, che è un metodo compensativo aggregatore con matrice di confronto a coppie, non può eliminarsi dalla tabella di calcolo un concorrente con i relativi punteggi e al contempo mantenere invariati i punteggi tecnici dei restanti concorrenti in gara con mero ricomputo dei soli punteggi economici, ma occorre azzerare i punteggi tecnici assegnati a ciascun partecipante in ragione del confronto (a coppie) con il concorrente virtualmente escluso.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - MANCATA INDICAZIONE - OBBLIGO INDICAZIONE SEPARATA NON SPECIFICATO NELLA LEX SPECIALIS - REGOLARIZZAZIONE MEDIANTE SOCCORSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 27 luglio 2016, n. 19), ha affermato che, alla luce dei principi europei di certezza e trasparenza, per le gare bandite prima del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), laddove l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia contestato che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta, se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio.

In applicazione dei principi espressi dall’Adunanza plenaria si è in seguito affermato modo costante e univoco (Cons. Stato, III, 9 gennaio 2017, n. 30; V, 28 dicembre 2016, n. 5475, 23 dicembre 2016, n. 5444, 22 dicembre 2016, n. 5423,15 dicembre 2016, n. 5283, 17 novembre 2016, n. 4755, 7 novembre 2016, n. 4646, 11 ottobre 2016, n. 4182) che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la sua immediata esclusione dalla gara, ovvero l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è in contestazione sotto il profilo sostanziale il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro.

Nella medesima linea, si è statuito che è illegittima l’esclusione per effetto della mancata indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza senza prima avere consentito alla concorrente di regolarizzare la mancanza mediante il potere di soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 24 ottobre 2016, n. 4414), da ultimo, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che è contraria ai principi di parità di trattamento e di trasparenza sanciti dalla direttiva 2004/18/CE l’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per via dell’inosservanza dell’obbligo di scorporare nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, quando questo obbligo - il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura - non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa diretta a colmare, attraverso l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti (Corte di giustizia UE, ord. 10 novembre 2016, in C-140/16, in C-697/15 e C-162/16)

La Corte di giustizia ha soggiunto che i principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che essi non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - OMESSA RICHIESTA INDICAZIONE SEPARATA NELLA LEX SPECIALIS - INVITO A REGOLARIZZARE - VA DISPOSTA - DOVEROSO ESERCIZIO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27 luglio 2016 n. 19 (e, conformemente, Corte di Giustizia Europea, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15), ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

OFFERTE ANOMALE - COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON LEGITTIMA DI PER SE UN GIUDIZIO NEGATIVO DI ANOMALIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

L’eventuale scostamento dalle tabelle, non aventi carattere vincolante né costituendo un limite inderogabile, non legittima di per sé un giudizio negativo di anomalia dell’offerta (come costantemente affermato in giurisprudenza).

Sennonché, resta ferma la possibilità della dimostrazione di “una considerevole differenza, tale da incidere in misura significativa sull’affidabilità della stima complessiva, in relazione all’importanza del fattore lavoro, stravolgendo l’equilibrio economico del servizio da appaltare” (sentenza di questa Sezione del 2/9/2016 n. 4149, citata, con cui è stato ritenuto che: “Pertanto la stima dei costi orari di manodopera, così come gli altri elementi che concorrono a determinare gli oneri previsionali del servizio, potranno semmai assumere rilevanza nel loro insieme solo se e nella misura in cui si manifestino discordanze consistenti che, tenendo conto degli atti del procedimento, risultino palesemente ingiustificate e tali da dimostrare l’incongruità o l’inaffidabilità delle previsioni aziendali sulla sostenibilità dei costi”).

MANCATA INDICAZIONE COSTI AZIENDALI – MANCANZA ELEMENTO ESSENZIALE – ESCLUSIONE ANCHE NEL SILENZIO DEL BANDO (95.10)

TAR CAMPANIA NA ORDINANZA 2017

L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (il quale stabilisce che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”) configura un elemento essenziale dell’offerta economica e la sua omessa indicazione comporta l’esclusione dalla gara, anche in assenza di una espressa previsione in tal senso della lex specialis (cfr. TAR Umbria, Sez. I, ord. 9/12/2016 n. 184, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza della Sez. VI del 2/2/2017 n. 375)

COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - INDICAZIONE ANOMALA - APPLICABILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR LIGURIA SENTENZA 2017

In relazione alla dedotta violazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016 per mancata indicazione dei costi in materia di salute e sicurezza, pur condividendo l’impostazione di parte ricorrente circa la doverosità dell’indicazione ora imposta dalla norma, nel caso di specie l’offerta della controinteressata è stata accompagnata dalla compilazione del previsto modulo anche sul punto in questione; - considerato che, pur dinanzi ad un valore a prima vista del tutto anomalo (indicato come pari a 0), il dato formale dell’indicazione dei presunti costi sussiste, cosicchè la verifica in capo alla stazione appaltante si sposta sul versante dell’eventuale sostenibilità ed anomalia dell’offerta, non certo sul dedotto profilo formale della violazione della norma invocata; - atteso che, in relazione alla seconda censura concernente la presunta violazione della legge di gara in ordine ai requisiti richiesti in merito alla partecipazione ad un numero adeguato di ore di corsi di aggiornamento in materia di sicurezza, dall’analisi della documentazione versata in atti emerge come in realtà l’aggiudicataria sia in effettivo e sostanziale possesso della relativa documentazione, prodotta in origine in parte e quindi compiutamente integrata già in sede procedimentale, in termini pienamente compatibili con i principi vigenti in tema di soccorso istruttorio, con conseguente applicabilità del meccanismo di cui all’art. 83 comma 9 d.lgs. 50 cit.

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - ARTICOLO 95 - CARATTERE DEROGATORIO DEL COMMA 4 RISPETTO ALLA GENERALE INDICAZIONE DI CUI AL COMMA 3 (95.3-95.4)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2017

Ritiene il Collegio preferibile l’interpretazione che annette carattere specificamente derogatorio alla previsione di cui al comma 4 dell’art. 95 di che trattasi, rispetto alla generale indicazione di cui al precedente comma3.

Ferma, infatti, la generalizzata applicabilità del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – di cui al comma 3 – la percorribilità della diversa opzione di cui al successivo comma 4 potrà intervenire soltanto all’interno delle fattispecie in esso tassativamente delineate: altrimenti potendo venire in considerazione una generalizzata derogabilità che, evidentemente, non trova fondamento alcuno nella lettera e nella ratio legis.

Ribadita pertanto (coerentemente con quanto dalla Sezione già affermato con sentenza 30 novembre 2016 n. 1186) la valenza palesemente derogatoria assunta dalla previsione di cui al comma 4, va rimarcato come l’utilizzazione del criterio del minor prezzo formi oggetto (sempre al ricorrere delle fattispecie indicate nella medesima previsione di legge) di una facoltà, in capo alla Stazione appaltante, e giammai di un obbligo.

Conseguentemente, laddove la fattispecie contrattuale sia sussumibile all’interno della declaratoria di che trattasi, l’Amministrazione potrà – ma non dovrà – procedere all’aggiudicazione della gara con il criterio del minor prezzo: ma, in tale ipotesi – come ribadito anche da ANAC (Linee-guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n.1005 del 21 settembre 2016) – su di essa incomberà l’obbligo di “dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (si pensi all’utilizzo di criteri di efficacia nel caso di approccio costo/efficacia anche con riferimento al costo del ciclo di vita). Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.

ONERI SICUREZZA AZIENDALE – ATTIENE ALL’OFFERTA ECONOMICA - MANCATA INDICAZIONE – NO RICORSO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

L’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ammette l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti solo relativamente alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” (mentre, nella specie, viene in rilievo la carenza di un elemento “sostanziale”, perché attinente al contenuto dell’offerta economica) e comunque al fine di emendare “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica” (laddove l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale attiene direttamente, ai sensi del citato art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, all’offerta economica: TAR Campania Salerno, I, 10.1.2017, n. 34). Tali conclusioni valgono, evidentemente, sia per il caso in cui il costo di sicurezza espresso nel format dell’offerta rappresenti un valore percentuale (..), sia per il caso in cui rappresenti un valore in euro (…), giacché in entrambi i casi resta la contraddizione intercorrente tra il dato espresso nell’offerta economica e il dato espresso nelle pregiustifiche.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - GARE BANDITE ANTERIORMENTE AL DLGS. 50/2016

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In base ai principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16:

- alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio;

- analogamente, “ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

CALCOLO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - FORMULE DI CUI ALL’ALL. P DPR 207/2010 - NATURA NON OBBLIGATORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le formule di cui all'art. 286, D.P.R. n. 207/2010, ovvero contenute all'allegato P del medesimo regolamento, non possono considerarsi di obbligatoria utilizzazione nelle procedure di aggiudicazione degli appalti dei servizi di pulizia.

L'invocato art. 286, D.P.R. 207/2010, al comma 6, dispone che, "ai fini della' determinazione del coefficiente riferito all'elemento di cui al comma 1, lettera b) (prezzo) la commissione giudicatrice utilizza la seguente formula (...), ovvero la formula riferita all'elemento prezzo di cui all'allegato P, punto H), lettera b), contenente il riferimento al valore soglia." ed a propria volta l'allegato P del D.P.R. 207/2010 recita che "il calcolo dell'offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati. nel bando di gara o nella lettera di invito".

Considera quindi il Collegio il carattere meramente dispositivo e non precettivo della formula contenuta nell'art. 286 D.P.R. 207/2010.

CRISTALIZZAZIONE MEDIE E SOGLIE DI ANOMALIA SUCCESSIVAMENTE ALLA FASE DI AMMISSIONE, REGOLARIZZAZIONE O ESCLUSIONE - FINALITA’ - APPLICAZIONE IN CASO DI CONFRONTO A COPPIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L'articolo 38, comma 2-bis del previgente codice dei contratti, dispone che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

L’innovativo principio di cui all’articolo 39 del decreto-legge n. 90 del 2014 (che ha introdotto il nuovo comma 2-bis dell’ambito dell’articolo 38 del previgente ‘Codice dei contratti’) assume valenza generale e mira all’obiettivo (probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale) di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara.

La consapevole scelta del Legislatore del 2014 è stata nel senso di assicurare preminenza all’interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.

Si tratta di una scelta – lo si ripete – probabilmente opinabile nei suoi orientamenti di fondo, ma non palesemente irrazionale, né irragionevolmente compressiva del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, non restando in via di principio precluso al concorrente il quale avrebbe ottenuto una diversa utilitas sostanziale in caso di mancata partecipazione del concorrente escluso, l’attivazione dei diversi rimedi di tutela – anche risarcitori - approntati dall’ordinamento.

Non sussiste alcun impedimento di ordine testuale per negare che il principio di cui al comma 2-bis dell’articolo 38, cit., in quanto riferito alle “medie nella procedura” non potrebbe trovare applicazione nel caso di valutazione attraverso il criterio del c.d. ‘confronto a coppie’.

VALUTAZIONI TECNICHE - SINDACATO GIURISDIZIONALE - MARGINE DI OPINABILITÀ DELLA VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il vaglio giurisdizionale circa le valutazioni tecniche può – pur nel rispetto del principio della separazione dei poteri - spingersi oltre la verifica formale ed estrinseca dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa, pervenendo ad un sindacato che risulta intrinseco delle valutazioni in punto di attendibilità quanto a uso del criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’Amministrazione (es. Cons. Stato, VI, 3 maggio 2002, n. 2334). La discrezionalità tecnica è infatti sindacabile intrinsecamente mediante il parametro dell'inattendibilità della valutazione tecnica compiuta dall'amministrazione nelle operazioni tecniche, vuoi in punto di criterio prescelto vuoi in punto di sua applicazione (a muovere da Cons. Stato, IV, 9 aprile 1999, n. 601). Nondimeno resta salvo il margine di opinabilità della valutazione, espressione del merito amministrativo e perciò insindacabile perché non altrimenti sovrapponibile che da una diversa e opposta opinabilità. L'opinabilità è una fisiologica caratteristica delle alternative tecniche.

Sicché, proprio per il principio di separazione dei poteri, il margine di opinabilità che fisiologicamente residua dopo ogni valutazione tecnico-discrezionale fa sì che la verifica giudiziaria sull’attendibilità delle operazioni, in cui si concreta il giudizio tecnico, non può spingersi fino al punto di sovrapporre l’opinamento intrinseco del giudice a quello dell’Amministrazione, alla quale soltanto compete di amministrare. Diversamente, gli opinamenti del consulente tecnico del giudice, da quest’ultimo recepiti, in pratica andrebbero comunque a prevalere rispetto al naturale tecnicismo dell’Amministrazione che ha la responsabilità dell’opera e del servizio che ne consegue, attributaria per legge e nell’interesse pubblico.

ONERI DI SICUREZZA - GARE BANDITE ANTERIORMENTE ALL’ENTRATA IN VIGORE DEL DLGS. 50/2016 – NESSUN RIFERIMENTO NEL BANDO – OBBLIGO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (sentenza 27 luglio 2016, n. 19) è di recente ritornata sulla questione della mancata dichiarazione degli oneri di sicurezza, statuendo che per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Nel caso di specie, dunque, la mancata separata indicazione da parte della società attuale appellante degli oneri per la sicurezza deve ritenersi frutto di un “errore scusabile” e non è tale, quindi, da determinare la sua automatica esclusione dalla gara, non essendo in contestazione, sotto il profilo sostanziale, il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro.

CRISTALLIZZAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - NON PRECLUDE POSSIBILITA’ DI RIMETTERE IN DISCUSSIONE ESITI DELLA PROCEDURA IN RELAZIONE AD ILLEGITTIMA AMMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

La c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara, specie laddove la soglia d’anomalia originariamente divisata sia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione definitiva, solleciti la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa precettivamente disposto dall’art. 97 cost. In caso contrario, “il fatto compiuto” derivante dalla determinazione delle medie, quando a monte di questa si è consumata una illegittimità che abbia avuto rilievo decisivo in tale operazione aritmetica, assumerebbe un ruolo dirimente in grado di frustrare i principi che conformano l’azione amministrativa e, prima ancora, di sovvertite la gerarchia assiologica dei valori ad essi sottesi.

Consiglio di Stato, Ad Plen. 27 luglio 2016 n. 19, ha fissato il seguente principio “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA AZIENDALI - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2017

Ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti è ammissibile solo relativamente alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” (mentre, nella specie, viene in rilievo la carenza di un elemento “sostanziale”, perché attinente al contenuto dell’offerta economica) e comunque al fine di emendare “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica” (laddove l’indicazione degli oneri di sicurezza cd. aziendale attiene direttamente, ai sensi del citato art. 95, comma 10, d.lvo n. 50/2016, all’offerta economica).

IL TERZO COMMA DELL'ART. 95 HA NATURA AUTONOMA ED INDEROGABILE RISPETTO ALTRE PREVISIONI MEDESIMO ARTICOLO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Le ricorrenti invocano il divieto di utilizzo del criterio del minor prezzo, venendo in rilievo un servizio “ad alta intensità di manodopera” ex art. 50 d.lgs. n. 50/2016, come univocamente attestato dalla “relazione asseverata” in atti; (..) l’Agenzia non contesta tale qualificazione, ma assume la piena legittimità, anche in base alle citate Linee guida Anac n. 2/2016, del criterio del minor prezzo perché il servizio rientrerebbe (altresì) nella categoria prevista dall’art. 95, co. 4, lett. b), d.lgs. n. 50/2016; ..sul piano giuridico, la disciplina d’interesse dimostra la correttezza della tesi delle ricorrenti; (..) l’art. 95 cit., sui criteri di aggiudicazione: i) al co. 2 stabilisce la regola generale secondo cui le stazioni appaltanti (fatte salve “le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”) “procedono all’aggiudicazione […] sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96”; (..) al co. 3 individua alcune categorie di “contratti” aggiudicabili “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; tra questi, i contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1” (lett. a), ossia “quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto” (art. 50, co. 1, ult. per.); (..) al co. 4 elenca i casi di possibile utilizzo del “criterio del minor prezzo”, tra cui i servizi “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” (lett. b) e quelli “di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività” (esclusi, però, “quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”; lett. c); (..) la questione controversa attiene al nesso tra tali disposizioni, occorrendo in particolare stabilire se, fermo il rapporto regola-eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il co. 3 abbia introdotto una previsione ulteriormente derogatoria (e dunque autonoma), nel senso che per i casi ivi indicati non sarebbe mai possibile utilizzare il criterio del minor prezzo (come ipotizzato dalla ricorrente), o se, al contrario, esso costituisca una mera specificazione del co. 2 (in punto di metodiche di aggiudicazione), risultando di conseguenza derogabile nelle ipotesi del co. 4 (come implicitamente sostenuto dalla resistente); (..) la formulazione testuale delle disposizioni potrebbe indurre alla condivisione di questa seconda opinione, dal momento che l’art. 95, declinate al co. 2 le metodiche applicative del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“miglior rapporto qualità/prezzo”, “elemento prezzo”, “costo”), specifica al co. 3 il novero dei contratti da aggiudicare “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, potendosi in astratto ritenere che la norma abbia semplicemente voluto inibire il ricorso agli altri due sistemi (“elemento prezzo” o “costo”; in caso contrario, essa avrebbe dovuto essere formulata in modo da far percepire la cesura tra gli aspetti in considerazione); (..) a questa lettura si oppone il dato, parimenti testuale, ricavabile dalla legge di delega (l. n. 11/2016 cit.); (..) infatti l’art. 1, co. 1, lett. ff), l. cit. indica, tra i “principi e criteri direttivi specifici”, l’utilizzo, per l’aggiudicazione, del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con riferimento all’“approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita” e al “«miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi […]” (1° per.), prevedendo altresì la “regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta […]” (2° per.); (..) la successiva lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa che l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta” (enf. agg.); (…) perciò l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al co. 3; (..) pertanto, venendo al caso di specie, la gara per cui è controversia non può essere aggiudicata in base al criterio del minor prezzo, con conseguente illegittimità della scelta operata dalla lex specialis.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALI (ART. 95.10)

TAR MOLISE SENTENZA 2016

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo cui “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, configura un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.

Nelle gare d'appalto sotto soglia da aggiudicare mediante procedura negoziata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 36, comma 2, lett. b), 95, comma 10, e 216, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere escluso il concorrente che non ha indicato nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendale senza che sia possibile invocare l’istituto del soccorso istruttorio.

LINEA GUIDA 2 ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA (95)

ANAC DELIBERA 2016

Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Alla luce dell’orientamento espresso della Corte di giustizia nella citata sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, l’art. 99, comma 3, c.p.a. deve, dunque, essere interpretato nel senso che:

a) la Sezione cui è assegnato il ricorso, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria su una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione Europea, può adire la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale, anche senza rimettere previamente la questione all’Adunanza plenaria affinché questa riveda il proprio orientamento;

b) la Sezione cui è assegnato il ricorso, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione Europea da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia abbia già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione Europea.

I principi così enunciati consentono, dunque, alle Sezioni cui è assegnato il ricorso sia di poter adire direttamente la Corte di giustizia, senza dovere prima rimettere la questione all’Adunanza plenaria, sia di poter disattendere il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria, ove esso risulti manifestamente in contrasto con una interpretazione del diritto dell’Unione già fornita, in maniera chiara ed univoca, dalla giurisprudenza comunitaria.

Ciò non toglie, tuttavia, che l’Adunanza plenaria, nei casi, come quello del presente giudizio, in cui sia stata investita dalla sezione cui è assegnato il ricorso di una questione diretta a provocare in senso lato un “ripensamento” (una revisione o anche solo una specificazione, una mitigazione oppure semplicemente un chiarimento) su un principio di diritto precedentemente enunciato, possa pronunciarsi sulla relativa questione, eventualmente anche dando seguito ai dubbi di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea prospettati dalle Sezione, rimettendo alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE.

può, quindi, enunciarsi il seguente principio di diritto. “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Si prescinde, peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Alla luce dell’orientamento espresso della Corte di giustizia nella citata sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, l’art. 99, comma 3, c.p.a. deve, dunque, essere interpretato nel senso che:

a) la Sezione cui è assegnato il ricorso, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria su una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione Europea, può adire la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale, anche senza rimettere previamente la questione all’Adunanza plenaria affinché questa riveda il proprio orientamento;

b) la Sezione cui è assegnato il ricorso, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione Europea da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia abbia già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione Europea.

I principi così enunciati consentono, dunque, alle Sezioni cui è assegnato il ricorso sia di poter adire direttamente la Corte di giustizia, senza dovere prima rimettere la questione all’Adunanza plenaria, sia di poter disattendere il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria, ove esso risulti manifestamente in contrasto con una interpretazione del diritto dell’Unione già fornita, in maniera chiara ed univoca, dalla giurisprudenza comunitaria.

Ciò non toglie, tuttavia, che l’Adunanza plenaria, nei casi, come quello del presente giudizio, in cui sia stata investita dalla sezione cui è assegnato il ricorso di una questione diretta a provocare in senso lato un “ripensamento” (una revisione o anche solo una specificazione, una mitigazione oppure semplicemente un chiarimento) su un principio di diritto precedentemente enunciato, possa pronunciarsi sulla relativa questione, eventualmente anche dando seguito ai dubbi di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea prospettati dalle Sezione, rimettendo alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Si prescinde, peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.



OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE (95.10 - 216.1)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2016

Va (…) rilevato che, avuto riguardo a quanto statuito dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alla data di pubblicazione (22.04.2016) del bando, trova applicazione tale corpus normativo e, segnatamente, l’art. 95, comma 10, che così statuisce: “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Invero, tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica.

LINEE GUIDA SERVIZI ASSICURATIVI (95)

ANAC DELIBERAZIONE 2016

Linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per l’affidamento di servizi assicurativi

OBBLIGO DI INDICAZIONE DEGLI ONERI DI SICUREZZA - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR MOLISE ORDINANZA

Nella fattispecie “il disciplinare di gara è stato pubblicato sull’albo pretorio del Comune il 1.7.2016 e la lettera di invito è del 2.7.2016 e quindi la gara rientra pacificamente nel campo di applicazione del d. lgs. n.50/2016 il cui articolo 95, comma 10 così statuisce: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta di disposizione che configura un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica (così TAR Salerno, 6 luglio2016, n. 1604) proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene. Poiché siffatta dichiarazione configura un elemento essenziale dell’offerta economica non può ritenersi integrabile ex post mediante l’istituto del soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare. Né, in senso contrario, può invocarsi la mancata espressa menzione di tale obbligo dichiarativo nel disciplinare di gara, come pure nel modulo di predisposizione dell’offerta, atteso che nel disciplinare di gara si faceva espressa menzione che trattavasi di procedura negoziata indetta “ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) …del D.Lvo 50/2016” e cioè del nuovo corpus normativo disciplinante la materia degli appalti che prevede in via generalizzata l’obbligo di immediata dichiarazione degli oneri relativi alla sicurezza già in fase di predisposizione dell’offerta economica. Carattere dirimente riveste comunque la circostanza che la procedura informatica di inserimento dei dati relativi all’offerta economica prevedeva espressamente un campo dedicato alla indicazione dei costi relativi alla sicurezza che la società ricorrente ha omesso di compilare, tant’è che nella copia di domanda estratta dal sistema informatico depositata dal Comune resistente e non contestata dalla ricorrente, figura la cifra di default pari a “Euro 0,00”. Non può pertanto dolersi la ricorrente della mancata espressa menzione di tale dichiarazione, essendo tale adempimento obbligatoriamente richiesto sia dalla normativa disciplinante la gara sia dai documenti di gara e, segnatamente, dal modello di offerta previsto dal MEPA sicchè non si pone neppure un problema di possibile contrasto con il diritto comunitario in relazione alla tutela dell’affidamento del concorrente che può assumersi leso solo laddove la legge nulla disponga in tale senso e neppure la lex specialis contempli un siffatto obbligo dichiarativo. Non vale neanche opporre che siffatto modulo sarebbe equivoco stante l’errato riferimento normativo all’art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006 ivi presente, con conseguente necessità di tutelare l’affidamento ingenerato da tale erroneo richiamo normativo poiché una tale censura non figura nel ricorso introduttivo ma solo nella memoria difensiva depositata il 24.10.2016 e come tale deve ritenersi inammissibile oltre che tardiva. Nel merito la doglianza è anche infondata poiché in presenza di una gara espressamente indetta ai sensi della sopravvenuta normativa di cui al d. lgs. n. 50/2016, secondo quanto inequivocabilmente indicato nel disciplinare di gara, e tenuto conto che lo ius superveniens rende pacificamente obbligatoria l’immediata dichiarazione dei costi della sicurezza già in sede di predisposizione dell’offerta economica, il mancato aggiornamento delle schede di offerta presenti nella procedura informatica del MEPA non può giustificare un affidamento incolpevole, essendo ben riconoscibile ad un operatore medio che nella specie si trattava di mancato adeguamento formale del richiamo normativo presente nella scheda di offerta economica, come confermato dal fatto che la procedura informatica prevedeva un apposito campo ove dichiarare, per l’appunto, i costi relativi alla sicurezza”.

INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA PARI A ZERO - VALUTAZIONE CONGRUITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Le offerte presentate in una procedura di affidamento di contratti pubblici devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, anche superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto con tali offerte (Cons. Stato, III, 1 aprile 2016, n. 1307, 22 ottobre 2014, n. 5196, 27 marzo 2013, n. 1487; V, 2 agosto 2016, n. 3481, 27 aprile 2015, n. 2082; VI, 6 maggio 2016, n. 1827). Nell’ambito di questo indirizzo si afferma quindi che la commissione può in ipotesi anche rettificare errori materiali di calcolo, mentre le è precluso qualsiasi intervento manipolativo sulle offerte.

Deve innanzitutto escludersi che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a 0 comporti l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale, ed in particolare per violazione del citato art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 e, nel caso di specie, del conforme bando di gara.

Infatti, allorché un importo a questo titolo sia indicato, e sebbene questa indicazione sia di ordine negativo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.

APPALTO SOTTO SOGLIA – SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE – CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE –ART. 95, D.LGS. N. 50 DEL 2016 (95.3-95.4)

TAR CALABRIA RC SENTENZA

Ha chiarito il Tar Reggio Calabria che il comma IV dell’art. 95 prevede le ipotesi tassative nelle quali è ancora consentito, secondo la discrezionale e motivata scelta della stazione appaltante, l’utilizzo del massimo ribasso; dall’altro, deve considerarsi che il comma III dell’art. 95 stabilisce, in termini imperativi ed in via di specialità, che “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglio rapporto qualità/prezzo: … b) i contratti relativi all’affidamento … degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro”.

Il servizio di sorveglianza sanitaria è riconducibile alla categoria dei servizi di natura intellettuale. La specialità ed inderogabilità del divieto sancito dal comma 3 dell’art. 95, per i servizi intellettuali di importo superiore a 40.000 euro, rende irrilevante stabilire se l’appalto per la sorveglianza sanitaria sia standardizzato o ripetitivo. Il Codice, infatti, non consente in alcun modo l’utilizzo del criterio del prezzo più basso per l’affidamento dei servizi di natura intellettuale, quand’anche questi presentino uno dei caratteri alternativamente indicati dal comma 4.

FINANZIAMENTI EUROPEI - ILLEGITTIMA CLAUSOLA CHE IMPONE ESECUZIONE A SPESE DELL'AGGIUDICATARIO

CORTE GIUST EU SENTENZA

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 2083/2005 della Commissione, del 19 dicembre 2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.

L’articolo 98 del regolamento (CE) n. 1083/2006 del Consiglio, dell’11 luglio 2006, recante disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo e sul Fondo di coesione e che abroga il regolamento (CE) n. 1260/1999, in combinato disposto con l’articolo 2, punto 7, dello stesso, deve essere interpretato nel senso che il fatto che, nell’ambito di un appalto pubblico di lavori relativi ad un progetto che beneficia di un aiuto finanziario dell’Unione, l’amministrazione aggiudicatrice abbia imposto che il futuro aggiudicatario esegua almeno il 25% di tali lavori avvalendosi di risorse proprie, in violazione della direttiva 2004/18, costituisce un’«irregolarità» ai sensi di detto articolo 2, punto 7, che giustifica la necessità di applicare una rettifica finanziaria ai sensi di detto articolo 98, nei limiti in cui non possa escludersi che tale violazione abbia avuto un effetto sul bilancio del Fondo interessato. L’importo di tale rettifica deve essere determinato tenendo conto di tutte le circostanze concrete rilevanti alla luce dei criteri citati al paragrafo 2, primo comma, dell’articolo 98 di detto regolamento, vale a dire la natura dell’irregolarità constatata, la gravità della stessa e la perdita finanziaria che ne è risultata per il Fondo interessato.

COSTI SICUREZZA - OMESSA INDICAZIONE - MOTIVO ESCLUSIONE

TAR MARCHE SENTENZA

Il Consiglio di Stato ha ribadito, in un caso simile a quello in esame, l’obbligatorietà dell’esclusione qualora il bando di gara preveda sia l'obbligo di indicare espressamente gli oneri di sicurezza aziendali, sia la conseguenza dell'esclusione dell'offerta in caso di loro mancata indicazione. Con riguardo a un’indicazione pari a zero, anche quando eventualmente l’ammontare degli oneri sia irrisorio, essa si traduce nella formulazione dell'offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa. Da ciò deriva l’esclusione dell’offerta perché violativa di quanto disposto dalla lex specialis e dalla disciplina contenuta negli art. 46, 86 e 87 del d.lgs. 163/2006 (Cons. Stato III, 14.4.2016 n. 1481).

Il Collegio è a conoscenza dell’orientamento che ammette la possibilità di giustificare l’indicazione di oneri di sicurezza aziendali pari a zero. Tale rara possibilità si limita però al caso in cui essi siano effettivamente e strutturalmente pari a zero, come correttamente indicato nella recente sentenza del Tar Lombardia Milano 21.4.2016 n. 255, includendo i servizi aventi ad oggetto un'attività prevalentemente intellettuale e, quindi, in cui le prestazioni materiali sono del tutto marginali, e comunque ricadenti tra quelli di cui all'all. II B. del d.lgs 163/2006 (cat. n. 27 "altri servizi"). Nel caso trattato dal Tar lombardo, è stata impugnata una procedura di gara in tema di trasporti, che però aveva per oggetto esclusivamente la fornitura di mezzi (persino la loro manutenzione era affidata a terzi). Al contrario, l’appalto oggetto del presente ricorso prevede il trasporto di rifiuti (percolato) e l’impiego di personale (autisti dei mezzi), per cui è del tutto evidente come non si rientri nella fattispecie di cui sopra. L’omessa indicazione degli oneri sicurezza aziendali non può quindi essere oggetto di giustificazione o di soccorso istruttorio, in particolare dato che il disciplinare di gara prevedeva tale indicazione a pena di esclusione.

Le concorrenti dovevano quindi essere escluse dalla gara, per avere indicato gli oneri sicurezza aziendali dell’appalto come pari a zero. In aggiunta, con particolare riferimento al quinto motivo di ricorso, non si può che ribadire, come già accennato e chiarito da Consiglio di Stato anche nell’appena citata sentenza 1481/2016, che qualora i costi sicurezza aziendali siano presenti è necessario che siano indicati, in particolare quando sono previsti a pena di esclusione, e la loro mancata indicazione non può essere giustificata dall’affermazione che gli stessi sono stati già sostenuti e ammortizzati in altri appalti o, si aggiunge, indicandoli come compresi in altra voce di spesa, a fronte di un chiaro obbligo di indicazione specifica e separata degli stessi nell’offerta.

PUNTEGGIO NUMERICO QUALE CRITERIO SUFFICIENTE DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - LIMITI (95.8 - 95.9)

TAR PIEMONTE SENTENZA

Il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione allorché siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo; in questo caso, infatti, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico.

Viceversa, in assenza della predisposizione di subcriteri o di griglie di valutazione particolarmente dettagliate, la Commissione di gara può supplire al deficit motivazionale, insito nel punteggio numerico abbinato a criteri preventivi di giudizio non sufficientemente specifici, esplicitando le ragioni dell'attribuzione del punteggio stesso.

OFFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - DOPPIA RIPARAMETRAZIONE - ESPRESSA PREVISIONE DELLA LEGGE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA

Come noto, la c.d. doppia riparametrazione è un’operazione matematica che consente, una volta definiti i punteggi per i singoli sub-criteri tecnici, di “riparametrare” quello attribuito alla migliore offerta tecnica presentata al punteggio massimo previsto dalla legge di gara per tale offerta, scongiurando, con tale semplice calcolo, l’alterazione dei punteggi che deriva fisiologicamente dall’attribuzione del punteggio massimo stabilito per l'offerta economica al miglior ribasso. (..) Rilevando che le Linee Guida del 21 settembre 2016 risultano attuative del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che non può trovare applicazione alla gara in esame, atteso che essa è stata bandita il 15 aprile 2016 prima della sua entrata in vigore e si è svolta dunque in applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, è tuttavia da rilevare che le Linee Guida non hanno fatto altro, per questa specifica problematica, che recepire il portato della giurisprudenza sulla questione della doppia riparametrazione nel caso della valutazione degli elementi qualitativi e quantitativi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa. In particolare da ultimo il Consiglio di Stato, prima della entrata in vigore della nuova disciplina in materia di appalti pubblici (sezione V, 27 gennaio 2016, n. 266) ha osservato: “che nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della doppia riparametrazione” e cita il precedente specifico della medesima sezione in data 25 febbraio 2014, n. 899. Nel prosieguo osserva pure che: “Nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha quindi la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se, e secondo quanto, voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata (Consiglio di Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 802)”.

ONERI SICUREZZA – MANCATA INDICAZIONE NEI MODULI DELL’ENTE – SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR TRENTINO BZ SENTENZA

Allo scopo della tutela dell’affidamento e del rispetto dei principi euro-unitari di matrice giurisprudenziale della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi richiamati dalla sopra citata sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 2.6.2016, Pippo Pizzo, C-27/15, l’Adunanza Plenaria, nella sentenza 19/2016, prevede la possibilità di operare il soccorso istruttorio, ma solo nei casi di mancata previsione esplicita da parte della legge di gara e di scarsa chiarezza della modulistica messa a disposizione da parte della Stazione appaltante e qualora gli oneri di sicurezza aziendali interni siano sostanzialmente assolti, ma formalmente non dichiarati, enunciando il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Orbene, nel caso de quo, non si può sostenere né che gli oneri di sicurezza siano stati sostanzialmente assolti ma formalmente non indicati, né che la legge di gara e/o la modulistica messa a disposizione da parte della Stazione appaltante siano di scarsa chiarezza.

Infine si aggiunge che il succitato principio di diritto è stato confermato anche dalla recente ordinanza della Corte di Giustizia UE, Sesta Sezione, del 10.11.2016, in C-140/16, in C-697/15 e in C-162/16, la quale ha affermato che “il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti”.

PRINCIPIO IMMODIFICABILITÀ MEDIA DELLE OFFERTE E ANOMALIA (95.15)

CGA SICILIA SENTENZA

Il Tar, nella impugnata sentenza, ha ritenuto che il divieto di variazione della media delle offerte e della soglia di anomalia ( previsto dal citato art. 38, comma 2 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 ed oggi riprodotto nell’art. 95, comma 15, del Nuovo codice dei contratti pubblici) non si riferisca al caso - qui ricorrente - di erronea esclusione di un concorrente da parte della stazione appaltante che, resasi conto del proprio errore, non abbia provveduto ad emendarlo in autotutela prima della aggiudicazione definitiva (in tal senso, il giudice di prime cure ha ravvisato sussistere piena coerenza tra il proprio decisum e quanto affermato da questo Consiglio di giustizia amministrativa con la sentenza n. 740 del 2015, in tema di limiti temporali all’esercizio dell’autotutela amministrativa nel procedimento di gara e di definitiva cristallizzazione della media delle offerte e della soglia di anomalia);

Tuttavia, il Consiglio considera la soluzione adottata dal Tar non condivisibile perché contrastante con la lettera e la ratio della disposizione normativa più volte citata.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE – O.E.P.V. – NUOVE REGOLE DI VALUTAZIONE DOPO L’OFFERTA – INAMMISSIBILITA’

TAR TRENTINO TN SENTENZA

Deve richiamarsi il condiviso insegnamento giurisprudenziale secondo cui, nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le amministrazioni devono enunciare i criteri di aggiudicazione da applicarsi nelle valutazioni delle offerte e che, alla luce dei principi della par condicio e della trasparenza dell’azione amministrativa, tutti gli elementi da prendersi in considerazione per l’aggiudicazione della procedura, ed il peso assegnato per la valutazione, devono essere resi noti ai partecipanti al momento della presentazione delle offerte, non potendo la stazione appaltante applicare regole di ponderazione o sottocriteri che non siano stati preventivamente portati a conoscenza degli offerenti (cfr. Cons. di Stato, sez. III, 1.2.2012 n. 514; idem 22.3.2011 n. 1749; Tar Lombardia Milano, sez. I, 29.7.2009 n. 4551; deliberazione ANAC n. 1264/2016).

COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE – VANNO INDICATI NELL’OFFERTA – MANCANZA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95 - 97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Gli oneri di sicurezza aziendale, per assicurare l’interesse fondamentale alla tutela dei lavoratori, devono essere indicati, a pena di esclusione dalla procedura di gara, nelle offerte. Questo obbligo, si è ritenuto valere non solo per gli appalti di servizi e forniture, espressamente richiamati dal quarto comma dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche per gli appalti di servizi. Venendo in rilievo una norma imperativa che contempla un elemento essenziale dell’offerta non è consentito alla stazione appaltante effettuare il soccorso istruttorio. L’obbligo per la stazione appaltante di porre in essere l’attività di soccorso istruttorio sussiste quando la stazione appaltante non ha indicato nei documenti di gara la necessità di inserire nelle offerte anche i costi di sicurezza aziendale ed è ancora più stringente se nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta la stazione appaltante non ha previsto l’indicazione della voce in questione.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 23/02/2017 - OBBLIGO INDICAZIONE PUNTEGGI DI PONDERAZIONE NEI BANDI DI PROGETTAZIONE

Salve, desidero sapere se nei bandi di progettazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa il criterio dei punteggi deve essere obbligatoriamente esplicitato nel bando, e se è affermativo, da quale articolo del codice è regolato tale obbligo. cordiali saluti


QUESITO del 23/02/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA SOTTO SOGLIA COMUNITARIA E CRITERIO DEL MINOR PREZZO

Nell'ambito di una gara per l'affidamento del servizio di pulizia locali dell'Ente di importo inferiore alle soglie previste dall'articolo 35, sarebbe più opportuno applicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa o quella del minor prezzo?


QUESITO del 11/04/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEI SERVIZI AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA

Volevo sapere se per i "servizi ad alta intensità di manodopera" (così come identificati dall’art. 50, comma 2, del dlgs 50/2016) per i quali è prevista l'aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (art. 95, comma 3) c'è una soglia minima sotto la quale si può procedere all'aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo. Per essere più chiari, una gara per un servizio ad alta intensità di manodopera (come un trasloco o servizi di facchinaggio interno/esterno) con un prezzo a base di gara di 5000 euro può essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo? In attesa di un riscontro porgo distinti saluti.