VERIFICA COSTO MANODOPERA - SEMPRE OBBLIGATORIA PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE DELL'APPALTO (97.10)

L'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 pone a carico della stazione appaltante l'obbligo di verificare, con riferimento al costo della manodopera, il rispetto dei minimi salariali retributivi, prima di procedere all'aggiudicazione della gara, indipendentemente dalla necessità o meno di attivare un procedimento di valutazione della congruità dell'offerta.

La giurisprudenza ha costantemente chiarito che si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall'emersione di situazioni di anomalia dell'offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978). La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735).

CENTRO COTTURA - ELEMENTO PER L'ESECUZIONE - NON LEGITTIMI CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE LEGATE AL CENTRO DI COTTURA

La previsione di criteri di valutazione delle offerte legati alle caratteristiche del centro di cottura, quali le superfici interne ed esterne, le condizioni strutturali del centro di cottura, le attrezzature che saranno utilizzate attraverso la legenda del layout, contrasta con la natura di requisito di esecuzione del centro di cottura, finendo con il premiare coloro che ne siano già in possesso, ed alterando, in tal modo, il massimo dispiegarsi della concorrenza.

sulla questione del centro di cottura, che il condivisibile orientamento giurisprudenziale e dell'Autorità formatosi sul punto (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, n. 5734/2020; Consiglio di Stato,Sez. V, 15 dicembre 2017, n. 5929, T.A.R. Campania, Sez. II, 3 aprile 2018, n. 2083; idem, Sez. VIII, 19 dicembre 2017, n. 5945; Delibere Anac n. 1132 del 04/12/2019; n. 265 del 26/03/2019; n. 36 del 13/01/2016) ha chiarito che trattasi di un elemento materialmente necessario per l'esecuzione delle prestazioni oggetto del servizio, come tale legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come "condizione" per la stipulazione del contratto, perché è in quel momento che si attualizza per l'Amministrazione l'interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare il servizio; in caso contrario si avallerebbe un'impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza e irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell'aggiudicazione definitiva, un centro di cottura, reperendo con evidente onere economico e organizzativo che poi potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario immobili idonei alla preparazione di pasti per servizi di ristorazione collettiva, sostenendo connessi investimenti in vista di una sola possibile ma non certa acquisizione della commessa. Pertanto, prima dell'aggiudicazione, considerata l'alea della gara, è in realtà sufficiente, anche ai fini del rispetto della par condicio, che vi sia una formale dichiarazione di impegno del concorrente a procurarsi tempestivamente un centro di cottura, sulla cui base la Stazione Appaltante potrà poi pretendere a pieno diritto che sia acquisita la disponibilità effettiva della struttura, in caso di aggiudicazione, ai fini della stipula e della successiva esecuzione del contratto d'appalto (cfr., a tal proposito, il par. 2.2.1 della Comunicazione

Interpretativa 2006/C 179/02 della Commissione UE sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti; cfr. anche la delibera 13.1.2016 n. 33 dell'ANAC). Diversamente, infatti, si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione, sia del principio di parità di trattamento richiamati dall'art. 2 del Codice dei contratti pubblici e, altresì, dei principi cardine del Trattato

CE e delle Direttive appalti (cfr., ex multis, Corte di Giustizia, sent. 13.7.1993 n. C-330/91 ove si è affermato che "il principio della parità di trattamento vieta non solo le discriminazioni palesi in base alla cittadinanza, o in base alla sede per quanto riguarda le società, ma altresì qualsiasi discriminazione dissimulata che, pur fondandosi su altri criteri di distinzione, pervenga in effetti al medesimo risultato"), producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici già operanti sul territorio di riferimento e determinando, a causa della richiesta capacità organizzativa aggiuntiva per l'impresa, un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara" (T.A.R. Campania, Sez. II, sentenza n.

2083/2018, già citata).

COSTO MANODOPERA INDICATO DALLA S.A. - MERAMENTE INDICATIVO E MODIFICABILE DA PARTE DEGLI OPERATORI ECONOMICI (95)

ll costo della manodopera ed il relativo calcolo assumono rilevanza in due momenti distinti delle procedure di gara: ai sensi dell'art. 25, comma 16 del Codice la stima del costo del lavoro viene effettuata dalla Stazione appaltante ai fini della progettazione complessiva dell'appalto e, in particolare, per l'individuazione del corretto importo da porre a base di gara, di cui rappresenta una componente significativa; ai sensi dell'art. 95, comma 10 del Codice per imporre agli operatori economici che partecipano alle gare di indicare <<I propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro>>, anche per consentire alle Stazioni appaltanti di verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 d.lgs. 50/2016.

Il costo del lavoro calcolato dall'Amministrazione committente, stante la finalità sopra descritta, sebbene costituisca un importante parametro di riferimento per il calcolo del costo "reale" è meramente indicativo e dunque modificabile dagli operatori economici in base alla propria peculiare organizzazione aziendale, la cui libera progettazione e applicazione al singolo appalto per cui si concorre è riconosciuta e garantita dal principio costituzionale della libertà di impresa.

SUPERAMENTO NUMERO MASSIMO DI PAGINE DELL'OFFERTA TECNICA - VA PROVATO L'EFFETTIVO VANTAGGIO CONSEGUITO

Nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica, l'operatore economico che contesti lo sforamento dei limiti dimensionali dell'offerta tecnica fissati dalla lex specialis da parte degli altri concorrenti è tenuto a fornire un'apposita prova sull'effettiva rilevanza a fini valutativi e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell'eccedenza dimensionale dell'offerta.

COSTO MANODOPERA - ERRORI FORMALI NELL'INDICAZIONE - AMMESSI GIUSTIFICATIVI (95 -97)

Non può essere escluso da una procedura di gara l'operatore economico che, avendo commesso un errore formale in ordine ai costi della manodopera e agli oneri della sicurezza aziendali dichiarati nell'offerta economica presentata, consistente nella indicazione di tali costi su base annuale e non rapportata all'intera durata del contratto, fornisca, nell'ambito del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, chiarimenti e giustificativi idonei a dimostrare che le suddette voci sono state tenute in debita considerazione nell'offerta economica presentata.

LEGITTIMO IL BANDO CHE PREMIA MISURE ATTE A SCONGIURARE DISCRIMINAZIONI SU RAGIONI DI GENERE (30 - 95)

Il ricorrente ha sostenuto che la richiesta sussistenza nel bando di gara di percentuali di donne in ruoli apicali e l’assenza di verbali di discriminazione di genere sarebbero illegittimi, poiché la facoltà di inserire requisiti di tal genere all’interno di bandi volti all’affidamento di contratti pubblici è stata introdotta – per la prima volta – con l’art. 47, comma 4 (“Pari opportunità e inclusione lavorativa nei contratti pubblici, nel PNRR e nel PNC”) del d.l. n. 77/2021 (c.d. “Decreto Semplificazioni Bis”, convertito con modificazioni in legge 29 luglio 2021, n. 108) e quindi solo in relazione a gare relative a contratti pubblici PNRR e PNC: poiché, quindi, la procedura di gara non era finanziata da fondi europei, la stazione appaltante non avrebbe potuto inserire i suddetti criteri premiali.

Tale assunto è privo di fondamento.

Invero, ai sensi dell’art. 30 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali.

Inoltre, è lo stesso articolo 95, comma 6 lettera a) del Codice dei Contratti ad aver previsto che, fra i criteri di valutazione di un’offerta, possa rientrare “la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali”.

La scelta compiuta in sede di redazione del bando di gara di premiare i concorrenti che abbiano investito sulle misure atte a scongiurare discriminazioni fondate su ragioni di genere è quindi senz’altro legittima ed esente da censure.

Se, come ricordato dalla stessa ricorrente, nel caso di procedure di selezione atte all’attribuzione di fondi europei è lo stesso ordinamento comunitario a prevedere tali meccanismi premiali, è pur vero che l’ordinamento interno ha di recente investito in equivalenti strumenti di tutela.

In questo senso, deve essere menzionata la previsione di cui all’art. 34 del d.l. n. 36 del 30 aprile 2022, convertito con modificazioni dalla legge 29 giugno 2022, n. 79, che ha modificato gli articoli 93 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, estendendo detta tutela anche alle gare diverse da quelle finanziate con risorse PNRR o PNC ex art. 47 del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla legge 29 luglio 2021, n. 108 (“Compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta in relazione al maggiore rating di legalità e di impresa, alla valutazione dell’impatto generato di cui all’articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l’offerente sia un soggetto diverso dalle società benefit, nonché per agevolare la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione alle procedure di affidamento. Indicano altresì il maggiore punteggio relativo all’offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull’ambiente, ivi compresi i beni o i prodotti da filiera corta o a chilometro zero, e l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso di certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”).

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - SI TRATTA DI SCELTA DISCREZIONALE DELLA PA (95)

La scelta operata dall'amministrazione, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico, come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili appalto pubblico servizi scelta del contraente requisiti - bando costi della manodopera mancata indicazione Non è annullabile il bando che non indichi espressamente, nell'ambito del prezzo a base d'asta o dell'affidamento, l'importo separato del costo della manodopera in generale, salvo che tale omissione non implichi un oggettivo impedimento o a formulare l'offerta, oppure a valutarne l'attendibilità in sede di gara.

PUNTEGGIO NUMERICO - COSTITUISCE SUFFICIENTE MOTIVAZIONE QUANDO I CRITERI DELL'OFFERTA TECNICA SONO SUFFICIENTEMENTE DETTAGLIATI (95)

Va evidenziato che quando i criteri di valutazione degli elementi dell’offerta tecnica sono sufficientemente dettagliati, come nel caso di specie, è sufficiente la mera espressione numerica del giudizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Sez. IV, 1797 del 15 marzo 2022).

In sostanza, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci, fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro e articolato da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 2019, n. 4965; Sez. III, 29 ottobre 2020, n. 6618).

INDICAZIONE SEPARATA COSTI AZIENDALI - OBBLIGATORIA ANCHE SE NON PREVISTA DALLA LEX SPECIALIS E I MODULI NON HANNO LO SPAZIO ADEGUATO (95.10)

L’indicazione separata dei costi aziendali della sicurezza e della manodopera è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un’offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall’altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro che il medesimo art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 impone quale indefettibile formalità da espletare in ogni caso anche se l’offerta non è tecnicamente “anomala” (art. 97 commi 1 e ss. d. lgs. n. 50/16) o “incongrua” (art. 97 comma 6 d. lgs. n. 50/16).

Proprio le finalità in esame hanno indotto un consolidato orientamento giurisprudenziale a ritenere che l’inosservanza dell’onere di indicazione separata di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 deve ritenersi sanzionata con l’esclusione dalla gara, a prescindere dall’esistenza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis (Adunanza Plenaria n. 7 e n. 8 del 2020; Cons. Stato n. 10470/22, n. 7036/21, n. 4140/2020).

La portata escludente dell'inosservanza dell'obbligo in parola da parte del singolo operatore economico è stata ritenuta conforme alla normativa comunitaria dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019, in causa C-309/18 la quale ha affermato che:

- i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;

- tuttavia, nell’ipotesi di materiale impossibilità di indicazione separata dei costi della manodopera anche per la confusione ingenerata dalla documentazione di gara, i principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità impongono alla stazione appaltante di accordare al concorrente un termine per ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia. La valutazione circa la ricorrenza di tale ipotesi è stata rimessa dalla Corte di Giustizia al giudice nazionale.

Ciò posto, ritiene il Collegio che, nella vicenda in esame, non ricorrano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata indicazione dei costi aziendali della sicurezza e della manodopera in quanto:

a) per un verso, l’omessa indicazione nel corpo della lex specialis dell’onere di indicazione separata di costi aziendali della sicurezza e della manodopera appare priva di rilievo affidante, in ragione dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16, che deve senz’altro postularsi (anche all’esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico;

b) l’ipotetica non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante non sarebbe di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente. Invero, la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile;

c) nella fattispecie tale impossibilità non sussiste in quanto il modello era modificabile come comprovato dall’offerta economica della ricorrente che contiene la specifica indicazione separata dei costi aziendali della sicurezza e della manodopera (l’Adunanza Plenaria n. 8/2020 ritiene che in tale ipotesi non sussista la “materiale impossibilità”);

d) in ogni caso il modello di offerta economica, dopo l’indicazione del prezzo totale, presentava uno spazio bianco sufficiente a contenere l’indicazione separata di tali costi;

e) non sussiste una preclusione della lex specialis all’integrazione del modello di offerta economica in quanto l’art. 8 del disciplinare di gara prevede l’esclusione dalla procedura nei soli casi di “correzioni” o “cancellature” dell’offerta e non anche nel caso d’integrazione del modello.

AFFIDAMENTO CON CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - RICHIESTA DI CAMPIONE - DEVE CONSIDERARSI LEGITTIMA (95)

La scadenza anche del termine prorogato senza il deposito del campione giustifica la decisione di non procedere all’aggiudicazione nei confronti della concorrente, essendo stato impossibile verificare la conformità tecnica del prodotto offerto, non essendo prevista nella procedura di gara una valutazione dell’offerta tecnica, trattandosi di procedura di affidamento mediante il criterio del prezzo più basso; nonostante la scelta del criterio di aggiudicazione, la stazione appaltante aveva la necessità di verificare le caratteristiche tecniche del prodotto, entro un termine ragionevole; il fatto stesso che il termine sia stato prorogato esclude che le operazioni di verifica del campione siano state condotte in violazione dei criteri di trasparenza, parità di trattamento e massima partecipazione alla gara; la scadenza anche del termine prorogato del 20 ottobre 2022 dimostra che la ricorrente non è stata in grado di depositare il campione legittimamente richiesto dal disciplinare di gara, essendo irrilevanti le considerazioni della ricorrente, oltretutto non provate, per cui essa sarebbe comunque riuscita a completare la configurazione del prodotto entro il 27 ottobre 2022.

CRITERIO PREMIALE - VANNO INTRODOTTE MISURE COMPENSATIVE PER IMPRESE SPROVVISTE DEL RICHIESTO FATTURATO (95.13)

La mancata specificazione nella disciplina di gara ed applicazione da parte della stazione appaltante di elementi idonei a compensare il criterio premiale per le imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, al fine di renderlo compatibile con il diritto dell'Unione Europea e con i principi di parità di trattamento non è conforme al disposto dell'articolo 95, comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 e delle linee Guida n. 2/2016.

CRITERIO MINOR PREZZO - ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE SE IL PREZZO OFFERTO SI PUO' RICAVARE DA UN SEMPLICE CALCOLO (95)

Fermo restando il principio di immodificabilità dell'offerta, nel caso in cui la lex specialis non reca alcuna indicazione in ordine alla modalità di formulazione dell'offerta economica, è illegittima l'esclusione di un operatore che ha interpretato la dicitura "valore economico" come indicativa della volontà di indicare il ribasso percentuale offerto, in una gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, dal momento che dal ribasso è facilmente ricavabile il prezzo.

PROPOSTE MIGLIORATIVE DELL'OFFERTA TECNICA - LA VALUTAZIONE E' LASCIATA ALAL DISCREZIONALITA' DELLA PA (95)

Rientra nell'ambito della discrezionalità tecnica della commissione di gara la valutazione delle proposte migliorative dell'offerta tecnica, ferma restando la loro rispondenza alle previsioni del bando nonché la loro idoneità a soddisfare le esigenze della stazione appaltante in termini di efficacia ed efficienza delle soluzioni proposte.

VALUTAZIONE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE - SINDACABILE SOLO PER ILLOGICITA' O TRAVISAMENTO DEI FATTI (95)

Rileva il Collegio che, secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, è escluso che il Giudice adito possa sovrapporre la propria valutazione al giudizio espresso dall’organo tecnico preposto all’esame delle offerte di una gara d’appalto, essendo quest’ultimo espressione di discrezionalità sindacabile nei limiti dell’illogicità della soluzione o di un evidente travisamento (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 7/9/2022 n. 7795).

Sul punto è utile evidenziare che la giurisprudenza amministrativa consolidata (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 18/11/2021, n.7715), ha precisato che: a) il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058); b) le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572); c) per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; sez. V, 12 marzo 2020, n. 1772)”).

Su tale premessa, ad avviso del Collegio, nel caso di specie, l’operato della Amministrazione resistente non è censurabile dal punto di vista della manifesta illogicità, né pare essere frutto di un evidente travisamento dei fatti, posto che da una piana consultazione della offerta tecnica - relativamente al sub-criterio B2 - formulata dalla Ing. D. s.r.l., non sono ravvisabili elementi tali da integrare ictu oculi una modifica strutturale dell’opera oggetto di gara.

Invero, le proposte migliorative dell’aggiudicataria – quali “Verifica formazione fanghi nei comparti di ossidazione; Inoculo fanghi per accelerazione fase di avviamento;- Controllo funzionamento griglia in ingresso ed eventuale pulizia della stessa; Controllo del corretto funzionamento di tutte le apparecchiature installate e dell’assorbimento di corrente da parte delle stesse…ecc.” contenute all’interno della relativa Relazione tecnica – non sono idonee a trasformare il progetto di gara dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale.

A tal proposito, è pacifico che “In sede di gara d'appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”(Consiglio di Stato sez. V, 15/11/2021, n.7602).

SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO - SERVIZIO DI NATURA INTELLETTUALE (95.10)

Sulla natura intellettuale dell’attività di somministrazione di lavoro si è di recente espresso il Consiglio di Stato, tracciandone i caratteri distintivi dal contratto di appalto: “Essendo lo schema tipico della “somministrazione di lavoro” a tempo determinato caratterizzato dalla ricerca di lavoratori da utilizzare per gli scopi del committente, risulta evidente la differenza delle prestazioni rese dalle agenzie del lavoro, quali somministratrici di personale, da quelle rese dalle imprese appaltatrici di altri servizi. In particolare, trattandosi di prestazioni di mezzi e non di risultato sono assimilabili alle prestazioni di natura intellettuale e procurano un ritorno economico collegato alle politiche attive per il lavoro ed alla posizione che l’agenzia del lavoro viene man mano ad occupare nel relativo mercato (tanto più rilevante quanto più numeroso è il personale che viene scrutinato e formato per una commessa e ricollocabile perché non utilizzato o comunque somministrabile in future commesse)” (cfr. Sez.V, 10.11.2021 n. 7498).

Se, pertanto, oggetto dell’appalto di cui si controverte è l’attività in cui consiste tale servizio e non già l’attività (rectius: la prestazione) che sarà svolta dai lavoratori a somministrarsi (e una diversa conclusione non appare ragionevole ad un più approfondito esame degli atti di gara), non potrà che concludersi per la natura intellettuale del servizio stesso, tale peraltro espressamente e inequivocabilmente definita dall’art.1 del disciplinare del seguente tenore: “Trattandosi di servizi di natura intellettuale, non si applica l’art.95, comma 10 del Codice” (cfr. ottavo comma). A maggior conforto, l’art.6 del Disciplinare di gara, nell’indicare il contenuto della busta 3, dedicata all’offerta economica, non richiedeva affatto ai concorrenti di indicare i costi della manodopera, limitandosi a prevedere l’indicazione del ribasso offerto sul margine di agenzia a base d’asta.

Pertanto, l’esplicita qualificazione del servizio appaltato come intellettuale dà ragione dell’eccezione opposta dalla difesa della stazione appaltante e della controinteressata, secondo cui il secondo motivo sarebbe ancor prima inammissibile per mancata tempestiva impugnazione della suddetta clausola, nella seconda parte.

CONFRONTO A COPPIE - PUNTEGGI TUTTI O IN LARGA PARTE IDENTICI - ILLEGITTIMO (95)

Deve invece trovare accoglimento il quinto dei motivi riproposti in via subordinata nell’appello – corrispondente al sesto motivo dell’originario ricorso -, afferente allo scorretto utilizzo in concreto del metodo valutativo del “confronto a coppie”.

Questa la motivazione del rigetto dei due motivi (esaminati congiuntamente) proposti in materia dalle ricorrenti, resa dalla sentenza impugnata:

<5. Ad avviso delle esponenti (motivi n. V e n. VI) i Commissari avrebbero esaminato in via preliminare la documentazione tecnica (condividendola) per poi procedere alla valutazione in composizione collegiale (cfr. verbale 24-25 lett. C pag. 57-59), con travisamento del meccanismo del confronto a coppie, che impone la fase individuale autonoma con assegnazione discrezionale dei coefficienti da parte del singolo Commissario. Inoltre, si registrerebbe l’illegittimità dei punteggi attribuiti all’esito del confronto a coppie, in quanto i Commissari avrebbero espresso – nella maggior parte dei casi – il medesimo grado di preferenza in esito a tutte le comparazioni, soprattutto con riferimento ai criteri che hanno portato all’esclusione delle ricorrenti (doc. 15, verbale 34).

La tesi non è condivisibile.

Si osserva anzitutto che il verbale n. 33 dell’11/2/2022 (doc. 7 AUSL) e le schede allegate attestano che ogni membro della Commissione ha esaminato le proposte tecniche dei concorrenti in autonomia, con assegnazione dei voti numerici per ciascun criterio. Ivi si dà atto che “avendo completato, nelle riunioni precedenti, la valutazione di tutte le offerte tecniche, i singoli componenti della Commissione procedono discrezionalmente all’attribuzione delle preferenze secondo il confronto a coppie riportandoli nelle schede che si allegano al presente verbale quale parte integrante e sostanziale”.

Il verbale (che fa fede fino a querela di falso) attesta che l’apprezzamento è stato manifestato da ciascun singolo componente “nelle riunioni precedenti” con valutazione per ciascuna coppia di offerte. Nel verbale n. 34 si dà atto che “i risultati delle schede di valutazione, compilate dai singoli commissari nella seduta precedente, vengono riepilogati nella tabella punteggi qualità allegata al presente verbale quale parte integrante e sostanziale. I punteggi ottenuti verranno inseriti nella piattaforma sater nella seduta prossima …”.

Sull’altro aspetto, invero, il Consiglio di Stato, sez. V – 15/9/2021 n. 6299, nel riformare una sentenza di questa Sezione (11/11/2020 n. 731) ha sottolineato che <<La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato al riguardo che “la circostanza fattuale secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401)”. In tale prospettiva, già in passato era stato posto in evidenza che “L’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuit[i] dai vari Commissari non costituisce […] sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d lgs. n. 163/2006, che peraltro non prevede la segretezza [delle] valutazioni espresse dai singoli Commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428; 17 dicembre 2015, n. 5717; III, 11 agosto 2017, n. 3994)>>.

Il principio enunciato è condivisibile, e conduce nella specie a confermare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un passaggio procedurale (ossia, la manifestazione dei voti dei singoli commissari) che traspare nelle schede del confronto a coppie. La coincidenza dei voti espressi dai diversi Commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, essendo plausibile una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di confronto dialettico – inidonea di per sé sola a porre nel nulla i voti individuali dei singoli componenti della Commissione: non v’è evidenza, in definitiva, che si sia in presenza di un voto collegiale anziché di un insieme di voti singoli coincidenti.>.

Sul punto specifico è intervenuta la recente decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2022, affermando i seguenti principi, in senso opposto a quanto ritenuto nella parte finale della motivazione appena citata (la quale, in punto di fatto, ha riconosciuto una “coincidenza dei voti espressi dai diversi Commissari”):

<a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell'offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;

b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l'assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l'individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l'assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie; (…)>.

Orbene, nel caso di specie ricorre con sufficiente evidenza il vizio descritto sub b).

Infatti, gli innumerevoli punteggi attribuiti dai singoli Commissari risultano in generale corrispondenti, con poche eccezioni (nove su sessantaquattro complessivi; cinque sui primi sessanta), oltre ad essere sempre identici – senza eccezione alcuna – nelle pur numerose votazioni afferenti ai “criteri” nn. 3, 4 e 5 che hanno condotto all’esclusione della parte ricorrente, come risulta dalla “tabella punteggi qualità” allegata al verbale n. 34 del 16 febbraio 2022 (prodotto in primo grado dalle ricorrenti, e riprodotto in allegato all’atto d’appello).

MANCATA TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE DELL’ESCLUSIONE DELLE ALTRE IMPRESE – DETERMINA IL BLOCCO DELLA GRADUATORIA (95.15)

Il caso in esame ricade nella fattispecie delineata dall'art. 95 comma 15 poiché il ricorso in primo grado è stato proposto dalla C.G. Costruzioni, con notificazione effettuata il 5 gennaio 2022, dopo che la graduatoria e la soglia di anomalia erano state rese note con verbale del 15 settembre 2021. Pertanto, anche se il ricorso fosse accolto, potrebbe tutt’al più comportare la riammissione delle due imprese escluse (fatto salvo quanto detto per il fallimento della PRG) ma non potrebbe mai comportare, ora per allora, il ricalcolo della soglia di anomalia dell’offerta.

L’effetto “retroattivo” della pronuncia giurisdizionale, invocato dall’appellante, è esattamente quello che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 mira ad evitare, al fine di prevenire possibili azioni giudiziarie strumentali ad alterare per via indiretta l’esito della gara, mediante ricalcolo delle medie e delle soglie, conseguente ad ammissioni o esclusioni postume degli operatori economici (cfr. già Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 26 giugno 2017, n. 316, pur se in relazione all’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006).

Pur potendosi condividere il rilievo dell’appellante che l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 è disposizione che è stata collegata a quella di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., che imponeva l’impugnazione immediata dei provvedimenti di esclusione e di ammissione dei concorrenti, è un dato di fatto che, malgrado l’abrogazione della norma del codice del processo amministrativo (per effetto dell’art. 1, comma 22, lett. a, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 ), è rimasto vigente il comma 15 dell’art. 95.

I rapporti tra le due norme, all’epoca della contestuale vigenza, sono stati ben delineati dalla sentenza di questo Consiglio di Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579, dalla cui motivazione - alla quale è qui sufficiente fare rinvio – si desume come l’art. 120, comma 2, bis c.p.a. avesse soltanto rafforzato, sul piano processuale, il c.d. principio di invarianza e il conseguente effetto del c.d. blocco della graduatoria tuttavia già presenti nell’ordinamento, perché previsti dall’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, introdotta nel 2014, poi trasfuso nell’articolo in commento del d.lgs. n. 50 del 2016.

La sentenza n.2579/2018, appena richiamata, esprime la corretta interpretazione dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. 50 del 2016, precisando che “il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione– illegittima”.

La situazione del concorrente che intendesse contestare anche soltanto la determinazione della soglia di anomalia provocata dall’ammissione (o dall’esclusione ) illegittima di altri operatori economici era agevolata dalla vigenza dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. come interpretato da detta sentenza nel rapporto con l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel senso che “l’immediata impugnativa dell’atto di ammissione, in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata.”. In definitiva, la presenza di una norma come quella dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., imponendo comunque l’impugnazione immediata dei provvedimenti endo-procedimentali aveva l’effetto di precludere la “cristallizzazione” dell’art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici.

Tuttavia, una volta abrogata la norma processuale, è rimasta ferma la regola sostanziale dell’art. 95, comma 15, che comporta che il concorrente deve comunque impugnare immediatamente l’ammissione (o l’esclusione) dell’altro, ove sia a conoscenza di una causa di illegittima ammissione (o esclusione) che abbia comportato un’alterazione della determinazione della soglia di anomalia, senza attendere l’esito della gara e, in particolare, l’aggiudicazione (cfr. Cons. St., sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4107, Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisd., 19 febbraio 2018, n. 96). Infatti, il suo ricorso avverso quest’ultima è inammissibile per difetto di interesse secondo una valutazione già effettuata ope legis dal codice dei contratti pubblici, che vieta nell’art. 95, comma 15, la proposizione di azioni volte solo ad ottenere ex post la modifica della soglia, anche se è venuta meno l’espressa previsione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui stabiliva che «l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».

Nel caso di specie la mancata tempestiva impugnazione del verbale del 15 settembre 2021, contenente l’esclusione delle due imprese PRG e A. ma anche la determinazione della soglia di anomalia, ha prodotto l’effetto del c.d. blocco della graduatoria di cui al comma 15 dell’art. 95 in commento. Questo effetto non può reputarsi impedito -come vorrebbe l’appellante- dalla richiesta di autotutela del 30 settembre 2021, poiché seguita dal provvedimento del RUP del 14 ottobre 2021 di conferma dell’esclusione; né dall’impugnazione del verbale del 15 settembre 2021 contestualmente all’aggiudicazione, quando oramai si era determinata la c.d. cristallizzazione della soglia di anomalia ex art. 95, comma 15, del codice dei contratti come sopra interpretato (cfr. anche Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 590, in cui, a differenza che nel caso di specie, la graduatoria era stata modificata dalla stazione appaltante, a seguito di richiesta di autotutela dell’impresa concorrente danneggiata da ammissioni illegittime presentata ed accolta nella fase del procedimento di gara anteriore all’aggiudicazione definitiva).

SUBCRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - L'EFFETTO DISCRIMINATORIO E LA IRRAGIONEVOLEZZA DEVONO ESSERE COMPROVATI (

Come è stato affermato dalla giurisprudenza (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, V, 22 luglio 2021, n. 5513), nell'ambito delle procedure di affidamento da aggiudicarsi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta dei criteri di valutazione delle offerte operata dalla stazione appaltante, ivi compreso il peso da attribuire a singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico, come tale sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia manifestamente illogica, abnorme ed irragionevole e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili cfr, anche, tra le tante, Consiglio di Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805, e Consiglio di Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602).

Sulla base di tale affermazione giurisprudenziale, deve ritenersi che la ricorrente non abbia fornito concreta dimostrazione della obiettiva irragionevolezza delle scelte compiute della stazione appaltante, essendosi limitata a formulare mere allegazioni non sostenute da idonei elementi di prova, né può ritenersi che la preferenza, in relazione a particolari criteri, per singole caratteristiche proprie del prodotto offerto dalla controinteressata, possa considerarsi di entità tale da determinare effettivamente una distorsione della concorrenza.

Nello specifico, per quanto attiene al fatto che i singoli subcriteri di valutazione sarebbero illegittimi in quanto discriminatori e preclusivi di un effettivo livello di concorrenza, premiando elementi dell'offerta non realmente meritevoli di premialità e che, peraltro, rispecchierebbero caratteristiche tecniche a vantaggio di un unico operatore del mercato, occorre ribadire che tali argomentazioni costituiscono assunti privi di adeguato supporto probatorio, atteso che non è stata comprovata la manifesta illogicità dei criteri di valutazione individuati dalla stazione appaltante, né è stato compiutamente dimostrato che i subcriteri siano stati preordinati a favorire un operatore anziché essere stati formulati tenuto conto delle esigenze della collettività che l'appalto è destinato a soddisfare (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 14 dicembre 2022, n.1259).

In particolare, quanto alla equivalenza della propria offerta in ordine alla “regolazione in altezza mediante colonne telescopiche”, alla “laterizzazione del paziente mediante inclinazione laterale del piano rete total body con visualizzazione del display dei gradi di inclinazione raggiunti” e al “sistema di sicurezza che permetta in maniera automatica, senza alcun intervento dell’operatore, la frenatura del letto”, la ricorrente ha formulato semplici allegazioni, non dimostrando che l’operato della stazione appaltante debba essere giudicato obiettivamente irragionevole e, in quanto tale, essere soggetto al sindacato del giudice amministrativo.

In altri termini, la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare che i criteri di preferenza prescritti nella lex specialis (relativi alla regolazione in altezza, alla laterizzazione del paziente, al sistema di frenatura) erano sproporzionati, non coerenti con l’oggetto della fornitura, del tutto irragionevoli.

Alla luce di quanto sopra esposto, la censura è destituita di fondamento e, pertanto va rigettata.

SERVIZIO DI NATURA INTELLETTUALE - SI PUO' APPLICARE IL CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - DEFINZIONE DI PRESTAZIONE STANDARD (36.9bis - 95.3)

Il Collegio, pertanto, condivide l’approdo argomentativo sostenuto dal Tribunale adito, secondo cui il fatto che la prestazione oggetto dell’affidamento avesse natura intellettuale non osterebbe al ricorso del criterio del prezzo più basso, trattandosi di un appalto sottosoglia (art. 36 cit) e non rientrando nei casi di cui all’art. 95, comma 3, del Codice, poiché tale norma trova applicazione solo ai contratti ad alta intensità di manodopera, esclusi i servizi di tipo intellettuale. Il giudice di primo grado ha, inoltre, correttamente precisato che la Stazione appaltante ha condivisibilmente richiamato l’articolo 95, comma 4, del Codice, laddove prevede la possibilità di ricorrere al criterio del minor presso in caso di “…servizi e le forniture con le caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”, tra i quali non rientrano i servizi oggetto dell’appalto in esame.

In base all’art. 95 cit., il fatto che si tratti di un servizio con caratteristiche standardizzate non è un elemento che di per sé consente l’affidamento al prezzo più basso, poiché questa possibilità è esclusa laddove si tratti di un servizio ad ‘alta intensità di manodopera’, secondo il parametro disposto dall’art. 50, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia i servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto. Tuttavia, come precisato dal giudice di primo grado, questa disposizione non trova applicazione per i servizi aventi natura intellettuale, come chiaramente emerge dal tenore letterale della norma che recita: “Per gli affidamenti di contratti di concessione appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.

COSTI DELLA SICUREZZA PARI A ZERO - NON LEGITTIMA L'ESCLUSIONE AUTOMATICA (95 - 97)

Nel caso di specie non si assiste ad un caso di mancata indicazione separata degli oneri aziendali in seno all’offerta economica, per la quale la giurisprudenza maggioritaria, anche di matrice comunitaria, ammette soluzioni espulsive di tipo automatico e l’impossibilità di ricorrere (salvo casi di materiale impossibilità formale di indicazione degli stessi nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante) al soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons Stato, Ad. Plen. 02/04/2020, n. 7, CGUE, nona Sezione, 2/05/2019, causa C-309/18, Cons. Stato, Ad. Plen., Ord., 24/01/2019, n. 1).

Nel caso di specie, infatti, l’offerta del concorrente reca una indicazione di tali costi quantificandola a zero. Come evidenziato da recente giurisprudenza, “nelle gare pubbliche la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nell'offerta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno all'ausilio del soccorso istruttorio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 26/04/2021, n. 2686).

La questione pertanto si sposta dal piano formale a quello sostanziale.

L’indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell’impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell’assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica.

Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.

Come evidenziato, nel caso di specie la verifica di anomalia dell’offerta si è celebrata ma in sede procedimentale nessun elemento in merito alla quantificazione degli oneri per la sicurezza è stato né richiesto né offerto dall’impresa aggiudicataria.

Nelle proprie difese l’amministrazione si limita ad riportare che il costo orario offerto dall’aggiudicatario è maggiore di quello offerto dalla ricorrente (15,07 euro contro 12,50 euro), che i costi della sicurezza per l’eliminazione delle interferenze sono assenti e che la scelta di non effettuare l’istruttoria sulla componente degli oneri aziendali per la sicurezza discende dal fatto che i servizi oggetto dell’appalto sono di tipo immateriale (gestione centralino, numeri verdi, gestione della corrispondenza, sorveglianza e custodia accessi, telesorveglianza e ispezione locali) e richiedono pertanto minime misure di sicurezza. Deduce pertanto di non aver ritenuto incongrua la indicazione a zero dei costi per la sicurezza.

L’art. 97, comma 5, del codice, nel descrivere il procedimento di anomalia, dispone che la stazione appaltante “esclude” l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti o se ha accertato che l'offerta è anormalmente bassa in quanto sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture.

In sostanza il passaggio istruttorio sulla valutazione della congruità degli oneri aziendali si pone come obbligatorio ed autonomamente escludente rispetto all’analisi del livello complessivo dei prezzi e degli altri costi di cui l’offerta si compone (retribuzioni, costi del personale, degli obblighi di cui all’art. 105 e di cui all’art. 30, comma 3 del codice).

Tale carenza istruttoria assume rilevanza determinante per la valutazione di congruità poiché il codice attribuisce a tale componente di costo valore essenziale per l’offerta. La giurisprudenza giunge a riconoscere che “la modifica dei costi della manodopera, introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell'importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l'incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall'art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016” (Cons. Stato Sez. III, 28/10/2022, n. 9312).

A nulla rileva il fatto che la stazione appaltante abbia ritenuto inesistenti i costi interferenziali per la sicurezza, giacché trattasi di due grandezze aventi scopo e funzioni diverse. Gli oneri della sicurezza costituiscono costi aziendali, dovuti alle misure obbligatorie per legge, per la gestione del rischio “proprio” connesso all’attività svolta e alle misure operative gestionali (come identificati sostanzialmente nel documento di valutazione dei rischi di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 81/2008 ed includono i DPI, la sorveglianza sanitaria, la gestione delle emergenze, l’addestramento e l’informazione, il servizio di prevenzione e protezione) della singola impresa. I costi interferenziali per la sicurezza sono invece connessi alle prestazioni da svolgere sui luoghi in cui l’appalto viene eseguito, la cui determinazione è rimessa alla stazione appaltante (ai sensi dell’art. 23, commi 15 e 16 del codice, nonché dell’art. 26 del D.Lgs. n. 81/2008) nei documenti di gara e, per i lavori, nel PSC (per i quali l’art. 97, comma 6, del codice non ammette giustificativi e ribassi).

Nel caso di specie, peraltro, le tabelle ministeriali applicate dall’aggiudicataria per la valutazione della congruità del valore della manodopera (per il settore multiservizi, cfr. doc. n. 11 di parte resistente e doc. n. 20 e 21 di parte ricorrente) indicano espressamente che il costo aziendale minimo annuo pro capite della sicurezza (D.P.I., visite mediche, D.Lgs 81/2008 e s.m.i.) è pari ad euro 200,00, con riferimento al personale di livello impiegatizio.

A fronte di tale elemento la stazione appaltante non poteva omettere specifica istruttoria al fine di verificare le ragioni dello scostamento tra il valore “zero” indicato in offerta e quello indicato come presunto nelle tabelle ministeriali.

OMESSA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMISSIBILE SE LA LEX SPECIALIS NON CONSENTE DI INTEGRARE IL MODULO OFFERTA (95.10)

Nel caso di specie il modulo per la presentazione dell'offerta non prevedeva alcuno spazio per l'indicazione degli oneri di sicurezza e quindi, secondo la ricorrente era dunque legittimo il soccorso istruttorio operato dal Comune, non rilevando la circostanza che il modulo fosse un file in formato word, dunque editabile, come allegato dal Comune nel provvedimento impugnato, poiché il bando disponeva la non modificabilità o integrabilità del modulo a pena di esclusione;

Il ricorso, re melius perpensa, è fondato nel suo primo, assorbente, motivo e deve essere accolto, anche alla luce di quanto ritenuto dal Consiglio di Stato, Sez. V, con ordinanza cautelare 13.12.2022, n. 5783, resa in sede di appello cautelare avverso ordinanza del medesimo tenore pronunciata in altra causa del tutto analoga, tra le medesime parti, a quella che occupa, che ha così disposto: "Considerato che – pur a fronte del consolidato intendimento della attitudine eterointegrativa della regola di obbligatoria e separata evidenziazione dei costi del personale degli oneri aziendali per la sicurezza ex art. 95, comma 10 d. lgs. n. 50/2016 – la necessità di attivazione del soccorso istruttorio si appalesa, nella concreta vicenda in esame, giustificata dalla necessità di salvaguardare l’affidamento dell’operatore economico appellante, a fronte di una obiettiva carenza ed incompletezza del modello dichiarativo apprestato dalla stazione appaltante e della espressa clausola della lex specialis che, generando apprezzabile incertezza a dispetto della dispiegata misura di diligenza, ne imponeva il rispetto con la comminatoria di esclusione;

Ritenuto, per l’effetto, che – a dispetto della imminenza della udienza fissata, in prime cure, per la trattazione nel merito della controversia – sussistono i presupposti, in ragione della prevalenza dell’interesse generale all’affidamento della migliore commessa, per l’accoglimento della articolata istanza cautelare, ai fini della tempestiva attivazione del soccorso istruttorio;".

A fronte di tale ordinanza, può essere riconosciuta la scusabilità dell'errore in cui è incorsa la ricorrente nel non aver indicato separatamente, mediante modifica del modulo predisposto dalla stazione appaltante, degli oneri di sicurezza aziendale ex art. 95, comma 10 del Codice dei Contratti.

In questa direzione, il giudice d'appello ha ritenuto valorizzabile, nel caso concreto, l'ambiguità della lex specialis in merito alla possibile comminatoria di esclusione per l'ipotesi di modifica della documentazione di gara, in particolare con riferimento al modulo di offerta, che avrebbe dovuto essere integrato con gli oneri di sicurezza, per i quali non era effettivamente previsto alcuno spazio apposito.

In tal guisa il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 5783/2022 ha infatti letto quanto previsto dall'art. 16 del bando, per cui "l’Offerta economica, a pena di esclusione, dovrà essere redatta secondo il modello di cui all’ “Allegato E_ Modello di offerta (…)" e dall'art. 19, per cui "Saranno escluse dalla procedura: - le imprese concorrenti che presentino offerte nelle quali fossero sollevate eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura alle condizioni specificate nel presente Bando, nel Capitolato tecnico e in tutta la documentazione di gara, ovvero che siano sottoposte a condizione, ovvero che sostituiscano, modifichino e/o integrino le predette condizioni, nonché offerte incomplete e/o parziali;".

Pur ribadendosi perciò la regola generale per cui tali oneri debbono essere indicati separatamente nel modulo di offerta e che ciò possa essere imposto all'operatore economico anche laddove il modulo non preveda un apposito spazio, se comunque l'indicazione è materialmente possibile, nel caso di specie si è ritenuto di ravvisare una circostanza eccezionale tale da giustificare il soccorso istruttorio della stazione appaltante in merito all'omessa indicazione.

Ciò in ragione dell'ambiguità della lex specialis circa una possibile esclusione dell'impresa che anche solo integrasse - pur riportando informazioni che obbligatoriamente per legge debbono essere separatamente indicate rispetto all'offerta - il modulo dell'offerta predisposto dalla stazione appaltante, che potesse far dubitare appunto l'operatore economico di una possibile conseguenza espulsiva in caso di emendatio di tale documento.

Su tali basi perciò, come si evince dall'ordinanza del Consiglio di Stato citata, può ritenersi legittimamente esercitato il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha consentito la successiva separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale ex art. 95, comma 10 Codice dei Contratti.

CRITICITA' NELLA PRESENZA DI CRITERI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA TECNICA E LIMITE TEMPORALE PER LA COMPROVA DEI SERVIZI SVOLTI

Oggetto

Provincia di Parma: procedura aperta per l’affidamento della redazione di un progetto di fattibilità tecnica ed economica per la realizzazione di un nuovo ponte in attraversamento al fiume Po tra le località di Casalmaggiore (Provincia di Cremona) e Colorno (Provincia di Parma) (CIG: 9243928AB2; importo a base di gara: 1.146.628,57 euro) Nota di definizione ai sensi dell’articolo 21 del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici.

Fermo il superamento della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione, appare evidente che gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo siano ammessi qualora “possano effettivamente illuminare la qualità dell’offerta; inoltre, lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non deve incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo” (Consiglio di Stato sez. V, sentenza n. 279 del 17 gennaio 2018). Sulla base di quanto sopra richiamato appare dunque chiaro che i criteri soggettivi inseriti nella valutazione dell’offerta tecnica debbano essere connessi all’oggetto dell’appalto, e per quanto attiene ai

requisiti esperenziali devono essere apprezzati non in quanto tali ma perché costituiscono una specifica garanzia della prestazione del servizio secondo le modalità prospettate dell’offerta.

Ferma restando la regola per cui la stazione appaltante deve valutare, come chiarito, i servizi ritenuti significativi della capacità del concorrente svolti lungo tutto l’arco della sua vita professionale, eventuali deroghe, oltre a non essere irragionevoli, devono essere strettamente motivate, non ritenendosi sufficiente un generico riferimento all’importanza dell’opera. Sotto altro profilo, l’affidabilità e la professionalità dell’operatore viene già assicurata a monte attraverso la previsione, tra i requisiti di partecipazione alla procedura, di criteri di capacità tecnica professionale piuttosto stringenti e pertanto eventuali rischi di presentazione in offerta di esperienze “obsolete”, in quanto troppo risalenti nel tempo della vita professionale del concorrente possono essere agevolmente superati in sede di valutazione.

Per tali motivi la previsione di un ulteriore limite temporale dello svolgimento dei servizi tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica appare concretare un illegittimo restringimento della concorrenza privo di reali ragioni giustificatrici.

NESSUNA OFFERTA CONVENIENTE - POSSIBILITA' DI NON AGGIUDICARE MA NON CON RIFERIMENTO A FATTI SOPRAVVENUTI (95.12)

Nel caso di specie è dirimente stabilire i limiti del potere di non aggiudicare di cui all’art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici. In particolare se, come nella vicenda in esame, per giustificare la scelta di non aggiudicare l’amministrazione richiama profili e valutazioni già svolte dalla commissione giudicatrice si verifica una revisione sostanziale di tali giudizi; se, invece, vengono invocate esigenze sopravvenute alla conclusione della procedura di gara si fuoriesce dall’ambito normativo segnato dalla disposizione in esame la quale impone di valutare la convenienza o l’idoneità dell’offerta «in relazione all’oggetto del contratto», non con riferimento a eventi non contemplati nel programma contrattuale posto a base di gara (in relazione ai quali, invece, dovrebbero essere esercitati i poteri di revoca del bando e di rinnovo della gara).

In ogni caso, nella fase di attuazione del giudicato e dei relativi effetti conformativi, l’esercizio del potere di non aggiudicare soffre di ulteriori limiti, dovendosi evitare che, in presenza di un giudicato che riconosce al ricorrente vittorioso il diritto all’aggiudicazione, il bene della vita attribuito dalla sentenza di cognizione sia vanificato dalla decisione discrezionale dell’amministrazione di non aggiudicare. Il potere di non aggiudicare, secondo logica, va esercitato prima di adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva (il che spiega anche perché si tratti di un potere riservato alla stazione appaltante e non alla commissione giudicatrice: in termini anche Cons. Stato, V, 27 novembre 2018, n. 6725); una volta disposta l’aggiudicazione residuano eventualmente i soli poteri di autotutela (art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici).

Pertanto, quando, come nel caso di specie, il giudicato ha espressamente accertato il diritto all’aggiudicazione e il diritto al subentro nel contratto, si giustifica sul piano sistematico anche la preclusione (quale effetto del giudicato) all’esercizio del potere di non procedere all’aggiudicazione previsto dall’art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici (in tal senso si veda di recente anche Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4904, che ha dichiarato la nullità del provvedimento di non aggiudicazione adottato ai sensi dell’art. 95, comma 12 cit., sull’assunto che una valutazione di convenienza successiva al giudicato è certamente sintomatica dell’elusione del medesimo).

ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO DI TIPO “ON/OFF” – PUNTEGGI SULLA MODALITÀ DI SVOLGIMENTO DEL SERVIZIO

Va quindi ricordato (ex multis, Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094; V, 10 novembre 2021, n. 7498) che “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105)”.

Ciò detto, va ribadito che non è di per sé ravvisabile un diretto contrasto con l’art. 95, comma 10-bis d.lgs. n. 50 del 2016 neppure nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia optato, nell’esercizio (a monte) della propria discrezionalità tecnica, per una modalità di attribuzione del punteggio di tipo “on/off”, in cui – come già detto – vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante, in quanto “il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica” (Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094, cit.).

A maggior ragione, “la violazione della richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici va esclusa […] nel caso di specie in cui non si verte affatto nell’ipotesi nella quale i criteri on/off assorbono gran parte del complessivo punteggio tecnico”, ma “tutti i restanti criteri di valutazione erano tabellari, attenevano ad elementi qualitativi dell’offerta e, garantendo in maggioranza la graduazione dei punteggi in range ragionevolmente ampi, erano atti ad assicurare un effettivo confronto concorrenziale sugli elementi qualitativi del servizio (dislocazione territoriale, numero e competenza dei selezionatori, test di valutazione dei candidati)”.

Per l’effetto, va confermato il principio per cui “va esclusa la violazione dell’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 ogniqualvolta, in un appalto di servizi, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica definiti dalla lex specialis, pur essendo in parte del tipo c.d. on/off, per altra parte comportano l’assegnazione di punteggi gradualmente crescenti in ragione della tipologia degli elementi qualitativi dell’offerta presi in considerazione, diversi dai requisiti minimi di partecipazione e caratterizzanti le modalità di svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato, III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2967)” (così, ex multis, Cons. Stato, V, 10 novembre 2021, n. 7498).

PUNTEGGIO NUMERICO - IN PRESENZA DI CHIARI CRITERI DI ATTRIBUZIONE NON SERVE ALTRA MOTIVAZIONE PER AGGIUDICARE (95)

Va osservato che il punteggio numerico è idoneo a soddisfare l’obbligo motivazionale a carico della stazione appaltante e a rendere intellegibili le ragioni per le quali l’offerta vincitrice è stata preferita alle altre, laddove la legge di gara predetermini con chiarezza e con un adeguato grado di dettaglio i criteri di attribuzione del punteggio medesimo (cfr., T.A.R. Marche, sentenza n. 415/2022; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 2118/2021).

Se, viceversa, detta condizione non è soddisfatta, vuoi perché i criteri di valutazione, specie quelli di tipo qualitativo, sono descritti in termini generici, vuoi perché è assegnato ad essi un ampio intervallo di punteggio, vuoi perché la commissione giudicatrice non ha predeterminato i parametri per attribuire i valori intermedi, allora il mero dato numerico non è autosufficiente e deve essere integrato da una motivazione – anche sintetica – della valutazione effettuata (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 1113/2022; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 6618/2020).

PUNTEGGIO PER OPERE AGGIUNTIVE – DIVIETO – NON ESTENSIBILE AGLI APPALTI DI SERVIZI (95.14bis)

Non coglie nel segno neanche il richiamo all’art.95 co. 14 bis D.Lgs. n.50/2016 secondo cui, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, "le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta", poiché, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, trattasi di una disposizione normativa esclusivamente applicabile agli appalti di lavori.

Secondo quanto, infatti, chiarito dal Consiglio di Stato (Sez. V, 17 dicembre 2019 n. 8534), deve escludersi che per il servizio in contestazione possa applicarsi il divieto previsto dall'art. 95, comma 14-bis, del codice dei contratti pubblici di attribuire punti "per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta", poiché esso è applicabile sulla base del suo tenore letterale ai soli contratti di appalto pubblico di lavori. Né la medesima disposizione è estensibile agli appalti pubblici di servizi in ragione della sua ratio, consistente nell'evitare che il progetto di opera predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice sia posto nel nulla da offerte che abbiano ad oggetto lavori ulteriori, non essendone consentita l'estensione agli appalti pubblici di servizi. I lavori si contraddistinguono, infatti, per la determinazione dell'opera (come definita dall'art. 3, comma 1, lett. pp), del codice dei contratti pubblici, secondo cui "il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica"), da realizzare sulla base del progetto predisposto dall'Amministrazione aggiudicatrice, mentre i servizi consistono in prestazioni di fare che possono avere contenuto svariato e in cui il carattere accessorio ed aggiuntivo di alcune di esse, secondo valutazioni di carattere ampiamente discrezionale, contribuiscono comunque a soddisfare gli interessi dell'Amministrazione insieme alle prestazioni di carattere principale.

MINOR PREZZO QUANDO PUO' ESSERE UTILIZZATO (95)

Nel caso in cui la stazione appaltante ritenga sussistenti le condizioni per l’applicazione del criterio del minor prezzo, secondo le previsioni dell’art. 95, comma 4 del Codice e le indicazioni contenute nelle linee guida sopra richiamate, la stessa è tenuta a definire puntualmente, negli atti di gara, le condizioni tecniche per l’esecuzione del servizio, «redigendo un progetto completo e accurato e, al fine di prevenire comportamenti opportunistici sia in fase di offerta che in fase esecutiva, dovrà altresì verificare che le offerte presentate corrispondano a quanto richiesto dai documenti di gara e dalla disciplina di settore». Resta, inoltre, fermo l’obbligo per la stazione appaltante, ai sensi del comma 4 del citato art. 95, di dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - MODALITA' OPERATIVE (95)

Con riferimenti ai principi applicabili alla valutazione dei profili qualitativi dell'offerta tecnica si deve affermare che:

a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;

b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie;

c) le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione.

OFFERTA - SEMPRE OBBLIGATORIA L'INDICAZIONE DEI COSTI MANODOPERA

Seppur la stazione appaltante negli atti di gara abbia indicato che gli importi stimati relativi al costo della manodopera non siano soggetti a ribasso, il concorrente è tenuto sempre a specificare nella propria offerta economica i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nel rispetto di quanto previsto all'art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.

PREPONDERANZA A DETERMINATE COMPONTENTI DELL'OFFERTA - SCELTA NON SINDACABILE

Non sono sindacabili gli interessi sottesi alla scelta (altamente discrezionale) della Stazione appaltante di attribuire preponderanza a determinate componenti dell'offerta e gli obiettivi dalla stessa prefissati per il miglior perseguimento dell'interesse pubblico, se non nell'ipotesi in cui le valutazioni compiute appaiano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.

MANCATO RISPETTO DISPOSIZIONI CAM - VALUTAZIONE P.A. SINDACABILE

In una procedura di affidamento del servizio di ristorazione collettiva, l'individuazione del prezzo a base di gara per singolo pasto rientra nell'esercizio della discrezionalità tecnica propria della Stazione appaltante. Tuttavia, nel caso in cui tale importo risulti, di fatto, inferiore al costo medio stimato per pasto previsto dal D.M. 10 marzo 2020 sui nuovi Criteri Ambientali Minimi e la Stazione appaltante non abbia reso noto l'iter logico seguito per la sua determinazione o, in ogni caso, non abbia fornito elementi sufficienti per la verifica di quanto determinato, sussistono i presupposti per mettere in discussione la valutazione tecnica effettuata.

MODULISTICA DIGITALE NON CONSENTE DI INDICARE IL COSTO DELLA MANODOPERA - NON SI DEVE DISPORRE L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE (95.10)

La mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l'esclusione dell'impresa dalla gara e non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell'offerta economica ... anche se non espressamente indicato” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 8, cit.). Tali costi debbono in altre parole essere espressamente “indicati” e giammai soltanto “considerati” o comunque contemplati.

Unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell'ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di spazio fisico nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento.

Da tali condivisi principi (cfr. tra le tante: T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. II, 4 luglio 2022, n.1774; Sez. I, 19 luglio 2021, n. 2363 e 1 giugno 2020, n. 1202) discende che la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l’esclusione dell’offerente dalla gara, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti, può applicarsi solo nel caso in cui l’offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica, come sicuramente si verifica nelle ipotesi nelle quali le ditte hanno la possibilità di elaborare liberamente quest’ultima.

Diversamente, nel caso in cui tale possibilità non sia ravvisabile, perché ad esempio il modello da compilare on line non contempla un apposito campo in cui indicare separatamente il richiesto costo della manodopera o degli oneri di sicurezza o altro dove liberamente poter inserire il dato, ovvero ancora comunque sussistono impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. anche: Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2020, n. 2350; 8 gennaio 2021, n. 283; T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. III, 25 gennaio 2021, n. 315; T.A.R. Puglia - Lecce Sez. III, 31 agosto 2020, n. 965; T.A.R. Lazio - Roma, Sezione III ter, 1 giugno 2020, n. 5780).

Nel caso di specie la modulistica digitale di gara inserita nella piattaforma non consentiva di inserire direttamente i costi della manodopera nell’offerta economica, né consentiva la predisposizione di documentazione “aggiuntiva” (la documentazione doveva essere fornita “attraverso la piattaforma Me.Pa. attenendosi alle indicazioni previste dalle “Regole del Sistema e-procurement”) né, tantomeno, la modifica dei documenti informatici. Era, invece, prevista solo la possibilità di inserire “ulteriore documentazione” nella sezione telematica relativa alla “Busta A documentazione amministrativa”, ingenerando fondati dubbi in capo al concorrente di “commistione” della documentazione con conseguente violazione del generale principio di segretezza dell’offerta economica.

CRITERIO MINOR PREZZO - OBBLIGO VERIFICARE SEMPRE IL RISPETTO MINIMI SALARIALI (95.10)

Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.

Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso e mancata esclusione del concorrente con il c.d. taglio delle ali ex art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Diversamente, infatti, potrebbe essere messo a repentaglio il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).

Orbene, nonostante i tentativi di xxxx di difendere la sostenibilità della propria offerta, invocando, da un lato, il diritto dell’impresa di organizzare i fattori produttivi e, dall’altro lato, il dichiarato rispetto dei minimi salariali, è evidente che:

– o l’offerta si riferisce a n. 4,74 uomini/giorno e quindi, anche considerando gli accorgimenti tecnici ammissibili, è palesemente inidonea, risultando necessari almeno n. 9 uomini/giorno;

– oppure richiede l’aumento delle maestranze ed allora i conti sul costo complessivo della manodopera – confessoriamente – non tornano, come giustamente stigmatizzato dalla ricorrente.

Per quanto concerne il richiamato diritto dell’imprenditore di organizzare e gestire i mezzi secondo le soluzioni dal medesimo ritenute più opportune, si osserva che il suddetto diritto (rectius, libertà) non può giungere ad obliterare le regole tecniche indispensabili per assicurare l’integrale rispetto del progetto, oltre che le prescrizioni della committenza e/o dell’autorità tutoria. E ciò viepiù nel caso di specie, in cui il restauro riguarda un bene soggetto a vincolo monumentale e, quindi, bisognevole di particolari precauzioni (sul punto cfr. anche pag. 47 della relazione peritale).

Parimenti, si rivela inaccoglibile l’argomento della difesa erariale secondo cui, avendo l’aggiudicataria accettato di realizzare il progetto posto in gara, la metodologia di lavorazione prospettata per limitare l’impiego di personale si collocherebbe in sede di esecuzione e, di conseguenza, sarebbe insindacabile nella fase evidenziale. Tale tesi dimentica che l’uso di strumenti meccanici è stato ideato dalla controinteressata in deroga alle previsioni progettuali: pertanto, “Vero è che sussiste la flessibilità organizzativa caratteristica di ogni organizzazione imprenditoriale: ma essa dev’essere esplicitata all’atto della presentazione dell’offerta e nell’ambito di essa, non potendo certo essere oggetto di una riserva mentale per poi essere ricostruita, ex post, sulla base di variabili dipendenti esclusivamente dall’offerente, introdotte successivamente” (così T.A.R. Liguria, sez. I, 11 luglio 2022, n. 595).

Con riferimento agli oneri della manodopera, è lapalissiana l’insufficienza della mera formale dichiarazione dell’impresa di corrispondere ai lavoratori un importo medio orario conforme alle tabelle ministeriali, dovendo contestualmente apprezzarsi l’adeguatezza del numero degli operai impiegati nel cantiere e delle ore lavorate, in relazione al cronoprogramma dei lavori. Diversamente opinando, l’obbligo dello stipendio base si presterebbe a facili elusioni, perché sarebbe sufficiente indicare in sede di offerta una quantità di personale e/o di ore inferiore a quella realmente necessaria e poi, una volta ottenuto l’affidamento, arruolare e sottopagare manovalanza aggiuntiva per eseguire la commessa nei tempi e con le modalità stabilite dal capitolato (in argomento v. Cons. St., sez. III, 5 giugno 2020, n. 3573; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776, cit.).

COSTO DELLA MANODOPERA - SCOSTAMENTO IMPORTANTE IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONE - NON LEGITTIMO (95.10)

L’esclusione dalla gara di D. è stata, dunque, legittimamente motivata sull’incongruità del costo della manodopera, sussistendo una divergenza considerevole tra la somma complessiva quantificata dalla concorrente in sede di gara e quella oggetto di giustificazioni, con un rilevante scostamento in riduzione del 24,29%.

Ciò posto, giova evidenziare come l’errore di fondo che si annida nel ragionamento dell’originaria ricorrente, recepito anche dalla sentenza appellata, risiede nell’erroneo convincimento secondo cui ciò che deve essere giustificato in sede di procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è il solo costo effettivo della manodopera e non quello teorico contrattuale.

Al contrario, se è vero sono consentiti motivati scostamenti dai valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza, non possono costituire parametri inderogabili dal cui mancato rispetto possa essere automaticamente desunta l’inattendibilità dell’offerta economica, non potendo essi, nella loro formulazione statistica, considerare l'effetto di tutti i fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, valore quest’ultimo per la cui determinazione tabellare si considerano le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, in parte predeterminabili in misura fissa, in altra parte suscettibili di variazione caso per caso: cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 28.1.2019, n. 690; Consiglio di Stato, VI, 20 ottobre 2020, n. 6336: id. 4 dicembre 2019, 8303), è però anche vero che le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle ministeriali possono considerarsi anormalmente basse qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata.

Orbene, nel caso di specie, lo scostamento del costo orario medio indicato in sede di giustificazioni è stato correttamente quantificato dai provvedimenti impugnati in una riduzione considerevole di circa il 24,29% rispetto a quello individuato dalla concorrente nella propria offerta tecnica e al valore indicato dalle tabelle ministeriali e non è stato affatto giustificato dalla concorrente Dussmann; i chiarimenti resi da quest’ultima sono, pertanto, del tutto insufficienti a escludere l’anomalia dell’offerta in relazione al costo del lavoro.

Alla luce delle considerazioni svolte non andava, pertanto, rinnovata la verifica di anomalia dell’offerta prima classificata.

Infatti, l’impugnato provvedimento di esclusione è legittimo laddove ha correttamente ritenuto che il costo della manodopera non può che essere determinato dalle ore contrattuali offerte in gara (rispetto alle quali peraltro è stato anche valutato il progetto tecnico), sicché è su tale valore, e non sulle ore lavorate, che deve giustificarsi il costo orario complessivo.

La concorrente ha, invece, utilizzato il monte ore effettivo non solo come divisore per addivenire al costo orario medio (operazione pacificamente consentita secondo il principio giurisprudenziale richiamato dalla sentenza appellata), ma, erroneamente, anche come moltiplicatore per calcolare il costo complessivo della manodopera (che andava invece, come detto, determinato con riferimento al monte ore “contrattuale”, che copre sia le ore lavorate sia le ore non lavorate per le quali devono essere impiegate unità in sostituzione ai fini della regolare esecuzione del servizio).

Anche il richiamo all’orientamento giurisprudenziale che rinvia al costo reale per la determinazione del costo medio orario è suggestivo, ma non coglie nel segno: infatti, come evidenziato, il costo reale può essere utilizzato, quale divisore, per determinare il costo medio orario, ma questo va poi moltiplicato per le ore contrattuali offerte (comprensive delle sostituzioni), in quanto esse rappresentano l’effettivo costo che l’impresa si è impegnata in offerta a sostenere nell’esecuzione del servizio da garantire alla stazione appaltante.

In conclusione, la sentenza appellata, pur muovendo da premesse corrette, ha raggiunto conclusioni non condivisibili laddove, disponendo la riedizione della verifica di anomalia, ha sostanzialmente recepito la tesi di Dussmann secondo cui, oltre al costo medio orario, l’altro fattore da utilizzare per la quantificazione del costo della manodopera è rappresentato dal solo monte ore effettivo, anziché dal monte ore contrattuale (che esprime, invece, il reale impegno assunto dalla concorrente nell’offerta).

OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA – NON PREVISTO NEGLI ATTI DI GARA – CLAUSOLE AMBIGUE – AMMESSO SANATORIA (95.10)

Quanto al secondo motivo di ricorso, preme ricordare che l'art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che, nell'offerta economica, l'operatore debba “indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le due sentenze n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, anche sulla base delle precisazioni operate al riguardo dalla C.G.U.E. nona sezione, 2 maggio 2019, in causa C-309/18, ha riconosciuto la natura immediatamente precettiva della previsione dell'art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, anche in mancanza di richiamo da parte della lex specialis della procedura, precisando la necessità di dover escludere l'applicabilità dell'effetto automatico di esclusione previsto dalla disposizione di che trattasi ai soli casi in cui risulti impossibile “indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall'amministrazione”.

Pertanto, l’“unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento. A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato (mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia)” (Cons. Stato sez. V, 17 febbraio 2022, n.1191).

Nel caso di specie, né la richiesta dell’offerta, né la lettera di invito, né il capitolato speciale d’appalto prevedevano espressamente l’obbligo di indicare nell'offerta economica i costi della manodopera ai sensi dell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Tuttavia, l'applicabilità alla gara della predetta disposizione appare assicurata sia dalla natura immediatamente precettiva ed eterointegrativa delle previsioni di bando della disposizione predicata dalla giurisprudenza sopra richiamata (e da varie decisioni successive), sia dall’art. 6, punto 2), del Capitolato speciale di Appalto, che esplicitamente dispone che “Per tutto quanto non espressamente previsto, si rimanda alle previsioni del Contratto, alla normativa, alle disposizioni normative in tema di appalti pubblici, alle previsioni del Codice Civile ed alla normativa comunque applicabile in materia”.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha chiarito che “Come evidenziato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 1 del 24 gennaio 2019: “l’obbligo di indicare i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori risponde all’evidente esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni”. In questa stessa direzione: “negli appalti ad alta intensità di manodopera (in cui gli oneri lavorativi sono la parte prevalente — o pressoché esclusiva — degli oneri di impresa), il concorrente che formuli un'offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un'offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l'onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale” (Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n.1191).

DETERMINAZIONE COSTO MANODOPERA - SOCI LAVORATORI - VANNO COMPUTATI (95.10)

Secondo la difesa della Stazione appaltante, con riguardo al costo del lavoro, il R.U.P. avrebbe legittimamente considerato soltanto quello relativo all’operaio specializzato aiutante, non ritenendo di ricomprendervi i costi relativi all’autista e al Responsabile tecnico, trattandosi di soci lavoratori non equiparabili ai lavoratori dipendenti, stante il ricevimento del loro compenso dalla partecipazione agli utili di impresa e non attraverso la corresponsione di un salario.

Tale conclusione nella sua assolutezza non può essere condivisa, in quanto così operando risulterebbe del tutto aleatorio il trattamento economico riservato ai soggetti impiegati nell’esecuzione dell’appalto, in violazione della disciplina legale che impone specifiche garanzie, non solo a livello salariale, da riconoscere ai prestatori d’opera (cfr. artt. 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016). Inoltre, l’impiego, nell’esecuzione dell’appalto, di soggetti non retribuiti è virtualmente idoneo a provocare delle distorsioni nel mercato, visto che la presenza di soci d’opera (o di volontari o di altro personale che non riceve un corrispettivo fisso) garantisce una maggiore competitività, in potenziale contrasto con le regole di par condicio e di concorrenza.

Nella specie, il R.U.P. non ha valutato adeguatamente la peculiare posizione dell’aggiudicataria, non svolgendo approfondimenti sul punto e non acquisendo alcun documento utile a dimostrare la sostenibilità dell’offerta della stessa anche in relazione al costo del lavoro indicato. Se in astratto è ammissibile l’utilizzo di soci d’opera per eseguire un appalto pubblico, tuttavia è necessario che la Stazione appaltante verifichi in maniera puntuale e approfondita se tale elemento non rappresenti una modalità elusiva delle norme che impongono il rispetto dei diritti dei lavoratori (rectius, dei prestatori d’opera), nonché delle regole concorrenziali e dei principi di sostenibilità e attendibilità dell’offerta resa in sede di gara pubblica (sulla ammissibilità della verifica di anomalia anche con riguardo ai lavoratori autonomi, cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II, 24 maggio 2022, n. 6688; anche T.A.R. Campania, Salerno, I, 20 novembre 2019, n. 2040), essendo il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta volto ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta e l’effettiva possibilità dell’impresa di bene eseguire l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Consiglio di Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; III, 29 marzo 2019, n. 2079; V, 5 marzo 2019, n. 1538; T.A.R. Lombardia, Milano IV, 20 giugno 2022, n. 1430).

In relazione a ciò, va richiamata la consolidata giurisprudenza secondo la quale, sebbene «i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, [gli stessi] rappresentano pur sempre un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo, pur non legittimando ex se un giudizio di anomalia, può essere accettato sempre che risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2018, n. 2867; Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5939; Cons. St., sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813). Il limite all’ammissibilità di siffatti scostamenti (nel rispetto dei minimi retributivi stabiliti in sede di contrattazione collettiva) riveste, dunque, carattere “giustificativo”: le discordanze dalle predette tabelle debbono essere perciò giustificate sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa ed accompagnate da significativi ed univoci dati probatori, al di là di generiche affermazioni dell’impresa; se, infatti, l’aggiudicataria è in linea generale gravata dell’onere di giustificare i costi proposti (essendo a tal fine ammessa a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta ed anche su voci non direttamente indicate dalla stazione appaltante come incongrue, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen, 29 novembre 2012, n. 36), a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare (Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554). Anche l’eventuale riferimento a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, che evidenzino una particolare organizzazione imprenditoriale a giustificazione di tali scostamenti, vanno documentate e comprovate dall’offerente e la relativa valutazione tecnico-discrezionale al riguardo è rimessa alla Stazione appaltante» (Consiglio di Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4867; anche, VI, 28 settembre 2021, n. 6533; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 luglio 2022, n. 1801; 20 giugno 2022, n. 1430).

Nella specie, la mancata valutazione (anche) di tale aspetto non consente di appurare il rispetto dei richiamati principi che governano il procedimento di verifica della congruità delle offerte; ne discende che non è stata dimostrata nemmeno la sostenibilità e attendibilità dell’offerta presentata da ………, tenuto conto che non è chiaro se i costi dell’appalto graveranno esclusivamente sulla predetta società, oppure verranno traslati sui soci persone fisiche, come pure non si comprende se la remunerazione per la specifica commessa deriva soltanto dall’appalto de quo oppure da altre attività svolte contestualmente dall’operatore economico.

CONCESSIONE DI SERVIZI - OBBLIGO DI INDICARE GLI ONERI DI SICUREZZA- ECCEZIONE SE LEX SPECIALISI ANTE D.LGS. 56/2017 (95.10)

Nonostante appaia maggiormente condivisibile l’orientamento che postula l’applicabilità dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95 comma 10 del Codice dei contratti pubblici altresì alle concessioni di servizi – in considerazione anche del rilievo che l’art. 30 comma 3 del D.lgs. 50/2016 impone agli operatori economici, “nell'esecuzione di appalti pubblici e di concessioni” di rispettare “gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali” , cui si correla il predetto obbligo dichiarativo, se la lex specialis , antecedente non solo al noto e richiamato pronunciamento della Corte di Giustizia, UE, IX, 2 maggio 2019 C-309/18, ma alla stessa riformulazione del disposto dell’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016 ad opera del correttivo di cui al d.lgs. 56/2017, non solo non prevedeva alcuna sanzione espulsiva correlata al mancato assolvimento dell’obbligo di indicazione separata dei costi della sicurezza, ma non prevedeva expressis verbis detto obbligo, neppure con rinvio al correlativo disposto normativo, il rispetto dei principi di trasparenza, di proporzionalità e di tassatività della cause di esclusione, imponevano senza dubbio l’attivazione del soccorso istruttorio, mercè l’apertura del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Vi era infatti incertezza giurisprudenziale circa l’applicabilità del disposto dell’art. 95 comma 10 del Codice alle concessioni di servizio, nonché la circostanza – giova rimarcarlo – che il bando di gara è stato pubblicato nel 2016, e dunque in un periodo nel quale, non solo l’orientamento giurisprudenziale prevalente avrebbe deposto nel senso di negare che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni potesse condurre all’automatica esclusione dell’operatore, non essendo ancora intervenute le pronunce in materia della Corte di Giustizia UE e dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, ma anche la formulazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 del Codice, in quanto antecedente al correttivo di cui al d.lgs. 56/2017, era alquanto generica, non potendosi esattamente intendere, in mancanza del riferimento dell’obbligo dichiarativo de quo anche alla separata indicazione dei costi della manodopera, la portata essenziale dello stesso in quanto riferibile alla omnicomprensiva protezione delle condizioni dei lavoratori.

MANCATA INDICAZIONE RIBASSO IN CIFRE E IN LETTERE - LEGITTIMA ESCLUSIONE (83.8)

L’esclusione prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere non è contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, nella misura in cui la clausola in oggetto conferisce certezza al contenuto dell’offerta.

Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.

Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - VALUTAZIONI SINDACABILI IN CASO DI MACREOSCOPICA ERRONEITA' E IRRAGIONVOLEZZA (95)

Costituisce principio risalente e fortemente consolidato in giurisprudenza quello secondo cui «il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di attribuzione del punteggio nell’ambito del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota tale attività» (ex multis Consiglio di Stato , sez. III , 29dicembre 2020 , n. 8492; Consiglio di Stato , sez. V 22 ottobre 2018 , n. 6012; T.A.R. Campania Napoli , sez. I , 31 agosto 2020 , n. 3692).

Nel solco tracciato si inserisce anche recente giurisprudenza di questo Tribunale secondo cui «il principio secondo il quale nelle gare pubbliche, di norma, è inammissibile una contestazione delle valutazioni operate dalla Commissione di gara volta a sollecitare l’esercizio di un sindacato di merito sull’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, salvo che queste non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 20.11.2019, n. 2040; Consiglio di Stato, Sez. III, 25.11.2016, n. 4990; Consiglio di Stato, Sez. IV 26.8.2016, n. 3701; Sez. V, 29.7.2019, n. 5308 e 26.5.2015, n. 2615). In altri termini, il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di attribuzione del punteggio nell’ambito del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95 del D. Lgs. 50/2016, è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della natura tecnico-discrezionale di tale attività, cosicché gli apprezzamenti compiuti dalla Commissione di gara non possono essere sostituiti da valutazioni di parte». (T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 7 aprile 2021, n.2294).

OBBLIGO INDICAZIONE DEI COSTI MANODOPERA - CASI IN CUI E' AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

L'offerta economica deve indicare obbligatoriamente e separatamente i costi della manodopera in virtù di un obbligo legale previsto dall'articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. I costi della manodopera che non siano stati indicati con l'offerta economica non sono suscettibili di integrazione in gara in occasione delle giustificazioni rese ai sensi dell'articolo 97, né in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell'articolo 83, comma 9. Ove tuttavia sussista una "materiale impossibilità" che non consenta agli offerenti di indicare separatamente quei costi e derivante da circostanze idonee a "generare confusione" in capo agli offerenti, la stazione appaltante può chiedere ai concorrenti di specificare successivamente, nell'ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera.

INVERSIONE PROCEDIMENTALE - ININFLUENTE SU VERIFICA REQUISITI E SOGLIA DI ANOMALIA (80 - 133)

Non v’è valida ragione che possa indurre a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dell’esercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.

In secondo luogo, non è corretto affermare che in procedura svolta con l’inversione procedimentale la decisione sull’ammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri; vi osta il chiaro tenore dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”; per la sua portata generale è già stato ritenuto che tale disposizione stabilisca una regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).

Infine, come ben rilevato dal giudice di primo grado, a volere seguire l’opposto ragionamento, si avrebbe una palese violazione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: “Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dell’inversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione significa pervenire all’aggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata.

CERTIFICAZIONI DI QUALITÀ - ORGANISMI DI VALUTAZIONE STRANIERI - MUTUO RICONOSCIMENTO - SUSSISTE (87)

Le certificazioni di qualità rilasciate da Organismi stranieri accreditati dall'Ente unico nazionale di accreditamento di altro Stato, firmatario dell'Accordo di mutuo riconoscimento EA MLA (European cooperation Multilateral Agreement) sono equivalenti alle certificazioni di qualità rilasciate da Organismi accreditati da Accredia (fattispecie relativa alla validità ed efficacia dei certificati rilasciati da un Organismo straniero accreditato dall'Ente britannico UKAS).

COSTO MANODOPERA - SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI AMMESSO (95 - 97)

Con riferimento alla verifica di congruità dell'offerta e al costo della manodopera, non è precluso in radice all'operatore economico di discostarsi dalle risultanze delle tabelle ministeriali, né tantomeno deve ritenersi di per sé anomala l'offerta che presenti un costo del lavoro inferiore a quello stabilito nelle tabelle in questione. Uno scostamento dei costi della manodopera dalle voci indicate nelle tabelle ministeriali de quibus potrebbe infatti trovare giustificazione nelle peculiari situazioni aziendali e territoriali o nella capacità organizzativa delle singole imprese, che possano avere incidenza anche sul costo del lavoro.

VERIFICA CONGRUITÀ OFFERTA – COSTI INDIRETTI DELLA COMMESSA – NON NECESSARIA INDICAZIONE

Si lamenta la incongruità dell’offerta per la omessa considerazione di costi legati ad alcune specifiche figure professionali (sicurezza, gestione commessa, responsabile del contratto, etc.). Sul punto, in sede di giustificativi, è stato ritenuto che simili oneri non dovevano essere computati in quanto rientranti tra i c.d. “costi indiretti della commessa”. Si rammenta che, per giurisprudenza costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786), sono “costi indiretti della commessa” quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto. Tanto doverosamente premesso, la difesa di parte appellante non ha giammai posto in discussione una simile qualificazione, in relazione alle predette figure professionali, e ciò con ogni conseguenza in ordine alla inevitabile genericità della sollevata questione. Anche tale specifico motivo deve dunque essere rigettato.

MANCATA SEPARATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA – LEGITTIMA ESCLUSIONE – NON SI APPLICA SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

Rileva il Collegio che, in punto di fatto, non risulta contestata dalla difesa del Comune la circostanza del mancato inserimento del costo della manodopera nell’offerta economica dell’aggiudicataria, circostanza che, tra l’altro, si evince anche dall’esame della relativa documentazione depositata agli atti del giudizio.

Circa l’ambito di applicazione dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 condivisibile e recente giurisprudenza ha ritenuto che «in materia la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8; Corte di giustizia UE, sez, IX, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l.) ha fissato i seguenti indirizzi interpretativi: a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara; b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta); c) l’esclusione dalla gara va spiccata anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara”. Ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo; d) in questa specifica direzione, i suddetti costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell’offerta economica … anche se non espressamente indicato” (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8, cit.). Tali costi debbono in altre parole essere espressamente “indicati” e giammai soltanto “considerati” o comunque contemplati (cfr., sul punto, la distinzione contenuta nella sentenza del TAR Sicilia, sez. III, 5 luglio 2018, n. 1553); e) unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento. A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato (mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia)» (Consiglio di Stato, sez. V, 17 febbraio 2022 n. 1191).

Osserva il Collegio che tale rigoroso indirizzo interpretativo poggia anche su un’autonoma ratio legis della prescrizione che si assume violata. In proposito, la necessità di un’indicazione specifica e preventiva nell’offerta economica del costo della manodopera, svincolata, come tale, da un giudizio, eventuale, di congruità dell’offerta, è rivolta, non già ad assicurare un equilibrio interno ed un’apprezzabile sostenibilità economica complessiva dell’offerta in relazione alla qualità della sua componente tecnica, quanto a salvaguardare la correttezza e la trasparenza del comportamento del concorrente nei confronti del personale da impiegare nell’esecuzione della prestazione contrattuale, imponendogli fin dall’inizio del procedimento di gara chiarezza circa il trattamento economico allo stesso destinato. Si è in presenza, in altre parole, ov’anche s’intenda accettare l’idea di un possibile scostamento da tale valore in sede di eventuale verifica di congruità complessiva dell’offerta, di una tutela rafforzata del costo del lavoro, imponendo al concorrente l’onere di vincolarsi a dati valoriali certi ed immediatamente vincolanti, garanzia posta primariamente a tutela dei dipendenti.

Tanto premesso, la stazione appaltante avrebbe dovuto estromettere l’aggiudicataria dalla gara.

ALLEGAZIONE DI DUE OFFERTE ECONOMICHE - OFFERTA PLURIMA E CONDIZIONATA – LEGITTIMA ESCLUSIONE

Il Collegio rileva che l’offerta tecnica offerta dall’appellane non riguarda la stessa dotazione di arredi ‘minima’ poi quotata nell’offerta economica, ma si riferisce ad una soluzione progettuale più ampia, comprensiva anche di prodotti diversi, costituiti da forniture di pregio e di alto livello. Tale proposta non consente di operare una distinzione, come invece sostiene la società appellante, tra la proposta base e quella tecnica aggiuntiva, atteso che non è chiarito quali arredi non corrispondano all’offerta economica. A tale riguardo, correttamente il giudice di primo grado ha evidenziato che neppure la relazione tecnica consentirebbe di chiarire l’esistenza di prodotti alternativi estranei all’offerta.

Ne consegue che la proposta offerta da F. in sostanza può essere definita ‘plurima’, perché appare all’evidenza che la società appellante ha proposto una sola offerta tecnica, ma ha presentato due listini con due offerte economiche, eventualmente, cumulabili.

Una offerta così strutturata va esclusa dalla gara, tenuto conto del chiaro tenore letterale dell’art. 32, comma 4, del Codice appalti, ove si prevede che in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico “ciascun concorrente non può presentare più di una offerta”.

La disposizione impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere con un'unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta. Il principio non solo risponde all’obiettivo di assicurare l’effettiva par condicio tra gli operatori economici nella competizione, ma soprattutto ‘assurge a baluardo dell’interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa’ (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5336).

L’offerta, oltre ad essere ‘plurima’, è anche ‘condizionata’, atteso che appare evidente che per ottenere la fornitura la stazione appaltante avrebbe dovuto accettare il sovraprezzo aggiuntivo della lista dei prodotti alternativi.

Secondo la giurisprudenza consolidata, ricorre l’offerta ‘condizionata’ nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato.

Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato.

Nel caso di specie, la lex specialis non prevedeva la possibilità di presentare due proposte progettuali diverse, ma consentiva, a fronte di un’unica soluzione di arredo, di offrire alla stazione appaltante anche dei prodotti alternativi o aggiuntivi, che però andavano esclusi dalla valutazione da compiere in sede di gara.

Ciò non avrebbe consentito a F. di presentare più di una offerta, come invece ha fatto, incorrendo nella violazione dell’art. 32, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, che impone a tutti gli operatori economici di presentare un'unica proposta tecnica ed una sola proposta economica, in ragione del principio della unicità dell’offerta.

Né era consentito all’appellante subordinare la fornitura dell’unica proposta descritta nell’offerta tecnica all’accettazione da parte della stazione appaltante del sovraprezzo aggiuntivo della lista dei prodotti alternativi, atteso che una simile tecnica di offerta vale a configurare un’ipotesi tipica di offerta condizionata, che rende l’offerta inammissibile e passibile di esclusione dalla procedura di gara, come in effetti accaduto con il provvedimento impugnato.

Sulla base dei rilievi espressi, è evidente, dunque, che la società appellante ha introdotto modificazioni ed apposto condizioni, rispetto a profili non marginali della proposta negoziale, idonei ad inverare un’offerta condizionata e plurima e perciò non ammissibile. Ne consegue che è legittima la scelta della stazione appaltante di escludere dalla procedura un’offerta che non consentiva di prefigurare un quadro certo, improntato alla massima linearità e chiarezza, dei rispetti obblighi contrattuali rispetto agli atti di gara, introducendo elementi diversi nel sinallagma contrattuale che valgono a conferire all’offerta quel carattere di indeterminatezza e condizionamento tale da renderla inammissibile.

COSTO DELLA MANODOPERA ERRATO - VA ACCERTATO IN SEDE DI VERIFICA ANOMALIA (97.5)

La questione sollevata dall’appellante impone di stabilire se una indicazione palesemente incongruente dei costi della manodopera, come avvenuto nel caso di specie, comporti l’immediata esclusione dell’offerta, per la riscontrata difformità tra detto importo (indicato nell’offerta economica ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti) e l’effettivo costo del lavoro ricavabile dall’offerta; ovvero se la stazione appaltante, constatato che tale indicazione non corrisponde al complessivo costo della manodopera impiegata per l’esecuzione dell’appalto, debba procedere non all’immediata esclusione dell’offerta ma all’avvio del procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel cui ambito sarà tenuta ad accertare la conformità del costo del personale rispetto ai minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti (art. 97, comma 5, lettera d), al quale rinvia l’art. 95, comma 10, ultimo periodo).

Va rilevato, anzitutto, che la questione non è risolvibile nei termini di un mero errore materiale, riconoscibile ictu oculi e quindi emendabile direttamente dalla stazione appaltante, posto che, nel caso di specie, dall’esame del documento contenente l’offerta economica non emergono elementi che facciano dubitare della corrispondenza di quanto indicato all’effettiva volontà del dichiarante. In particolare, il fatto che nell’offerta economica l’importo errato sia stato ripetuto sia in cifre che in lettere non lo rende immediatamente riconoscibile sulla base della mera lettura dell’offerta. Per giungere a tale conclusione occorrerebbe procedere a un’attività interpretativa basata su dati esterni al documento (quale, per esempio, l’importo del contratto posto a base di gara, che potrebbe rivelare la palese incongruenza del costo della manodopera indicato), ma la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca non solo nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se riconoscibile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (dovendo concretarsi in una «discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto»: Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 24 agosto 2021, n. 6025; id., 26 gennaio 2021, n. 796), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998). In tale prospettiva, ai fini della eventuale emendabilità occorre che a questa «si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)» (in termini Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; Id. 2 agosto 2021, n. 5638).

Tuttavia, sebben non si tratti di errore materiale riconoscibile ed emendabile (e in tal senso va quindi modificata e corretta la motivazione della sentenza appellata), la attendibilità del costo della manodopera previsto nell’offerta deve essere, in ogni caso, accertata nella sede propria del procedimento di verifica della congruità dell’offerta. L’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, non prevede, infatti, per l’ipotesi di errata o incongrua indicazione del costo della manodopera, l’immediata esclusione dell’offerta (prevedendo tale grave conseguenza unicamente per il caso della omessa indicazione: in termini Cons. Stato, V, 30 giugno 2020, n. 4140), ma impone la verifica della congruità ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d); e solo se la verifica risultasse negativa l’offerta potrebbe essere esclusa.

Nel caso di specie, la verifica è stata effettuata e i costi della manodopera sono stati ritenuti congrui dalla stazione appaltante.

PERSONALE INDIRETTAMENTE COINVOLTO NON VA INDICATO - NON SOGGETTO A VERIFICA ANOMALIA (95.10)

In linea di principio, se l’aggiudicataria si impegna a svolgere il servizio secondo le previsioni del proprio progetto tecnico deve anche dimostrare la sostenibilità economica del progetto proposto. Nella valutazione della affidabilità economica dell’offerta proposta rientrano, quindi, tutti i costi che debbono essere sostenuti dall’aggiudicatario per l’esecuzione del contratto, anche quelli relativi alle migliorie che integrano il progetto posto a base di gara e anche se dette migliorie non siano prese in considerazione ai fini della valutazione della qualità dell’offerta del personale (per esempio ai fini dell’attribuzione dei punteggi); e ciò perché si tratta di costi che necessariamente debbono essere affrontati in sede di esecuzione del progetto offerto (se questo si traduce nell’offerta aggiudicataria) e che conseguentemente incidono sulla complessiva sostenibilità economica dell’offerta e rilevano nel giudizio di anomalia dell’offerta (in termini si veda Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2021, n. 3405, secondo cui non può essere considerata irragionevole o sproporzionata la prescrizione del disciplinare che impone di contabilizzate nel computo metrico estimativo anche le proposte migliorative, posto che l’indicazione nell’ambito dell’offerta economica anche delle voci di costo delle migliorie si spiega agevolmente con l’esigenza della stazione appaltante di poter conoscere anche questi elementi al fine di valutare la complessiva affidabilità dell’offerta.

Il caso di specie, tuttavia, presenta profili non esattamente coincidenti con le ipotesi sopra considerate, posto che i servizi dei quali si discute non costituiscono specifiche prestazioni dell’appalto oggetto dell’affidamento, trattandosi piuttosto di servizi generali che investono l’intera struttura aziendale dell’impresa aggiudicataria e non sono esclusivamente dedicati all’esecuzione dell’appalto, seppure l’aggiudicataria le ha qualificate come migliorie del progetto tecnico.

Come è stato sottolineato dalla giurisprudenza, le figure professionali che svolgono servizi di coordinamento o di staff non sono direttamente coinvolte nella commessa ma solo in maniera occasionale e per soddisfare esigenze non prevedibili; conseguentemente si dovrebbe escludere che detti costi debbano essere oggetto delle giustificazioni in sede di verifica di anomalia, pur se dette figure professionali e i servizi da queste prestati siano stati inseriti nell’offerta tecnica (nei predetti termini si veda Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786).

Né si può porre un tema di congruità o di affidabilità dell’offerta, considerato che in queste ipotesi si tratta di costi già sopportati dall’intera struttura aziendale, e che a carico di questa rimarrebbero indipendentemente dalla acquisizione dell’appalto di cui trattasi.

Traendo le conclusioni dalle considerazioni fin qui svolte, i costi della manodopera per i servizi di Gestione e Staff non rientrano nel complessivo giudizio di congruità dell’offerta e non sono oggetto di giustificazioni; e in tal senso va riformato il capo della sentenza che ha accolto il relativo motivo del ricorso di primo grado.

OFFERTA ECONOMICA ED ERRORE MATERIALE - DEVE ESSERE IMMEDIATAMENTE RICONOSCIBILE

Come correttamente rilevato nella motivazione del provvedimento di esclusione, e come osservato anche dal primo giudice, l’importo offerto non corrisponde alla sommatoria delle tre voci di costo e di canone specificate nell’offerta economica del raggruppamento e, peraltro, appare anche manifestamente incongruo rispetto all’importo posto a base di gara.

Né emergono, dall’esame del modulo, ulteriori elementi dai quali si possa evincere che l’indicazione del prezzo complessivo fosse stata l’esito di un palese errore materiale in cui sarebbe incorso il raggruppamento offerente.

In tale contesto, la decisione di escludere l’offerta è conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza per il riconoscimento dell’errore materiale nella formulazione dell’offerta e della sua emendabilità.

L’errore materiale rilevante si caratterizza, infatti, per la sua percepibilità (o riconoscibilità) da parte dell’interprete dell’atto di cui si postula che sia affetto dal vizio negoziale, dovendo sussistere elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali.

Se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico – deduttivo che non pare più coerente con i canoni della immediata evidenza e del mero errore materiale emendabile.

SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE - NO OBBLIGO SEPARATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA (95.10)

Non appare condivisibile l’assunto secondo cui le attività ricomprese nel servizio oggetto di affidamento rivestissero “natura intellettuale”: e ciò in quanto, come è dato evincere dalla lettura del capitolato, le prestazioni richieste comprendevano anche adempimenti (come le attività di stampa e recapito degli accertamenti o le attività di front line) certamente non rientranti, per loro natura, in tale categoria.

D’altra parte, non è dubbio che le operazioni programmaticamente previste (che includevano scansione dei verbali, avvio di azioni stragiudiziali o giudiziali in tutte le sedi opportune, ricezione dei ricorsi e lodo inoltro, ricevimento dell’utenza dal lunedì al venerdì per almeno otto ore al giorno) postulassero il rilevante ricorso a risorse personali, pur non trattandosi di attività di ordine specificamente intellettuale.

Ciò posto, importa ribadire, in termini generali (cfr., tra le tante e da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2021, n. 2839), che la disposizione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, laddove impone ad ogni operatore economico, con non equivoca formula verbale deontica, di indicare nell’offerta economica “i propri costi della manodopera” e “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, fissa (con l’espressa eccezione, non ricorrente nel caso di specie, delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a)) un obbligo dichiarativo a pena di esclusione, la cui complessiva ratio è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso articolo, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.

È in gioco, con ogni evidenza, una finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori (sotto il duplice e concorrente profilo dell’adeguatezza del trattamento retributivo, in proporzione alla quantità e qualità delle prestazioni prestate, ex art. 36 Cost. e del rispetto degli obblighi di salvaguardia dell’integrità fisica e della personalità morale sui luoghi di lavoro, ex art. 2087 c.c.), che, in considerazione della rilevanza costituzionale degli interessi, è presidiata da particolare rigore (cfr. art. 30, comma 3, in relazione all’art. 97, comma 5, lettere a), c) e d) del Codice), sì che alla stazione appaltante è imposta una rigorosa verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare in presenza di offerte anormalmente basse (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 283).

Per tale motivi, l’indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera (così come degli oneri interni) è strutturata (proprio in ragione della specifica responsabilizzazione dichiarativa del concorrente e della agevolazione delle corrispondenti verifiche rimesse alla stazione appaltante) come una componente essenziale dell’offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva.

La portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo in parola e la conseguente sottrazione, ai sensi dell’art. 83, comma 9, alla postuma sanatoria – ritenuta conforme ai principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019 in causa C-309/18 – è stata confermata dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nelle sentenze del 2 aprile 2020, n. 7 e n. 8, citate dall’appellante (che, a loro volta, richiamano le sentenze di questa Sezione V, 24 gennaio 2020, n. 604 e 10 febbraio 2020, n. 1008).

Vero è, peraltro, che la stessa Corte di Giustizia ha fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consent[a]no agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, nel qual caso, sulla scorta dei principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio.

All’affermazione dei detti principi la Corte di giustizia è giunta sulla base del rilievo che, essendo chiaramente fissato dal Codice dei contratti pubblici (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, suddetti) l’obbligo di indicare separatamente i costi in questione in sede di offerta, qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si deve presumere a conoscenza dell’obbligo in questione. Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale, la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare “non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice” (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie “fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.

Nondimeno, ritiene il Collegio che nella vicenda in esame, contrariamente all’assunto dell’Amministrazione appellante, non ricorrano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata evidenziazione, e ciò in quanto:

a) per un verso, l’omessa indicazione, in tal senso, nel corpo della lex specialis appare priva di rilievo affidante, in ragione della ribadita attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa del Codice, che deve senz’altro postularsi (anche all’esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico;

b) per altro verso, la non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante (redatti, peraltro in conformità ad una prassi diffusa, in formato limitatamente editabile) non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente (come, del resto, concretamente comprovato dalla circostanza che l’appellata, insieme a taluno degli altri concorrenti, aveva senza difficoltà provveduto alla integrazione).

Invero, come chiarito, la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile.

Nel caso di specie, come correttamente evidenziato dal primo giudice, non era riscontrabile una materiale “impossibilità di indicazione”, in quanto il modello dell’offerta economica era bensì non editabile, ma “aperto”, con facoltà di inserimento di dati “ulteriori” (come quelli imposti dalla normativa di settore), come, del resto, dimostrato dalla circostanza che, nella medesima situazione, la controinteressata non aveva avuto difficoltà a compilarlo, a mezzo di integrazioni a mano.

VERIFICA RISPETTO MINIMI SALARIALI RETRIBUTIVI - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ - LIMITI ALLA DISCREZIONALITÀ PA (95.10)

Il procedimento di verifica del rispetto dei minimi salariali ai sensi dell'art. 95, comma 10 del Codice deve essere condotto dall'Amministrazione committente avendo cura di saggiare l'attendibilità e serietà delle giustificazioni addotte dal concorrente con riferimento alle Tabelle Ministeriali del costo del lavoro di cui all'art. 23, comma 16 del Codice dei contratti pubblici, tenendo presente che le suddette Tabelle costituiscono un mero parametro di valutazione della complessiva adeguatezza e congruità dell'offerta, la quale va acquisita, ai fini dell'apprezzamento dei profili di anomalia, in termini globali ed omnicomprensivi, mentre ai sensi dell'art. 97, comma 6 non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro delle diverse categorie).

COSTO MANODOPERA - E' NECESSARIO INDICARE IL NUMERO DELLE ORE E IL NUMERO DEI LAVORATORI IMPIEGATI (97)

Nell'ambito del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, al fine di consentire alla Stazione appaltante di accertare la sostenibilità del costo della manodopera indicato in sede di offerta economica e il rispetto dei parametri salariali di riferimento indicati nelle tabelle ministeriali di cui all'art. 23, comma

16, del d.lgs. n. 50/2016, l'impresa è tenuta ad indicare il numero di lavoratori che saranno concretamente impiegati per l'esecuzione della commessa, distinti per inquadramento e ore di utilizzo, determinando, in tal modo, il relativo costo orario.

FIGURE PROFESSIONALI IMPIEGATE IN VIA INDIRETTA - NON RIENTRANO NEL CALCOLO DELLA MANODOPERA (95.10)

Si è, infatti, affermato che “l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (T.A.R. Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261; Cons. di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786; Cons. Stato sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530)” (in termini, T.A.R. Toscana, n. 525/2022).

D’altra parte, a conferma della corretta impostazione dell’offerta formulata dalla Ciclat, osserva il Collegio che, come evidenziato dall’Avvocatura, anche la stazione appaltante ha quantificato i costi della manodopera esclusivamente con riguardo alle figure professionali di trascrittori, stenotipisti e fonoregistratori deputati all’esecuzione dei servizi oggetto di appalto, senza tenere conto di strutture aggiuntive che gli operatori economici avrebbero potuto offrire a supporto, sicché, anche sotto tale profilo, l’offerta dell’aggiudicataria risulta del tutto coerente con la lex specialis di gara e, dunque, immune dai vizi prospettati.

ERRORE MATERIALE OFFERTA ECONOMICA - CORREZIONE DELLA COMMISSIONE - LEGITTIMA

Nel caso in esame, l’offerta economica della controinteressata sconta un palese refuso materiale avendo indicato l’onere complessivo della manodopera per 1 anno solo, rispetto ai 2 anni previsti.

L’operazione correttiva posta in essere dalla Commissione risponde al generale principio di conservazione degli atti negoziali in uno al favor partecipationis sotteso alle procedure evidenziali, ne arreca alcun vulnus alla par condicio competitorum appalesandosi logicamente vincolata e necessitata anche alla luce del fatto che gli atti di gara non indicavano in maniera chiara che il costo dovesse essere indicato complessivamente per il biennio e non per il singolo anno.

Siffatto modus operandi trova l’ampio conforto della giurisprudenza secondo cui “l’errore scusabile di rettifica deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore, desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (T.A.R. Trento, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 14 ottobre 2021, n. 159; T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 31 agosto 2021, n. 9448)” (TAR. Torino, sez. I, 7 febbraio 2022, n. 86).

COSTO MANODOPERA - MANCATA VERIFICA CONGRUITA' - IRREGOLARITA' PROCEDIMENTALE NON INVALIDANTE (97)

Il ricorrente contesta l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che non avrebbe compiuto alcuna verifica sul rispetto dei minimi salariali di cui alle tabelle del Ministero.

Il motivo, per come esposto, è infondato.

La giurisprudenza ha osservato che:

-in linea generale, “La verifica demandata alla Stazione appaltante in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016 non ha riguardo alla congruità complessiva del costo del personale e, quindi, non dà luogo ad un subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta, ma attiene esclusivamente al rispetto dei minimi salariali retributivi, così come indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’ art. 23, comma 16, del Codice degli appalti , le quali, seppure espongono dati non inderogabili, assolvono, tuttavia, ad una funzione di parametro di riferimento, dal quale è possibile discostarsi, in sede di verifica, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.12.2021, n. 12588; v. anche T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 22.4.2021 n. 706; T.A.R. Lombardia, Sez. I, 13.5.2019 n. 1067; Cons. St., sez. V, 26.4.2018 n. 2540; id., 30.3.2017 n. 1465; id., 28.6.2011 n. 3865.);

– in tema di verifica della congruità del costo della manodopera in sé considerata è stato affermato che “È illegittimo e va annullato il provvedimento con cui il dirigente della centrale di committenza abbia disposto l’aggiudicazione dell’appalto approvando la proposta della commissione giudicatrice senza aver previamente verificato, come previsto dall’art. 95 comma 10, d. lg. 18 aprile 2016 n. 50, il costo della manodopera dell’aggiudicataria e, in particolare, il rispetto dei minimi retributivi di cui alle tabelle ministeriali dell’art. 23, comma 16, d. lg. n. 50 cit., e il ricorrente abbia comprovato in giudizio l’effettiva insufficienza di tali costi, applicandosi altrimenti l’ art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n. 241” (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I , 23.7.2020, n. 287);

– in termini più specifici è stato rilevato che “mentre l’aggiudicazione di un appalto si palesa illegittima ove l’aggiudicatario non abbia, nella sua offerta, indicato i costi della manodopera, ovvero ove tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, riportati nell’offerta dell’aggiudicatario e non contestati, va ascritta al novero delle mere irregolarità procedimentali non invalidanti di per sé. Si vuol dire che, per censurare l’aggiudicazione per il profilo dei costi di manodopera indicati dall’operatore aggiudicatario, parte ricorrente dovrebbe contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro omessa verifica da parte della Commissione di gara. Di contro, non è sufficiente la mera mancata formalizzazione di tale controllo, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali“. (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1.7.2020, n. 2793).

Da quanto ora esposto consegue che, come già osservato da questa Sezione (sentenza n. 899 del 26.5.2022), il soggetto che contesta la mancata verifica dei costi di manodopera è comunque onerato a fornire elementi di prova in ordine all’irragionevolezza dell’esito positivo, non essendo sufficiente la contestazione della mancata formalizzazione di tale controllo in sé considerata.

ATTRIBUZIONE MEDESIMI PUNTEGGI - ILLEGITTIMITA' OPERATO DELLA COMMISSIONE - NECESSARIA COMPROVA

Le diverse caratteristiche considerate dalla lex specialis nell’elencare i diversi criteri di attribuzione del punteggio tecnico indicano una diversa qualità del prodotto che avrebbe dovuto formare oggetto di valutazione in applicazione del criterio di aggiudicazione, a prescindere dalle particolarità del futuro utilizzo, che non sono state prese in considerazione in sede di redazione del capitolato speciale di appalto che, invece, tende a premiare proprio quelle caratteristiche qualitativamente superiori dei beni che la stazione appaltante sostiene non sarebbero rilevanti.

Dunque, considerato che il Capitolato speciale non conteneva alcun riferimento all’uso del materiale di consumo in una prevalente prospettiva di usa e getta, tutto quanto sostenuto dalla stazione appaltante in ordine all’irrilevanza delle caratteristiche tecniche (peraltro, si ripete, entrando in conflitto con la prevista valorizzazione delle stesse mediante l’attribuzione di diversi punteggi) non poteva essere conosciuto dai concorrenti. I connettori di chiusura punto vena per prelievo ed infusione sono, infatti, per loro natura materiale di consumo, ma ciò non significa che non siano rilevanti la durata e la capacità di infusione nei molti utilizzi che li stessi possono avere al di fuori della sala operatoria, tant’è che il capitolato speciale correlava a caratteristiche più performanti punteggi più elevati.

Ne discende che, contrariamente a quanto sostenuto dall’Azienda sanitaria, la lamentata «attribuzione indistinta di pari punteggio, a tutte e per tutti i criteri previsti dalla lettera d’invito, con uguali sintetiche motivazioni» non integra un mero vizio formale nella redazione del verbale, bensì comporta, in assenza di qualsiasi motivazione esplicitata e di qualsiasi prova offerta in relazione alla reale equivalenza dei prodotti, la dimostrazione della disapplicazione del criterio di aggiudicazione previsto dalla lex specialis.

Il Collegio non ignora, a tale proposito, la giurisprudenza riportata anche da parte ricorrente secondo cui: “«la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio” … “ non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo, non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo. Proprio il deciso ripudio di ogni logica rispondente ad un pericolo astratto … deve dunque indurre a ritenere che l’espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, sia la conseguenza di un dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto» (Cons. Stato, Sez. III, n. 8295/2020 e giurisprudenza ivi richiamata)”.

Ciononostante, quanto prodotto in giudizio (comparazione tra i prodotti schematicamente operata dalla ricorrente, comparazione tra i prodotti effettuata nell’ambito di studi scientifici, schede tecniche dei prodotti) consente di escludere la logicità e ragionevolezza dell’attribuzione di un identico punteggio nella fattispecie in esame, quantomeno con riferimento ai prodotti offerti dalle due ditte parti in causa.

RIBASSO DISCORDANTE – OPERATO COMMISSIONE – LIMITI

Nel file in formato excel contenente il “modulo d’offerta” C ha indicato una percentuale di ribasso del 23,05% ed uno sconto di € 42.637,56 e, quindi, ha offerto il prezzo di € 142.341,02, oltre oneri della sicurezza e Iva (doc. 4 resistente);

- nel form dell’area “offerta economica” della piattaforma MEPA C ha inserito un prezzo dell’appalto di € 142.341,02, esclusi oneri non ribassabili, ed una percentuale di ribasso del 23,95% (doc. 5 resistente);

Considerato che, nelle memorie presentate in giudizio, C nega la ricorrenza di una reale discrasia tra le due offerte e conferma di essersi impegnata ad eseguire i lavori per il corrispettivo di € 142.341,02, come si evincerebbe in modo chiaro ed inequivoco da entrambi i moduli; aggiunge che, secondo i suoi conti, tale importo costituirebbe la risultante di un ribasso del 23,95% e dovrebbe essere reputato valido in quanto più favorevole all’Amministrazione rispetto a quello offerto da F s.r.l., mentre il diverso ribasso del 23,05% sarebbe dovuto ad un errore di battitura o di calcolo commesso nella predisposizione del file excel;

Verificato che il prezzo di € 142.341,02, indicato da C sia nell’elaborato excel sia nel form MEPA, corrisponde allo sconto di € 42.637,56, segnato nel file excel (base d’asta di € 184.978,58 - prezzo di € 142.341,02), e, quindi, ad un ribasso del 23,05% (non, invece, del 23,95%);

Considerato allora che, seguendo il ragionamento della controinteressata, occorre tenere in cale l’importo di € 142.341,02 e, pertanto, la sua offerta risulta meno vantaggiosa di quella della ricorrente, che ha proposto il prezzo di € 141.046,17, con uno sconto di € 43.932,41 ed un ribasso del 23,75% (docc. 4-5 ricorrente);

Ritenuta in ogni caso manifestamente illegittima la manipolazione dell’offerta compiuta dalla commissione, che si è surrogata alla controinteressata, decidendo di fare riferimento al ribasso del 23,95% segnato unicamente nella pagina web della piattaforma MEPA ed in lampante contrasto con tutti gli altri dati emergenti sia dal file excel sia dallo stesso form MEPA, nonché ribaditi da C nella presente sede processuale;

Rilevato che il precedente di T.A.R. Lazio, Roma, n. 7416/2021, richiamato dalla resistente, non è pertinente alla fattispecie in esame, non solo perché in quel caso, a differenza che nell’attuale, la lex specialis prescriveva espressamente che dovesse essere considerata esclusivamente l’offerta inserita nell’apposita sezione del sistema telematico, ma anche in quanto, nell’ipotesi odiernamente in discussione, la controinteressata ha immesso nell’area dedicata della piattaforma on line sia il prezzo di € 142.341,02 (relativo ad uno sconto del 23,05%), sia il discordante ribasso del 23,95%;

Considerato conclusivamente che, alla luce di quanto sopra, l’Amministrazione avrebbe dovuto o estromettere l’offerta della controinteressata, in ragione del divergente ribasso indicato nei due moduli, oppure, a tutto concedere, emendarla optando per il prezzo di € 142.341,02, in quanto proposto in ambedue i modelli, con conseguente aggiudicazione della gara – in entrambi i casi – in favore della ricorrente, che va collocata al primo posto della graduatoria con l’offerta di € 141.046,17;

Ritenuto dunque che, in relazione a quanto precede, il ricorso meriti accoglimento, con conseguente annullamento degli atti di gara impugnati.

GIUSTIFICATIVI - MODIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - INAMMISSIBILE (95.10)

In sede di giustificazione dei costi della manodopera indicati nell'offerta economica, eventuali errori asseritamente materiali in cui sia incorso l'operatore economico nella indicazione di detti costi possono essere emendati solo se percepibili ictu oculi come tali dal contesto stesso dell'atto e senza dovere attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima. Diversamente, la "correzione" si tradurrebbe in una inammissibile manipolazione e variazione postuma dei contenuti dell'offerta con violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

MANCATA PRESENTAZIONE COSTI SICUREZZA E MANODOPERA - ANOMALIA OFFERTA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

Nel caso di specie, l’applicabilità alla gara che ci occupa della previsione di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 appare assicurata, sia dalla natura immediatamente precettiva ed eterointegrativa delle previsioni di bando della disposizione predicata dalla giurisprudenza sopra richiamata (e da varie decisioni successive), sia dalla già citata previsione di cui al punto 4.1 del disciplinare di gara che espressamente sanzionava con l’esclusione dalla procedura le offerte non contenenti “l’indicazione degli oneri della sicurezza afferenti all’impresa ai sensi dell’art. 95, comma 10, D. Lgs. 50/2016 ovvero l’importo indicato sia pari a zero”, così sostanzialmente confermando la necessità, per i concorrenti, di rendere tale dichiarazione.

La questione da decidere si restringe pertanto alla sola verifica in ordine alla reale possibilità per la parte di rendere tali dichiarazioni in sede di partecipazione alla procedura di gara, dovendo trovare doverosa applicazione, nell’ipotesi in cui dovesse concludersi per l’impossibilità di rendere la dichiarazione, il ricorso al soccorso istruttorio prospettato da C.G.U.E. nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18, secondo una strutturazione che non è inutile riportare integralmente: “spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice….Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)” (C.G.U.E. nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18, punti 30 e 31 della motivazione).

Nel caso di pecie, l’ordinanza emanata dalla Sezione in sede cautelare (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 aprile 2022, n. 268) ha già ravvisato nella fattispecie una di quelle ipotesi di impossibilità per il concorrente di rendere la dichiarazione di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ed implicitamente concluso per il conseguenziale obbligo per la Stazione appaltante di procedere al soccorso istruttorio nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura che non abbiano reso tale dichiarazione, secondo un percorso motivazionale che può essere richiamato anche in questa sede: “nel caso di specie, risulta indiscusso tra le parti come il modulo per la formulazione dell’offerta economica previsto dal sistema ….. non prevedesse alcuna possibilità di indicare le due voci sopra richiamate e come detta impossibilità non possa essere surrogata da un generico riferimento ad un carattere “aperto” del sistema informatico che non risultava immediatamente percepibile da tutti i partecipanti alla procedura che hanno peraltro articolato la propria offerta, in assoluta prevalenza, sulla base dell’assicurazione resa dalla stessa Stazione appaltante, in ordine alla non necessità dell’indicazione dei costi della manodopera e di sicurezza” (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 aprile 2022, n. 268).

Ed in effetti, si tratta di una conclusione che non è per nulla scalfita dal richiamo della precedente sentenza 23 ottobre 2020, n. 1273 della Sezione (ovvero della stessa sentenza che ha recepito l’orientamento di Cons. Stato, ad. plen. 2 aprile 2020, n 7 e 8) articolato dalla difesa della Stazione appaltante; la semplice lettura della parte in fatto della detta sentenza evidenzia, infatti, come si trattasse di una fattispecie completamente diversa da quella che ci occupa, in cui la lex specialis della procedura prevedeva anche la possibilità di presentare un’offerta economica ulteriore rispetto al form on line generato dal sistema “….” ovvero una possibilità, utilizzata da tutti i partecipanti alla procedura, che permetteva di “modulare” i contenuti dell’offerta, in maniera tale da inserire anche le dovute dichiarazioni di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: “risulta evidentemente rilevante il fatto stesso che tutte le partecipanti alla procedura abbiano presentato un’offerta economica ulteriore rispetto a quella inserita nella piattaforma …. (come era, del resto, previsto dalla lex specialis), in alcuni casi, specificando i costi della manodopera (come nel caso della sola ricorrente) e gli oneri di sicurezza (in questo caso, con riferimento a tutte e quattro le prime classificate nella procedura), senza che la Stazione appaltante abbia rilevato alcunché in ordine alla regolarità delle relative offerte economiche ed alle conseguenze della violazione della previsione di bando che, in linea generale, non prevedeva la possibilità di modificare il modulo offerta economica” (T.A.R. Toscana, sez. I, 23 ottobre 2020, n. 1273).

Manifestamente controproducente si presenta poi il richiamo al carattere “aperto” del sistema di cui a Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2021 n. 2839; anche in questo caso, la semplice lettura della sentenza, evidenzia come si trattasse di fattispecie completamente diversa in cui lo stesso modello relativo all’offerta economica risultava facilmente suscettibile di integrazioni “a mano”, nel caso di specie, destinate anche all’inserimento di elementi ulteriori come le dichiarazioni imperativamente richieste dalla legge: “come correttamente evidenziato dal primo giudice, non era riscontrabile una materiale “impossibilità di indicazione”, in quanto il modello dell’offerta economica era bensì non editabile, ma “aperto”, con facoltà di inserimento di dati “ulteriori” (come quelli imposti dalla normativa di settore), come, del resto, dimostrato dalla circostanza che, nella medesima situazione, la controinteressata non aveva avuto difficoltà a compilarlo, a mezzo di integrazioni a mano” (Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2021 n. 2839).

Nel caso di specie, al contrario, non solo non era immediatamente evidente ai concorrenti la possibilità di “caricare” nel sistema ulteriori documenti relativi all’offerta economica (si trattava pertanto di una possibilità che imponeva ai concorrenti oneri ben maggiori di quelli normali per la presentazione della domanda di partecipazione), ma la necessità di procedere a tale difficile e non evidente integrazione era resa inutile dal contenuto della FAQ intervenuta a richiesta di un partecipante alla procedura che univocamente aveva escluso la necessità di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e concluso per la sufficienza dell’indicazione del solo ribasso offerto.

In questa prospettiva, risulta pertanto evidente come la Stazione appaltante, abbia sostanzialmente sbagliato due volte; la prima, predisponendo una strumentazione di gara che rendeva impossibile ai partecipanti rendere la dichiarazione di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; la seconda, attribuendo considerazione ad un documento “caricato” nel sistema dalla controinteressata, in violazione della citata previsione di cui al punto B1 del disciplinare di gara (che non prevedeva alcuna possibilità di integrare il form on line generato dal sistema).

In definitiva, il primo motivo di ricorso deve pertanto essere accolto e deve essere disposto l’annullamento di tutti gli atti di gara annullati ed affermato l’obbligo, per la Stazione appaltante, di procedere al soccorso istruttorio con riferimento alla dichiarazione di cui all’art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura, compresa la controinteressata (non potendo attribuirsi alcuna considerazione al documento già illegittimamente caricato nel sistema); risulta così superato il dubbio di ammissibilità dell’impugnazione sollevato dalla difesa della Stazione appaltante, con riferimento proprio alle problematiche relative alla rinnovazione delle operazioni di aggiudicazione.

COMMISTIONE OFFERTA TECNICA E ECONOMICA – PRINCIPIO SEGRETEZZA OFFERTA

Il Collegio non ravvisa elementi per discostarsi dalle conclusioni già raggiunte in sede di cognizione sommaria del gravame e conferma, quindi, la fondatezza del ricorso, in particolare del secondo motivo con cui viene contestata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione poiché il raggruppamento aggiudicatario ha presentato un’offerta che, alla voce relativa alle iniziative di sponsorizzazione, conterrebbe valori economici, in violazione dell’art. 5.2. del disciplinare – che prevede l’esclusione delle “offerte comportanti situazioni oggettive lesive della par condicio e/o lesive della segretezza delle offerte (come ad esempio la presenza di elementi relativi all’offerta economica nei documenti contenuti nella busta telematica amministrativa e/o nella busta telematica contenente l’offerta tecnica)” – e del principio generale del divieto di commistione tra l’offerta tecnica e quella economica.

La giurisprudenza è costante nell’affermare che il divieto di commistione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, di cui all’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti: la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può, invero, essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2020 n. 2732; 24 gennaio 2019, n. 612; sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335).

Il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284).

CONFRONTO A COPPIE - RIMESSO ADUNANZA PLENARIA METODO DI VALUTAZIONE DA PARTE DEI COMMISSARI DI GARA

Si sottopongono all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;

b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO – UNICA BUSTA DI GARA AMMINISTRATIVA E TECNICA - NO VIOLAZIONE PRINCIPIO SEGRETEZZA OFFERTE

Come ha correttamente messo in evidenza la difesa dell’Amministrazione resistente, l’aggiudicazione della gara oggetto d’impugnativa è avvenuta mediante il criterio del minor prezzo, determinato mediante ribasso sull’importo a base di gara (art. 36 del D.lgs. n. 50/2016).

A fronte di tale criterio di aggiudicazione, il principio di separazione dell’offerta economica da quella tecnica nella fattispecie è quindi fuori causa, non essendo applicabile nei casi, come quello in esame, in cui l’Amministrazione non è chiamata a valutare l’offerta tecnica con l’attribuzione di punteggi che potrebbero essere influenzati dalla previa conoscenza del contenuto dell’offerta economica.

Sicché il Collegio non vede ragioni per discostarsi dall’impostazione sostanzialistica espressa anche di recente dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha enunciato i seguenti principi:

- “secondo costante orientamento interpretativo, … “il principio della segretezza dell'offerta economica è a presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612);

- il richiamato principio ermeneutico trova quindi puntuale ed esclusiva applicazione nelle procedure selettive in cui il criterio di scelta è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendosi, appunto, a presidio nella necessità di evitare che la valutazione tecnica dell’offerta da parte del collegio esaminatore sia condizionata dalla conoscenza della proposta economica più conveniente formulata da una società partecipante;

- pertanto, se la gara è da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, l'automaticità della valutazione dell’offerta esclude che la mancata operatività del principio di segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine all'obiettività ed omogeneità dell’attività compiuta dalla Commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30; Consiglio di Stato, Sez. III, 13 ottobre 2014, n. 5057; T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III, 11 dicembre 2015, n. 13884) […] in applicazione dei condivisibili principi ermeneutici, nella vicenda in esame assume valore dirimente la circostanza che l’automatismo dell’aggiudicazione correlato al prezzo dell’offerta più basso impedisce che l’astratta e incidentale conoscenza dell’offerta economica presentata da un operatore possa pregiudicare l’esito della procedura di gara)” (così T.A.R. Calabria, n. 280/2022).

ERRORE MATERIALE NEL PEF - AMMESSA CORREZIONE PER ADEGUAMENTO ALL'OFFERTA ECONOMICA

Considerato, infatti, al riguardo: […]

– che le altre doglianze dell’appellante sono prive di fondamento, dovendosi condividere, alla stregua della disamina degli atti di gara, le osservazioni del T.A.R. sulla natura di errore materiale ictu oculi rilevabile dell’indicazione del canone contenuta nel P.E.F. della -OMISSIS- (€ 20.000,00), a fronte della solenne e inequivoca indicazione di € 25.000,00 contenuta nell’allegato (o modello) “C”, contenente l’offerta economica della società;

– che al contrario di quanto sostiene l’appellante, il fatto che in tale modello, debitamente sottoscritto, il canone offerto, pari a € 25.000,00, sia stato scritto in lettere e in cifre, in neretto e sottolineato, non è irrilevante, perché sta a testimoniare la serietà e la solennità dell’impegno consapevolmente assunto dalla -OMISSIS-: all’opposto, la somma di € 20.000,00 indicata nel P.E.F. della società si presenta come il risultato di un’attività di elaborazione al computer tramite un “file excel”. Ciò rende verosimile che il dato numerico inserito nel P.E.F. sia un mero refuso in luogo dell’importo corretto di € 25.000,00 e in questo senso, oltre a quanto detto sul carattere solenne della dichiarazione contenuta nel modello “C”, depone l’ulteriore elemento evidenziato dal T.A.R., in base al quale, sostituendo alla somma di € 20.000,00, come canone concessorio, l’importo di € 25.000,00, l’equilibrio economico-finanziario e, dunque, la sostenibilità dell’offerta della -OMISSIS-, restano immutati;

– che neppure da quest’ultimo punto di vista le doglianze dell’appellante colgono nel segno, poiché il primo giudice ha sostituito l’importo di € 25.000,00 a quello di € 20.000,00 quale canone annuo della concessione offerto dalla società non per manipolare l’offerta economica di questa, ma al solo fine di verificare la correttezza o meno sul piano logico della tesi dell’errore materiale: tesi che proprio da detta verifica ha tratto ulteriore fondamento;

– che, perciò, per il dato del canone concessorio annuo contenuto nel P.E.F. della -OMISSIS- (€ 20.000,00 in luogo di € 25.000,00) sussistevano gli estremi dell’errore materiale percepibile e rilevabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque, il quale, quindi, proprio in virtù di tali sue caratteristiche era emendabile (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; id., 20 marzo 2020, n. 1998; Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 5 novembre 2014, n. 5468; Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978). Per conseguenza, la Commissione di gara avrebbe potuto e dovuto procedere a emendare il suddetto errore e, dunque, a optare per l’importo indicato nell’allegato “C”, costituendo tale attività un mero esercizio del potere-dovere di interpretazione dell’offerta alla luce degli elementi oggettivi in essa contenuti (cfr. C.d.S., Sez. V. n. 113/2018, cit.). D’altra parte è principio consolidato che le offerte, intese come atto negoziale, vanno interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità o gli errori di scritturazione e di calcolo, a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, nn. 68/2021 e 1998/2020, cit.; id., 28 ottobre 2020, n. 6610; id., 27 marzo 2013, n. 1487; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082).

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - MINOR PREZZO -MOTIVAZIONE (95)

La scelta del criterio del minor prezzo non è conforme alla normativa di settore laddove la legge di gara lasci margini di discrezionalità ai concorrenti, consentendo di proporre soluzioni tecniche ad integrazione di quanto contenuto nel capitolato speciale d'appalto, e quindi il servizio non presenti caratteristiche standardizzate. La legge richiede comunque che la scelta del criterio del minor prezzo sia espressamente e adeguatamente motivata.

ERRORE MATERIALE - RETTIFICA AMMESSA SOLO SE DATI SONO CERTI

Nel caso in esame, al contrario, dal modulo dell’offerta economica emerge un’oggettiva e irrisolvibile incongruenza tra il costo complessivo dell’appalto riferito ai sei anni e il costo della manodopera proporzionato ai tre anni, non altrimenti superabile se non alla luce delle successive giustificazioni rassegnate in occasione del procedimento di verifica della congruità: significativo e probante il tal senso è il tenore della prima richiesta di chiarimenti, dal quale si evince che il RUP solo a seguito della lettura dei giustificativi (“così come evidenziato nelle giustificazioni..”) è giunto a congetturare che i costi della manodopera riportati nell’offerta erano stati erroneamente calcolati sul triennio.

Rimane d’altra parte oscuro, o comunque non viene spiegato dalla difesa della stazione appaltante, in base a cosa il RUP avrebbe potuto percepire l’errore attraverso la sola lettura del modulo di offerta predisposto dalla concorrente.

Che l’errore non fosse affatto riconoscibile ex se, sulla base della sola lettura dell’offerta economica, è dimostrato, d’altra parte, dall’ulteriore circostanza che tanto in grado d’appello, quanto in primo grado, le argomentazioni di ...... e di ...... hanno sviluppato il tema lungo due direttrici difensionali alternative e opposte (rispettivamente intese ad escludere e ad affermare la stessa sussistenza dell’errore).

Le segnalate difficoltà che connotano il caso di specie assumono rilevanza alla luce del generale principio che ammette la rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo alla sola condizione che ad essa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (così Cons. Stato, sez. V, n. 7752 del 2020; id., sez. III, n. 2536 del 2021 e n. 1132 del 2020). Nel caso in esame, come si è esposto, la sussistenza dell’errore è incerta nelle stesse prospettazioni delle parti e, comunque, essa è emersa solo a seguito delle giustificazioni fornite dal concorrente, quindi da fonti di conoscenza ulteriori ed estranee al contenuto dell’offerta economica.

CRISTALLIZZAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - RATIO (95.15)

A mente dell’art. 95, comma 15 del Codice dei contratti, “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”; nel caso attualmente in esame, nel corso della seduta del 30 ottobre 2018 era stata determinata una soglia di anomalia non sulla base di tutti i ribassi presentati in offerta, ma solo di quelli in quel momento noti al seggio di gara, non essendo stati conteggiati quelli presentati dagli operatori economici nel frattempo illegittimamente esclusi.

Per l’effetto, il valore della soglia era stato determinato solamente in modo parziale.

Al riguardo, va confermato il principio – dal quale non v’è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie – secondo cui “la c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia, che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara”.

Invero, una volta preso atto che l’art. 95, comma 15 cit. individua, quale momento idoneo a “cristallizzare” le offerte, la definizione in sede amministrativa della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, deve logicamente riconoscersi che la fase in questione non può ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e, comunque, “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura’ (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all'aggiudicazione (esclusa, quindi, l'ipotesi di risoluzione "pubblicistica" di cui all'art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (così Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579).

Ne consegue, altrettanto logicamente, che le variazioni intervenute nella platea dei concorrenti per effetto della riammissione in gara di soggetti in precedenza illegittimamente esclusi, attengono ancora alla fase di ammissione e/o esclusione delle offerte (contestualmente alla proposta di aggiudicazione) – in quello stadio non ancora conclusa – ossia ad una fase che l’art. 95 comma 15 ancora non sottopone all’applicazione del principio di invarianza (in termini, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; da ultimo, Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2047).

Del resto, la ratio perseguita dall’art. 95 comma 15 cit. riposa “nell'esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell'aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332); invero, proprio il riferimento testuale dell’art. 95 comma 15 cit. alla fase di regolarizzazione conferma la possibilità, per l’amministrazione, di eventualmente regolarizzare – prima di procedere all’aggiudicazione della gara – eventuali offerte affette da mere irregolarità non invalidanti (per tali suscettibili di essere sanate: ex multis, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).

COSTI MANODOPERA IN OFFERTA - COSTO SUBAPPALTATORE - NON INDICATO - MOTIVO DI ESCLUSIONE (95.10)

Nel caso di specie non si tratta, come ha rappresentato la controinteressata, di una sottostima dei costi della manodopera, ma, proprio in relazione alla formulazione aggregata dell’offerta economica per i singoli servizi, i relativi costi della manodopera non sono in alcun modo esplicitati, dovendo gli stessi essere ricavati in via induttiva e per supposizione.

In ogni caso l’aggiudicataria, però, non ha indicato i singoli costi della manodopera, comunque afferenti alla commessa e riferibili ai servizi subappaltati o svolti da personale non adibito a tempo pieno nella esecuzione dell’appalto.

Tali rilievi avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria per aver non aver assolto all’obbligo previsto dall'art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dall'art. 83, comma 9, del medesimo codice.

Per l’aggiudicataria il motivo di ricorso avversario ed il collegato motivo aggiunto sono innanzitutto inammissibili per difetto d’interesse.

In ogni caso, per il resistente, tali eccezioni costituirebbero un errore/irregolarità nella quantificazione ed indicazione ex art. 95, comma 10, Dlgs n. 50/2016, dell’ammontare dei costi della manodopera e tale errore/irregolarità sarebbe di certo emendabile.

La tesi non è condivisibile.

L’aggiudicataria ha indicato un costo per il personale non conforme al dato reale proprio perché non ha indicato tutto il personale impiegato, ma solo due addetti a tempo pieno, prevedendo, per tutti gli altri servizi previsti per l’esecuzione della commessa, una offerta aggregata che non ha distinto i costi della manodopera necessaria alla esecuzione del servizio.

Né al riguardo, può trovare applicazione il principio della generale affidabilità dell’offerta, atteso che la stessa deve necessariamente partecipare, già in sede di offerta economica, i singoli costi della manodopera anche al fine di consentire lo svolgimento del successivo subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta previsto dal successivo art. 97.

E’ l’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici che impone, ai concorrenti, di indicare “i propri costi della manodopera” nell’offerta economica.

Ciò costituisce un obbligo dichiarativo imposto alle società partecipanti alla gara pubblica a pena di esclusione, anche ed a prescindere da una espressa previsione, in tal senso, della lex specialis di gara (Cons. Stato, A.P., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8) e discende chiaramente dal combinato disposto di cui all'art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dall'art. 83, comma 9, del medesimo codice, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l'offerta tecnica o economica.

La formulazione aggregata dell’offerta economica per la maggior parte dei servizi afferenti alla commessa per cui è causa, ha comportato una alterazione dell’offerta ed una sua valutazione non adeguata al reale dato fattuale.

OFFERTA TECNICA ED ELEMENTI ECONOMICI ISOLATI E MARGINALI - NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE

Come chiarito dalla giurisprudenza (da ultimo dalla sentenza di questa Sezione, 28 giugno 2021, n. 4871), vietando l’inserimento di ogni riferimento ad elementi economici all’interno dei documenti da inserire nella busta contenente l’offerta tecnica – così come previsto nella procedura di gara in esame dall’art. 2 (pag. 22) del disciplinare di gara per il quale “La presenza nella documentazione contenuta nella busta B di indicazioni di carattere economico relative all’offerta che consentano di ricostruire l’offerta economica nel suo complesso costituisce causa di esclusione dalla gara” – la stazione appaltante impone ai concorrenti il rispetto del principio di segretezza dell’offerta economica.

La prima regola applicativa dello stesso è costituita proprio dal divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica.

Si vuol evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche – da svolgersi in seduta segreta e prima dell’esame dell’offerta economica – la commissione giudicatrice possa essere influenzata da ragioni di convenienza economica dell’offerta e dire preferibile l’offerta di un operatore anche se, per ragioni tecniche, meriterebbe di essere postergata ad altra.

In questa ottica il divieto è attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa previsti dall’art. 97 Cost. e dei principi di libera concorrenza e non discriminazione tra i concorrenti di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2012, n. 5928).

Se questa è la ratio della regola ben si intende, altresì, perché la giurisprudenza amministrativa ampiamente prevalente abbia precisato che il predetto divieto non vada inteso in senso assoluto ma relativo, con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica già nell’ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544; V, 29 aprile 2020, n. 2732; III, 9 gennaio 2020, n. 167; V, 25 giugno 2019, n. 4342; III, 24 settembre 2018, n. 5499; III, 3 aprile 2017, n. 1530), ovvero, altrimenti detto, di consentire effettivamente alla commissione di ipotizzare il contenuto dell’offerta economica nella sua interezza, o anche solamente in relazione agli aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284).

Con sintesi efficace si è dunque spiegato che nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 703), purchè siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o ancora consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609; V, 13 giugno 2016, n. 2530; III, 20 gennaio 2016, n. 193).

Qualora tale verifica si concluda negativamente – se cioè si possa assumere che il dato economico contenuto nell’offerta tecnica mai avrebbe consentito alla commissione di rappresentarsi le condizioni economiche dell’impegno dell’operatore per la realizzazione dell’opera o l’esecuzione del servizio – non v’è ragione alcuna di dire in pericolo la par condicio tra gli operatori economici in sede di valutazione degli elementi tecnici dell’offerta, non essendo certo la commissione in condizione di reputare conveniente o meno l’offerta da valutare.

Pertanto, l’operatore economico non può essere escluso per il solo fatto che dati economici siano stati rinvenuti nei documenti componenti la sua offerta tecnica, senza ulteriore verifica della loro (dei dati economici) capacità di influenzare le determinazioni del seggio di gara, poiché, altrimenti, non sarebbe data applicazione al principio di segretezza dell’offerta economica, ma piuttosto verrebbe introdotta una nuova clausola di esclusione in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione stabilito dall’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici.

MINIMI TARIFFARI - DEROGABILITA' - AMMESSA SE GIUSTIFICATA

La previsione dell'articolo 29 del regolamento attuativo n. 1 del 2 febbraio 2021 della legge regionale Campania n. 3 dell'11 aprile 2019, "Regolamento di attuazione della legge regionale 11 aprile 2019, n. 3 (Disposizioni volte a promuovere e a tutelare il rispetto ed il benessere degli animali d'affezione e a prevenire il randagismo), che prevede una tariffa giornaliera per cane in base alla taglia, non sancisce la natura inderogabile delle tariffe, sebbene le stesse costituiscano tariffe minime.

In considerazione dell'orientamento ormai consolidato della giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui la predeterminazione di tariffe minime e massime, sottratta al libero mercato, e incompatibile con il diritto Ue, ma ragioni imperative di interesse pubblico, come la tutela dei consumatori, la trasparenza dei prezzi e la qualità dei servizi offerti, possono giustificare una deroga. Dal quadro tracciato, si ricava il mantenimento di un margine di intervento da parte degli Stati membri che possono introdurre deroghe al principio generale della libertà di fissazione delle tariffe, con l'obbligo di garantire che dette deroghe siano giustificate dalla necessità di tutelare i consumatori la buona amministrazione della giustizia, alla luce del principio di proporzionalità rispetto all'obiettivo perseguito (si veda, da ultimo, la sentenza 4 luglio 2019, C-377/17).

L'ordinamento riconosce alla stazione appaltante la discrezionalità nella definizione delle condizioni di gara, affinché sia possibile selezionare il contraente che, con la propria offerta, meglio risponde alle esigenze che l'amministrazione persegue attraverso l'aggiudicazione del contratto, soddisfacendole: nell'ambito di tale discrezionalità, non sindacabile nel merito, la stazione appaltante potrebbe anche valutare di ricorrere ad una procedura a prezzo fisso, calcolata sulla base delle tariffe previste, con valutazione esclusiva dell'offerta tecnica e garanzia di standard qualitativi mediante livelli inderogabili prestazionali.

OEPV - RIPARAMETRAZIONE - APPLICABILITÀ - CONDIZIONI (97)

Nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la riparametrazione dei punteggi assegnati in relazione ai criteri o ai subcriteri di valutazione delle offerte tecniche può essere disposta solo quando risulti espressamente prevista nella lex specialis di gara.

RIBASSO PERCENTUALE IN LETTERE - PREVALE SUL PREZZO

Nell’offerta economica presentata dal Consorzio aggiudicatario il ribasso indica la percentuale (appunto) di ribasso, laddove il valore indicato in termini assoluti è denominato “prezzo offerto”.

Sulla base della lex specialis, quindi, si attribuisce portata prevalente al ribasso percentuale, atteso che funge da parametro di riferimento per l’attribuzione del punteggio al valore economico dell’offerta. Ciò in quanto, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’attribuzione del punteggio costituisce l’unico dato, afferente all’offerta economica, rilevante per determinare la posizione in graduatoria e la conseguente aggiudicazione.

Sicché, atteso che il valore dell’offerta economica svolge una duplice funzione, quella di costituire uno degli elementi oggetto della competizione e quella di predeterminare il valore del contratto in caso di aggiudicazione, una volta individuato il parametro di riferimento per la prima funzione (lo svolgimento della gara) esso non può che assolvere anche a parametro della seconda funzione (predeterminazione del prezzo del contratto) in ragione della sovrapposizione e del contemporaneo assolvimento di entrambe le funzioni da parte di un unico dato.

A ciò si aggiunge che la giurisprudenza ha ritenuto applicabile il criterio della correzione delle offerte di cui all’art. 119 del d.P.R: n. 207 del 2010, in base al quale, in caso di discordanza dei dati indicati nel modulo di offerta, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettera rispetto al prezzo, anche oltre la fattispecie dell’aggiudicazione del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, rispetto al quale è stato sancito dal legislatore (Cons. St., sez. III, 1 ottobre 2013 n. 4873 e sez. V, 13 giugno 2008 n. 2976).

Il criterio di correzione delle offerte di cui all’art. 119 del d.P.R. n. 207 del 2010, pur se previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, esprime infatti un principio generale applicabile a tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza, compresi quindi i casi di mero errore di calcolo. E ciò indipendentemente dal fatto che la specifica disposizione sia stata abrogata dall'art. 217 comma 1 lett. u) del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall'art. 220 del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016. Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (anche successivo all’abrogazione), infatti, “la disciplina che si rinviene dall'art. 119 del D.P.R. n. 207 del 2010 contiene una regola di condotta suscettibile di applicazione analogica, attesa l'identità di ratio della necessità di correggere una difformità di ordine materiale, e depone nel senso che debba assegnarsi prevalenza al ribasso percentuale contenuto nell'offerta rispetto a quello risultante dalla sommatoria dei singoli prezzi unitari, i quali vanno perciò conseguentemente corretti per renderli rispondenti al ribasso offerto” (Cons. St., sez. V, 19 giugno 2019 n. 4189).

La regola dettata dalla giurisprudenza è conforme, del resto, alla previsione di cui all’art. 1430 c.c., in base al quale l’errore di calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica, tranne che, concretandosi in errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso.

Nel caso di specie una comprova a posteriori della mancanza di rilevanza dell’errore di calcolo si desume dal contratto stipulato fra le parti, che fa riferimento alla somma offerta sulla base del ribasso percentuale (€ 13.215.369,20).

Ne deriva che la portata prevalente attribuita al ribasso percentuale è rinvenibile sulla base dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile, interpretata alla luce della lex specialis, senza che abbia richiesto una modifica o un intervento dell’offerente. In tal senso il caso in esame si differenzia da quello scrutinato da questo CGARS con la richiamata (da parte appellante) sentenza n. 23 del 2017, nel quale era mancante l’importo complessivo offerto per il triennio, rendendo quindi l’offerta “formulata in modo impreciso (o vago, sommario, generico)”.

SERVIZIO MENSA - DISCIPLINA SPECIALI COVID 19 - INAPPLICABILITÀ GARE INDETTE PRIMA DELL’ENTRATA IN VIGORE DELLE DISPOSIZIONI

Sotto altro profilo, parte ricorrente in via principale aggiunge che la sopravvenuta disciplina dettata in ragione dall’emergenza epidemiologica da Covid-19 ha, altresì, previsto:

– l’adozione di misure obbligatorie per garantire il distanziamento sociale che prevedono, per quanto attiene la refezione, che questa venga effettuata in due o più turni, sempre al fine di non consentire l’affollamento dei locali destinati;

– lo svolgimento di attività di sanificazione che richiedono la igienizzazione delle aule al termine della lezione e al termine del pasto stesso;

– il possesso da parte del centro cottura di specifici ed ulteriori requisiti strutturali tra cui la predisposizione di un lay-out diverso per consentire agli addetti di lavorare in sicurezza.

Con riguardo a tale ultimo aspetto si evidenzia che, in relazione alla descrizione del centro cottura, l’offerta tecnica qualitativa presentata dalla stessa OMISSIS S.r.l. non risulterebbe più adeguata (nel dettaglio ai suoi punti 2 “Teaming operativo” e 3 “Piano di Pulizia e sanificazione”).

Le sopravvenute disposizioni dettate dal C.T.S. e recepite dal Ministero dell’Istruzione implicanti – tra l’altro – l’utilizzo della modalità di somministrazione pasti “Pasto Monoporzione” – “Lunch Box” non sono applicabili alla procedura di affidamento de qua, sia perché bandita prima della loro adozione, sia per l’applicabilità delle disposizioni regionali pugliesi (compendiate nella nota della Regione Puglia prot. n. A00/1522751 del 14 agosto 2020 esibita dalla difesa comunale) che prevedono la somministrazione nel locale refettorio o in altri spazi con le modalità e le precauzioni ivi specificate.

Del resto, a ben vedere, lo stesso Documento per la pianificazione delle attività scolastiche educative e formative in tutte le istituzioni del sistema nazionale di istruzione per l’anno scolastico 2020/2021 del 26 giugno 2020 del Ministero dell’Istruzione prevede che “anche per la refezione le singole realtà scolastiche dovranno identificare soluzioni organizzative ad hoc che consentano di assicurare il necessario distanziamento attraverso la gestione degli spazi (refettorio o altri locali idonei), dei tempi (turnazioni), e in misura residuale attraverso la fornitura del pasto in “lunch box” per il consumo in classe” così individuando la fornitura del pasto in lunch box per il consumo in classe solo come misura eventuale e non strettamente cogente.

A ciò si aggiunga che, come messo in evidenza dalla difesa comunale, la A.S.L. di OMISSIS, con nota acquisita al prot. n. 102037 del 22 luglio 2020 (non oggetto di impugnazione), in riscontro alla richiesta formulata con nota prot. gen. 78897/2020 dell’ 8 luglio 2020 dal Dirigente del Settore Pubblica Istruzione del Comune di OMISSIS, ha espressamente chiarito che “non si ritiene opportuno introdurre il servizio di monoporzione che non apporta alcun miglioramento dal punto di vista igienico sanitario, in quanto vi è una maggiore manipolazione e un aumentato contatto con le superfici potenzialmente contaminate” sicché “in mancanza di indicazioni specifiche da parte del competente Ufficio Regionale, si ritiene opportuno mantenere la precedente modalità di somministrazione dei pasti”.

Preme, in ultimo evidenziare, per completezza, che, con determina n. 1206/2020, la Stazione Appaltante ha integrato e riapprovato il Capitolato speciale d’appalto prevedendo specificatamente all’art. 4 lettera p) l’impegno della impresa aggiudicataria ad adeguarsi a tutte le misure e le disposizioni di sicurezza, emanate e adottate dagli organi competenti al fine di contrastare l’epidemia di Covid-19 (prescrizione che pure è stata successivamente accettata da parte ricorrente in via principale con la presentazione dell’offerta). Il che, anche se non integra acquiescenza rispetto al vizio denunciato a mezzo del motivo in scrutinio (non potendo la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura determinare un pregiudizio sul piano processuale per l’operatore economico – in termini T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 04/01/2019, n.48), certamente vale a superare, nella sostanza, la lamentata sopravvenuta inattualità della disciplina di gara.

Va, dunque, per tutte le ragioni appena esposte, respinta la domanda di annullamento proposta ex art. 29 c.p.a. da parte ricorrente in via principale avverso la impugnata nota dirigenziale prot.n. 0103479 dell’11 settembre 2020 adottata dal Servizio Diritto allo Studio/Mensa del Settore Welfare Casa e Pubblica Istruzione del Comune di OMISSIS e gli atti di gara della procedura de qua.

DIVIETO COMMISTIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - NECESSARIA ANALISI CONCRETA ELEMENTI DI COMMISTIONE

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli casi in cui sussiste effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) (Cons. Stato Sez. V, 02/08/2021, n. 5645).

Nel caso di specie la società controinteressata si è limitata ad adempiere ad una disposizione della lex specialis, inserendo solo aspetti marginali di contenuto tecnico economico che, in quanto tali, non potevano costituire un’anticipazione di elementi dell’offerta economica di gara.

Va, altresì, considerato come precedenti pronunce hanno chiarito che il divieto di commistione tra le componenti dell’offerta non va inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto; né può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara, attesa l’assenza di una precisa norma di legge che impedisca l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, a meno che uno specifico divieto – e non è questo il caso – non sia in via espressa ed inequivocabile contenuto nella disciplina di gara (TAR Bari, sez. III, 17 marzo 2020, n. 388; T.A.R. Roma, sez. I, 7 gennaio 2020, n. 58; Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2015 n. 5181; id., 21 novembre 2017 n. 5392; id., sez. III, 3 aprile 2017 n. 1530).

La censura è, pertanto, infondata.

MINOR PREZZO - REQUISITI TECNICI MINIMI - PROVA PRATICA PREVENTIVA – NON AMMESSA COMPARAZIONE PRODOTTI OFFERTI DAI CONCORRENTI (68)

Quando il criterio di aggiudicazione prescelto è il minor prezzo la Stazione appaltante non può effettuare alcun tipo di comparazione tra le offerte basata sulla componente qualitativa o sui requisiti tecnici dei prodotti o delle prestazioni proposte e la prova pratica, eventualmente prevista, assolve all'unica funzione di consentire la verifica, preventiva, della sussistenza delle caratteristiche tecniche (minime) dei prodotti oggetto di fornitura previste dalla lex specialis.

APPALTO MERA FORNITURA – OMESSA INDICAZIONE PROPRI COSTI DEL PERSONALE LEGITTIMO IN QUANTO NON DOVUTO (95.10)

Con il I) motivo della narrativa in fatto la ricorrente si duole che la controinteressata non sia stata espulsa dalla gara per aver omesso di specificare i propri costi del personale.

La censura non merita condivisione.

Occorre premettere che l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 esclude le forniture senza posa in opera dall’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera (come pure gli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro).

Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. tt) del d.lgs. n. 50/2016, per appalti pubblici di forniture si intendono i contratti “aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti” (con la precisazione che “un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”).

Orbene, ritiene il Collegio che l’appalto in contestazione, avente ad oggetto la fornitura del radiofarmaco “18F - FDG” (fluorodesossiglucosio), debba qualificarsi come fornitura senza mano d’opera e non, invece, come appalto misto di fornitura e servizi, né tantomeno come fornitura con posa in opera, alla stregua di quanto sancito dalla giurisprudenza in una fattispecie sovrapponibile a quella odierna (Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2020, n. 170, concernente la fornitura di analogo radiofarmaco).

l’appalto in esame, avendo natura di mera fornitura, è escluso dal perimetro applicativo dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016.

In secondo luogo, contrariamente all’assunto ricorsuale, la lex specialis non imponeva ai partecipanti la specificazione dei costi della manodopera.

Segnatamente, l’art. 13.2.3 del disciplinare di gara stabiliva che il concorrente doveva presentare un’offerta economica recante una serie di indicazioni (doc. 5 ricorrente).

Il punto 3 precisava di “indicare a Sistema, nell’apposito campo «di cui costi del personale», pena l’esclusione, i propri costi della manodopera (se presenti)”: dunque, il quadro della piattaforma on line relativo agli oneri in questione doveva essere compilato solo se richiesto dal sistema informatico.

Ebbene, l’Amministrazione ha dimostrato che, in sede di creazione della procedura sulla piattaforma Sintel, ha “flaggato” (ossia selezionato tramite spunta) l’opzione per cui il costo del personale non doveva essere indicato, sì che il modello telematico dell’offerta economica era privo del campo in parola (cfr. doc. 8 resistente), che, invece, è normalmente presente nella forma - tipo per gli appalti di lavori, servizi e forniture con posa in opera (cfr. doc. 8-bis resistente).

Tanto è vero che nemmeno AAA ha inserito gli oneri della manodopera direttamente nel riquadro della piattaforma telematica relativo all’offerta economica (cfr. doc. 7 resistente), ma è stata costretta a modificare il modello excel “M6” (v. doc. 15 ricorrente e doc. 9 resistente), predisposto per indicare i prezzi unitari offerti ed i quantitativi complessivi stimati per un anno (doc. 10 resistente).

In ogni caso e per completezza si osserva che, come sottolineato dalla difesa pubblica, anche qualora la lex specialis avesse introdotto l’obbligo di dichiarare i costi del personale, l’omissione di tale adempimento (non prescritto, come si è visto, dall’art. 95, comma 10, cit.) non avrebbe potuto essere sanzionata con l’espulsione, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr., ex aliis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 19 dicembre 2019, n. 14582).

PARITA' DI GENERE E MODIFICHE AL CODICE APPALTI - RIDUZIONE GARANZIA PROVVISORIA E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (93.7)

Ulteriori misure urgenti per l'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR). (22G00049)

entrata in vigore del provvedimento: 01/05/2022

VARIANTI - PROPOSTE MIGLIORATIVE O OPERE AGGIUNTIVE - CRITERI DISTINTIVI (95.14)

La distinzione tra le varianti (soggette all'autorizzazione della stazione appaltante) e le proposte migliorative (sempre ammesse) e identificabile nel grado di profondità delle modifiche proposte dall'operatore economico, che giungono a incidere sul progetto modificandolo dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale nel caso delle varianti, mentre sono limitate a singoli aspetti del progetto con la finalità di renderlo meglio rispondente alle esigenze della stazione appaltante senza modificarne le caratteristiche essenziali, nel caso delle proposte migliorative. Non sono opere aggiuntive ai sensi dell'art. 95, comma 14-bis, d.lgs. n. 50/2016, gli interventi che, benché non contemplati nel progetto a base di gara, sono ad esso sinergici e ne rappresentano un'implementazione sotto il profilo della migliore rispondenza alle esigenze della stazione appaltante.

SERVIZI DI RISCOSSIONE - NON E' SERVIZIO DI NATURA INTELLETTUALE - DOVUTA INDICAZIONE COSTO DELLA MANODOPERA (95.10)

Per servizi di natura intellettuale si devono intendere quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; al contrario va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati (Cons. Stato, sez. V, n. 1291 del 2021; idem n. 4806 del 2020).

Facendo applicazione di tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, va osservato che ai sensi dell’art. 4 del capitolato le attività richieste hanno in gran parte una connotazione fortemente automatica e ripetitiva, spesso eseguite attraverso supporti informatici.

Si pensi ad esempio all’attività di individuazione dei beni aggredibili, espletabile attraverso la consultazione delle banche dati, e a tutta l’attività di postalizzazione. Ed ancora l’elaborazione dei flussi per il calcolo degli interessi, aggio e spese postali, la predisposizione, la stampa e l’inoltro delle comunicazioni, secondo le modalità di legge; la verifica delle anagrafiche dei debitori; la gestione degli eventuali sgravi e rimborsi, intesi come riduzione del carico disposto da Regione, e l’aggiornamento della relativa lista di carico; l’iscrizione del fermo amministrativo dei beni mobili registrati o all’iscrizione di ipoteca sugli immobili o ad ogni altra azione a tutela del credito, laddove il debito rimanga insoluto, non sospeso o non sgravato.

E’ espressamente previsto che il concessionario disponga di un sistema informativo che consenta di gestire le attività oggetto del servizio.

Si tratta di attività che non richiedono un apporto eminentemente personale, anche perché le fasi decisionali a monte dei processi oggetto dell’appalto rimangono in capo alla Regione (si pensi, ad esempio, agli sgravi e ai rimborsi, che presuppongono determinazioni assunte dalla Regione, sicchè l’attività conseguente è meramente esecutiva).

In sintesi quindi non si può ravvisare nell’oggetto del servizio di appalto un’attività di carattere intellettuale, neppure in termini di prevalenza, sicchè non risulta giustificata l’omissione dei costi della manodopera, in violazione dell’art. 95 comma 10 del codice dei contratti.

L’omessa indicazione dei costi della manodopera non è neppure giustificabile alla luce della mancanza nella documentazione di gara della specifica previsione.

Ed invero la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione (Consiglio di Stato sez. V, 22 febbraio 2021, n.1526).

Né nel caso di specie risultava non editabile l’indicazione del costo della manodopera, inserito dalla controinteressata nella propria offerta.

La mancata indicazione del costo della manodopera da parte della ricorrente non risulta quindi giustificabile. La sua offerta avrebbe pertanto dovuta essere esclusa.

INDICAZIONE COSTO DELLA MANODOPERA - VA INDICATO SOLO PERSONALE DIPENDENTE IMPIEGATO STABILMENTE (95.10)

Si è infatti affermato che “l'obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell'offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all'offerta da presentare per il singolo appalto” (T.A.R. Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261; Cons. di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786; Cons. Stato sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530).

PROPOSTE MIGLIORATIVE – VALUTAZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE – RISPONDENZA VINCOLANTE CON LEX SPECIALIS

Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Costituendo R.T.I. GR. AN. APPALTI ITALIA SRL / CONSORZIO STABILE CANTIERE ITALIA – Progettazione esecutiva e lavori di realizzazione della nuova sede dell’Istituto D’Arzo nel Comune di Sant’Ilario d’Enza (RE) - Importo a base di gara: 4.655.000,00€ - S.A.: Provincia di Reggio Emilia PREC 37/2022/L

Ai fini dell'attribuzione del punteggio alle proposte migliorative, la Commissione giudicatrice valuta preventivamente la loro ammissibilità (sotto il profilo della portata migliorativa e non innovativa del progetto), la rispondenza alle previsioni del bando e alla normativa tecnica vincolante, anche qualora non richiamata dal bando stesso, in forza del principio della eterointegrazione della lex specialis, nonché la loro efficienza ed efficacia. L'elaborazione giurisprudenziale è altrettanto consolidata nel ritenere che le valutazioni nel merito delle proposte tecniche, anche per quanto riguarda l'efficienza e l'efficacia delle migliorie, nonché la loro corrispondenza alle previsioni del bando ed alle esigenze della stazione appaltante, appartengono all'ambito tecnico-discrezionale riservato alla commissione di gara e, pertanto, non sono sindacabili se non a fronte di macroscopici profili di illegittimità (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato n. 2853/2018; 282/2021).

FORNITURA DI MEDICINALI O VACCINI EQUIVALENTI – STANDARDIZZAZIONE NON SUSSISTE – QUINDI NO MINOR PREZZO (95)

Va innanzi tutto ricordato che il nuovo Codice dei Contratti consente il ricorso al criterio di aggiudicazione del “minor prezzo” nelle sole procedure per l'affidamento di forniture che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è necessità di acquisire, in sede di gara, offerte tra loro differenziate da comparare sotto il profilo qualitativo.

In questi casi, infatti, si può prescindere dalla specifica valutazione in ordine alla qualità del bene, che risulta predeterminata in modo inderogabile negli atti di gara.

La giurisprudenza ha inoltre chiarito che "Nell'ambito dell'art. 95, D.Lgs. n. 50 del 2016, il rapporto tra il comma 3 (che disciplina i casi di esclusivo utilizzo del generale criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v'è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) e il comma 4 (casi di possibile utilizzo del residuale criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi e non aventi natura tecnica), è di specie a genere. Ne consegue che, pur nella generale preferenza accordata dal codice dei contratti pubblici a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all'elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte (coerentemente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l'attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico), le stazioni appaltanti, nell'ambito delle generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell'esigenza di rimettere all'amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l'interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, potranno aggiudicare l'appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo per i servizi con caratteristiche standardizzate che non abbiano al contempo caratteristiche di alta intensità di manodopera" (Cons. Stato Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063).

Ebbene, nel caso di specie non si può affermare che i prodotti oggetto del lotto n. 44 siano standardizzati, secondo la nozione ricavabile dalle norme del d.lgs. n. 50/2016 e dagli indirizzi interpretativi forniti dal giudice amministrativo.

Vi è quindi una oggettiva e non irrisoria differenza nei quantitativi dei principi attivi che caratterizzano i prodotti offerti per il lotto n. 44 e che svolgono una specifica funzione di supporto nella terapia delle lesioni cutanee per cui devono essere utilizzati.

Sotto un ulteriore profilo, le caratteristiche del prodotto richiesto per tale lotto sono state individuate dalla stazione appaltante in modo assolutamente generico: gli atti di gara, infatti, non solo non hanno indicato gli specifici quantitativi di principi attivi che dovevano essere presenti nei prodotti offerti, ma non hanno predeterminato nemmeno una soglia minima, ritenuta necessaria e sufficiente a garantire un proficuo utilizzo dell’alimento, per le specifiche finalità terapeutiche di cui al lotto 44.

Tale impostazione della legge di gara, per ipotesi, avrebbe consentito di offrire e porre in competizione con altri anche un prodotto con quantitativi pressoché irrisori dei principi attivi - della cui efficacia sarebbe lecito dubitare - e di aggiudicarne la fornitura, se offerto al prezzo più basso.

In sostanza, come affermato dal giudice amministrativo in fattispecie analoga all’odierna, “le caratteristiche del prodotto richiesto per tale lotto sono state individuate in modo talmente generico da permettere ai concorrenti di offrire prodotti aventi caratteristiche notevolmente diverse tra di loro, senza considerare che - trattandosi di un prodotto destinato all'alimentazione di "pazienti immunodepressi" - alla luce della lettera scientifica invocata dalla stessa stazione appaltante, la diversa composizione dei prodotti in commercio ben può rilevare per differenziare l'efficacia dei prodotti stessi (sicché v'è motivo di ritenere che anche la stazione appaltante, al pari della ricorrente, avesse interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dei prodotti offerti dai concorrenti), e senza considerare che la genericità delle condizioni poste in gara risulta lesiva della par condicio” (cfr. su fattispecie simile T.A.R. Trentino-Alto Adige, sez. I, 5 novembre 2019, n. 144).

COSTO DEL LAVORO - VALORI INFERIORI A QUELLI RISULTANTI DALLE TABELLE MINISTERIALI - ANALITICA MOTIVAZIONE DELLA PA

La costante giurisprudenza ha chiarito che:

– lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (cfr. Cons. Stato, V, 25.10.2017, n. 4912; III, 14.5.2018, n. 2867);

– la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 2.12.2015, n. 5450);

– i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr. Cons. Stato, III, 27.4.2018, n. 2580);

– la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della Stazione Appaltante ha, come detto, natura sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione insindacabile in sede giurisdizionale tranne che per palese erroneità o irragionevolezza (cfr.: T.A.R., Campania, OMISSIS, sez. VIII, 22/05/2020, n.1934).

La disamina del riportato quadro giurisprudenziale induce, dunque, il Collegio ad osservare sia che non risulta prescritto in modo espresso l’obbligo dei concorrenti di attenersi rigorosamente alle tabelle vigenti, sia che i costi indicati nelle tabelle ministeriali sono costi medi e tipologici, ovverosia il costo del lavoro risulta essere il “costo medio orario del lavoro” e non “i minimi salariali retributivi”, non potendo non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti che riguardano le singole imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili), ciò sebbene (Cons. Stato, III, 15.5.2017, n. 2252) non possa prescindersi dalle coordinate costituzionali a presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori.

La stessa Delibera ANAC 19/12/2018, n. 1182 ha confermato che il citato art. 97, comma 5 lett.d) impone alla Stazione Appaltante solo di verificare la congruità delle offerte in cui il costo del personale sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali.

In definitiva, quanto al mancato rispetto del costo del lavoro minimo, occorre prendere atto dell’orientamento (Cons. Stato, V, 7.5.2018, n. 2691; 30.3.2017, n. 1465; III, 13.3.2018, n. 1609) secondo cui non può assegnarsi rilievo dirimente al fatto che il costo del lavoro indicato in offerta sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, essendo necessario, affinché possa dubitarsi della congruità dell’offerta, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, la stazione appaltante ha fatto discendere la valutazione di anomalia dell’offerta presentata dal ricorrente, propedeutica all’adozione della determinazione escludente, dall’asserito scostamento del costo orario del personale da utilizzare ai fini dello svolgimento del servizio de quo dal livello minimo salariale previsto per le analoghe professionalità, sul presupposto, ribadito anche con le spiegate difese processuali, che il CCNL Multiservizi, applicato ai dipendenti della partecipante, oltre ad essere violativo delle disposizioni costituzionali e comunitarie, era tipico delle professionalità di bassa qualificazione come addetti alle pulizie o portieri o autisti, e quindi non poteva essere utilizzato per gli infermieri professionali il cui livello retributivo era determinato dal contratto del comparto sanità.

Il provvedimento, così motivato, palesa profili di contrarietà rispetto all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la valutazione negativa di congruità di un’offerta impone un obbligo puntuale, rigoroso ed analitico di motivazione e, allorquando sia giustificato esclusivamente sulla difformità del costo del lavoro esposto dal concorrente sottoposto alla relativa valutazione, può ritenersi legittimamente adottato sempreché, alla stregua delle citate indicazioni giurisprudenziali, si fondi su un’attenta analisi dei fattori giustificativi esposti dalla concorrente nell’ambito del contraddittorio instaurato a seguito dell’iniziato sub-procedimento di verifica, tale da aver condotto la stazione appaltante a valutare lo scostamento proposto dall’aggiudicataria come irragionevole, ingiustificato alla luce dei fattori dipendenti dall’organizzazione aziendale dell’appaltatore, nonché, infine, pregiudizievole dei livelli retributivi minimi e, quindi, della affidabilità e qualità del servizio oggetto di gara (Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544; 28 dicembre 2020, n. 8442; 14 ottobre 2020, n. 6209; sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951; sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2522) (cfr., di recente, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5353 del 29 luglio 2019).

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - ELEMENTI QUANTITATIVI - CRITERIO DI VALUTAZIONE FUORVIANTE – ASTENSIONE GIUDIZIO COMMISSIONE – LEGITTIMO

In una procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, qualora le offerte presentate contengano elementi che non possono essere conosciuti prima della conclusione dell'esame delle offerte tecniche e tale presenza non sia riconducibile ad un errore dell'operatore economico, tale da comportarne la sua esclusione dalla gara, ma ad una fuorviante formulazione della lex specialis, la Commissione giudicatrice è tenuta ad astenersi dal compiere qualsiasi valutazione e a rimettere gli atti alla Stazione appaltante ai fini dell'adozione delle determinazioni di competenza.

CRITERI TABELLARI ON / OFF - LIMITI NELL'UTILIZZO

Il Collegio, infatti, condivide l’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato secondo cui «la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105). Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.» (Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).

Chiarisce altresì il Consiglio di Stato che la previsione di un metodo di valutazione tabellare secondo criteri on/off non trova un limite all’art. 95, comma 10-bis, del Codice dei contratti pubblici, «che impone alla stazione appaltante di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dell’offerta al fine di garantire un confronto concorrenziale effettivo sul merito tecnico dell’offerta. Le direttive normative non implicano la radicale illegittimità della scelta del metodo on/off, ove si riscontri che gli elementi selezionati come criteri di aggiudicazione corrispondono a profili dell’offerta tecnica direttamente collegati all’oggetto dell’appalto. Se vi è tale corrispondenza, ne consegue che, seppure attraverso l’anticipazione della selezione e valutazione degli aspetti qualitativi dell’offerta alla fase di predisposizione dei criteri di aggiudicazione, si giunge comunque al risultato di una effettiva valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti e dimostra che la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica.» (Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2021, n. 7053).

La previsione di criteri necessariamente binari (c.d. criteri “on/off”) e, pertanto, non graduabili, per la valutazione qualitativa dell’offerta tecnica non costituisce, in astratto, anche qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, una scelta di per sé illegittima rientrando nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione non sindacabile dal giudice amministrativo, fatte salve le ipotesi di emersione di macroscopici vizi logici, irragionevolezza o travisamento.

Cionondimeno, la rilevante prevalenza di punteggi tecnici attribuibili secondo logiche puramente binarie può assurgere a sintomo di una deviazione del preferenziale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

A fronte di una ridottissima valenza selettiva di criteri on/off (implicanti requisiti posseduti da quasi tutti gli operatori concorrenti) utilizzati in modo preponderante nel calcolo dei punteggi dell’offerta tecnica può predicarsi il rischio di un sostanziale appiattimento delle offerte presentate, sicché la procedura di evidenza pubblica, pur apparentemente informata al criterio di cui all’art. 95, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, si configura come una gara con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Trentino Alto-Adige, Sez. I, 1 ottobre 2020, n. 168) utilizzabile solo “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.

Di contro, a fronte di un’assoluta prevalenza nel calcolo del punteggio tecnico di criteri binari estremamente selettivi predicabili solo in capo a pochissime imprese o, addirittura, ad un’unica impresa, la gara, seppure formalmente conformata ai criteri cui all’art. 95, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, si configura in sostanza come una procedura negoziata ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 a cui l’amministrazione, invero, può ricorrere solo con una specifica motivazione sull’unicità e infungibilità del bene oggetto della fornitura e sull’assenza di reali e effettive soluzioni alternative in grado di soddisfare il medesimo bisogno.

Ricorda, invero, la giurisprudenza amministrativa come ai sensi dell’art. 63 comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 «è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e nel caso di unico operatore presente sul mercato all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310). In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255).» (Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239).

Il codice prevede, pertanto, due ipotesi estreme ed eccezionali in cui a fronte di un bene e un servizio perfettamente fungibili, in quanto aventi caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, il procedimento competitivo si concentra sul prezzo, mentre a fronte dell’assoluta assenza di una potenziale equivalenza, la procedura limita l’apporto competitivo fino alla possibilità di procedere all’affidamento diretto.

Tra tali due estremi, che si connotano nel codice del 2016 come forme residuali (criterio del minor prezzo e procedura negoziata) o eccezionali (affidamento diretto) di procedura di evidenza pubblica, l’offerta economicamente più vantaggiosa assurge a fisiologico criterio di aggiudicazione (così come chiarito dal Cons. Stato, Ad. Plen., 21 maggio 2019, n. 8 nel richiamare la pertinente normativa nazionale e comunitaria) così da stimolare “l’innovazione e gli sforzi per ottenere la massima qualità e il massimo valore, promuovendo pertanto il rispetto dei criteri della strategia Europa 2020” (punto 13 della risoluzione Risoluzione del Parlamento europeo del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)).

In tale ambito il principio di equivalenza predicato dall’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 costituisce ragionevole applicazione di tali obiettivi giacché «rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale» (Cons. Stato, Sez. III, 5 febbraio 2020, n. 932) implicando la necessaria verifica che «il prodotto concretamente offerto dal concorrente, sebbene non rispettoso formalmente dello standard tecnico-normativo richiamato dalla documentazione di gara, sia comunque idoneo a soddisfare sostanzialmente l’esigenza posta a base della relativa specifica.» (Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808). L’equivalenza, pertanto, inerisce al “requisito prestazionale”, implicante la garanzia dell’idoneità dello strumento offerto al soddisfacimento di una determinata esigenza operativa (Cons. Stato, Sez. III, 24 aprile 2019, n. 2663).

STIMA COSTO MANDOPERA PA ERRATO - ONERE IMMEDIATA IMPUGNAZIONE (23.16)

Il ricorrente, gestore uscente del servizio posto a gara, con un primo ordine di censure lamenta che la stima dei costi della manodopera effettuata dalla stazione appaltante sarebbe troppo bassa e che l’offerta economica della controinteressata sarebbe palesemente inadeguata a garantire il servizio in quanto reca una previsione di un monte ore annuo di lavoro (11.431,20 ore) largamente insufficiente. Osserva, infatti, il Collegio che il ricorrente avrebbe dovuto immediatamente impugnare il bando nella parte in cui ha previsto dei costi della manodopera ritenuti insufficienti a consentire la formulazione di un’offerta economicamente sostenibile.

Tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano, infatti, anche quelle che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi (cfr. C.d.S. n. 8014/2019 e, di recente, T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1559/2021 che ha ritenuto ammissibile l’impugnazione del bando e della legge di gara da parte di un operatore non partecipante alla procedura per contestare l’incongrua determinazione della base d’asta tale da rendere il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente).

D’altra parte, come argomentato dai resistenti, il ricorrente ha comunque presentato una sua offerta il che costituisce indice della astratta remuneratività delle condizioni di gara.

Va poi rimarcato che rispetto alla stima dei costi della manodopera effettuati dalla stazione appaltante la controinteressata si è discostata solo dello 0,8 per cento e nel complesso l’offerta non aveva i requisiti per essere considerata anomala ai sensi dell’art. 97, comma 3 del d.lg. n. 50/2016 (circostanza questa pacifica e non contestata).

RISTORAZIONE SCOLASTICA – MANCATO RISPETTO CRITERI AMBIENTALI MINIMI – ILLEGITTIMO OPERATO PA

Sebbene rientri nell'esercizio della discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante individuare una base d'asta congrua e tale da garantire la qualità delle prestazioni, il mancato rispetto dei parametri indicati dal vigente d.m. 10 marzo 2020 sui criteri ambientali minimi per il servizio di ristorazione rende l'iter logico seguito dalla stazione appaltante non coerente con la normativa di settore.

OEPV E CRITERIO TABELLARE ON-OFF

In un appalto di lavori, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non può essere richiesto ai concorrenti di presentare, in sede di offerta tecnica, la progettazione esecutiva delle soluzioni migliorative proposte. Una simile prescrizione, infatti, si porrebbe in contrasto con l'art. 3, comma 1, lett. II) del D.lgs. 50/2016, laddove prevede che il progetto esecutivo costituisce oggetto del contratto di appalto e non di valutazione in sede di offerta, con i principi di massima concorrenza ed apertura al mercato, atteso che la redazione della progettazione esecutiva, comportando un ingente impegno finanziario, disincentiverebbe i potenziali concorrenti dalla partecipazione alla gara, e, tenuto conto che la progettazione esecutiva si compone anche di elaborati di natura economica, con il divieto di commistione tra elementi di natura tecnica ed economica.

In presenza di una clausola della lex specialis che preveda, in relazione ad uno dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, che l'attribuzione del corrispondente punteggio avvenga in forza della sola accettazione da parte dei concorrenti degli interventi migliorativi descritti dalla Stazione appaltante in uno degli elaborati progettuali, secondo un metodo on/off, deve essere esclusa qualsiasi lettura interpretativa delle altre clausole del disciplinare che comporti l'insorgenza per gli operatori economici, ai fini dell'attribuzione del punteggio, dell'obbligo di produrre elementi ulteriori rispetto alla mera accettazione dell'elenco degli interventi previsti dalla Stazione appaltante.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA - VARIANTI PROGETTUALI - NECESSARIA FIRMA TECNICO ABILITATO

In una procedura di gara avente ad oggetto l'affidamento di lavori stradali, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'offerta tecnica recante soluzioni progettuali migliorative ovvero varianti al progetto posto a base di gara deve necessariamente recare la firma di un ingegnere, essendo questi l'unica figura tecnica competente alla progettazione delle opere viarie che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati.

AFFIDAMENTO DIRETTO – SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA - MINOR PREZZO - LEGITTIMO (95)

La ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe erroneamente applicato alla gara il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (a suo dire imposto dal fatto che si tratterebbe di affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera), così rendendo illegittima l’intera gara, che andrebbe pertanto annullata.

Il ricorso è infondato.

L’art. 1, lett. a) del d.l. n. 76/2020, come convertito nella l. n. 120/2020 e modificato dal d.l. n. 77/2021, consente l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro; nella fattispecie la stazione appaltante ha fatto ricorso (al di là delle espressioni utilizzate e dei riferimenti normativi adoperati) ad un affidamento diretto e non già ad una procedura negoziata, venendo in rilievo un appalto il cui importo veniva stimato in € 125.000,00 oltre IVA, per la durata temporale del servizio di tre mesi decorrenti dall’1.7.2021 all’1.10.2021 (come indicato nella richiesta di offerta del 7.6.2021, doc. 1 dell’ASST), in relazione al quale, difatti, sono stati consultati solo quattro operatori; in tale ipotesi, in deroga alla normativa in materia richiamata da parte ricorrente, è consentito, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 del citato d.l. n. 76/2020, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, nella fattispecie applicato dalla stazione appaltante.

La censura, pertanto, va respinta.

SERVIZI DI RISTORAZIONE SCOLASTICA - CRITERIO OEPV (95)

Istanza di parere congiunta per adesione per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Cooperativa ANTEVORTA a.r.l. e dal Comune di Macerata Campania (CE) - Procedura aperta per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica per gli alunni della scuola primaria e secondaria di primo grado di Macerata Campania. Importo a base di gara euro: 183.680.00, oltre IVA. S.A.: Comune di Macerata Campania (CE)PREC 24/22/S

Per gli affidamenti relativi ai servizi di refezione scolastica la stazione appaltante deve necessariamente ricorrere al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa che garantisce il miglior rapporto tra qualità/prezzo.

I Criteri Minimi ambientali, così come aggiornati dal D.M. 10 marzo 2020, assicurano la giusta valorizzazione delle offerte ecocompatibili anche per l'affidamento di refezione scolastica.

CONTRASTO DISCIPLINARE E PROGETTO SULLA FORMULA MATEMATICA - PREVALE DISCIPLINARE

La censura non ha pregio.

In caso di contrasto fra le diverse parti della lex specialis, ove non sia applicabile il criterio gerarchico in base al quale è il bando ad avere la preminenza sugli altri documenti di gara, occorre fare riferimento alla funzione e al contenuto tipico degli stessi.

Nel caso di specie poiché il contrasto riguarda la formula matematica da applicare per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa è il disciplinare a dover avere la prevalenza in quanto la sua funzione è proprio quella di regolamentare le operazioni di gara mentre il progetto ai sensi dell’art. 23 comma 15 del D.Lgs 50/2014, deve contenere la descrizione prestazionale ed economica del servizio ed individuare le parte dello stesso che possono essere oggetto di migliorie.

Il terzo motivo, dedotto in via subordinata dedotto in via subordinata, si appunta sulla illegittimità della lex specilis della quale si lamenta la contraddittorietà intrinseca fra disciplinare e progetto con riguardo alla formula applicabile ai fini della aggiudicazione.

La censura è inammissibile.

I vizi della legge di gara che impediscono o rendono aleatorio il calcolo di convenienza tecnica ed economica devono essere fatti valere mediante la loro tempestiva impugnazione non potendo essere successivamente dedotti in sede di impugnativa della aggiudicazione (Cds, V, 4301/2021).

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA PER INCOGRUITA' OFFERTA - ILLEGITTIMA (93.6)

L'attuale formulazione dell'art. 93, comma 6, individua, quale presupposto dell'escussione della cauzione provvisoria, la sussistenza di un "fatto riconducibile all'affidatario" ovvero "l'adozione di informazione antimafia interdittiva", essendo stato eliminato (in seguito al D.Lgs. n. 56/2017) ogni riferimento all'elemento soggettivo dell'affidatario ("condotta connotata da dolo o colpa grave"). Come sottolineato dal Consiglio di Stato (sent. n. 26/2022 cit.), la locuzione "fatto riconducibile all'affidatario" esprime un collegamento meramente eziologico tra un "fatto" dell'aggiudicatario e la "mancata sottoscrizione del contratto" e si applica in tutte le ipotesi in cui non si è addivenuti alla stipulazione del contratto per fatti ovvero circostanze riconducibili alla sfera giuridica dell'affidatario, compresi i casi di difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei requisiti di partecipazione alla gara;

la garanzia provvisoria opera nelle ipotesi in cui la mancata stipulazione del contratto consegue in via diretta, immediata ed esclusiva ad un "fatto" del soggetto aggiudicatario (ovvero del soggetto proposto per l'aggiudicazione, a seconda dell'orientamento giurisprudenziale cui si aderisce), risultato privo di uno dei requisiti necessari per la stessa partecipazione alla gara. La disposizione in esame, menzionando "la mancata stipulazione del contratto dopo l'aggiudicazione", richiama, infatti, la fase in cui la Stazione appaltante, dopo la conclusione della procedura, effettua i controlli sul soggetto individuato come aggiudicatario, ai sensi dell'art. 32, comma 7, del Codice (a tenore del quale “L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”); il caso di specie non rientra nel perimetro applicativo dell'art. 93, comma 6, del Codice.

Non si controverte, infatti, di una ipotesi di carenza dei requisiti di ordine generale o speciale in capo al Consorzio, né di interdittiva antimafia a suo carico. L'esclusione dalla gara è avvenuta all'esito della fase di verifica di congruità dei costi della manodopera che, ai sensi dell'art. 95, comma 10, del Codice e obbligatoria anche nei confronti delle offerte non assoggettate a verifica di anomalia e deve precedere l'aggiudicazione; peraltro, che dalla documentazione in atti non risulta che la mancata stipulazione del contratto sia stata determinata dalla rinuncia alla proposta di aggiudicazione da parte del Consorzio (il quale aveva anche lamentato un aumento dei costi delle materie prime per eseguire l'appalto), bensì dal giudizio di non congruità dell'offerta formulato dal RUP; dunque, che, nel caso di specie, l'escussione della garanzia provvisoria non è conforme alla normativa di settore, in quanto l'esclusione dalla gara per incongruità del costo della manodopera, ex art. 95, comma 10, del Codice, non rientra nel perimetro applicativo dell'art. 93, comma 6, del Codice.

PRINCIPIO DELL'UTILE NECESSARIO - NON SI APPLICA AGLI ENTI CHE OPERANO PER SCOPI SOCIALI O MUTUALISTICA

Occorre scrutinare il primo profilo di censura.

Con esso si contesta l’operato dell’Amministrazione resistente che ha ammesso alla gara la controinteressata e, comunque, valutato la sua offerta economica determinando così disparità di disparità di trattamento tra concorrenti.

In particolare, si rileva che – nonostante la lettera di invito avesse limitato l’ammissibilità del ribasso alle sole spese generali, quantificate in € 11.033,68 (motivando ciò per la corrispondenza a quella indicata dal Comune di Filadelfia nella scheda con cui ha chiesto al Ministero il finanziamento dell’intervento), manifestando così la volontà di ritenere non ribassabili né il costo del lavoro né le spese generali aggiuntive legate al COVID – sarebbe stato consentito alla controinteressata di presentare un’offerta economica di € 140.679,42, ribassando del 100% le spese generali, illegittimamente azzerando qualsiasi utilità e illegittimamente rimodulando le voci di costo non ribassabili, mentre la ricorrente si è rigorosamente attenuta alle disposizioni della lettera di invito presentando un’offerta economica di complessive 143.368,88 euro, ribassando le spese generali del 75,63%.

Le doglianze, così come formulate, non sono centrate.

Occorre osservare che, per giurisprudenza consolidata, “L'eccesso di potere per disparità di trattamento è configurabile solo sul presupposto dell'identità assoluta della situazione considerata, con conseguente diverso trattamento, essendo onere dell'interessato dare prova rigorosa di tale presupposto in sede giudiziale” (ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 6.9.2021, n. 5700; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 14.10.2021, n. 915).

Nel caso controverso non è dato rinvenire alcuna identità tra situazioni asseritamente trattate in modo differente.

Riprendendo le argomentazioni di parte ricorrente, un’eventuale disparità di trattamento sarebbe stata riscontrabile qualora quest’ultima avesse anch’essa previsto un azzeramento dell’utile, ovvero avesse rimodulato voci di costo non ribassabili e tale proposta fosse stata valutata dall’Amministrazione in modo difforme dalla controinteressata.

Non risultando però, da quanto esposto dalle parti, la sussistenza di tali presupposti (in quanto, per un verso, la ricorrente aveva offerto un ribasso del 75,63% a fronte di un ribasso del 100% della controinteressata e, per altro verso, la ricorrente non è stata assoggettata a verifiche di anomalia e dunque non si è posto alcun problema di eventuale rimodulazione dell’offerta) il vizio, per come dedotto dalla ricorrente, non è riscontrabile.

Giusto per completezza, quanto all’asserita illegittimità dell’azzeramento dell’utile, si osserva che l’offerta priva di utile non è ex se inaffidabile, come risulta dalla giurisprudenza per cui “In sede di valutazione dell'anomalia delle offerte, il principio del c.d. "utile necessario" trova fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un'offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica. Detta finalità, che è alla base del principio e ne definisce di conseguenza i confini applicativi, non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l'obbligatoria indicazione di un'utile di impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l'imposizione di un'artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l'offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.12.2019, n.14029; v. anche Cons. St., Sez. V, n. 84 del 2015; id., sez. V, n. 3855 del 2016; Cons. St., sez. V, 17 luglio 2014 n. 3805).

PRINCIPIO DELL'UTILE NECESSARIO - NON SI APPLICA AGLI ENTI CHE OPERANO PER SCOPI SOCIALI O MUTUALISTICA

Occorre scrutinare il primo profilo di censura.

Con esso si contesta l’operato dell’Amministrazione resistente che ha ammesso alla gara la controinteressata e, comunque, valutato la sua offerta economica determinando così disparità di disparità di trattamento tra concorrenti.

In particolare, si rileva che – nonostante la lettera di invito avesse limitato l’ammissibilità del ribasso alle sole spese generali, quantificate in € 11.033,68 (motivando ciò per la corrispondenza a quella indicata dal Comune di Filadelfia nella scheda con cui ha chiesto al Ministero il finanziamento dell’intervento), manifestando così la volontà di ritenere non ribassabili né il costo del lavoro né le spese generali aggiuntive legate al COVID – sarebbe stato consentito alla controinteressata di presentare un’offerta economica di € 140.679,42, ribassando del 100% le spese generali, illegittimamente azzerando qualsiasi utilità e illegittimamente rimodulando le voci di costo non ribassabili, mentre la ricorrente si è rigorosamente attenuta alle disposizioni della lettera di invito presentando un’offerta economica di complessive 143.368,88 euro, ribassando le spese generali del 75,63%.

Le doglianze, così come formulate, non sono centrate.

Occorre osservare che, per giurisprudenza consolidata, “L'eccesso di potere per disparità di trattamento è configurabile solo sul presupposto dell'identità assoluta della situazione considerata, con conseguente diverso trattamento, essendo onere dell'interessato dare prova rigorosa di tale presupposto in sede giudiziale” (ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 6.9.2021, n. 5700; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 14.10.2021, n. 915).

Nel caso controverso non è dato rinvenire alcuna identità tra situazioni asseritamente trattate in modo differente.

Riprendendo le argomentazioni di parte ricorrente, un’eventuale disparità di trattamento sarebbe stata riscontrabile qualora quest’ultima avesse anch’essa previsto un azzeramento dell’utile, ovvero avesse rimodulato voci di costo non ribassabili e tale proposta fosse stata valutata dall’Amministrazione in modo difforme dalla controinteressata.

Non risultando però, da quanto esposto dalle parti, la sussistenza di tali presupposti (in quanto, per un verso, la ricorrente aveva offerto un ribasso del 75,63% a fronte di un ribasso del 100% della controinteressata e, per altro verso, la ricorrente non è stata assoggettata a verifiche di anomalia e dunque non si è posto alcun problema di eventuale rimodulazione dell’offerta) il vizio, per come dedotto dalla ricorrente, non è riscontrabile.

Giusto per completezza, quanto all’asserita illegittimità dell’azzeramento dell’utile, si osserva che l’offerta priva di utile non è ex se inaffidabile, come risulta dalla giurisprudenza per cui “In sede di valutazione dell'anomalia delle offerte, il principio del c.d. "utile necessario" trova fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un'offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica. Detta finalità, che è alla base del principio e ne definisce di conseguenza i confini applicativi, non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l'obbligatoria indicazione di un'utile di impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l'imposizione di un'artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l'offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.12.2019, n.14029; v. anche Cons. St., Sez. V, n. 84 del 2015; id., sez. V, n. 3855 del 2016; Cons. St., sez. V, 17 luglio 2014 n. 3805).

OFFERTA TECNICA - CARENZA DI ELEMENTI ESSENZIALI DELL'OFFERTA - NO ESPULSIONE AUTOMATICA

Per la giurisprudenza, un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili - ossia i requisiti minimi - delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara risulta carente di “una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso” (Cons. Stato, III, 8 luglio 2021, n. 5203; 14 maggio 2020, n. 3084; 11 dicembre 2019, n. 8429; V, 25 luglio 2019, n. 5260).

E ciò perché sta alla valutazione organizzativa dell’amministrazione appaltante indentificare le caratteristiche della prestazione contrattuale che le necessita procurarsi e per la quale va alla ricerca di un contraente adeguato, e definirle nella legge di gara, anche con l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte, e in ipotesi con la previsione dell’esclusione pel caso della loro carenza. Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente (Cons. Stato, V, 20 aprile 2020, n. 2486).

Ne viene che se la qualificazione di un requisito dell’offerta come essenziale può certamente manifestarsi con la sanzione espulsiva che vi sia correlata, la carenza di questa non è però elemento sufficiente a escluderla, all’uopo dovendo aversi concorrente riguardo all’essenza della res richiesta, in rapporto all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura (da ultimo, quanto al principio secondo cui un requisito previsto dal capitolato, per potersi ritenere minimo ed essenziale, non deve necessariamente essere espressamente qualificato in tal senso dalla lex specialis, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 295).

Inoltre, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322), tutti deponenti nel senso di cui sopra.

Deve ancora aggiungersi che la gara de qua, pur essendo suddivisa in lotti, è in linea generale uniforme sotto il profilo regolatorio della procedura. E ciò anche quanto alle prescrizioni relative al personale ritenuto necessario per l’espletamento del servizio di ristorazione: la circostanza che tali prescrizioni risultino diversificate quanto al numero di ore teoriche ed effettive da offrire è infatti correlata solo alle diverse caratteristiche delle strutture pubbliche destinatarie del servizio.

E allora, quanto alla questione qui in rilievo, non può non rilevare anche la risposta fornita dalla stazione appaltante, che, ritenendo “corretta” l’interpretazione assunta nell’ambito di un quesito (n. 13) relativo al lotto n. 2 (così formulato: “Nel capitolato speciale di appalto nell’art. 5 punto 5 Lotto 2 nel primo paragrafo viene indicato che il numero minimo di ore settimanali non potrà essere inferiore a 676, di cui almeno 278 di personale con qualifica di cuoco: pertanto le ulteriori ore di altro personale da mettere a disposizione saranno 398. Nel secondo paragrafo viene richiesto che il monte dei turni preveda un minimo settimanale del personale con qualifica di cuoco di 212 ore e per il restante personale di 305 ore, per un totale settimanale di 517 ore. E’ corretto intendere che la differenza di 159 ore fra i due paragrafi si riferisce a personale in forza ma assente per riposo, ferie, permessi, ecc.?”) ha confermato che l’art. 5 del capitolato ha vincolato le offerte a un numero minimo di ore settimanali, teoriche ed effettive.

Sul punto, non può non rammentarsi ulteriormente che nella gare pubbliche le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2013, n. 341; III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicchè esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.

Più in particolare, pur non avendo come detto carattere vincolante, le risposte date dall’amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021).

E nel caso di specie, gli elementi addotti dalla stazione appaltante, facendo leva sulle stesse argomentazioni del Tar sin qui esaminate, non sono in grado di supportarne le non condivisibili motivazioni.

Ancora più rilevanti si profilano le mende in cui la sentenza in esame è incorsa in sede di applicazione dell’art. 5 del capitolato.

Il Tar sostiene nel capo V che la ridetta prescrizione, anche considerata la risposta al quesito n. 13 di cui appena sopra, si riferisce a un monte ore teorico comprensivo delle ore di assenza, ed è completata dal periodo successivo, secondo cui “Il monte ore dei turni del personale di cucina deve prevedere il seguente numero minimo di ore: per il personale con qualifica di cuoco – 163 ore; per il restante personale – 296 ore di cui 20 per l’RU (responsabile di unità) o un suo sostituto (ferie e malattia)”.

Su tale base, il Tar ritiene che sia “quest’ultimo monte orario, attinente alle ore effettivamente lavorate” a essere significativo e determinante “anche al fine dell’individuazione del monte ore teorico messo a disposizione dai concorrenti, vieppiù nella fattispecie in esame, ove la lex specialis non richiedeva di compilare quanto all’offerta tecnica un modello prestabilito; e, di conseguenza, i progetti tecnici presentati sono risultati formulati in maniera del tutto eterogenea, costringendo la Commissione tecnica ad omogeneizzarne i contenuti al fine della loro corretta interpretazione”.

Sul punto – e anche in disparte ogni considerazione in ordine al fatto che il primo giudice, con le predette affermazioni, sembra smentire, o almeno attenuare, quanto affermato ai capi precedenti circa il valore non cogente della previsione di capitolato in parola nella fase di partecipazione alla procedura – deve concordarsi con i rilievi critici svolti dall’appellante.

Invero, con tale passaggio motivazionale il primo giudice valorizza indebitamente una sola parte del ridetto art. 5 del capitolato e una sola parte dell’offerta di Dussmann (come peraltro interpretata dalla stazione appaltante in sede di reiezione dell’istanza di autotutela di Sodexo). In altre parole, stabilisce, del tutto autonomamente, che l’unico dato rilevante per la norma in parola è il monte ore effettivo offerto, e afferma che il corrispondente monte ore teorico, anche al di là di quanto risultante dall’offerta, possa, e anzi debba, essere ricavato mediante una operazione ricostruttiva ab externo.

E non occorrono molte parole per rilevare come siffatte considerazioni si pongano in palese spregio della lex specialis qui in rilievo e più in generale con le regole generali che presiedono allo svolgimento delle gare pubbliche, e siano altresì prive di aggancio con gli altri atti della procedura.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO - CARATTERISTICHE STANDARDIZZATE DEL SERVIZIO RINVENIBILI DAGLI ATTI DI GARA - LEGITTIMA SCELTA (95.4)

Con il secondo motivo di ricorso, la società ricorrente contesta il criterio di aggiudicazione prescelto in quanto violerebbe l’art. 95, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 in relazione: i) all’assenza di un’adeguata motivazione a supporto della scelta effettuata, trattandosi di deroga rispetto al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ii) all’insussistenza dei presupposti richiesti dalla lett. b) di tale comma 4, non versandosi in un’ipotesi di affidamento di “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”, bensì essendo possibile una differenziazione qualitativa delle offerte di ciascun concorrente e conseguentemente dovendosi optare per il criterio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La censura è infondata sotto entrambi i profili.

Con riguardo alla dedotta carenza di motivazione della scelta del criterio del minor prezzo, il Collegio osserva come, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, sia legittimo il ricorso al criterio del minor prezzo, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove si tratti di affidare forniture o servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia, quindi, alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 20 gennaio 2020, n. 444).

Come precisato anche dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 21 maggio 2018, il rapporto, nell’ambito del citato art. 95, tra il comma 3 (che disciplina i casi di esclusivo utilizzo del generale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del residuale criterio del minor prezzo) è, infatti, di specie a genere.

Ne consegue come, pur nella generale preferenza accordata dal Codice dei contratti pubblici a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte, le stazioni appaltanti - nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare - possano aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il solo prezzo per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni siano definite dal mercato.

Le linee guida ANAC n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono, inoltre, che “poiché si tratta di una deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (si pensi all’utilizzo di criteri di efficacia nel caso di approccio costo/efficacia anche con riferimento al costo del ciclo di vita). Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.

Ebbene, alla luce dei suesposti principi il Collegio non ravvisa nella motivazione fornita da Consip in sede di Disciplinare di gara e di Determina a contrarre le mancanze e i vizi…

Quanto, poi, all’ulteriore profilo di violazione dell’art. 95, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, sollevato da parte ricorrente sul presupposto che, a suo dire, le prestazioni da erogarsi non avrebbero carattere standardizzato, anche tale doglianza deve essere disattesa, in ragione dei risultati della verificazione chiaramente espressi nella relazione depositata il 31 ottobre 2021 e non altrettanto efficacemente smentiti dalla ricorrente.

Il Collegio osserva, in via preliminare, come il servizio sia da intendersi standardizzato, oltre che alla stregua dell’evoluzione tecnica del settore o del mercato di riferimento, anche quando sia la lex specialis a descriverne puntualmente tutti gli elementi, individuando in modo preciso sia le prestazioni sia la concreta organizzazione del lavoro, senza lasciare margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione III, 13 marzo 2018, n. 1609), sicché non vi sarà alcuna ragione, né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, in quanto strettamente assoggettate allo standard, non potranno che assolutamente coincidere, in definitiva sostanziandosi la standardizzazione nell’assenza di una differenziazione della prestazione finale (in tal senso, T.A.R. Veneto, Sezione I, 21 giugno 2018, n. 673).

Poste tali coordinate interpretative, il Collegio è dell’avviso che, alla luce dei risultati della verificazione eseguita - chiaramente espressi nella relazione depositata il 31 ottobre 2021 e non altrettanto efficacemente contestati dalla ricorrente - nel caso di specie effettivamente si versi in un’ipotesi di affidamento di “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.

VERIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - CONFRONTO TRA CCNL APPLICATI E TABELLE MINISTERIALI - COMPATIBILITA' CON LA PRESTAZIONE ESEGUITA (95)

Col quarto motivo l’appellante deduce l’erroneo accoglimento della doglianza inerente all’inquadramento dei lavoratori, che attiene invero al rapporto fra questi ultimi e il datore di lavoro.

La sentenza reputa inadeguati, al riguardo, i livelli IV e V del CCNL delle aziende del “Terziario” per la figura dell’analista programmatore, e tuttavia non considera che la scelta del CCNL è rimessa alla discrezionalità dell’impresa, e che comunque l’inquadramento può assumere rilievo in sede di valutazione di congruità dell’offerta solo se del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali necessari allo svolgimento del servizio.

Il giudice di primo grado non considera poi che, in specie, la suddetta figura professionale è comunque affiancata da altre di maggior esperienza.

In tale contesto, il richiamo - nella parte finale della motivazione - al V e VI livello d’inquadramento è del tutto erroneo, atteso che i documenti presentati dalla ……non contemplano il VI livello.

Le conclusioni del giudice di primo grado sono comunque errate, atteso che il IV e V livello del suddetto CCNL sono ben adatti per la figura professionale in esame, e coerenti con le previsioni della lex specialis.

Il giudice non ha poi quantificato il maggior costo derivante da tale presunto errore d’inquadramento, né avrebbe comunque potuto annullare tout court l’aggiudicazione, ma solo ordinare eventualmente la riedizione della verifica di anomalia.

Anche tale motivo è condivisibile, nei termini e per le ragioni che seguono.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto che, così come è precluso alla stazione appaltante d’imporre l’applicazione di un determinato CCNL agli operatori economici, stante la discrezionalità a questi spettante - salvo il limite della incompatibilità con il tipo di attività - (cfr. Cons. Stato, V, 3 novembre 2020, n. 6786 e richiami ivi; 13 luglio 2020, n. 4515), allo stesso modo “la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, dev’essere fatta valere - in linea di principio - nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro [salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto (ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, in cui si discute dell’attribuzione di un determinato livello professionale nell’ambito dello stesso CCNL)]” (Cons. Stato, V, 11 marzo 2021, n. 2086).

Nella specie, risulta che l’amministrazione abbia svolto apposita verifica sul costo del lavoro eseguendo i passaggi consistenti nella determinazione delle equivalenze fra i vari CCNL previsti, determinazione del costo medio, raffronto con le pertinenti tabelle ai fini della verifica del rispetto dei minimi salariali, e raffronto con le peggiori tariffe poste a base d’asta offerte nella “Fase 1” dell’Accordo Quadro, e su ciò non sono affermati specifici errori o lacune.

La sentenza, accogliendo corrispondente censura della I…….., contesta l’inquadramento dell’analista programmatore al V e IV livello del CCNL Terziario (cui sono equivalenti, rispettivamente, al livello 5S e 4 del CCNL delle imprese metalmeccaniche).

Il che tuttavia, nell’ambito dei suesposti principi, non dà luogo a profili di abnormità o irragionevolezza dell’offerta tali da consentirne un sindacato in termini di anomalia, rientrando piuttosto nei rapporti fra i lavoratori e l’operatore economico nel quadro dell’organizzazione del lavoro incombente sull’imprenditore.

In particolare, come dedotto dall’appellante, la figura dell’analista programmatore è individuata dalla lex specialis (nell’appendice sui “profili professionali richiesti”) quale figura che riveste un “Ruolo tecnico di rilievo nella progettazione di sistemi informativi, nella realizzazione e manutenzione di moduli software complessi, che possono integrarsi in un più ampio sistema informativo” e può essere in possesso di “Laurea in discipline tecniche scientifiche o diploma di perito informatico (o titolo analogo)”; il relativo inquadramento indicato dalla ….. non può ritenersi del tutto abnorme ed erroneo, considerato peraltro che la stessa ha previsto nei giustificativi l’impiego anche di altre figure di livello più elevato, ferme comunque le funzioni a ciascuno demandate.

A ciò si aggiunga peraltro che risulta del tutto indimostrato e arbitrario il prospettato inquadramento dell’analista programmatore al II livello del CCNL, che riguarda figure con funzioni elevate, anche di controllo e coordinamento, o specificamente caratterizzate da creatività (i.e., “lavoratori di concetto che svolgono compiti operativamente autonomi e/o con funzioni di coordinamento e controllo, nonché il personale che esplica la propria attività con carattere di creatività nell’ambito di una specifica professionalità tecnica”; rientrano per esempio in tale livello d’inquadramento, nel settore cd. “ICT”, figure quali l’“account manager” o il “business analyst”). Sicché non può ritenersi attendibile neppure il calcolo del sovra-costo prospettato dalla I……….. (quantificato in € 103.568,00), né perciò dimostrato se e in che misura l’eventuale maggiore spesa per un diverso inquadramento della figura professionale sia idonea a incidere sulla sostenibilità economica dell’offerta, in un contesto rimesso peraltro all’apprezzamento tecnico-discrezionale spettante alla stazione appaltante.

Né è peraltro specificamente dimostrata, al riguardo, l’eventuale violazione dei minimi salariali previsti per i lavoratori.

UNICA OFFERTA PRESENTATA - NON GARANTISCE CONCORRENZA IN ASSENZA DI CONCORRENTI

Nel caso di specie, trattandosi di una procedura aperta ai sensi dell'art.60 del Codice, tali evenienze di celerità e snellezza non ricorrono e quindi non costituiscono un presupposto che renda plausibile la deroga ai principi generali; inoltre, nella disciplina di gara non vi sono previsioni nel senso di ammettere l'aggiudicazione in favore dell'unica offerta valida, sempre che risulti congrua e rispondente all'interesse pubblico da perseguire;

a differenza degli esempi di cui sopra, nella fattispecie è stata presentata un'unica offerta quindi non si e instaurata una situazione di concorrenza tra più partecipanti nemmeno in una prima fase;

in virtù dei principi generali di concorrenza e più ampia partecipazione, un'unica offerta pervenuta non garantisce il corretto confronto tra una pluralità di operatori economici come la procedura di evidenza pubblica impone;

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione ed in ossequio al principio di libera concorrenza, non conforme alla normativa di settore l'aggiudicazione in favore dell'unica offerta ricevuta.

MINOR PREZZO - ASTRATTA CONOSCENZA OFFERTA ECONOMICA - NON PREGIUDICA ESITO DELLA GARA

Considerato che:

– alla luce del parere dell’A.n.a.c. n. 57 del 19.03.2014 “la regola della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche: la forma procedurale risponde all’esigenza di assicurare trasparenza, imparzialità e segretezza delle offerte, sicché, in tal modo, la verifica dei requisiti e la valutazione dell’offerta tecnica vengano effettuate senza condizionamenti derivanti dalla anticipata conoscenza della componente economica”;

– secondo costante orientamento interpretativo, infatti, “il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612);

– il richiamato principio ermeneutico trova quindi puntuale ed esclusiva applicazione nelle procedure selettive in cui il criterio di scelta è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendosi, appunto, a presidio nella necessità di evitare che la valutazione tecnica dell’offerta da parte del collegio esaminatore sia condizionata dalla conoscenza della proposta economica più conveniente formulata da una società partecipante;

– pertanto, se la gara è da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, l’automaticità della valutazione dell’offerta esclude che la mancata operatività del principio di segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine all’obiettività ed omogeneità dell’attività compiuta dalla Commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30; Consiglio di Stato, Sez. III, 13 ottobre 2014, n. 5057; T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III, 11 dicembre 2015, n. 13884);

Ritenuto che:

– nella fattispecie l’assegnazione della commessa pubblica è stata disposta sulla scorta del criterio del prezzo più basso;

– nessuno dei files riguardanti la “documentazione amministrativa” contiene indicazioni dirette o indirette di carattere economico relativamente all’offerta presentata, mentre il file con la dichiarazione dell’offerta economica, seppur inserito tra la documentazione amministrativa, non risulta essere stato aperto dalla Commissione;

– in ogni caso, in applicazione dei condivisibili principi ermeneutici, nella vicenda in esame assume valore dirimente la circostanza che l’automatismo dell’aggiudicazione correlato al prezzo dell’offerta più basso impedisce che l’astratta e incidentale conoscenza dell’offerta economica presentata da un operatore possa pregiudicare l’esito della procedura di gara;

– sussistendo i presupposti di una pronuncia in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., il ricorso è quindi fondato nella parte in cui è richiesta la caducazione del provvedimento di esclusione, con conseguente annullamento dello stesso, salva ogni ulteriore determinazione della stazione appaltante;

– il gravame va di contro dichiarato inammissibile laddove è richiesto l’annullamento della proposta di aggiudicazione, attesa la carenza di lesività di tale determinazione (ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 13 ottobre 2020, n. 2593);

INDIVIDUAZIONE CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE - RILEVANZA SULL’ONERE MOTIVAZIONALE PER LA SCELTA DELLA PA – SUSSISTE (95)

Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, nelle gare pubbliche “è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle sole clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Per contro, le altre previsioni della lex specialis (tra cui quelle concernenti i criteri di valutazione ed attribuzione dei punteggi), la cui applicazione comporta l’esercizio di un potere discrezionale da parte della stazione appaltante, sono assoggettate al principio secondo cui l’interesse al ricorso nasce con l’aggiudicazione, perché solo in tale momento il concorrente può dolersi di una effettiva lesione della propria situazione giuridica” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2020, n. 2183; id.: TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 1 giugno 2020, n. 1236; TRGA Trento, 5 novembre 2019, n. 144 e TAR Campania, Napoli, 5 settembre 2018, n. 5380).

Pertanto, quando il concorrente si dolga, come nel caso che ne occupa, di clausole concernenti i criteri di valutazione delle offerte, l’impugnazione delle stesse va correttamente proposta contestualmente all’atto applicativo che conclude la procedura selettiva.

Nel merito le censure non hanno fondamento e in parte sono anche inammissibili.

Osserva anzitutto il Collegio che in materia di gare pubbliche, l’individuazione e la conformazione dei parametri di valutazione delle offerte rientra nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione ed è “passibile di sindacato giudiziale solo a fronte di una loro manifesta irragionevolezza, illogicità o abnormità, ovvero in caso di scelta di criteri non trasparenti od intellegibili. Solo a queste condizioni è sindacabile anche la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub criteri” (cfr., da ultimo, TAR Umbria, Perugia Sez. I, 11 gennaio 2022, n. 16).

Nel caso di specie i criteri elaborati dalla stazione appaltante appaiono del tutto logici, trasparenti, intellegibili e pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto messo a gara.

Ciò posto, ai sensi dell’art. 95, comma 1, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, i criteri di aggiudicazione “non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.

Il successivo comma 8 chiarisce che “per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi”.

Osserva il Collegio che la locuzione “ove necessario” non contempla alcun obbligo specifico di individuare sub-criteri e sub-pesi (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2021, n. 2252).

Rientra quindi nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante decidere se prevedere o meno sub-criteri e sub-pesi e il mancato esercizio di detta facoltà non può costituire indice di illegittimità della lex specialis della procedura di gara (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia Sez. III, 15 settembre 2020, n. 811).

Non sussiste, quindi, a carico della stazione appaltante, un obbligo ex se di individuazione dei sub-criteri di valutazione, ma, ai sensi del citato art. 95, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016, tale obbligo sorge semmai nel momento in cui si intenda attribuire un punteggio numerico alle offerte presentate, senza ulteriore motivazione, in assenza di macro-criteri sufficientemente specifici: “In difetto dell’individuazione di sub-criteri, i punteggi numerici attribuiti richiedono una motivazione idonea sulle valutazioni svolte, per rendere trasparente il percorso logico seguito nell’assegnazione dei punteggi” (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 10 luglio 2019, n. 1410; nello stesso senso: T.A.R. Veneto, Sez. I, 19 aprile 2018, n. 431).

In altre parole, quando la lex specialis preveda l’attribuzione chiara e specifica di un punteggio, ricompreso – come nel caso di specie – tra un minimo ed un massimo in relazione ad un criterio, “tale scelta refluisce sulla motivazione del giudizio nel senso che l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 12 marzo 2021, n. 2118).

Nel caso di specie la stazione appaltante ha stabilito quattro criteri specifici che il Collegio reputa sufficientemente dettagliati: il Disciplinare di gara ha infatti descritto i criteri, elencando gli elementi oggetto di valutazione e un range di punteggi da un minimo ad un massimo, dando conto di quali caratteristiche delle offerte sarebbero state premiate e quali carenze, al contrario, penalizzate.

CRITERIO DI VALUTAZIONE ON/OFF - LEGITTIMITA' (95.10BIS)

Osserva anzitutto il Collegio che il dato normativo non milita nel senso inteso dalla ricorrente, secondo cui, in estrema sintesi, nell’attribuire il punteggio per la componente tecnica dell’offerta, c.d. merito tecnico, occorre annettere preminente rilievo a fattori valutativi discrezionali a detrimento di quelli ancorati a rilevazioni obiettive.

Invero, l’art. 95, comma 10-bis del d.lgs. 50/2016 stabilisce che “La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

L’unico tassativo vincolo che tale norma di fonte primaria impone alle stazioni appaltanti è quello di non superare nell’assegnazione del “monte punti” il tetto del 30 per cento del punteggio complessivo. Il che è proprio quanto ha effettuato Ferservizi nella gara de qua agiutr, avendo limitato il punteggio massimo attribuibile di 100 punti, a 30 per la componente economica delle offerte.

Ma relativamente al punteggio da attribuire per la componente tecnica delle offerte alle imprese partecipanti ad una gara da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Legislatore non impone alle stazioni committenti di privilegiare i fattori valutazionali di tipo discrezionale rispetto a quelli dal taglio oggettivo.

Sotto altro profilo, giova rimarcare e ribadire quanto già affermato sul tema con l’Ordinanza cautelare n. 3643/2021, vale a dire che la preminenza valutativa accordata a fattori oggettivamente riscontrabili sulla scorta di analisi tabellare, scevri quindi da giudizi discrezionali, risponde ad una avvertita istanza di arginamento e compressione della discrezionalità dell’amministrazione appaltante in armonia con i principi di trasparenza e non discriminazione enunciati all’art. 30, co. 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che li eleva a canoni basilari dell’affidamento di appalti e concessioni, stabilendo che “Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza” (sul punto, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 18 settembre 2020, n. 9610 sull’illegittima attrazione di fattori tabellari, misurabili quantitativamente, nell’alveo dei criteri discrezionali).

La delineata ultima opzione, unitamente a quella enunciata ai precedenti paragrafi 5.2. e 5.2.1., costituisce un approdo interpretativo ulteriore rispetto al precedente di cui alla sentenza della Sezione n. 330/2021 infra riportato in sintesi.

Più in generale, va posto in luce che l’aver conferito peso preponderante ai fattori on/off rispetto a quelli descrittivo discrezionali rimonta ad una scelta discrezionale dell’amministrazione, insindacabile dal Giudice amministrativo fatte salve le ipotesi di emersione di macroscopici vizi logici, irragionevolezza o travisamento che nella specie non traspaiono (cfr. sul punto, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4031 che ha ribadito il principio, attinto più volte dalla giurisprudenza, secondo cui “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte … è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico”).

Merita di essere evidenziato che anche il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla legittimità del criterio di valutazione “on/off”, sia pur in termini più generali, sancendo che “Il sistema di valutazione “on-off” non è di per sé incompatibile con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ai sensi dell'art. 95, D.lgs. n. 50/2016, infatti, è necessario assicurare, attraverso i criteri valutativi, la valorizzazione delle offerte tecniche e un confronto concorrenziale tra i partecipanti, rientrando nell'ampia discrezionalità della stazione appaltante la loro concreta individuazione e ponderazione.” (Consiglio di Stato sez. VI, 13/08/2020, n.5026)

In argomento segnala il Collegio (è il precedente di cui si è appena fatto cenno) che di recente la Sezione si è pronunciata nei medesimi sensi sancendo la legittimità dell’impiego nella valutazione del merito tecnico del criterio di valutazione fondato sul metodo “on /off”, che risponde ad una commendevole istanza di contenimento e regimentazione della discrezionalità tecnica delle commissioni di gara.

Conviene richiamare anche la censura dedotta nella fattispecie cui ci si riferisce: “4. Con il secondo motivo di ricorso la (omissis) ha chiesto disporsi l’annullamento dell’intera procedura di gara in quanto le modalità di valutazione dell’offerta tecnica previste dalla lettera di invito, siccome fondate su criteri tabellari di tipo on/off, spoglierebbero la Commissione dei poteri discrezionali previsti dal Codice, con ciò determinando l’illegittimità dell’intera procedura.

La censura appare al Collegio infondata atteso che di recente il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima l’utilizzazione di tecniche di valutazione dell’offerta ancorate a criteri tabellari di tipo on/off.

DETERMINAZIONE DELLA BASE D’ASTA – ELEMENTO DISCREZIONALE DELLA PA

Con riferimento al primo motivo, occorre prendere abbrivio dai consolidati arresti decisori della giurisprudenza, anche di questa Sezione, a mente dei quali “la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l'Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell'oggetto e all'esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi. Nel settore degli appalti pubblici, infatti, le valutazioni tecniche, come quelle che riguardano la determinazione della base d'asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un'impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un'offerta, ma dimostrano semplicemente l'impossibilità soltanto per l'attuale appellante, di presentare un'offerta, il che è irrilevante ai fini della valutazione della legittimità della procedura di gara” (Cons. St., III, 28.12.2020, n. 8359; Consiglio di Stato sez. V, 22/10/2018, n.6006).

Sul punto, vale soggiungere che l’onere della prova circa l’irragionevolezza, l’arbitrarietà e l’abnormità delle regole di gara, gravante sul ricorrente, non può che essere declinato in termini particolarmente rigorosi, implicando che la contestazione sia effettuata sulla base di imprescindibili e univoci elementi probatori suscettibili di evidenziare, in maniera oggettiva e manifesta, la sussistenza di eventuali palesi errori logici nelle decisioni adottate dalla stazione appaltante.

Orbene, orientando il proprio sindacato all’interno della cornice giuridica di riferimento come appena ricostruita, ritiene il Collegio che nel costrutto giuridico attoreo una dimostrazione dei presunti vizi che inficerebbero, nei termini suesposti, gli atti organizzativi della gara non sia stata adeguatamente offerta.

E, invero, come già opposto in prime cure, la pur suggestiva prospettazione dell’appellante sembra piuttosto voler accreditare come dato obiettivo e cogente la propria posizione soggettiva di non condivisione delle scelte discrezionali dell’Amministrazione, di fatto tentando di sovrapporre le proprie valutazioni, non adeguatamente suffragate da basi dimostrative inoppugnabili, alle determinazioni assunte dalla stazione appaltante, che, per le ragioni di seguito esposte, risultano – in disparte i profili di condivisibilità - a ben vedere immuni da evidenti vizi di irragionevolezza, arbitrarietà e abnormità.

ERRORE MATERIALE RIBASSO - NON UNIVOCO ED EVIDENTE - LEGITTIMA ESCLUSIONE

Con il primo motivo parte ricorrente ha lamentato l’asserita illegittimità dell’esclusione delle due società ……., sostenendo che non sussisterebbe l’anomalia dell’offerta in quanto il ribasso indicato sarebbe frutto di un mero errore materiale. Infatti le due società apparentemente avrebbero formulato una offerta irreale nel quantum, avendo la .... offerto un ribasso di 33.933,00% e la .... un ribasso del 34.041,00%, con ribassi quindi apparentemente inferiori allo zero. Secondo parte ricorrente si tratterebbe di un ribasso irrealistico, frutto di errore materiale, in quanto in realtà l’intenzione dei due operatori sarebbe stata quella di offrire il ribasso rispettivamente del 33,933% e del 34,041%.

In linea generale, la giurisprudenza afferma che possono essere rettificati eventuali errori di scrittura e di calcolo, purché alla rettifica si possa giungere con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487). Inoltre, la giurisprudenza evidenzia che può sostenersi la sussistenza di un mero errore materiale quando esso emerge ictu oculi e quando esso risulti dalla stessa documentazione, senza che sia necessario fare riferimento a fonti estranee all'offerta economica oppure ad interpretazioni della dichiarazione tra loro alternative: «per poter eccezionalmente ammettere la correzione dell’offerta per un asserito errore materiale, è necessario che vi sia la prova certa che si tratti effettivamente di un refuso, dovendo escludersi che per tale via si possa addivenire alla modifica dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti» (Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998). In tale senso, la giurisprudenza ha altresì affermato che non è configurabile l’errore materiale qualora la rettificazione integri la scelta tra una delle possibili letture delle dichiarazioni alternative a quella risultante testualmente dal documento, in quanto in tal caso l’errore non sarebbe univoco e non sarebbe ictu oculi rilevabile.

Nel caso in esame, non è ravvisabile l’errore materiale prospettato dalla parte ricorrente, in quanto l’errore non è ictu oculi rilevabile e non è univoco. Peraltro, il ricorrente sostiene che la virgola andrebbe spostata rispetto a quanto riportato dai due operatori; ma lo spostamento della virgola suggerito è arbitrario, in quanto, in una cifra con cinque numeri, seguendo il ragionamento della ricorrente, la Stazione Appaltante potrebbe interpretare la percentuale di ribasso ritenendo che la virgola possa spostarsi in un punto o in un altro delle cinque cifre indicate dagli operatori, così alterando la trasparenza e la par condicio dei concorrenti, e in ultima analisi modificando l’offerta. Insomma, la prospettazione di parte ricorrente va disattesa, in quanto, proponendo di trasformare il punto in virgola ed eliminano proprio la virgola che separava i decimali, è manipolativa dell’offerta di .... e .....

Ad abundantiam, a ulteriore conferma della insussistenza dell’errore materiale, occorre evidenziare che l’offerta è stata inoltrata in via telematica e il ribasso è stato indicato dall’offerente compilando l’apposito campo nella scheda; tuttavia, è rilevante quanto dichiarato dalla Provincia di Salerno, la quale ha evidenziato che i partecipanti, una volta registrati, possono rigenerare i files e quindi emendare eventuali errori, mentre tale operazione è preclusa alla Stazione Appaltante per l’immodificabilità dell’offerta. Insomma, che non sia configurabile alcun errore materiale è confermato anche dal fatto che i due concorrenti non hanno rigenerato il file per eliminare il presunto errore.

OFFERTA ECONOMICA - ARROTONDAMENTI E TRONCAMENTI - NECESSARIA PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS

La commissione di gara può procedere ad effettuare arrotondamenti e troncamenti soltanto nel caso in cui la lex specialisdi gara contenga specifiche previsioni al riguardo, disponendo il numero di decimali che devono essere tenuti in considerazione e le modalità di arrotondamento, anche rispetto alla fase della determinazione del calcolo delle medie e della soglia di anomalia.

TABELLE MINISTERIALI NON AGGIORNATE - DETERMINAZIONE COSTO DEL LAVORO NON CORRETTO (23.16)

Con il secondo motivo, …. lamenta, nel merito, violazione degli artt. 23, 35, 54, 95, 97 e 216, comma 4 del d. lgs. 50/2016; segnatamente, assume che, stante la mancata pubblicazione delle nuove tabelle ministeriali approvate, null’altro avrebbe potuto fare che applicare le tabelle previgenti, risalenti all’anno 2013, per giunta facendo espressamente salva, nei capitolati speciali descrittivi, la possibilità di adeguare il costo del lavoro in sede di contratti applicativi dell’aggiudicando accordo quadro, “tenendo conto delle eventuali modifiche intervenute”.

+ Il motivo non persuade.

Importa osservare che, nella vicenda in esame, la stazione appaltante ha utilizzato, per la prefigurazione dei criteri di elaborazione delle offerte, tabelle ministeriali temporalmente risalenti e superate, già al momento della pubblicazione del bando (avvenuta in data 1° luglio 2019), dalla contrattazione collettiva di settore (l’accordo di rinnovo del CCNL Cooperative sociali era divenuto efficace in data 31 maggio 2019).

Orbene, pur dovendosi ribadire che, per consolidato intendimento, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali ancorate alla contrattazione collettiva di settore costituiscano, di per sé, un mero parametro di valutazione della complessiva adeguatezza e congruità dell'offerta, la quale va acquisita, ai fini dell’apprezzamento dei profili di anomalia, in termini globali ed omnicomprensivi (cfr., tra le molte, Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694), deve ritenersi obiettivamente irragionevole ed incongrua – a fronte della circostanza gli accordi sindacali avessero apprezzabilmente incrementato, per il settore di riferimento, la quantificazione parametrica delle voci di costo del personale (mediamente, del 6%, giusta le risultanze documentali) – la scelta di conservare, per gli operatori economici interessati alla formalizzazione di una proposta negoziale competitiva, il dato storico superato, risalente a sei anni addietro e non aggiornato.

Del resto, merita rimarcare che la stessa disciplina regolamentare, approvata da Roma Capitale con la delibera consiliare n. 135/2000 (integrata dalla successiva delibera n.191/2015), prevede (art. 1, lettera c) che, ai fini della “determinazione dei criteri economici per l’aggiudicazione” dei contratti, la fissazione dei “corrispettivi delle prestazioni richieste” avrebbe dovuto essere ancorata al “costo del lavoro riferito alle tabelle aggiornate dei CCNL”: con ciò ribadendo, con disposizione prescrittiva ed autovincolante (e, in ogni caso, conforme ai richiamati principi generali), la preclusione alla valorizzazione di parametri tabellari non aggiornati.

A diverso intendimento non può, del resto, indurre la circostanza che, trattandosi di accordo quadro e, quindi, di accordo meramente programmatico, le imprese aggiudicatarie avrebbero in tesi potuto (anche in forza della espressa previsione capitolare, che recava, in tali sensi, una positiva apertura alle sopravvenienze) rimodulare ed aggiornare, volta a volta, il tenore della proposta economica in sede di contratti attuativi, anche tenendo conto dei nuovi parametri tabellari: di là da ogni altro rilievo, è invero sufficiente osservare che la lesività della lex specialis - che, nei sensi chiariti, ne autorizza l’immediata impugnazione – si misura sulla sua attitudine a condizionare a priori la stessa formulazione di una offerta competitiva per l’aggiudicazione del contratto normativo.

COSTO MEDIO COMPLESSIVO DELLA MANODOPERA - MINIMI SALARIALI RETRIBUTIVI – LIMITE DEROGABILE SE GIUSTIFICATO

Nel caso di specie, che la rimodulazione dei costi in sede giustificativa ha generato una variazione in aumento rispetto alla originaria indicazione in sede di offerta; variazione giustificata alla luce della sottrazione al calcolo del numero di dipendenti stipendiati da impegnare nell'esecuzione dell'appalto di due unità (e delle rispettive ore di lavoro preventivate), in quanto soci di una delle società mandati del raggruppamento e non suoi dipendenti; ritenuto che si tratta di una variazione che appare ragionevole, ovvero non strumentale ad una mera ed arbitraria ricomposizione a posteriori dei costi dichiarati in sede di offerta, proporzionata (avuto riguardo all'incidenza della stessa sulla complessiva struttura dei costi del personale) e giuridicamente ammissibile, atteso che la circostanza che nell'appalto siano impiegati anche lavoratori che risultano essere, come nel caso in esame, al tempo stesso soci di una società a responsabilità limitata (aggiudicataria, in qualità di mandante, dell'appalto medesimo) non vale a modificarne - come invece prospettato dalla parte istante - lo status giuridico (da ascriversi alla figura civilistica del c.d. socio d'opera), con l'obbligo della loro trasformazione in lavoratori dipendenti (tra l'altro di se stessi, posto che la società in questione non risulta avere altri soci o dipendenti), "assoggettati alle vigenti disposizioni di legge e ai contratti collettivi di settore", e la loro "retribuzione" e gli "inderogabili obblighi assistenziali e previdenziali" seguiranno la disciplina prevista dall'atto costitutivo e dallo statuto, nel rispetto delle norme inderogabili poste dal codice civile; ritenuto, nondimeno, che la stazione appaltante cade in errore quando, ai fini della valutazione della congruità del costo del lavoro indicato nelle giustificazioni dal rticores, utilizza il parametro del minimo salariale retributivo del ccnl di riferimento, individuato nell'importo di €/h 10,68 (<) traendone la conclusione che "la verifica sui costi della manodopera così come effettuata dalla centrale di committenza è corretta e conforme a quanto previsto dall'art. 95 co. 10 del codice dei contratti e nessuna doglianza può essere sollevata al riguardo, poiché "il costo medio orario indicato dall'aggiudicatario è in ogni caso superiore al minimo tabellare da ccnl sia che si voglia considerare l'importo di €/h 16,94 sia che si voglia considerare l'importo di e/h 14,55>>; considerato, infatti, che l'art. 23, comma 16 del codice (richiamato dall'art. 97, comma 5, lett. d), cui fa rinvio, a sua volta, l'art. 95, comma 10) dispone che ">, cosicché appare evidente che il costo medio del lavoro da utilizzare quale parametro di riferimento per valutare la congruità del costo della manodopera contenuto nell'offerta economica e costituito dalla sintesi di almeno 3 elementi: 1) i valori economici definiti dai ccnl di settore; 2) le norme in materia previdenziale e assistenziale; 3) le diverse aree territoriali; rilevato che nel caso in esame la stazione appaltante ha utilizzato come indice di riferimento il minimo salariale come definito dal ccnl di settore, che non contiene i costi previdenziali e assistenziali né la ponderazione rispetto alle diverse aree territoriali; ritenuto che la valutazione della congruità del costo della manodopera deve essere effettuata con riferimento ai costi complessivi del lavoro (c.d. costo medio orario, che nel caso di specie ammonterebbe a €/h 19,64), così come indicati dalle citate norme, e non sulla base della sola c.d. retribuzione tabellare di cui all'art. 16 del ccnl (che, come detto, sarebbe pari a €/h 10,68), comprendente esclusivamente la paga base (o minimo tabellare), l'ex indennità di contingenza e l'elemento distinto dalla retribuzione (edr) e che costituisce un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, che legittima di per sé un giudizio di anomalia; ritenuto, per meglio precisare, che il minimo salariale (nel caso in disamina verosimilmente individuato in €/h 10,68), ai sensi dell'art. 97, comma 5, lett. d) del codice, costituisce solo una delle condizioni, violata la quale, nell'ambito della più ampia verifica di congruità dell'offerta, si innesca una sorta di presunzione juris et de iure di anomalia dell'offerta, che conduce all'inevitabile applicazione della sanzione espulsiva, e che da tale sub-procedimento deve essere tenuto ben distinto quello disciplinato dall'art. 95, comma 10, che riguarda la sola verifica di congruità del costo della manodopera, da effettuarsi sempre, "prima dell'aggiudicazione", anche in assenza di una anomalia dell'offerta riscontrata a seguito delle valutazioni effettuate ai sensi dell'art. 97, e il cui presupposto, ragionevolmente, e quello di imporre all'amministrazione committente di valutare, a prescindere dall'acclarato rispetto dei minimi salariali, "la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta" sotto il profilo del rapporto tra le prestazioni contrattuali oggetto di affidamento e la effettiva retribuzione che l'appaltatore intende riconoscere ai lavoratori da impiegare nella commessa (in altri termini, il rispetto da parte dell'operatore economico aggiudicatario dei minimi salariali previsti dal ccnl di riferimento non esime la stazione appaltante dall'obbligo di verificare che la retribuzione che tale operatore dichiara che corrisponderà ai propri dipendenti impiegati nell'appalto risulti comunque congruente con la sua peculiare organizzazione aziendale e/o con la specifica tipologia di prestazioni richieste per l'esecuzione dell'appalto secondo le clausole contrattuali); ritenuto che, sebbene si possa concordare, in via generale, con la stazione appaltante quando sostiene che il c.d. 'costo medio orario" non può essere considerato un parametro oggettivo di riferimento <>, tuttavia ciò non può condurre all'utilizzo di un indice (ovvero la retribuzione tabellare) che, ancorché oggettivo e univoco, non è quello previsto dal legislatore, per il semplice motivo che risulta privo di alcune voci fondamentali che concorrono a qualificare giuridicamente ed economicamente il costo del lavoro; considerato, altresì, che - come ben noto - il "costo medio orario" del lavoro viene elaborato su basi statistiche e come tale non costituisce (pur se contenuto nelle tabelle ministeriali di riferimento) un limite inderogabile per gli operatori economici, perché è ben possibile che il costo "proprio" del singolo operatore economico sia diverso dal costo medio (cfr. cons. stato, sez. v, 4 maggio 2020, n. 2796, v, 7 maggio 2018, n. 2691; iii, 18 settembre 2018 n. 5444; v, 6 febbraio 2017, n. 501; v, 25 ottobre 2017, n. 4912) e che per costante giurisprudenza in materia la valutazione di congruità dell'offerta (anche per quanto concerne il costo del lavoro) costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della commissione di gara; ritenuto, pertanto, che la stazione appaltante, avendo espresso il proprio giudizio di congruità sulla base di errati presupposti valutativi e non potendo l'autorità procedere ad alcuna autonoma verifica di congruità dell'offerta e delle singole voci, debba provvedere a rinnovare tale verifica alla luce di tutto quanto sopra considerato e ritenuto al fine di saggiare la concreta attendibilità del costo del lavoro indicato dal rti primo classificato, nella prospettiva del complessivo vaglio di affidabilità e serietà dell'offerta.

VERIFICA CONGRUITA' MANODOPERA - RIMODULAZIONE COSTI PER MODIFICA CCNL - AMMESSO (95.10)

Il primo giudice ha correttamente concluso per la sostanziale insussistenza nella specie dell’asserita modifica in aumento dei costi della manodopera e della pretesa violazione del principio di immodificabilità dell'offerta (id est: del divieto di stravolgere l’offerta originaria che non può trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo e diverso): infatti, come emerge dalla documentazione in atti, per un verso le aggiudicatarie non hanno modificato i dati relativi al costo della manodopera, i ribassi percentuali offerti e l’importo complessivo delle offerte economiche; per altro verso non è dubitabile che le differenze denunciate derivano esclusivamente dall’utilizzo delle (differenti) modalità di computo richieste per la prima volta dalla stazione appaltante in fase di verifica, senza considerare (per quanto nello specifico attiene ai lotti 2 e 3) che le seconde giustificazioni fornite in ordine alle modalità di calcolo degli accantonamenti per adeguamenti contrattuali non hanno comportato modifiche sostanziali delle offerte economiche ovvero ricalcoli dei costi della manodopera, traducendosi piuttosto in marginali revisioni della suddivisione dei costi generali (tramite la destinazione alla voce degli accantonamenti di parte dei costi stimati per le attività di coordinamento originariamente previste in misura eccedente le previsioni della legge di gara: cfr. verbale di verifica del 14 febbraio 2020), senza con ciò comportare difformità sostanziali rispetto ai chiarimenti forniti in pima battuta dal r.t.i. aggiudicatario.

Pertanto, le apparenti e non reali discrasie (tra il costo della manodopera indicato in sede di offerta e il costo totale della manodopera indicato in sede di riscontro alla prima richiesta di chiarimenti), devono esclusivamente correlarsi alla necessità di dar seguito alla richiesta di giustificativi da parte della stazione appaltante (con inserimento anche dei costi di coordinamento nel computo del costo della manodopera), ma non rendono inattendibile, irragionevole e implausibile il complessivo giudizio di congruità dell’offerta da quest’ultima espresso.

L’amministrazione aveva infatti non irragionevolmente, nelle more della pubblicazione delle Tabelle Ministeriali previste ai sensi dell’art. 23, comma 16 del D.lgs. 50/2016, richiesto di indicare, in sede di verifica della congruità dell’offerta nel dettaglio, il calcolo degli accantonamenti per gli incrementi contrattuali previsti (ma non ancora effettivi al momento della presentazione delle offerte, né recepiti dalle corrispondenti tabelle ministeriali, costituenti parametro di riferimento per il calcolo del costo della manodopera).

I rilievi dell’appellante non scalfiscono il corretto ragionamento del primo giudice, siccome inidonei ad inficiare giudizio di complessiva affidabilità delle offerte economiche presentate dalle aggiudicatarie: in sede di verifica, non è mutato l’importo offerto, né il costo del lavoro complessivamente indicato; piuttosto è unicamente confluito nella voce relativa al costo della manodopera ciò che in sede di offerta era considerato come “accantonamento” per gli adeguamenti contrattuali, da comprendere tra le spese generali (in analoghe fattispecie concernenti la diversa imputazione dei costi ricondotti alla voce “spese generali” anziché ai costi della manodopera- non comportante una rimodulazione in pejus dell’organizzazione del personale, né un’alterazione sostanziale dell’offerta, ma allocazioni ammissibili e ragionevoli consentite in sede di verifica di anomalia- si veda ex multis Cons. Stato, V, 21 ottobre 2019, n. 7135, in cui si afferma nuovamente, in conformità al consolidato insegnamento della giurisprudenza, l’obbligo dell’amministrazione di valutare la complessiva attendibilità dell’offerta consentendo eventuali compensazioni tra sovrastime e sottostime, anche qualora le stesse riguardino il costo della manodopera; si veda inoltre Cons. Stato, VI, 30 gennaio 2020, n. 788; V, 16 gennaio 2020, n. 389; V, 8 aprile 2019, n. 2281).

Invero, la lettera e la ratio dell’art. 95 comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 non escludono che i costi della manodopera indicati in offerta dall’operatore economico siano poi diversamente stimati nel corso nella verifica dell’anomalia dell’offerta, ben potendo il concorrente essere chiamato a fornire giustificazioni “sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte”: sicché dette giustificazioni, se pure consistano in una diversa stima di un costo indicato in precedenza (e purché si tratti di variazioni limitate, parziali e giustificate), non per questo si traducono in un espediente elusivo delle regole di gare poste a pena di esclusione (art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) oppure nella violazione della par condicio.

Rileva infatti che l’offerta complessivamente risulti congrua e non modificata radicalmente, il principio della immodificabilità dell’offerta economica dovendo riferirsi alle dichiarazioni negoziali di volontà (nella specie, il ribasso offerto sull’importo a base di gara) e non alle mere dichiarazioni di scienza, quale è la indicazione (nell’ambito dell’offerta economica) delle singole voci di costo (cfr. da ultimo sul tema della modificabilità delle giustificazioni Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389 e i principi ivi affermativi, pienamente applicabili nell’odierno giudizio, secondo cui “a fronte dell’immodificabilità dell'offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2581)”; si veda anche nello stesso senso, Sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487; Sez. V, 30 maggio 2020, n. 4140; Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1538; V, 25 luglio 2019, n. 5259; Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2018, n. 3480).

Deve ribadirsi (con specifico riguardo alle variazioni del costo del personale) che dovrà verificarsi, in sede di giudizio di congruità, se l’offerta economica, nel complesso, sia sufficiente a coprire tutti i costi della manodopera che dovessero risultare necessari per l’espletamento delle prestazioni oggetto della procedura di gara (cfr. in termini, Cons. Stato, VI, n. 788/2020 cit.).

LEGGE REGIONALE PIEMONTE - CRITERI PREMIALI VALUTAZIONE OFFERTA - PERSONALE IMPIEGATO DEL TERRITORIO - ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE

L’art. 75 della legge reg. Piemonte n. 15 del 2020 – attribuendo ai «soggetti aggiudicatori della Regione» il potere di prevedere criteri premiali di valutazione delle offerte a favore degli operatori economici che si impegnino a utilizzare in misura prevalente manodopera o personale a livello regionale – è idoneo a produrre effetti diretti sull’esito delle gare e, indirettamente, sulla scelta degli operatori economici in ordine alla partecipazione alle stesse, incidendo in questo modo sulla concorrenzialità nel mercato. Dall’introduzione dei detti criteri premiali, infatti, possono derivare conseguenze sulla minore o maggiore possibilità di accesso delle imprese al mercato regionale dei contratti pubblici.

La disposizione regionale impugnata si pone inoltre in contrasto con l’esigenza di assicurare procedure di evidenza pubblica uniformi su tutto il territorio nazionale, in modo che siano rispettati i principi di libera concorrenza e di non discriminazione ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016 (d’ora in avanti: codice dei contratti pubblici). Quest’ultima disposizione – assunta dal ricorrente a norma interposta – prevede infatti che, «[n]ell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano […] i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità» (comma 1) e «non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici» (comma 2).

La possibilità di introdurre, anche in via transitoria, criteri premiali di valutazione delle offerte per far fronte alle ineludibili esigenze sorte dall’emergenza sanitaria è dunque riservata allo Stato, cui spetta in generale, nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia di tutela della concorrenza, definire il punto di equilibrio tra essa e la tutela di altri interessi pubblici con esso interferenti (ex plurimis, sentenze n. 56 del 2020 e n. 30 del 2016, con riferimento al libero esercizio dell’attività di trasporto), come quelli sottesi al raggiungimento di «obiettivi di politica sociale […], di tutela dei lavoratori, di sostegno al reddito e alle imprese», che l’art. 75 della legge reg. Piemonte n. 15 del 2020 dichiara di perseguire.

CLAUSOLA RELATIVA ALLA VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA- NON ASSUME CARATTERE IMMEDIATAMENTE LESIVO (95)

Nel caso in esame la parte ricorrente sostiene che il criterio di valutazione imposto dalla PA consentirebbe ai candidati di introdurre nell’offerta tecnica elementi di carattere economico-quantitativo, in violazione dell’art. 95, commi 3, 6, 10-bis e 14-bis, del d.lgs. n. 50/2016 e dei sottesi principi di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, di aggiudicazione in base al miglior rapporto qualità/prezzo, di tutela delle condizioni di lavoro soprattutto negli appalti ad alta intensità di manodopera, nonché del connesso divieto di attribuzione di punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo posto a base d’asta.

Secondo un consolidato e condiviso indirizzo giurisprudenziale, l’ambito di immediata impugnabilità della disciplina di gara è circoscritto alle sole clausole limitative della partecipazione, cioè alle clausole stricto sensu escludenti, a quelle che non consentono la formulazione di una seria e ponderata offerta, nonché a quelle che introducono disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, con la conseguenza che le clausole della lex specialis che non rivestano tali caratteristiche vanno impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere contestate solo dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o abbia comunque manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2020 n. 1867 e 10 ottobre 2019 n. 6907; TAR Campania Napoli, Sez. I, 7 gennaio 2021 n. 89; TAR Campania Napoli, Sez. III, 4 ottobre 2019 n. 4753); ebbene, è evidente che la clausola in questione non rientra in nessuna delle suelencate categorie, incidendo solo sulla valutazione dell’offerta tecnica, la quale, nella prospettazione attorea, potrebbe comportare l’attribuzione di un considerevole punteggio per elementi migliorativi e servizi aggiuntivi che si porrebbero in contrasto con gli invocati principi legislativi, senza, però, che possa essere minimamente compromessa la partecipazione dell’istituto ricorrente alla procedura selettiva.

OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - GARA TELEMATICA MEPA - FORMAT PA PREVEDEVA IL CAMPO - ESCLUSIONE LEGITTIMA (95.10)

L'esercizio del potere di revoca, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale dell'amministrazione che può determinarsi in tal senso nell'esercizio del proprio potere di revocare l'atto per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o per mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o, anche, semplicemente, per una nuova valutazione degli elementi e dei presupposti di fatto preesistenti, ma con il rispetto delle garanzie e delle modalità (soprattutto quanto alla previsione dell'indennizzo economico) previste dall'art. 21-quinquies della legge n. 241/90 a tutela delle posizioni giuridiche maturate dal privato a seguito dell'atto ampliativo.

La mancata separata indicazione dei costi della manodopera comporta l'esclusione dalla gara del concorrente ogniqualvolta il format messo a disposizione dalla Stazione appaltante per la formulazione dell'offerta economica contenga uno spazio fisico ove inserire i suddetti costi.

Nel caso di specie, nonostante la lettera d'invito non richiedesse la puntuale quantificazione dei costi della manodopera, il format messo a disposizione dal ME.PA. per la presentazione delle offerte economiche conteneva un apposito spazio per l'indicazione, in relazione a ciascuna delle categorie di lavoro oggetto dell'appalto, dei costi della manodopera, richiamando, peraltro, espressamente l'art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016; pertanto, non ricorre nel caso di specie una delle eccezioni al meccanismo espulsivo;

invero, per un verso, l'omessa indicazione nel corpo della lex specialis dei costi della manodopera appare priva di rilievo affidante, in ragione della attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa del Codice, che deve senz'altro postularsi (anche all'esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico; d'altro canto, l'espresso richiamo all'art. 95, comma 10, del Codice nel format del ME.PA. esclude l'obiettiva incertezza paventata dall'Ing. .... S.r.l. in merito ai costi da dichiarare in sede di offerta economica; dall'altro, non ricorre alcuna obiettiva impossibilità pratica di materiale indicazione dei suddetti costi, essendo previsto un apposito spazio per la separata quantificazione dei costi della manodopera.

AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA - MINOR PREZZO - IPOTESI TASSATIVE (95.3)

Il terzo motivo («Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e del principio di par condicio. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà, travisamento ed errata valutazione dei fatti, dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta») è sviluppato in via gradata rispetto ai primi due, facendo valere l’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione dell’intera gara. Con esso viene dedotta l’illegittimità della scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, poiché contrastante con l’importanza riservata dall’amministrazione alle caratteristiche tecniche dei prodotti e sfornita di adeguata motivazione.

La censura è infondata.

Nel criterio del prezzo più basso le soluzioni tecniche dei contendenti non assurgono a elemento di selezione del miglior proponente, ma ciò non significa che sia del tutto obliterata l’esigenza di vagliare il pregio tecnico delle offerte: semplicemente questo vaglio, che nell’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è funzionale anche all’attribuzione dei punteggi, nel criterio del prezzo più basso diviene il discrimen di ammissibilità o esclusione delle offerte che rispettivamente presentino o non presentino gli standard minimi richiesti dalla lex specialis. Pertanto, non vi è alcuna contraddittorietà tra il ricorso al criterio del prezzo più basso e la verifica preliminare di ammissibilità tecnica dei prodotti effettuata dalla stazione appaltante.

Né può riscontrarsi il lamentato difetto di motivazione. Al di là della considerazione per cui la procedura in esame si caratterizza per la richiesta di prodotti strettamente vincolati a precisi standard tecnici (che è ipotesi tipica di aggiudicabilità dell’appalto con il criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, d.lgs. 50/2016), vale evidenziare che la gara per cui è causa si colloca al di sotto delle soglie di rilevanza euro-unitaria e, per espresso richiamo contenuto nella determina a contrarre n. 263/2021, è stata indetta ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020.

Ebbene sia l’art. 36, comma 9 bis, d.lgs. 50/2016 (relativo ai contratti sotto soglia) sia l’art. 1 d.l. 76/2020 (relativo alle procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale da Covid-19 in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia) prevedono un regime speciale che rimette alla stazione appaltante la libera scelta tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, fatta eccezione per le sole ipotesi – non confacenti il caso in esame – di obbligatorietà del primo criterio ex art. 95, comma 3, d.lgs. 50/2016.

Poiché, diversamente che per le gare sopra soglia, il criterio del prezzo più basso non è eccezionale, non trova applicazione l’obbligo, ricavabile dall’art. 95, commi 4 e 5, d.lgs. 50/2016, di motivazione specifica della scelta di ricorrere ad esso (in termini congruenti, cfr. T.A.R. Torino, Sez. II, 6 aprile 2021, n. 366).

OEPV - SISTEMA TABELLARE - POTERE DISCREZIONALE LIMITATO DELLA COMMISSIONE (95)

In linea generale, il Collegio richiama il principio fondamentale, secondo cui la valutazione delle offerte e l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla medesima. Fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono, dunque, ritenersi inammissibili le censure che riguardano il merito di valutazione per loro natura opinabile, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a. (ex multis: Cons. Stato sez. III, 4.11.2020, n. 6818, sez. V, 6.5.2019, n. 2893; sez. IV, 31.8.2018, sez. IV, n. 5129; 9.7.2018, n. 4153; sez. V, 22.3.2016, n. 1168, sez. V, 26.3.2014, n. 14268).

Ben consapevole di tale principio, la ricorrente OMISSIS assume che nel caso di specie, però, la Commissione giudicatrice, nella valutazione delle offerte e nell’attribuzione dei punteggi, non avrebbe goduto di alcun margine di discrezionalità, in quanto il punteggio da assegnare in particolare per i sub-criteri A.1.7 e C.4 sarebbe di natura tabellare e, pertanto, dovrebbe essere attribuito in maniera automatica, sulla semplice base dell’offerta di un sistema di rendicontazione informatico e in qualche modo connesso al sistema dell’ASSB (sub-criterio A.1.7) rispettivamente sulla semplice base dell’indicazione del numero dei progetti dichiarati (sub-criterio C.4).

La tesi non coglie nel segno.

È pur vero che la Commissione giudicatrice non ha alcuna discrezionalità nell’attribuzione del punteggio previsto per detti sub-criteri. È, però, altrettanto vero che essa gode, invece, di discrezionalità tecnica nello stabilire cosa debba intendersi per “sistema di rendicontazione informatico connesso” al sistema di ASSB ai sensi del sub-criterio A.1.7, rispettivamente cosa debba intendersi per “progetti … inerenti ad attività analoghe o similari all’oggetto di gara”, che siano rilevanti in termini di conoscenza del territorio e, di conseguenza, suscettibili dell’attribuzione del punteggio previsto per il relativo sub-criterio C.4.

Una cosa, infatti, è l’applicazione dei criteri di natura tabellare in caso di avvenuta verificazione della sussistenza dei requisiti a tal fine richiesti dal sub-criterio, tutt’altra cosa è, invece, l’accertamento da parte della Commissione se l’offerta possieda o meno detti requisiti. Solamente con riguardo alla prima decisione l’assegnazione del punteggio da parte della Commissione giudicatrice è automatica e non graduabile, mentre con riguardo alla seconda decisione la Commissione è indubbiamente dotata di discrezionalità tecnica.

CORRISPONDENZA PRODOTTO OFFERTO E DICHIARATO - VALUTAZIONE DELLA PA (68)

Spetta alla stazione appaltante la valutazione della rispondenza del prodotto offerto alle caratteristiche minime richieste dal bando.

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE AUTOMATICA SOLO SE OE ERA POSSIBILITATO A DICHIARARLI (95.10)

Con il terzo motivo, la ricorrente sostiene che la …… avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara “a causa della mancata indicazione, nelle offerte economiche, del costo della manodopera”.

La censura non è fondata.

La gara per cui si discute è stata indetta su piattaforma MEPA e, per la formulazione dell’offerta economica, i concorrenti hanno dovuto utilizzare i modelli ivi presenti.

Per cui, la ......... ha formulato la propria offerta economica in aderenza a quanto richiesto negli specimen anzidetti, nonché dalla lex specialis.

In tal caso, secondo l’orientamento della Corte di Giustizia U.E. 2 maggio 2019 (in causa C-309/2018), se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice

Tali principi sono stati condivisi anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn. 7 e 8 del 2020.

Dunque, la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l’esclusione dell’offerente dalla gara, ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016, può applicarsi solo nel caso in cui l’offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica.

Nel caso in esame, tale possibilità non era ravvisabile, per cui la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Avendo, dunque, la ......... giustificato i costi della manodopera nell’ambito del relativo sub-procedimento, appare evidente l’insussistenza del vizio lamentato.

MANUTENZIONE E REVISIONE PEZZI DI RICAMBIO - STANDARDIZZAZIONE PRODOTTO - CRITERIO MINOR PREZZO LEGITTIMO (95.4.B)

In base a quanto previsto nel comma 4 lett. b) dell’art. 95 cit., per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, o le cui condizioni sono definite dal mercato, può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera, nel cui ambito non rientra quello oggetto del presente giudizio.

A fronte di un appalto avente ad oggetto interventi di manutenzione e revisione periodica di mezzi, in cui gli elementi della manodopera e dell’aspetto tecnologico si pongano quali voci inferiori, essendo l’elemento prevalente e determinante rappresentato dal costo dei pezzi di ricambio, aventi caratteristiche fisse e standard, con prezzi conosciuti e fissati da tariffari di mercato, come ha luogo nel caso di specie, è legittima la scelta del criterio del prezzo più basso (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.3.2018, n. 2528).

Parimenti, anche le Linee Guida di Anac consentono il ricorso al criterio del prezzo più basso per l’affidamento di servizi caratterizzati da elevata ripetitività, destinati a soddisfare esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, nel cui ambito, possono essere ricompresi anche quelli oggetto del presente giudizio, come desumibile dalla lettura del Capitolato Speciale, che descrive in poche righe le prestazioni che ne formano oggetto.

Secondo la prospettazione offerta dalla ricorrente, ciò che renderebbe l’appalto “oggettivamente complesso”, sarebbe la produzione “in esclusiva” degli impianti che ne formano oggetto, in quanto “frutto di ricerca e progettazione”, che ne renderebbe difficoltosa la manutenzione, da parte di soggetti esterni, trattandosi tuttavia di una circostanza soggettiva, riguardante un’asserita incapacità del prestatore di servizi, che non dimostra invece l’oggettiva complessità tecnologica delle attività oggetto di affidamento, come invece richiesto dall’art. 95 cit., che non è pertanto stato violato.

“La necessità di garantire che i pezzi di ricambio siano originali” invocata dalla ricorrente, comporta in realtà un’attività organizzativa del prestatore di servizi, priva di particolari complessità tecnologiche, e certamente idonea ad essere standardizzata.

In conclusione, il ricorso principale e quello proposto con motivi aggiunti vanno entrambi respinti, potendo pertanto prescindersi dallo scrutinio dell’eccezione di tardività di questi ultimi, così come dalle richieste istruttorie della ricorrente, e dal contenuto della memoria finale di Aria, a prescindere dalla sua eventuale tardività.

INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - OMESSA INDICAZIONE - DIVIETO INTEGRAZIONE POSTUMA (95.10)

Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. presentata da ERAS S.r.l. - Procedura aperta per i lavori di realizzazione impianto fotovoltaico su edificio comunale adibito a municipio-scuola media. Importo a base di gara: euro 104.098,84 – CIG 854370151A - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Episcopia (PZ). PREC 209/2021/L - PB

L'offerta economica deve indicare obbligatoriamente e separatamente i costi della manodopera in virtù di un obbligo legale previsto dall'articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. I costi della manodopera che non siano stati indicati con l'offerta economica non sono suscettibili di integrazione in gara in occasione delle giustificazioni rese ai sensi dell'articolo 97, né in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell'articolo 83, comma 9. Ove tuttavia sussista una "materiale impossibilità" che non consenta agli offerenti di indicare separatamente quei costi e derivante da circostanze idonee a "generare confusione" in capo agli offerenti, la stazione appaltante può chiedere ai concorrenti di specificare successivamente, nell'ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera.

OFFERTE UGUALI - RILANCIO MIGLIORATIVO -SEMPRE INFERIORE ALLA SOGLIA DI ANOMALIA

Deve invero ritenersi che la suddetta funzione derogatrice (delle regole di calcolo della soglia di anomalia valevoli in via generale) possa ritenersi correttamente assolta, nella specie, dalla lettera di invito emessa dalla stazione appaltante al fine di disciplinare il segmento procedimentale ex art. 77 R.D. n. 827/1924, come dedotto dalle parti resistenti.

La suddetta comunicazione infatti, nello stabilire che “l’offerta migliorativa dovrà essere contenuta nel limite della soglia di anomalia risultante nella fase ordinaria della gara, corrispondente alla percentuale del 27,43268 come da reportistica pubblicata e visibile nella piattaforma telematica Start”, costituisce appunto espressione della scelta discrezionale espressa sul punto dalla stazione appaltante, peraltro motivata (in un’ottica di trasparenza e pubblicità) con il fatto che la suddetta percentuale è quella risultante dalla “reportistica pubblicata e visibile nella piattaforma telematica Start”.

Né il fatto che, come si è detto, la soglia di anomalia risultante dalla applicazione delle istruzioni tecniche della piattaforma START esponesse un maggior numero di cifre decimali può assurgere a motivo di illegittimità della soglia di anomalia così determinata, a valere sulla gara suppletiva, dalla stazione appaltante: deve in proposito osservarsi che il valore risultante dal calcolo automatico della piattaforma informatica aveva carattere del tutto astratto e virtuale, superando di gran lunga il numero di cifre decimali rilevanti ai fini della individuazione delle offerte anomale (in relazione ai decimali ammessi per la formulazione del ribasso), con la conseguenza che esso non potrebbe assumere un concreto valore regolativo della gara principale né, di riflesso, di quella suppletiva in esame (regolata per l’aspetto in esame, come si è detto, da una disposizione ad hoc della stazione appaltante).

Inoltre, se si considera che la suddetta comunicazione assolveva alla funzione di mettere in guardia i concorrenti ammessi alla gara ex art. 77 R.D. n. 827/1924 in ordine alla soglia di anomalia, onde evitare che lo “stimolo” da essa dato all’ulteriore miglioramento delle offerte ex aequo trasmodasse nella presentazione di offerte inammissibili (perché anomale), significherebbe tradire il significato (e la funzione) della stessa, anche dal punto di vista del rispetto della par condicio dei concorrenti, l’individuazione di una soglia di anomalia diversamente determinata, peraltro attingendo ad un valore, come si è detto, del tutto matematico ed astratto (non scremato, cioè, dagli elementi – ergo, decimali - irrilevanti ai fini della gara, attraverso una espressa determinazione correttivo-volitiva della stazione appaltante, quale può ritenersi integrata dalla lettera di invito de qua).

COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALE - CONGRUITA' CON PRESTAZIONI DA ESEGUIRE (95.10)

Nel caso in esame, nei costi aziendali per la sicurezza era stato previsto la fornitura di dispositivi di protezione ad 11 operai della struttura operativa, nulla per i restanti. Tale mancanza non è stata né esaminata né valutata nella relazione di congruità del RUP.

Inoltre, il TAR ha accertato anche l’inadeguatezza e la conseguente incongruità delle correlate misure di tutela che E. ha previsto di adottare per l’esecuzione dell’appalto. Non è stato provato con nessun documento o altro mezzo di prova specifico che i costi della sicurezza dichiarati in offerta economica da E. sono rappresentativi di tutte le misure di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori o che tali costi erano stati considerati in un’altra voce (neppure nelle spese generali) inclusa nel prezzo offerto. Il Collegio condivide dunque le considerazioni del TAR in ordine alla mancanza di motivazione del provvedimento, che non permette alcuna verifica delle ragioni sulla cui base è stata effettuata la scelta. Inconferente è anche l’eccezione in merito alla possibilità di motivazione per relationem, in quanto nella relazione del RUP non emerge alcun rinvio ad essa.

Non risulta neppure condivisibile la tesi che i costi della sicurezza non indicati per le 35 unità di personale condivise con altri appalti sarebbero stati computati nell’offerta in quanto assorbiti nei costi della sicurezza che la società in generale sopporterebbe o certamente compensabili con l’utile dell’appalto. Al di là dell’assenza di un puntuale, specifico e verificabile dato in merito, tale compensazione sarebbe idonea ad alterare la consistenza economica dell’offerta, perché si tradurrebbe nella mancata imputazione al particolare appalto di una porzione rilevante dei costi legati allo svolgimento del servizio posto a gara.

L’allocazione esterna di costi necessari e previsti dal bando quale lex specialis violerebbe il principio del divieto di disparità di trattamento. Ma anche se si volesse superare tale limite, nelle spese generali di E. non risulta alcuna voce riferita a costi della sicurezza del personale condiviso, neanche pro quota. La compensazione con l’utile dell’appalto trova un’ulteriore e duplice limite nel Codice dei contratti pubblici: i) l’art. 95 comma 10 prevede che gli oneri aziendali della sicurezza, in quanto elemento essenziale dell’offerta economica, devono essere dichiarati sin dal momento di presentazione dell’offerta stessa; ii) l’art. dell’art. 83, comma 9 esclude il soccorso istruttorio in caso di incompletezza o irregolarità afferente all’offerta economica. Una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, elementi costitutivi dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 4/2014, n. 3/2015 e n. 9/2015).

Si deve anche confermare la statuizione del TAR in merito all’applicazione dei parametri numerici offerto dalle Linee Guida ITACA, rispetto ai quali i costi dichiarati dalla E. sarebbero congrui. Al di là che dall’analisi tecnica del RUP non si rinviene alcun punto su tali valutazioni secondo le Linee Guida, E. ha scelto di affrontare le spiegazioni di congruità attraverso un modo diverso, ovvero tramite un computo dettagliato delle misure della sicurezza che essa stessa ha individuato per l’esecuzione dell’appalto. E’ logica la pronuncia del TAR che nel caso di specie non si pone una questione di corretta applicazione di una formula matematica (essendo un valore presunto degli oneri di sicurezza rispetto al quale confrontare, in diminuzione o aumento, quelli concretamente indicati dal concorrente), ma risulta necessaria – a monte di tale calcolo – la verifica se l’operatore economico abbia rappresentato tutti gli oneri di sicurezza che incidono sui costi di esecuzione, mancanti in larga parte, soprattutto per i “lavoratori condivisi”.

Questo Consiglio ha ritenuto in merito che l’applicazione di una formula “non esime il concorrente dall’indicazione puntuale nelle giustifiche degli oneri aziendali di sicurezza cui l’impresa deve assolvere per garantire la sicurezza dei lavoratori nell’esecuzione dell’appalto, parametrati alla specificità dell’organizzazione produttiva dell’impresa e alla tipologia di offerta presentata. Il rilievo nevralgico di tali costi nel contesto dell’offerta presentata, la cui necessaria indicazione “risponde, pertanto, all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 31 Cost.), così come la altrettanto necessaria indicazione dei costi della manodopera tutela il lavoro per il profilo relativo alla giusta retribuzione (art. 36 Cost)” (Cons. Stato, sez. V, n. 6306/2020).

Per quanto concerne la censura dell’asserita illegittima esclusione di E. dalla gara, che secondo i ricorrenti sarebbe possibile solo di fronte alla mancante dichiarazione degli oneri di sicurezza, il Collegio sottolinea la duplice formula di esclusione prevista dal codice:

- l’art. 95 comma 10 nel caso di oneri non dichiarati;

- l’art. 97 comma 5 lettera c) nel caso di oneri incongrui rispetto alla commessa da eseguire.

Nel caso oggetto del giudizio si apre l’ambito di applicazione della seconda fattispecie, comportando la sanzione dell’esclusione automatica. Per tale ragione, essendo la violazione della congruità degli oneri di sicurezza contemplato dall’art. 97 comma 5 lettera c) e quindi un comportamento vincolato, il TAR ha accertato che l’amministrazione era tenuta a procedere a tale esclusione.

DOCUMENTAZIONE TECNICA - ELEMENTI DI PREZZO – VIOLAZIONE PRINCIPIO DI SEPARAZIONE FRA OFFERTA ECONOMICA E OFFERTA TECNICA - ESCLUSIONE

L'inserimento di elementi di prezzo all'interno della documentazione tecnica costituisce violazione del principio di separazione tra offerta economica e offerta tecnica, che è espressione del principio di segretezza dell'offerta economica ed e posto a garanzia dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa.

CLASUOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - NON VI RIENTRA LA CLAUSOLA DEL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE

La ricorrente, dunque, non ha presentato offerta, ma contesta l’illegittimità del bando per clausole escludenti e per termine di presentazione delle offerte inferiore a quello di legge, oltre che lamentare l’illegittimità dell’aggiudicazione.

Non può, anzitutto, darsi seguito alla lamentata illegittimità dello stabilito termine di presentazione delle offerte.

La riduzione dei termini per la presentazione dell’offerta non risulta, infatti, inferiore a quello di 15 giorni previsto dagli artt. 60 co. 3 c.c.p. e dall’art. 8 d.l. n. 76/20, atteso che tale norma fa riferimento quale termine a quo all’invio del bando in Gazzetta avvenuta nella specie il 4 giugno 2021 ed essendo il termine ad quem per la presentazione delle offerte stato fissato al 21 giugno, quindi a distanza di 17 giorni (v. punto VI.5 del bando sulla spedizione dell’avviso).

Giova, ancora, sottolineare che il decreto semplificazioni sino al 30 giugno 2023 prevede “de plano” in relazione alle procedure ordinarie, la riduzioni dei termini procedimentali di cui agli articoli 60 comma 3, dispensando la stazione appaltante della motivazione delle ragioni di urgenza, che si considerano, comunque, sussistenti.

4. Le doglianze relative alle clausole del bando richiede la verifica della sussistenza della legittimazione della ricorrente in ragione della circostanza che essa non ha presentato una valida offerta.

In proposito è noto che l’Adunanza Plenaria ha più volte chiarito (v. Ad. Plen. Nn. 4/2011 e 4/2018) che l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara salvo non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione.

Nell’identificazione di quali siano le clausole escludenti la giurisprudenza, avallata dall’Adunanza Plenaria, ha chiarito da un lato che, debba intendersi, si badi, anche quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportano sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale e dall’altro che tali non siano quelle riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia, proprio perché non escludenti (così espressamente Ad. Plen. n. 4/2018 e v. da ultimo espressamente per il criterio di aggiudicazione T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, 19/12/2018, n. 2450; T.A.R., Valle d’Aosta, sez. I, 03/08/2020, n. 34).

La pronuncia n. 4/2018, inoltre, ha disatteso la tesi della immediata impugnabilità di tutte le prescrizioni generali del bando.

4.1. Deriva da tali coordinate che certamente inammissibile è il ricorso laddove proposto avverso la clausola che ha individuato il criterio di aggiudicazione in quello del minor prezzo e laddove contesta il provvedimento di nomina della Commissione.

MANCATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (95.10)

Non sussistono, nel caso di specie, i presupposti legittimanti l'integrazione documentale - tramite l'attivazione dell'istituto del soccorso istruttorio - delle offerte carenti della dichiarazione dei costi della manodopera, in quanto l'obbligo di indicare tali costi, oltre a discendere direttamente dalla legge, era anche espressamente previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione e il modello di "schema di offerta economica" ad esso allegato non costituiva un materiale impedimento ad assolvere tale obbligo.

COSTO MANODOPERA OFFERTA ECONOMICA - TASSO DI ASSENTEISMO AZIENDALE - SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI - NON LEGITTIMO (95.10)

E’ opportuno richiamare sinteticamente l’orientamento consolidato in giurisprudenza, secondo cui la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, sulla base di una valutazione, a opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce, in quanto tale, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale (e soprattutto dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 31 agosto 2021, n. 6126; 2 agosto 2021, n. 5644; III, 19 ottobre 2020, n. 6317; V, 16 aprile 2019, n. 2496). Trattandosi quindi di valutare l’offerta nel suo complesso, il giudizio di anomalia non ha a oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare se essa in concreto sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità, come detto globale e sintetica, non deve concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra tante, Cons. Stato, V, 19 aprile 2021, n. 3169); con il che vuol dirsi che, se anche singole voci di prezzo o, per meglio dire, singoli costi non abbiano trovato immediata e diretta giustificazione, non per questo l’offerta va ritenuta inattendibile, dovendosi, invece, tener conto della loro incidenza sul costo complessivo del servizio per poter arrivare ad affermare che tali carenze siano in grado di rendere dubbia la corrispettività proposta dall’offerente e validata dalla stazione appaltante (Cons. Stato, V, 21 luglio 2021, n. 5483).

premesso che il tasso di assenteismo dipende in larga parte dalle caratteristiche specifiche del personale impiegato (stato di salute; età anagrafica; appartenenza di genere), osservato trattarsi di un appalto caratterizzato da alta intensità dell’impiego di manodopera e richiamata la giurisprudenza che segnala in materia la necessità di stime prudenziali, ha ritenuto non corretto che M. avesse fatto riferimento al proprio tasso di assenteismo aziendale, corrispondente a personale diverso da quello da impiegare nell’appalto, e ciò per effetto della c.d. “clausola sociale” di cui alla legge di gara. Ha quindi ritenuto che il denunziato scostamento, “vistoso e significativo”, comportasse “maggiori costi stimabili nella somma (allegata dalla ricorrente e non contestata dalle controparti) di circa € 150.000,00, che non può trovare una sufficiente compensazione nella somma di € 40.000,00 accantonata per far fronte a spese impreviste e nella somma di circa € 34.000,00 di utile stimata dalla controinteressata”.

Nel predetto percorso argomentativo il primo giudice, nel rapportare lo scostamento in parola all’importo di € 150.000,00, ha tenuto conto della stima effettuata da R..

Ma tale stima non può essere confermata, risultando – come lamenta la parte appellante – sproporzionata rispetto all’effettivo numero dei lavoratori da assorbire in virtù della clausola sociale prevista dalla legge di gara, da cui l’erroneità della sentenza impugnata.

Ai sensi della clausola sociale in parola (art. 17 del Foglio Patti e Condizioni) “l’Aggiudicatario si obbliga prioritariamente all’assunzione del personale delle ditte che svolgevano precedentemente il servizio in appalto, in applicazione delle norme dei contratti collettivi di settore - Comparto Servizi Integrati/Multiservizi”.

Detto contratto collettivo di settore, all’art. 4, dispone che il “cambio appalto” è rivolto ai soli lavoratori regolarmente assunti a tempo indeterminato da almeno 4 mesi, escludendo così dall’applicazione della clausola sociale i lavoratori a tempo determinato, a titolo occasionale o comunque precario.

Sicchè assume rilievo la circostanza, evidenziata sia dall’appellante che dal Comune di Verona, che gran parte del personale impiegato nel precedente servizio era regolato da rapporti di lavoro precari, a tempo determinato o comunque occasionali, così che solo una minima parte di esso, in quanto assunto a tempo indeterminato, risulta “assorbibile” in virtù della predetta clausola sociale.

E nulla muta considerando che, come afferma l’appellata, le giustificazioni presentate da M. nel corso della verifica di anomalia sembrano ventilare anche l’assunzione (a tempo indeterminato) dei dipendenti precari che svolgevano precedentemente il servizio.

Invero, ancorchè le giustificazioni possano concorrere a decrittare l’offerta presentata in gara, certo è che la stazione appaltante non potrebbe pretendere l’utilizzo di un maggior numero di addetti rispetto a quelli che l’offerente ha indicato come sufficienti per lo svolgimento del servizio (50), novero che, nella specie, alla luce dello specifico contenuto della clausola sociale, è costituito solo in minima parte da personale proveniente dalle precedenti gestioni, e, di converso, per la gran parte, da dipendenti della società aggiudicataria: bene si giustifica quindi l’indicazione da parte sua di un tasso di assenteismo minore di quello indicato dalle tabelle ministeriali, perchè rilevato su propri dati storici, connessi allo svolgimento di servizi nello stesso ambito museale, con la conseguenza che, anche laddove potesse essere rilevata una diseconomia, essa non potrebbe mai raggiungere il livello, incompensabile, considerato dal primo giudice.

Del resto, in termini generali, uno scostamento tra i costi del lavoro stabiliti nelle offerte e quanto indicato nelle tabelle ministeriali è ammissibile, purché adeguatamente giustificato dall’impresa in sede di giudizio di anomalia.

In particolare, per la giurisprudenza, “I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, perciò l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima un giudizio di anomalia o di incongruità e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica” (da ultimo, Cons. Stato, III, 17 gennaio 2020 n. 414).

DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED OFFERTA ECONOMICA (95.6)

In una procedura avente ad oggetto l'affidamento del servizio di igiene ambientale (servizi di raccolta dei rifiuti urbani ed assimilabili e servizio di spazzamento stradale) e illegittimo, per violazione dell'art. 95, comma 6, del Codice, il criterio di valutazione dell'offerta tecnica volto a premiare il concorrente che si offre di prendere in locazione l'autoparco comunale, adibendolo a sede aziendale. Tale criterio non presenta alcun tipo di attinenza con l'offerta relativa ai servizi appaltati e non consente di valorizzare aspetti incidenti sulla qualità della prestazione. Inoltre, esso viola il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, in quanto l'inserimento di un dato economico (offerta a rialzo sul canone mensile di locazione dell'autoparco comunale) all'interno dell'offerta tecnica consente alla Commissione di rappresentarsi le condizioni economiche dell'impegno dell'appaltatore per l'esecuzione del servizio, mettendola nella condizione di anticipare una valutazione di convenienza economica dell'offerta.

CALCOLO COSTO MANODOPERA - SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI - AMMESSO SE COMPROVATO (95.10)

Precedenti pronunce hanno avuto modo di precisare che le tabelle ministeriali costituiscono un parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazione dell’anomalia, seppur “solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa, che può tener conto del fatto, ad esempio, che “il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che, quindi, per definizione, necessitano di stima di carattere prudenziale” (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2011, n. 3865; Cons. di St., sez. V, 20 febbraio 2017 n. 756).

Tale dimostrazione è stata fornita dall’odierna controinteressata nelle giustificazioni che ha evidenziato come le tabelle ministeriali comprendessero alcune voci (es. indennità di turno) non applicabili al caso di specie.

Si consideri, inoltre, che lo scostamento, proprio in ragione del computo di voci inapplicabili, è risultato inferiore a quello previsto e, ciò, peraltro senza che la ricorrente sia riuscita a dimostrare la complessiva non sostenibilità dell’offerta.

VARIAZIONE SOGLIA ANOMALIA - TERMINE ULTIMO - PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (95.15)

L’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduce la disposizione dell'art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall'art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevede che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.

Il principio di invarianza opera nel senso della "cristallizzazione delle offerte" e della "immodificabilità della graduatoria" ed integra un'espressa eccezione all'ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:

a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta si presume senz'altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);

b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall'unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest'ultima traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841).

Nell'ambito di tale indirizzo giurisprudenziale, cui va data continuità, si è precisato, sul piano sistematico, che l'art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può invece essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l'ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).

La Sezione, con sentenza del 27 ottobre 2020, n. 6542, consolidando il proprio orientamento giurisprudenziale espresso sin dalla sentenza n. 1117 del 12 febbraio 2020, ha ribadito che l’effetto di cristallizzazione delle medie non opera “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino all’aggiudicazione..”, affermando che “il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione” (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332).

Il principio di invarianza, di cui all'art. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, e, dunque, la regola della “cristallizzazione delle medie”, trova dunque applicazione non solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma anche ai fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l'immodificabilità della graduatoria anche all'esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Come osservato dall’appellante, la ratio di tale impostazione va ravvisata nell’esigenza di garantire continuità alle gare e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, causando una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche.

COSTO MANODOPERA IN SEDE DI OFFERTA - INDICAZIONE SOLO LAVORO SUBORDINATO (95.10)

Con il primo motivo di gravame del ricorso principale si deduce la violazione dell’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. in quanto l’aggiudicataria avrebbe mancato di indicare nell’offerta economica i costi connessi all’impiego dei lavoratori autonomi, peraltro largamente prevalenti. Si osserva, in particolare, che la V. S.r.l. ha precisato nell’offerta economica che i costi della manodopera “ai sensi dell’art. 95 comma 10 d.lgs. n. 50/16, corrispondono a quelli indicati nella presente dichiarazione”, pari a complessivi € 18.616,00. Trattasi, secondo parte ricorrente in via principale, di una stima incongrua, alla luce dell’oggettiva dispendiosità delle attività infermieristiche e manutentive oggetto dell’affidamento, che sarebbe stata corretta dalla controinteressata V. S.r.l. solo in sede di giustificazioni ex art. 97 D. Lgs. n. 50 del 2016, attraverso l’introduzione di un’ulteriore voce “prestazioni libero professionali”, quotata per un valore di € 65.134,00 e, quindi, superiore di oltre tre volte all’importo già indicato in offerta. In proposito, parte ricorrente in via principale aggiunge che l’obbligo specifico di dichiarare i costi manodopera comprenderebbe anche i lavoratori autonomi che siano stabilmente impiegati nella diretta esecuzione delle prestazioni appaltate atteso che, in caso contrario, si assisterebbe ad un inaccettabile aggiramento delle funzioni di controllo imposte dal combinato di cui agli artt. 30 e 23 del codice e 18 e 40 della direttiva UE 24/14, con il conseguente rischio di avvantaggiare indebitamente un contendente sugli altri. Inoltre, secondo la difesa di parte ricorrente in via principale, per la stima del costo di lavoro autonomo si potrebbe fare riferimento all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che, in assenza di contrattazione collettiva applicabile all’attività considerata, il costo del lavoro possa sempre desumersi dai valori di altro accordo collettivo, relativo a categoria merceologica contigua ovvero avvalendosi dei criteri estimativi di cui agli artt. 2225 e 2233 c.c. ovvero previsti dalle fonti negoziali.

La censura non coglie nel segno.

L’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. impone ai concorrenti di indicare nell’offerta economica solo i costi della manodopera “subordinata” ex artt. 2094 e ss. c.c. e non anche dei lavoratori autonomi eventualmente utilizzati dall’appaltatore. Ciò è chiaramente desumibile dal tenore letterale della previsione (che appunto si esprime in termini di “manodopera”, concetto che evoca la sottoposizione del prestatore dell’attività lavorativa alle direttive del datore/imprenditore) e dal dato sistematico offerto dalla lettura in combinato disposto con la lett. d) dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016 che, pur prescrivendo la diversa verifica del rispetto dei “minimi tabellari salariali retributivi” indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 dello stesso Codice, ha ad oggetto la medesima grandezza e si riferisce testualmente al “personale” (vocabolo che denota l’inserimento in pianta stabile del lavoratore nell’organizzazione aziendale in posizione di subordinazione).

Proprio l’art. 23 comma 16 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (pure evocato da parte ricorrente a sostegno della propria censura) menziona espressamente, come parametro di verifica, la contrattazione collettiva nazionale “tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi”, così lasciando intendere che il costo della manodopera debba riferirsi solo ai casi di lavoro subordinato (l’unica forma di lavoro in cui si può, a rigore, parlare di “datore” e non di “committente”, come nel caso del lavoro autonomo ex art. 2222 c.c.).

Inoltre, il concetto di “trattamento salariale retributivo” è proprio del solo lavoro dipendente come chiarito dall’art. 2099 c.c..

La restrizione del campo di applicazione dell’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. al solo lavoro subordinato ex art. 2094 c.c. si spiega, peraltro, alla luce della “ratio” della disciplina in parola, che è quella di assicurare non solo la serietà ed affidabilità dell’offerta (che è messa in discussione dall’indicazione di costi anomali) ma anche la tutela della posizione del prestatore di lavoro che, nell’ipotesi di subordinazione, è di debolezza economica e giuridica. Analoghe esigenze non si pongono, al contrario, per il lavoro autonomo, il quale si caratterizza ex art. 2222 c.c. per l’“assenza di un vincolo di subordinazione” e che, per tale ragione, è storicamente rimasto estraneo al fitto reticolo di leggi speciali in materia lavoristica, rimanendo assoggettato alla sola disciplina codicistica.

Sotto altro profilo, è appena il caso di ribadire che la scelta dell’operatore economico di impiegare, nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, anche lavoratori autonomi in luogo di lavoratori subordinati, costituendo espressione della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione riconosciuta a ciascun imprenditore nella definizione del proprio modello produttivo, non è, in assenza di specifici divieti di legge o di macroscopiche incongruenze, suscettibile di essere sindacata dalla Stazione Appaltante e dal Giudice Amministrativo.

Con riguardo al caso che occupa, occorre peraltro sottolineare che le prestazioni rese dal personale infermieristico indicato dalla V. S.r.l. nella propria offerta sono da qualificare, in ragione delle loro concrete caratteristiche oggettive (natura professionale, assenza di un orario di lavoro predeterminato, assenza di un vincolo di subordinazione ma semplice assoggettamento a coordinamento esterno), al più, come di lavoro “parasubordinato”, come tale sottratto al già delineato campo di applicazione oggettivo dell’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016.

VARIANTE NON CONSENTITA - PROPOSTA MIGLIORATIVA NON AMMESSA

Nell’appalto di lavori è sanzionabile con l’esclusione soltanto l’offerta tecnica che, contenendo un progetto in variante inammissibile, presupponga un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante, tanto da dare luogo ad un aliud rispetto all’opera complessivamente prefigurata dall’amministrazione, ovvero da impedirne la fattibilità tecnica (cfr. Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749).

Nel caso di specie si tratta della soluzione migliorativa di un’offerta tecnica avente ad oggetto, non un’opera pubblica, ma diversi interventi di messa in sicurezza del territorio urbano, sulla base di un progetto esecutivo redatto dalla stazione appaltante, e presentata al fine di ottenere un incremento di punteggio relativamente ad uno dei criteri di valutazione dell’offerta.

Non è stato nemmeno prefigurato dalle ricorrenti, e comunque è oggettivamente smentito dalla tipologia e dal numero dei lavori oggetto di appalto, che la mancata esecuzione della (sola) proposta migliorativa sub iudice impedisca la realizzazione dei lavori progettati dalla stazione appaltante o ne comporti modificazioni sostanziali, tanto da stravolgere il progetto esecutivo nella sua interezza od in parti cospicue od essenziali.

Allora, la conseguenza dell’inammissibilità della proposta migliorativa (perché integrante una variante non consentita) non può che essere la preclusione, in capo alla commissione di gara, di prenderla in considerazione ai fini del detto incremento di punteggio. In sintesi, la valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata deve procedere come se la proposta migliorativa non ammessa non fosse stata affatto presentata in sede di gara.

Non potendo farsi luogo all’esclusione della controinteressata dalla gara, una volta accertata l’erronea ammissione e valutazione da parte della commissione di gara di una variante non consentita, limitata ad una delle diverse proposte migliorative dei diversi interventi oggetto di appalto, l’effetto della decisione di annullamento è quello di riedizione del potere di valutazione dell’offerta tecnica da parte dell’amministrazione resistente, così come disposto dalla sentenza appellata.

MANUTENZIONE SOFTWARE SPECIALISTICO - SERVIZIO DI NATURA INTELLETTUALE - NO OBBLIGO INDICAZIONE COSTO SICUREZZA (95.10)

Ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, l’operatore non deve indicare, nella offerta economica, i propri costi della manodopera qualora, tra l’altro, si tratti di un appalto di servizi “di natura intellettuale”.

Con riguardo alla interpretazione di tale locuzione, premesso che il Codice dei contratti pubblici non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale, il Collegio rileva che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di evidenziare che: “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario” e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che “ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”(cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 1974 del 2020); di conseguenza, per servizi di natura intellettuale si devono intendere quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; al contrario va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati (Cons. Stato, sez. V, n. 1291 del 2021; n. 4806 del 2020).

Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, il Collegio osserva che, nel caso di specie, l’appalto di servizi in questione ha natura chiaramente intellettuale, dovendo l’aggiudicatario predisporre, all’esito di una prestazione professionale altamente qualificata, un software specialistico gestionale per il controllo delle attività che la medesima A. deve svolgere in favore del Comune di T., essendo ricompresa nell’oggetto dell’appalto de quo anche “l’attività di customizzazione del prodotto rispetto ai sistemi già in uso presso A. S.p.A., al fine di ottenere un sistema integrato ed unitario […]” (art. 2.1 del disciplinare di gara).

E’ pur vero che l’appalto in esame prevede altresì il servizio di “manutenzione continuativa, la gestione del database, l’help support (giornaliero), la continuità dei servizi da rendere evitando guasti bloccanti assicurando una sede di manutenzione in remoto […]” (art. 2.1 del disciplinare), ma è altresì vero che – a differenza di quanto sostenuto dall’appellante – non vi sono elementi per dedurre che tali prestazioni accessorie: i) si riducano a mere attività ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate; ii) non siano anche esse commisurate alle peculiari esigenze della committente.

Al contrario deve ritenersi che il complessivo oggetto dell’appalto (ideazione e fornitura di un software personalizzato, attività manutentive, di aiuto e di supporto a latere, e di formazione del personale) nella sostanza preveda, in misura largamente prevalente, l’espletamento, da parte dell’aggiudicatario, di prestazioni professionali connotate da cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, per venire incontro, di volta in volta, alle mutevoli esigenze della A. nello svolgimento della complessa attività da questa svolta nei confronti del Comune di T..

Viene quindi meno l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, stante la natura intellettuale dei servizi svolti dall’aggiudicatario dell’appalto in esame.

OFFERTA ECONOMICA - NECESSARIO RISPETTO DEI TRATTAMENTI MINIMI SALARIALI (97.5.d)

L’esclusione non è stata affatto disposta per incongruità dell’offerta in relazione al mancato rispetto dei minimi salariali, bensì per avere Silvestri formulato l’offerta in maniera non conforme a quanto (in tesi) previsto dal bando di gara.

Occorre dunque verificare se effettivamente – come sostiene il Comune - gli atti di gara prevedessero un numero tassativo, e dunque fisso e non riducibile, di ore da fornire a pena di esclusione.

In proposito, le “Condizioni Particolari”, costituenti parte integrante della determinazione di indizione della procedura, prevedevano, all’art. 3 lettera A, (rubricato “modalità di articolazione offerta economica ed attribuzione del punteggio inerente all’elemento economico”), che “I concorrenti dovranno formulare l’offerta economica indicando la percentuale di sconto che intendono praticare rispetto al prezzo posto a base di gara pari ad Euro 169.974,00 oltre Iva 22% corrispondente a 2968 ore di lavoro della squadra tipo al costo orario di Euro 63,00 oltre Iva 22%”.

Come è evidente - diversamente dalla fattispecie sottostante il precedente impropriamente citato dal Comune a sostegno della propria tesi (cfr. Cons. di St., V, 20.4.2020, n. 2486, in cui le offerte per il servizio di pulizia erano assoggettate alla previsione inderogabile di un numero minimo obbligatorio di ore di lavoro) - le 2968 ore di lavoro non sono state affatto indicate come prestazione minima da soddisfare, ma come parametro che l’amministrazione ha utilizzato per stimare la base d’asta dell’appalto “a corpo”, sulla quale andava indicata la percentuale di sconto offerta.

Ciò che è confermato dall’art. 4 delle condizioni particolari, a mente del quale “l’importo contrattuale sarà determinato dall’applicazione della percentuale di ribasso proposta sull’importo posto a base di gara, per le prestazioni di servizi a corpo meglio descritte nel successivo art. 6”, il quale ultimo enumera le svariate attività ricomprese nel servizio a gara, senza indicare affatto un numero minimo di ore da rendere complessivamente (se non per una minima parte dell’attività, da rendere presso il Palazzo di Giustizia nei soli giorni di votazione ed in quelli immediatamente successivi – cfr. l’art. 6 lett. P).

Ne segue che la verifica – ex art. 95 comma 10 D. Lgs. n. 50/2016 - del rispetto dei minimi salariali retributivi ex art. 97, comma 5, lettera d) andava operata sull’offerta per come essa era stata originariamente formulata da …. (€ 77.193,20 : 2131 ore), non già sulle modificazioni – peraltro inammissibili in sede di soccorso istruttorio (cfr. l’art. 83 comma 9 D. Lgs. n. 50/2016) – da essa effettuate su preciso invito dell’amministrazione, che minacciava l’esclusione.

L’illegittima esclusione della ricorrente vizia e travolge irrimediabilmente (cfr. Cons di St., III, 24.3.2021, n. 2501) il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto a …….., aggiudicazione che è stata tempestivamente impugnata con i motivi aggiunti.

REQUISITI DI ESECUZIONE - CRITERI DI INTERESSE SOCIALE PER TUTELA DEI LAVORATORI - AMMESSO (100)

Esaminando il contenuto dei contestati criteri di aggiudicazione, di cui si è già riferito sopra, appare evidente come, attraverso di essi, l’amministrazione appaltante abbia inteso inserire – accanto o sullo stesso piano degli interessi pubblici specifici connessi alla necessità di acquisire i beni e servizi oggetto dell’appalto – ulteriori interessi sociali, in particolare il conseguimento di un più elevato livello di tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto.

Vero questo, la scelta dell’amministrazione solleva il problema dei limiti normativi entro i quali lo strumento dei contratti pubblici può essere utilizzato in una più ampia prospettiva funzionale, per il perseguimento di interessi e obiettivi di natura sociale, ambientale o più in generale di sostenibilità, sia dal lato del prodotto acquisito dal mercato, sia dal lato del processo specifico di produzione dei beni e servizi idonei a soddisfare i bisogni sottesi alla decisione dell’amministrazione di rivolgersi al mercato.

Nel caso in esame, infatti, l’introduzione di ulteriori interessi (di natura sociale) accanto all’interesse specifico all’acquisto di beni e servizi si realizza mediante l’integrazione dei criteri di aggiudicazione, con la conseguenza che la valutazione di ammissibilità deve essere condotta alla stregua delle direttive ricavabili dall’art. 95 del Codice dei contratti (anch’esso richiamato dall’appellante, in specie per quanto previsto dal comma 6, che istituirebbe una stretta connessione tra gli elementi di valutazione e l’oggetto dell’appalto, assente nel caso di specie).

Si osservi che la dichiarazione di impegno ad applicare il CCNL indicato nel disciplinare di gara è destinata a operare come condizione di esecuzione del contratto e, per tale natura, rientra tra i requisiti per l’esecuzione dell’appalto; i quali, ai sensi dell’art. 100 del Codice dei contratti pubblici, «possono attenere […] a esigenze sociali e ambientali» e possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti purché «compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione» e purché «precisati nel bando di gara o nell’invito».

E’ pur vero, quanto alla verifica di compatibilità col diritto derivato dell’Unione, che nel considerando n. 104 della direttiva 2014/24/UE è predicata una netta distinzione funzionale tra condizioni di esecuzione di un appalto e criteri di aggiudicazione (nel senso che «[…], le condizioni di esecuzione dell’appalto sono requisiti oggettivi prestabiliti che non incidono sulla valutazione delle offerte»). Tuttavia, sia nella direttiva (art. 67) che nel Codice (art. 95, comma 6, cit.), la distinzione delineata, e il conseguente trattamento giuridico, non ubbidisce a tale indicazione, poiché diverse condizioni (che dovrebbero, in base alla loro natura e funzione, attenere alla fase esecutiva) sono invece contemplate come criteri di aggiudicazione. Si pensi alla possibilità di richiedere particolari qualifiche professionali per il personale incaricato di eseguire l’appalto [art. 67, paragrafo 2, lettera b), della direttiva; art. 95, comma 6, lettera e), del Codice).

La Corte di Giustizia, inoltre, in una recente sentenza ha affermato la natura di principio fondamentale per l’aggiudicazione degli appalti dell’art. 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, (nella parte in cui stabilisce «che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato X»), che il legislatore dell’Unione ha inteso elevare «[…] allo stesso titolo degli altri principi contemplati al paragrafo 1 del medesimo articolo, vale a dire i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità, nonché di divieto di sottrazione di un appalto all’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 o di limitazione artificiosa della concorrenza. Ne consegue che una prescrizione siffatta costituisce, nell’economia generale di tale direttiva, un valore cardine sul cui rispetto gli Stati membri devono vigilare in virtù della formulazione stessa dell’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola» (Corte Giust. U.E., II, 30 gennaio 2020, in causa C/395-18, Tim SpA, al punto 38).

Alla luce di tali osservazioni, e considerato che sia l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva appalti che l’art. 95, comma 6, del Codice, come si evince dalle locuzioni utilizzate («Tra tali criteri possono rientrare ad esempio […]»; «Nell’ambito di tali criteri possono rientrare […]»), non prefigurano un elenco tassativo di parametri sui quali basare i criteri di valutazione delle offerte tecniche ma individuano un catalogo aperto e quindi integrabile con ulteriori criteri (tra i quali, come risulta dallo stesso art. 95, comma 6, «gli aspetti […] ambientali e sociali»), si deve concludere che la stazione appaltante può discrezionalmente inserire tra i criteri di aggiudicazione anche particolari condizioni di esecuzione dell’appalto volte a conseguire obbiettivi di natura sociale (arg. anche dall’art. 100, comma 1, del Codice dei contratti pubblici).

La condizione necessaria per il legittimo esercizio di tale potere discrezionale è costituita dalla verifica della sussistenza di una connessione tra i criteri e l’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6), nei termini della definizione di cui all’art. 95, comma 11, che considera connessi all’oggetto dell’appalto i «criteri di aggiudicazione [che] riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale» (la disposizione recepisce l’art. 67, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE). Prendendo in considerazione anche fattori relativi all’intero ciclo di vita del lavoro, del bene o del servizio da acquisire, compresi i fattori coinvolti anche in una fase successiva al ciclo di vita, tra i criteri di aggiudicazione possono essere compresi anche criteri di natura sociale riferiti all’applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro o di una determinata tipologia di contratto di lavoro individuale, volti a conseguire specifici obiettivi di stabilità occupazionale e di trattamento economico e normativo dei lavoratori impiegati nell’appalto; fermo restando il limite da tempo individuato dalla giurisprudenza europea, ossia che il requisito non trasmodi nella previsione di criteri sociali che, abbandonando il legame con l’oggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prendano in considerazione gli aspetti relativi alla politica generale dell’impresa o altri aspetti estranei al programma contrattuale (si veda il leading case di cui a Corte Giust., 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland; in seguito Corte Giust., 10 maggio 2012, C-368/10, Commissione c. Paesi Bassi, in particolare ai punti 89 ss.).

Altri limiti sono di ordine generale e riguardano l’esercizio della discrezionalità dell’amministrazione appaltante nella selezione degli interessi sociali, ambientali o relativi a obiettivi di sostenibilità, la cui individuazione, e il cui peso nell’impianto della gara, devono scaturire dalla ponderazione sia con l’interesse specifico del contratto (ossia dell’interesse all’acquisizione del lavoro, bene o servizio per il soddisfacimento di specifici bisogni dell’amministrazione) sia con i principi generali di proporzionalità, parità di trattamento, non discriminazione e concorrenzialità del mercato degli appalti pubblici (art. 95, comma 2).

Nel caso in esame, la scelta dell’amministrazione è conforme alle direttive enunciate, sia perché i criteri di valutazione presentano chiari collegamenti con l’oggetto dell’appalto, facendo riferimento esclusivamente all’impegno ad applicare un determinato CCNL e ad assumere con contratti a tempo indeterminato per i lavoratori da impiegare nell’esecuzione dell’appalto (senza ricadute sulle politiche generali dell’impresa), sia perché appaiono rispettosi del principio di proporzionalità, posto che, in relazione al punteggio attribuito (pari nel massimo complessivamente a 12 punti, sui 70 complessivi riservati alla valutazione dell’offerta tecnica), la clausola rivela una limitata incidenza sul punteggio complessivo e non appare quindi idonea a scardinare l’impianto dei criteri di valutazione.

COSTO DELLA MANODOPERA - OBBLIGO SEPARATA INDICAZIONE IN SEDE DI OFFERTA (95.10)

La sentenza ha evidenziato che: a) l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica; b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell’obbligo in questione; c) la regola opera anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione; d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del Codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.

In applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera e ciò a prescindere da una espressa previsione, in tal senso, della lex specialis di gara (Cons. Stato, A.P., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8; id., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 283; id. 10 febbraio 2020, n. 1008; id. 24 gennaio 2020, n. 604).

La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.

Si tratta, all’evidenza, della finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori cui si accompagna, a determinate condizioni, la finalità di consentire alla stazione appaltante la verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare, in presenza di offerte anormalmente basse.

La gravità della conseguenza giuridica dell’espulsione dalla gara segnala, sul piano sostanziale, la rilevanza dei beni giuridici tutelati attraverso l’imposizione della prescrizione normativa, che intende garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 Cost.), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche secondo e terzo comma dell’art. 36 Cost., in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori).

L’indicazione del costo della manodopera (così come degli oneri per la sicurezza aziendale) svolge, in realtà, una duplice funzione: non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (che ha come unico scopo la verifica della congruità dell’importo indicato dall’offerente come costo del personale, da effettuare ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. d), del Codice dei contratti, e con i limiti posti dal comma 6 della medesima disposizione), ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica per formulare un’offerta consapevole e completa sotto tutti i profili sopra evidenziati (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2020, n. 4140).

IMMODIFICABILITA' SOGLIA DI ANOMALIA - CRISTALIZZAZIONE CON AGGIUIDICAZIONE DEFINITIVA (95.15)

Il Collegio ritiene di dover esaminare con priorità la seconda questione, quella attinente alla immodificabilità della soglia di anomalia, in quanto idonea a definire l’intera controversia.

Viene in considerazione il disposto di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. La giurisprudenza si è interrogata su quale sia il momento a partire dal quale si verifica l’effetto di irrilevanza delle modificazioni intervenute sulla determinazione della soglia di anomalia, in mancanza di una precisa scansione normativa del procedimento di gara, arrivando alla conclusione che tale effetto di produce comunque a decorrere dall’aggiudicazione definita, che formalizza in modo certo la chiusura della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte. Questo Tribunale amministrativo ha già evidenziato che “lo sbarramento determinato dalla cristallizzazione della soglia, ex art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 consegue alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione sicchè non è contestabile la persistenza del potere dell'amministrazione di agire in autotutela anche dopo la proposta di aggiudicazione” (Tar Toscana, sez. II, sentenza 29 marzo 2021, n. 446). Nel caso di specie, come risulta dalla narrativa in fatto, l’aggiudicazione definitiva della gara vi era già stata; infatti, in data 30 ottobre 2018, dopo aver escluso nella precedente seduta del 23 ottobre 2018 tre imprese (tra cui la ricorrente) per avvalimento della SOA senza esserne dotate, la stazione appaltante determinava la soglia di anomalia in 31,785198% e aggiudicava la gara alla C…… s.r.l. che aveva offerto un ribasso di 31,707%. Le vicende processuali successive, che hanno portato alla riammissione di concorrenti esclusi, si situano quindi a valle dell’aggiudicazione definitiva, con il risultato che esse non rilevano ai fini del calcolo della soglia di anomalia, che resta fissato (anche nella fase successiva alla riammissione alla gara) in 31,785198%. La diversa tesi sostenuta dal Consiglio di Stato, nella sentenza della Quinta Sezione n. 2047 del 2021, non convince. In primo luogo essa propone una lettura teleologica della norma di cui all’art. 95, comma 15, cit., in base alla quale la previsione disciplinare si applicherebbe solo ove volta a impedire impugnazioni di carattere strumentale; osserva tuttavia il Collegio che, pur convenendo con la individuazione di tale finalità, una volta che risultino integrati i presupposti applicativi della disposizione, non appare possibile non dare corso al disposto normativo, altrimenti addivenendo ad una inammissibile disapplicazione di norma primaria. Né convince la richiamata sentenza dove stigmatizza la vicinanza temporale tra provvedimento di esclusione e di aggiudicazione, in forza della quale “non si era cristallizzata la platea dei soggetti partecipanti alla procedura di gara”; anche in questo caso si aggiunge alla disposizione di legge un presupposto applicativo che non risulta dal testo della norma, finendo per restringerne ingiustificatamente l’ambito applicativo.

Consegue da quanto precede la fondatezza delle censure formulate in ricorso con le quali si contesta la mancata applicazione della invarianza della soglia di anomalia. In esito a ciò, l’aggiudicazione della gara spettava alla ricorrente, senza che vi sia bisogno di scrutinare le ulteriori articolate censure. Infatti, anche con la ammissione alla gara degli ulteriori due offerenti, profilo che parte ricorrente contesta, l’aggiudicazione spettava comunque alla ricorrente. Come risulta dal verbale di gara del 25 agosto 2021, infatti, sono stati riammessi alla gara la ………, con ribasso di 31,721%, la ………, con ribasso di 31,052%, e la …. s.r.l., con ribasso di 30,555%. Una volta acclarato che la soglia di anomalia, resta fissata a 31,785198%, l’offerta valida ad essa più vicina è quella della ricorrente; le offerte delle altre due imprese riammesse sono valide ma prevedono ribassi inferiori; l’offerta della C…..s.r.l., aggiudicataria prima dell’annullamento giurisdizionale, era di 31,707%, quindi anch’essa valida ma inferiore alla ricorrente; mentre l’offerta della ……., aggiudicataria dopo la riammissione secondo la stazione appaltante, è pari a 31,879%, ribasso quindi superiore a quello della ricorrente, ma invalido perché superiore anche alla soglia di anomalia.

Deve quindi concludersi che, senza necessità dello scrutinio delle censure relative alla riammissione delle imprese escluse e non impugnanti, il ricorso deve essere accolto, stante la illegittimità della rinnovata determinazione della soglia di anomalia, con annullamento dell’aggiudicazione a favore del Consorzio Stabile …….. e conseguente aggiudicazione della gara alla ricorrente, come partecipante alla gara che ha offerto il massimo ribasso valido. Stante la presenza di sentenza del Giudice d’appello che esprime, in analoga fattispecie, un diverso orientamento, le spese devono essere compensate.

DICHIARAZIONE COSTO MANODOPERA - DEVE ESSERE CONSIDERATO ANCHE IL COSTO DEL PERSONALE DEL SUBAPPALTATORE (95.10)

Il Collegio ritiene che l’aggiudicataria si sia, effettivamente, sottratta all’obbligo di compiuta indicazione dei costi della manodopera in sede di presentazione dell’offerta, avendo indicato solo quelli legati al personale dipendente della stessa W. e non il costo a sostenersi per il personale impiegato dalla ditta subappaltatrice.

Si rileva, in particolare che, sulla scorta di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria con le decisioni nr. 7 e 8 del 2020, deve ritenersi certamente sussistente a carico dell’operatore economico l’obbligo di indicare separatamente nell’offerta proposta i costi della manodopera; nelle citate sentenze si è infatti osservato: “Occorre sottolineare che la questione centrale della vicenda, ossia la possibilità di omettere l’indicazione separata dei costi della manodopera, è stata l’oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.

La soluzione del quesito interpretativo è stata poi data, in altra vicenda, dalla sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ritenuta esaustiva da questa Adunanza, con cui si è affermato:

“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”

La stessa decisione della Corte è stata peraltro già impiegata come canone interpretativo per la soluzione di analoghe vicende, sia dalle Sezioni di questo Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604; id., V, 10 febbraio 2020 n. 1008) che dal giudice di prime cure (T.A.R. Lazio, 14 febbraio 2020 n. 1994, data nel giudizio che aveva originato quella rimessione alla CGUE).

In queste occasioni, affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

Occorre, dunque, domandarsi se l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera debba intendersi come riferito anche ai costi legati al personale impiegato dall’eventuale azienda subappaltatrice.

Il Collegio ritiene che al quesito debba darsi, necessariamente, risposta positiva, poiché una diversa soluzione finirebbe con il consentire un’agevole elusione della norma in considerazione, e della ratio di tutela che la ispira.

In senso conforme, del resto, si è espressa in diverse occasioni la giurisprudenza che ha, sul punto, osservato: “(..) Non può opporsi che l’obbligo di indicazione del costo della manodopera sarebbe limitato a quella proprio dell’offerente con esclusione di quello sostenuto dall’eventuale subappaltatore. In quanto finalizzata a consentire la verifica del rispetto dei minimi salariali la previsione (articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016) non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori (cfr. TAR Milano, 06.11.2018 n. 2515); e ancora: “Il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta” (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500; Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 7 ottobre 2020, nr.348).

Quanto appena osservato impone l’accoglimento del gravame, assorbendo il rilievo del terzo motivo di ricorso.

RAPPORTO QUALITA'/PREZZO - RIPARAMETRAZIONE OFFERTE - FACOLTA' DELLA PA ESPRESSAMENTE PREVISTA NEGLI ATTI DI GARA (95.10bis)

Il sesto mezzo deduce la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, per non avere la Commissione giudicatrice utilizzato tutti i settanta punti previsti per la valutazione delle offerte tecniche, in tale guisa asseritamente alterando il rapporto 70/30 tra offerta tecnica ed economica, in favore dell’offerta economica.

Il motivo è infondato, in quanto il punteggio qualitativo è espressione della valutazione tecnica della Commissione, cui non poteva essere imposta l’attribuzione del punteggio più alto. A tale riguardo giova ricordare la consolidata giurisprudenza secondo cui nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nessuna norma di carattere generale impone alle stazioni appaltanti di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione, la quale deve essere espressamente prevista dalla legge di gara (Cons. Stato, V, 23 marzo 2018, n. 1845). Le stesse Linee guida A.N.A.C. del 21 settembre 2016 prevedono la mera facoltà di procedere alla riparametrazione dei punteggi, a condizione che la stessa sia prevista nel bando di gara. Detto in altri termini, la riparametrazione delle offerte, evocata dall’appellante, costituisce un’operazione facoltativa di carattere discrezionale, non disciplinata da alcuna norma di legge, che, per essere applicata, richiede un’esplicita e motivata disposizione della legge di gara, nel caso di specie assente.

ERRORE DETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA - RICALCOLO SOGLIA POST AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - AMMESSO (95.15)

L’art. 95, comma 15, dispone che: “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Com’è noto, il principio di invarianza recato nella citata disposizione obbedisce alla duplice e concorrente finalità di:

“a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);

b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841).” (Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).

A giudizio del Collegio il perimetro di operatività della norma che l’appellante assume violata, invero, non si estende fino a ricomprendere anche l’applicazione delle regole di calcolo della soglia di anomalia.

È costantemente affermato in giurisprudenza che la norma in qui in rilievo è rivolta a: “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti. A questo scopo può in particolare essere valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire”: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…», come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta. Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara” (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

Viceversa, nel caso in esame, la contestazione mossa dall’appellante involge l’esercizio del potere di autotutela avente come oggetto – ed effetto – diretto l’emenda del pregresso, nonché illegittimo, procedimento di calcolo e di individuazione della soglia di anomalia.

La giurisprudenza amministrativa ha già affrontato il caso in cui parte ricorrente contesta il concreto modus procedendi della commissione nell’effettuare il c.d. taglio delle ali. In tale circostanza è stato chiarito che: “se l’applicazione del principio di invarianza precludesse – come argomentano le parti resistente e controinteressata – il sindacato giurisdizionale in merito alla detta contestazione, la norma di cui all’art. 95, comma 15, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 si esporrebbe a serissimi dubbi di ortodossia costituzionale finendo per costituire, in definitiva un insuperabile ostacolo al diritto di azione contro gli atti della pubblica amministrazione (artt. 24 e 113 Cost). Si deve aggiungere che nel caso che occupa il ricorso introduttivo non mira a “variare” la soglia di anomalia quanto a procedere ad una sua nuova “determinazione” conforme ai parametri normativi: orbene, precludere l’invocata tutela giurisdizionale (e, dunque, il controllo di legittimità sulle operazioni compiute dalla commissione) in - asserita - applicazione del principio dell’invarianza della soglia significherebbe, in definitiva, sottrarre al sindacato giurisdizionale l’azione dell’Amministrazione in parte qua e precludere la tutela demolitoria a chi si ritenga leso, in frontale contrasto con i principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del principio di invarianza, per come sopra ricostruito (cfr. cit. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 13 ottobre 2020, n. 2593) (TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 24 dicembre 2020, n. 3575).

Si è, inoltre, soggiunto che “la disciplina della c.d. “invarianza della soglia di anomalia” riguarda una fattispecie oggettivamente diversa da quella della contestazione sul piano della legittimità applicativa dei criteri di calcolo della soglia di anomalia, che sono e restano dettati dalla legge e, come tali, sono sottoponibili a valutazione di legittimità per come concretamente applicati. Né del resto può ritenersi legittima sulla scorta di un “principio di conservazione degli atti di gara” interpretato in senso massimalista, un’aggiudicazione fondata su un calcolo della soglia di anomalia (magari anche palesemente) erroneo” (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 18 giugno 2020, n. 872).

Si tratta di approdi esegetici del tutto coerenti con la lettera della norma che, come già osservato, con particolare riferimento all’utilizzo del verbo “intervenire”, non determina l’insensibilità delle medie e della soglia di anomalia in ogni caso, ma nei soli casi in cui la variazione di tali valori verrebbe a determinarsi quale effetto indiretto di iniziative, anche mosse in sede giurisdizionale, nei confronti di operatori economici legittimamente partecipanti, al celato fine di “sensibilizzare” a proprio vantaggio le ormai note medie e la soglia di anomalia.

Conduce, inoltre, alla prospettata conclusione la stessa ratio legis, volta ad evitare l’esercizio di azioni basate sulla strumentalizzazione di formalismi al fine di determinare, in via indiretta, un risultato favorevole a soggetti che altrimenti non avrebbero chance di aggiudicazione.

Più in generale, giova rimarcare che, in ragione delle limitazioni recate dalla norma al diritto di azione, sono da respingere esegesi, come quella suggerita dall’appellante, che ne estendano la portata oltre i casi strettamente ed espressamente consentiti in quanto coerenti con la lettera e la ratio legis.

In conclusione, sul punto, il primo motivo di ricorso dev’essere respinto in quanto infondato.

AGGIUDICAZIONE SULLA BASE DI SOLI CRITERI QUALITATIVI – OFFERTE MIGLIORATIVE ECONOMICHE – NON AMMESSE (95.7)

L’art. 95 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016 prevede, per quanto qui interessa, che i contratti relativi ai servizi sociali e ai servizi ad alta intensità di manodopera sono aggiudicati esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata secondo il miglior rapporto qualità/prezzo. E analoga previsione è dettata dal co. 5-septies dell’art. 142 del d.lgs. n. 50/2016, che disciplina l’affidamento degli appalti dei servizi di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici.

La ratio della scelta legislativa è quella di escludere per alcune tipologie di servizi il ricorso al criterio del prezzo più basso, onde evitare, in settori particolarmente sensibili, il rischio che l’eccessivo abbattimento dei costi si traduca in affidamenti incapaci di garantire non soltanto un accettabile livello qualitativo delle prestazioni, ma anche il rispetto dei diritti dei lavoratori impiegati dall’appaltatore.

Se così è, non sembra che alle stazioni appaltanti possa considerarsi precluso l’utilizzo, con riferimento alle tipologie di servizi in questione, della facoltà – consentita dall’art. 95 co. 7 d.lgs. n. 50/2016 – di limitare il confronto concorrenziale ai soli profili qualitativi delle offerte, azzerando il peso della componente “prezzo”. Detto criterio non rappresenta, infatti, un tertium genus alternativo a quelli del prezzo più basso e del miglior rapporto qualità/prezzo, bensì una specificazione di quest’ultimo, e appare allo stesso modo idoneo a prevenire i rischi di ribassi eccessivi che il legislatore, nei settori considerati, ha inteso scongiurare (a condizione, è appena il caso di aggiungere, che il prezzo o costo “fisso” delle prestazioni contrattuali sia correttamente determinato, ma lo stesso può dirsi ogniqualvolta venga impiegato il criterio del miglior rapporto q/p).

Tanto premesso in termini generali, le ragioni per le quali E.S.T.A.R. ha stabilito di affidare il servizio per cui è causa in base a criteri solo qualitativi sono illustrate nel disciplinare del sistema dinamico di acquisto nel quale l’appalto è inserito, e riflettono sostanzialmente le esigenze fatte proprie dal legislatore (“…i servizi sono remunerati a tariffa oraria o a retta per assistito, ciò che non consente ribassi rilevanti, se non a scapito della qualità dei servizi stessi, in quanto rette e tariffe sono costituite, per lo più, da costi già determinati. Per questo, la modalità più appropriata di valutazione dei progetti non può essere effettuata se non sui contenuti organizzativi e innovativi proposti”).

Il criterio di aggiudicazione è peraltro precisato dal disciplinare nel senso di richiedere, per la parte economica dell’offerta, la dimostrazione dei costi mediante la compilazione del documento “bilancio di progetto” descritto al paragrafo C1a), ove si legge che al “bilancio di progetto non sarà attribuito alcun punteggio. Questo potrà prevedere risorse aggiuntive, rispetto alla base d’asta, al fine di permettere all’offerente di poter finanziare un progetto di più elevata qualità. Tali risorse dovranno essere indicate, alla voce competente, nell’apposita colonna “risorse aggiuntive” dello stesso documento. Il monitoraggio e controllo sull’attività contrattuale assicurerà la corretta implementazione del progetto, rispetto all’offerta presentata ed il corretto finanziamento della stessa, compreso l’eventuale investimento delle risorse aggiuntive proposte”.

Va anche ricordato che il medesimo disciplinare, nella parte iniziale, si cura di elencare le norme del Codice degli appalti applicabili alla procedura, in conformità con quanto stabilito per i servizi di cui al già citato Allegato IX del Codice. Fra queste non vi è l’art. 97, in materia di verifica dell’anomalia delle offerte, la cui applicabilità è espressamente esclusa con la motivazione che “non sussiste ribasso e comunque l’aggiudicatario sarà tenuto ad erogare il servizio secondo il progetto presentato, anche a fronte di sottostime”.

Ripercorso in tal modo il contenuto rilevante della lex specialis di gara, una prima criticità è costituita dalla facoltà, riconosciuta ai concorrenti, di offrire risorse economiche aggiuntive rispetto alla base d’asta. Essa finisce infatti per “contaminare” il criterio del prezzo fisso sancito dall’art. 95 co. 7 d.lgs. n. 50/2016, nella misura in cui, chiamando i concorrenti a compartecipare al finanziamento del servizio al dichiarato scopo di migliorarne la qualità, produce i medesimi effetti di un ribasso sotto le mentite spoglie di risorse ulteriori messe a disposizione del servizio: che si tratti di economie di spesa o di un vero e proprio finanziamento, sono comunque oneri non coperti dal corrispettivo fisso a base d’asta, di modo che la stazione appaltante consegue un servizio migliore a parità di costo e, specularmente, la remunerazione dell’appaltatore è almeno in parte assorbita dallo sforzo compiuto per migliorare il servizio; il che equivale, in termini di complessive ricadute economiche sull’attività dell’appaltatore, a offrire un ribasso sul prezzo a base d’asta, come riconosciuto dalla stessa difesa di E.S.T.A.R. (la quale sostiene che il meccanismo consisterebbe proprio nel lasciare a disposizione del servizio il ribasso che in ipotesi il concorrente avrebbe offerto: in altre parole, anziché offrire un ribasso sulla base d’asta, il concorrente offre prestazioni migliorative per un valore/costo corrispondente a quello dell’ipotetico ribasso).

In altri termini, la migliore qualità del servizio offerto dipende dall’assunzione di maggiori oneri finanziari a carico del concorrente, se del caso consistenti in economie di spesa messe a disposizione della stazione appaltante, in una logica di co-finanziamento del servizio chiaramente manifestata dal disciplinare nel passaggio che, descrivendo appunto le “economie di spesa”, le identifica con la “quota co-finanziata dall’offerente, al fine di rendere qualitativamente più competitivo il progetto offerto” e con le risorse che “esprimono inoltre la convenienza, anche economica, ad esternalizzare il servizio”.

Ne discende che, in contraddizione con il criterio posto a base di gara, la competizione di fatto non si svolge unicamente sulla qualità dei servizi offerti, a parità di prezzo, ma consente, ed anzi auspica, interventi sul prezzo/costo dei servizi – in aumento e a carico dei concorrenti – volti a migliorarne la qualità.

VERIFICA CONGRUITA' ONERI SICUREZZA AZIENDALE - AMMESSA SOLO IN FASE DI VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA (95.10)

l’articolo 95, co. 10, del codice prevede che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Tale prescrizione circoscrive la verifica di adeguatezza ai soli costi della mano d’opera senza ricomprendere anche quelli per gli oneri della sicurezza che, dunque, devono confluire nell’ambito della valutazione.

Ciò non vuol dire che l’ordinamento consideri irrilevante l’eventuale inadeguatezza degli oneri per la sicurezza quantificati dagli offerenti, ma una tale valutazione deve confluire nell’ambito di quella sull’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97, co. 5 lett. c) a mente del quale “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto:….c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”.

In altre parole, come già rilevato da questo TAR “ove l'offerta non sia sospettata di anomalia non è previsto alcun accertamento sull'entità degli oneri di sicurezza in relazione all'appalto, accertamento che s’impone soltanto in caso di verifica di anomalia dell'offerta. Pertanto, nella specie, non essendo l'offerta sospettata di anomalia, né la stazione appaltante era tenuta a richiedere, né l'aggiudicataria a fornire, giustificazioni relativamente agli oneri della sicurezza ovvero a qualsivoglia altro costo diverso da quello indicato per la manodopera (cfr.: T.A.R. Liguria, sez. II, 08/04/2019, n.307)” (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 4831/2020).

Peraltro, come rilevato in sede cautelare, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha precisato che la sola voce relativa “l’eventuale sottostima di tale voce di costo può trovare compensazione in eventuali altre voci di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile” (Cons. Stato, sez. V, n. 4308/2020).

Dalla lettura del quadro normativo per come interpretato dalla giurisprudenza emerge che la valutazione della congruità degli oneri per la sicurezza è ammessa unicamente nell’ambito della valutazione sull’anomalia dell’offerta e sul presupposto, quindi, che l’offerta sia stata dichiarata anomala, circostanza che nella fattispecie non si è verificata, considerato peraltro il limitato scarto di ribasso tra le offerte proposte.

Non è sufficiente a pervenire a diverse conclusioni quanto affermato dalle resistenti secondo cui il gravato provvedimento richiamerebbe anche l’art. 97, co. 5 lett. c), che si riferisce alle offerte anomale, atteso che la stessa nota con cui è stata convocata parte ricorrente per l’audizione si limitava a richiedere giustificazioni ai soli fini di cui all’art. 95, co. 10, del codice per cui la Pianeta Verde ha calibrato le proprie osservazioni in riferimento a tale specifico profilo, non risultando alcuna statuizione della stazione appaltante che abbia dichiarato l’anomalia dell’offerta formulata dal RTI guidato dalla società ricorrente.

Peraltro, pur prescindendo dal carattere assorbente delle precedenti considerazioni, anche nel merito della valutazione di inadeguatezza degli oneri per la sicurezza, la stazione appaltante si limita a richiamare l’incongruità dell’importo per oneri di sicurezza quantificato nell’offerta rispetto a quello risultante dall’applicazione del protocollo ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Contabilità Ambientale).

Sennonché il Protocollo ITACA “esprime solo un valore presunto degli oneri di sicurezza rispetto al quale confrontare, in diminuzione o aumento, quelli concretamente indicati dal concorrente” ( cfr. da ultimo, TAR Campania, Napoli, n. 2712/2021) che non esime tuttavia la stazione appaltante dalla confutazione dei dati giustificativi proposti dal concorrente in sede di contraddittorio.

Nella fattispecie parte ricorrente ha addotto di aver indicato nel computo metrico le spese per DPI computabili nell’ambito degli oneri di sicurezza, mentre nel corso del contraddittorio procedimentale ha prodotto le fatture relative a precedenti acquisti di DPI per le proprie maestranze che quindi avrebbero dovuto essere detratti dall’importo ritenuto congruo (cfr. verbale di audizione).

Tali osservazioni fornite nel corso del procedimento, come rilevato da parte ricorrente, sono state oggetto di confutazioni generiche nel gravato provvedimento con cui l’Amministrazione si è limitata a ribadire l’insufficienza delle giustificazioni fornite dal RTI, ponendo a carico di parte attrice una sorta di onus probandi di difficile perimetrazione.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA OFFERTE TECNICHE - LIMITI SINDACATO (95)

La puntuale definizione nella lex specialis di criteri di valutazione della offerta tecnica con assegnazione a ciascuno degli elementi qualitativi (criteri e sub criteri) di un punteggio mediante attribuzione di un coefficiente sulla base del metodo dell'attribuzione discrezionale di un coefficiente variabile garantisce che non venga svilita la valutazione proprio tecnica-discrezionale riconosciuta alla commissione giudicatrice, così consentendo l'attribuzione del relativo punteggio in maniera puntuale rispetto a ciascun criterio.

La valutazione delle offerte tecniche da parte della stazione appaltante e espressione di discrezionalità tecnica e la stessa può essere oggetto di sindacato solo laddove sia manifestamente illogica e irragionevole.

FORNITURA POSA IN OPERA - OBBLIGO INDICAZIONE COSTO MANODOPERA (95.10)

Il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, all’art. 95, c. 10, stabilisce che «[n]ell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)».

La gravità delle conseguenze connesse alla mancata indicazione separata dei costi della manodopera e di quelli per la sicurezza impone peraltro un attento discrimine tra le ipotesi in cui deve ritenersi obbligatoria detta indicazione e i casi in cui tale obbligo non sussiste, come ad esempio, per quanto di rilievo ai fini del presente giudizio, le forniture senza posa in opera.

La giurisprudenza, chiamata a dirimere la questione, ha individuato il criterio discretivo nella immediata fruibilità, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura, «nel senso che laddove si rendano necessarie attività ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – rispetto alla mera consegna del bene, l’appalto si configura come posa in opera».

Pertanto, l’appalto si configura come di fornitura con posa in opera quando è necessario lo svolgimento di una prestazione accessoria e strumentale rispetto a quella principale di consegna del bene e consistente in un complesso di attività necessarie al funzionamento ed all’utilizzo del bene medesimo, tali da renderlo operativo. Invece, ricorre l’ipotesi della fornitura senza posa in opera solo ove il bene si presti ad essere utilizzato immediatamente dopo la sua consegna da qualsiasi utente, anche se privo di particolari competenze o conoscenze tecniche, richiedendosi soltanto «una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera» (Cons. Stato, sez. III, 27 luglio 2020, n. 4764; Id., 19 marzo 2020, n. 1974; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 27 marzo 2019, n. 661; Id., sez. II, 10 dicembre 2020, n. 2471; Cons. Stato, sez. III, 9 gennaio 2020, n. 170).

Come ha precisato il Consiglio di Stato, il criterio appena evocato (fruibilità immediata dell’opera da parte dell’utilizzatore, senza esecuzione di opere ulteriori rispetto alla mera consegna del bene) deve essere misurato con l’oggetto specifico dell’appalto.

FORMAT PA - NON ESPRESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA -OMESSA INDICAZIONE - ESCLUSIONE (95.10)

Nel format, almeno stando a quanto risulta dalla produzione documentale della ricorrente, è presente una voce “costi relativi alla sicurezza” in cui si fa riferimento ai costi di sicurezza aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016 e ove si precisa che la specificazione di tali costi è sempre obbligatoria, ad esclusione delle forniture che non prevedono posa in opera o che hanno ad oggetto servizi di natura intellettuale.

Il format, quindi, sembrerebbe astrattamente idoneo ad indurre in errore il concorrente, in quanto esso non fa riferimento ai costi della manodopera, ma solo a quelli relativi alla sicurezza.

Tuttavia, come eccepito dalla difesa erariale, la giurisprudenza ha costantemente affermato che il soggetto che partecipa alle procedure pubbliche di affidamento sa o deve sapere, in base ad un canone di ordinaria diligenza, che occorre l’indicazione specifica dei costi della manodopera, come d’altronde espressamente sancito dall’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016 (dovendo, quindi, anche farsi applicazione del principio “ignorantia legis non excusat”).

Nel caso di specie, inoltre, l’onere di tale specifica indicazione – come, peraltro, sempre avviene nelle procedure di affidamento – era espressamente contemplato e ribadito dalla legge di gara (paragrafo 28 del disciplinare).

Inoltre, le parti del rapporto giuridico amministrativo, come avviene per i rapporti disciplinati dal diritto comune, sono tenute a comportarsi secondo correttezza e buona fede.

Ne consegue che, secondo un elementare canone di leale collaborazione, la ricorrente, tenuta a conoscere l’obbligo della specifica indicazione del costo della manodopera, avrebbe dovuto, in primo luogo, tempestivamente segnalare le proprie perplessità alla stazione appaltante quanto alla presunta inidoneità del format a tale scopo.

Inoltre, non sembra potersi ritenere che nel caso di specie mancasse nel modulo un vero e proprio “spazio fisico” ove inserire i costi della manodopera, come dimostrato dal fatto che quattro concorrenti su sei hanno provveduto al riguardo.

Tale “spazio fisico” può essere stato impropriamente denominato (come “costi relativi alla sicurezza”), ma la circostanza non impediva al concorrente di specificare nella parte da compilare – anche – i costi relativi alla manodopera (come certamente avvenuto ad opera dei quattro concorrenti che hanno correttamente formulato l’offerta).

Pertanto, a giudizio della Sezione, non sussiste nel caso in esame l’ipotesi della “materiale impossibilità” per l’operatore di inserire i costi di cui si tratta (su cui si fonda la giurisprudenza menzionata dalla ricorrente nella memoria dell’8 settembre 2021).

Nell’odierna udienza, peraltro, il difensore della ricorrente ha anche evidenziato che l’indicazione del costo della manodopera costituisce, in definitiva, un adempimento di natura meramente formale, dovendo attribuirsi rilievo al dato sostanziale della effettiva considerazione di tali oneri nella formulazione dell’offerta.

Al riguardo deve, però, osservarsi che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi (cfr., ad esempio, T.A.R. Umbria, Perugia, I, n. 438/2020; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 5 novembre 2019, n. 2306; T.A.R. Campania, Napoli, II, 3 febbraio 2020, n. 520), la mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera, così come prescrive l’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016, comporta l’esclusione dalla gara, in quanto: a) i costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell’offerta, poiché la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori; b) la mancata quantificazione del costo della manodopera rende incompleta l’offerta, senza che sia possibile attivare il soccorso istruttorio, non trattandosi della carenza di meri elementi formali della domanda di partecipazione; c) trattandosi di norma imperativa, il citato art. 95, comma 10, va ad eterointegrare la “lex specialis” di gara, rendendo vigente e cogente l’obbligo anche ove non espressamente previsto.

MANCATA TEMPESTIVA ESCLUSIONE PER INTERDITTIVA ANTIMAFIA - INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - APPLICABILITA' (133.8)

Il presente giudizio sottopone a questo Collegio la questione dell’applicabilità del principio di invarianza della soglia di anomalia, previsto dall’art. 95, co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, qualora la stazione appaltante non abbia tempestivamente escluso un operatore economico che avrebbe dovuto escludere già nella fase delle ammissioni degli operatori economici alla gara, in presenza di una gara improntata al criterio dell’inversione procedimentale, disciplinato dall’art. 133, comma 8, del codice dei contratti, secondo cui le offerte sono esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti.

La ricorrente sostiene che il provvedimento di aggiudicazione sarebbe illegittimo, in quanto il principio di invarianza della soglia di anomalia non potrebbe operare nel caso di specie, perché l’operatore economico (-........-.) andava escluso ab origine perché colpito da un’interdittiva antimafia emessa l’11 giugno 2020, ben prima, dunque, che si concludesse la fase di ammissione delle offerte. Inoltre, la stazione appaltante, per le stesse ragioni, ha escluso altro operatore economico (il -........-), realizzando così una evidente disparità di trattamento con la ditta irragionevolmente non esclusa.

rileva il Collegio che le norme che vengono in rilievo nel presente giudizio sono gli artt. 95, comma 15, e 133, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La prima dispone che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La seconda dispone che” Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La giurisprudenza più recente è addivenuta ad un’interpretazione teleologica dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332). Nell’ambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che la norma citata non può essere intesa nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l’aggiudicazione sia consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683). Alla luce di tali principi la giurisprudenza ha escluso che la contestazione di un’esclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis, costituente autovincolo per la stessa stazione appaltante, abbia natura di impugnazione strumentale e, pertanto, ha ammesso l’impugnazione volta al ricalcolo della soglia di anomalia (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 10/03/2021, n. 2047).

La norma, come visto, tende a scongiurare impugnazioni strumentali; nel caso di specie, però, deve escludersi che la ricorrente abbia proposto un’impugnazione strumentale, in quanto la causa di esclusione che ha colpito un operatore economico (-........-.) risale ad un periodo in cui non era stata ancora conclusa la fase delle ammissioni dei partecipanti.

La ricostruzione storica dei fatti è però necessaria per agevolmente comprendere come il principio di invarianza della soglia di anomalia non potrebbe opporsi ad un ricalcolo della soglia di anomalia nel caso di specie.

COMPUTO METRICO ESTIMATIVO - MANCATA ALLEGAZIONE OFFERTA - ESCLUSIONE

Sulla base delle previsioni testuali del disciplinare non v’è dubbio che il computo metrico estimativo rientri fra i documenti costituenti l’offerta economica e temporale a tenore del suindicato art. 19.3.2.

In tale contesto, il ruolo così assegnato al documento non può ritenersi inficiato dal solo fatto che si tratti in specie di un appalto a corpo, il cui corrispettivo è predeterminato, e che d’altra parte il documento d’offerta non sia abbinato ad alcuno specifico criterio valutativo per l’attribuzione dei punteggi.

A ben vedere, s’è in presenza infatti d’un obiettivo strumento di apprezzamento - sotto il profilo economico, muovendo da quello tecnico - delle migliorie proposte dal concorrente, rispetto alle quali il documento vale a porre un collegamento fra i profili tecnici ed economici che la stazione appaltante può ben avere interesse ad apprezzare, anche in assenza di un puntuale criterio valutativo di riferimento (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, 27 aprile 2021, n. 3405, in cui si afferma che la disposizione della lex specialis che richiede l’inserimento a pena di esclusione dell’offerta economica del computo metrico estimativo “esprime il necessario collegamento sul piano economico tra le ‘migliorie offerte’ (inserite nei diversi elaborati da allegare all’offerta tecnica […] e il costo imputabile alle proposte migliorative”; Id., 6 maggio 2019, n. 2909, che qualifica il computo metrico estimativo quale “indispensabile supporto tecnico del progetto e strumento di valutazione della convenienza economica dell’offerta, oltre che della sua attendibilità, [e che] costituisce requisito essenziale del progetto”, pur concludendo che la mancata indicazione delle migliorie proposte nel suddetto computo metrico non dà luogo a indeterminatezza dell’offerta).

In tale contesto, la ratio sottesa alla previsione è varia e multiforme: da un lato l’acquisire conoscenza immediata del valore degli interventi - in specie migliorativi, rimessi cioè alla proposta del concorrente - con tutto ciò che ne consegue in ordine alla consapevolezza sul valore delle prestazioni, all’assunzione d’informazioni utili a fini esecutivi, all’acquisizione anticipata di elementi di valutazione della congruità dell’offerta; dall’altro il poter apprezzare preventivamente la serietà di quest’ultima.

Né il fatto che manchi un apposito criterio valutativo incentrato sul detto computo metrico estimativo ha di per sé rilievo in senso opposto, atteso che comunque l’elemento assume una rilevante portata “trasversale” nei termini suindicati, anche in considerazione della sua bivalente connotazione tecnico-economica.

D’altra parte, occorre considerare che si tratta invero d’un documento espressamente previsto dalla normativa per l’attività di progettazione (cfr., ad es., gli artt. 24, comma 2, lett. m), 32, comma 1, 33, comma 1, lett. g), 42, comma 6, d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora applicabili ai sensi dell’art. 216, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche il terzo periodo di tale ultima disposizione, che richiama espressamente il computo metrico estimativo a fini progettuali) e che è qui richiesto in relazione alle migliorie proposte (per le quali manca, evidentemente, un documento progettuale di dettaglio a base di gara) sicché la stessa sua richiesta e inclusione fra la documentazione d’offerta rientra nelle facoltà della stazione appaltante confluendo in specie in una previsione non irragionevole né sproporzionata, che si pone in sintonia col ruolo e il significato attribuito dalla legge al computo metrico estimativo (cfr., tra l’altro, anche l’art. 32, comma 14-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, in cui si prevede che «I capitolati e il computo estimativo metrico, richiamati nel bando o nell’invito, fanno parte integrante del contratto»).

Alla luce di ciò, il computo metrico estimativo può dunque ben considerarsi un elemento che, pur in presenza d’un appalto a corpo, può rientrare ragionevolmente fra i documenti d’offerta e farne parte, con le finalità e il significato sopra indicati.

ERRATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - NO ERRORE MATERIALE SE MODIFICA DEL DATO IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI (95.10)

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha evidenziato che “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi” (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796; III, 9 dicembre 2020, n. 7758, che parla di “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà”).

A tal fine “È ammissibile la rettifica di errori contenuti nell’offerta presentata in sede di gara a condizione che si tratti di correzione di ‘errore materiale’, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (cfr. già Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2013, n. 889; id., III, 22 agosto 2012, n. 4592)” (Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; cfr. anche Id., 31 agosto 2017, n. 4146).

In proposito “l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 113; III, 20 marzo 2020, n. 1998; cfr. anche Id., VI, 2 marzo 2017, n. 978); in particolare, a fini della rettifica occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)” (Cons. Stato, n. 7752 del 2020, cit.).

Si ricava dai principi così elaborati che l’errore deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi della lettura del documento d’offerta; che la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; che tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi - identificativi dell’errore - desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne.

L’applicazione dei suesposti principi al caso in esame conduce ad escludere che ricorra qui un errore materiale avente i caratteri richiesti dalla giurisprudenza ai fini della sua configurazione e (legittima) rettifica successiva all’offerta.

Nella specie, l’offerta economica della A. indica chiaramente l’importo di € 70.000,00 per i costi della manodopera; il che - pur a fronte del significativo scostamento dal valore riportato nei documenti di gara - non consente di enucleare sic et simpliciter un errore materiale ictu oculi ricavabile dallo stesso documento d’offerta: in particolare, non è evincibile in maniera univoca la diversa volontà della concorrente circa l’effettivo costo della manodopera, volontà che sarebbe stata malamente rappresentata nel formulare l’offerta.

Pur a fronte di un rilevante divario fra i costi di manodopera indicati e quelli previsti dalla lex specialis non è infatti in alcun modo dato desumere dalla stessa offerta quale fosse il diverso importo dei suddetti costi (effettivamente) voluto dalla A.; tanto ciò è vero che solo con i giustificativi - dunque, con un autonomo documento, ben distinto dall’offerta, e a questa successivo - è stato rappresentato il diverso importo del costo della manodopera effettivamente voluto dalla A. (i.e., € 700.000,00), con conseguente possibilità di individuare il dedotto errore in cui la concorrente sarebbe incorsa.

Il che impedisce di ravvisare, sulla base dei principi suesposti, un errore materiale legittimamente rettificabile, risolvendosi l’operazione correttiva accolta dalla sentenza in un’inammissibile manipolazione postuma dei contenuti dell’offerta non sorretta da elementi chiari e univoci desumibili dall’offerta stessa.

Né rileva, in senso contrario, il solo significativo divario fra la cifra rappresentata in offerta e quella indicata nella lex specialis: pur potendo lasciar intravvedere una (possibile) anomalia della rappresentazione del dato, la circostanza non consente da sola di desumere - dallo stesso documento d’offerta - la volontà effettiva della concorrente malamente rappresentata per effetto di un (mero) refuso materiale nella sua manifestazione, e dunque il contenuto reale dell’offerta, cui quello apparente dovrebbe (in modo evidente e automatico) essere ricondotto.

Allo stesso modo, priva di rilievo in sé è la circostanza che il modello d’offerta non conteneva un apposito campo per la formulazione in lettere della voce di costo, atteso che ciò in nulla incide sui profili di riconoscibilità ictu oculi dell’errore materiale che assumono valore ai fini della relativa enucleazione e (legittima) correzione.

Per tali ragioni il motivo d’appello risulta fondato: essendosi discostata dai suddetti principi la sentenza va riformata con rigetto del ricorso di primo grado.

COSTO DELLA MANODOPERA - GIUSTIFICATIVI AL RIALZO - AMMESSI SE RAGIONEVOLI E PROPORZIATI (95.10)

La giurisprudenza ha più volte chiarito che la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata ad accertare l'attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato dell'amministrazione, tale da rendere palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (cfr. Cons. Stato, III, 19 ottobre 2020, n. 6317).

In tale prospettiva, è, in termini generali, ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n.7943).

Tale ammissibilità incontra (di là dalla rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell'offerta che ne alteri l'equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell'attendibilità dell'offerta (cfr. Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487).

Ragionevoli, giustificate e proporzionate modificazioni e rimodulazioni possono interessare anche la struttura dei costi per il personale.

Invero, l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, pone a carico di ogni operatore economico l’onere di indicare espressamente nell’offerta economica “i propri costi della manodopera”, anche al fine di consentire lo svolgimento del successivo subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta previsto dall’art. 97. La norma prevede, infatti, che la stazione appaltante, “relativamente ai costi della manodopera”, proceda, prima dell’aggiudicazione, a “verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia che il “costo del personale” non sia inferiore, salvo idonee spiegazioni, ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriale ai sensi dell’art. 23, comma 16.

Come bene ribadito dal primo giudice, la norma non esclude che i costi della manodopera che l’operatore è tenuto ad “indicare” non possano poi essere diversamente stimati nel corso nella verifica dell’anomalia dell’offerta: e ciò proprio alla luce della lettera e della ratio del subprocedimento di verifica dell’anomalia, preordinato a legittimare giustificazioni “sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte”. Tali giustificazioni possono risolversi anche nell’indicazione di una diversa stima di un costo già indicato in precedenza, sempre che la modifica e/o lo diversa stima del costo non si risolvano in un espediente elusivo delle regole di gare poste a pena di esclusione (art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) oppure nella violazione della par condicio e sempre che si giunga ad un giudizio di attendibilità della dichiarazione resa e di congruità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1071; Id., V, 16 gennaio 2020, n. 389; Id., V, 22 giugno 2020, n. 3972; Id., III, 5 giugno 2020, n. 3573).

Nel caso di specie, la rimodulazione dei costi in sede giustificativa ha operato una variazione (per giunta al rialzo) dell’1,48%, rispetto alla originaria indicazione in sede di offerta: variazione giustificata alla luce di emendare la dichiarazione in relazione agli oneri imputabili agli scatti di anzianità destinati ad operare a favore del personale dipendente.

Si tratta, con ciò, di una variazione: a) ragionevole (cioè a dire non strumentale ad una mera ed arbitraria ricomposizione a posteriori) e b) proporzionata (avuto riguardo alla non significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi del personale): di tal che la stazione appaltante non avrebbe potuto farne ragione di automatica esclusione, ma avrebbe dovuto saggiarne la concreta attendibilità, nella prospettiva del complessivo vaglio di affidabilità e serietà dell’offerta.

SEPARAZIONE TRA OFFERTA TECNICA ED OFFERTA ECONOMICA – RATIO – EVITARE INFLUENZE SULLA VALUTAZIONE DEGLI ELEMENTI DISCREZIONALI

Con il secondo motivo, l’appellante lamenta, sotto il profilo in questione, error in iudicando per violazione e/o falsa applicazione della lex specialis (art. 19.2 del disciplinare di gara), violazione e/o falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte e del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica.

Giova premettere, richiamando una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, che il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali: costituisce, con ciò, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione; b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.

Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.

Nondimeno, per consolidato intendimento, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della «offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» (art. 95, 2° comma, d.leg. n. 50 del 2016): la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone, in effetti, che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.

Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara, attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto.

Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530).

Ciò posto, nel caso di specie per cui, il valore riportato nel computo metrico non estimativo delle migliorie non rappresentava il costo realmente sostenuto dall’appellante per la miglioria considerata (“impianto fotovoltaico”), ma solo il “Prezzo Unitario rif. Listino OO.PP. Puglia 2019 = 5400/3 = 1800 euro”, cioè a dire la mera descrizione della “voce EA.002.031”, riportata nel prezziario della Regione Puglia.

Trattandosi, con ciò, di una voce di listino, per di più liberamente consultabile da chiunque, non può ritenersi, in concreto, che essa anticipasse né il contenuto né dell’offerta economica (ancorato, semmai, al complessivo ribasso offerto), né tanto meno l’effettivo costo della specifica miglioria considerata (impianto fotovoltaico): sicché deve escludersi, come correttamente ritenuto dalla stazione appaltante, che si trattasse di indicazione idonea a condizionare le valutazione rimesse alla commissione giudicatrice in ordine alla qualità dell’offerta tecnica.

COMUNICATO MINISTERO - DURC - CONGRUITA' COSTO MANODOPERA

Congruita' dell'incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili, pubblici e privati.

CONCESSIONE DELLA GESTIONE DI UN IMPIANTO SPORTIVO – ESPERIENZA PREGRESSA CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA – AMMESSA

Ai sensi degli artt. 48 e 107 del D.Lgs. n. 267/2000, spetta alla Giunta comunale definire le direttive per l'affidamento in concessione della gestione di un impianto sportivo comunale, mentre rientra nella competenza dei Dirigenti attuare tale programmazione, adottando la determina di indizione della gara e gli atti di gara. Una volta che la Giunta comunale ha impartito le direttive di indirizzo del rapporto concessorio, non e tuttavia necessaria l'adozione di una nuova deliberazione laddove, in sede di esercizio dei poteri di autotutela, il Dirigente proceda alla modifica della delibera di indizione della gara, del bando e del disciplinare, in relazione ad alcuni sub-criteri di valutazione dell'offerta tecnica (che rientrano tra i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti dagli organi di indirizzo).

In una procedura avente ad oggetto l'affidamento in concessione della gestione di un impianto sportivo, la previsione di requisiti di esperienza tra i criteri di valutazione dell'offerta e ammissibile a condizione che il punteggio assegnato per l'attività pregressa svolta dai concorrenti non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo per l'offerta tecnica, che deve valorizzare, in modo preponderante, gli aspetti progettuali di gestione dell'impianto oggetto della gara.

OFFERTA TEMPO - RIDUZIONE TEMPI ESECUZIONE - ELEMENTO OFFERTA ECONOMICA

Giova premettere come, in effetti, la giurisprudenza prevalente ritenga che la riduzione dei tempi di progettazione e di esecuzione dei lavori, unitamente al prezzo, costituiscano elementi di valutazione di carattere economico, che, in quanto tali, non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica (Cons. Stato, V, 4 aprile 2017, n. 1556; III, 9 gennaio 2020, n. 167).

Nella fattispecie controversa si ha però la particolare previsione del bando di gara (art. 4.1) che qualifica come “criterio qualitativo” quello di cui all’elemento “C”-Riduzione in giorni sul tempo di esecuzione (120 giorni); analogamente, il Titolo VII include nell’ambito della busta “B”-offerta tecnica, la dichiarazione relativa ai giorni per l’esecuzione dei lavori.

Tali clausole sono state fatte oggetto di specifico motivo di gravame in primo grado; il primo motivo deduce che, al punto 8.1, con riguardo alla busta “C”-offerta economica, si fa riferimento all’offerta economica e temporale, determinandosi dunque un’intrinseca contraddittorietà della lex specialis, che imponeva di ritenere giustificata la dichiarazione sul ribasso temporale contenuta all’interno dell’offerta economica da parte dell’appellante, cui dunque doveva essere attribuito il punteggio a tale titolo; di contro, andavano esclusi tutti i concorrenti che hanno inserito la dichiarazione sul ribasso tempo nell’offerta tecnica. Il bando ed il disciplinare sono stati impugnati, ove interpretati in modo differente da quanto dedotto, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di separatezza e segretezza delle offerte, nonchè di par condicio competitorum.

Osserva il Collegio come la lex specialis non sia ambigua, assumendo un valore ermeneutico assorbente le clausole specifiche di cui ai punti 4.1 e 7 del disciplinare di gara, ma illegittima per violazione del principio di segretezza delle offerte, comportante come regola quella per cui non devono essere conosciuti al momento della valutazione dell’offerta tecnica elementi di valutazione di carattere automatico.

La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, atteso che anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo (Cons. Stato, III, 7 aprile 2021, n. 2819). Il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (da ultimo, Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 544).

Ne consegue che la lex specialis impugnata in primo grado, nella parte in cui include l’offerta tempo nell’ambito di quella tecnica, è illegittima, e vizia in via derivata l’aggiudicazione in favore di Epi Edil s.a.s.

INDICAZIONE COSTI MANODOPERA E SICUREZZA - OMESSA SPECIFICA ATTI DI GARA - NON SUFFICIENTE PER SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

La regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l’esclusione dell’offerente dalla gara, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016), con impossibilità di ovviare alla mancata indicazione tramite il soccorso istruttorio, può applicarsi solo nel caso in cui l’offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica, come sicuramente si verifica nelle ipotesi nelle quali le ditte hanno la possibilità di elaborare liberamente l’offerta economica.

Diversamente, nel caso in cui tale possibilità non sia ravvisabile, perché ad esempio il modello da compilare on line non contempla un apposito campo in cui indicare separatamente il richiesto costo della manodopera o degli oneri di sicurezza o altro dove liberamente poter inserire il dato, ovvero ancora comunque sussistono impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, n.315 del 25 gennaio 2021).

6.5. Nel caso in esame, come dedotto dalla parte ricorrente e non contrastato dal costituito Comune resistente, non sussistevano impedimenti di tipo formale e/o procedurale all’indicazione separata del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza, essendo le ditte libere di formulare le loro offerte senza moduli precostituiti e potendo pertanto esse indicare, senza preclusione alcuna, separatamente i detti costi. E del resto l’art. 14 del capitolato di gara prevedeva espressamente che “per quanto non previsto nel presente Capitolato Speciale si fa espressamente rinvio al d.lgs. 19 aprile 2016 n. 50, siccome modificato dal D. lgs. n. 56/2017, dal codice civile ed alle norme e regolamenti che regolano la materia”.

Ne consegue l’insussistenza, nel caso, dei presupposti, quali indicati dalla detta giurisprudenza, per giustificare il ricorso al soccorso istruttorio.

Non convince la tesi sostenuta del Comune, a supporto della opposta soluzione.

L’ente resistente, in particolare, nel caso si è limitato ad affermare che la previsione della lettera di invito – secondo cui la busta chiusa con la dicitura “Offerta Economica” deve contenere “solamente l’offerta economica espressa in cifra e in lettere mediante ribasso percentuale sull’importo posto a base d’asta …” – avrebbe ingenerato confusione in capo agli offerenti, sì da giustificare l’attivazione del soccorso istruttorio.

Ma l’omessa specificazione nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza e della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura non basta, alla luce di quanto sopra esposto, a consentire ai concorrenti interessati, in difformità a quanto chiarito dalla Corte di Giustizia e dall’Adunanza del Consiglio di Stato, di precisare e indicare il costo della manodopera e degli oneri di sicurezza a seguito di soccorso istruttorio (cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, n. 500/2020), e ciò allorché la normativa di riferimento sia chiara sul punto, come certamente deve ritenersi quella di cui all’art. 95, co. 10, del d. lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, n. 3605/2019; T.A.R. Roma, sez. I, n. 7324/2019; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, n. 28549/2018).

OBBLIGATORIA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - COSTI INDIRETTI DELLA COMMESSA - NON RIENTRANO NELLA VALUTAZIONE DI CONGRUITA' (97.5)

Reputa il Collegio che nel caso in esame la motivazione resa dalla stazione appaltante con riferimento alla congruità dell’offerta, come giustificata in sede di contraddittorio procedimentale ex art. 97 comma 5 d.lgs. 50/2016– oltre a non necessitare di ulteriori e più approfondite enunciazioni – non sia inficiata dai profili che ne consentono l’annullamento, non potendosi condividere le doglianze di parte ricorrente in merito alla relativa irragionevolezza.

La controinteressata ha infatti chiarito, e documentato (doc. 27 depositato in data 1 giugno 2021, pag. 5), quali figure professionali dovranno essere effettivamente e stabilmente impiegate nell’esecuzione dell’appalto e quali saranno, invece, ad essa dedicate in modo solo occasionale (tra le quali le figure di staff sopra indicate); inoltre, nell’ambito della relazione del RUP depositata in atti il 12 giugno 2021 – non contestata da parte ricorrente – è stato parimenti puntualizzato che l’elaborato grafico cui quest’ultima fa riferimento nell’ambito del motivo di censura costituisce non già l’individuazione delle risorse umane effettivamente impiegate nell’appalto, bensì la generale struttura organizzativa del RTI, la quale consta sia di strutture “operative”, effettivamente impiegate nell’attività in oggetto, sia di strutture “di supporto”, con compiti di supervisione ed indirizzo, dunque non dedicate in via esclusiva alla commessa, ma coinvolte nella stessa in modo occasionale e discontinuo, e che i costi inerenti il personale impiegato nell’ambito di tali strutture sono stati individuati nell’ambito dei “costi indiretti”, come precisato dal RTI nell’ambito delle giustificazioni presentate il 25 novembre 2020; è stato in tal sede, altresì, puntualizzato – anche in tal caso senza contestazioni – che nessun punteggio è stato dalla commissione attribuito in relazione al “diagramma di flusso” indicato da parte ricorrente.

Ciò posto, deve essere evidenziato che “Sono “costi indiretti della commessa” quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto)” (Cons. di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n.6786, che sul punto richiama i precedenti: sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530 e sez. V, 21 ottobre 2019, n. 7135).

I costi di cui parte ricorrente lamenta il mancato computo nell’offerta economica del RTI aggiudicatario sono stati, pertanto, debitamente considerati nell’ambito dei costi indiretti, afferendo a risorse impiegate solo saltuariamente nell’esecuzione del contratto, così che la valutazione effettuata in proposito dalla stazione appaltante deve essere considerata esente dalle censure mosse, con conseguente infondatezza del motivo all’esame, essendo risultate parimenti sfornite di supporto le doglianze inerenti l’attribuzione di uno specifico punteggio all’organigramma aziendale in questione.