Art. 95. Criteri di aggiudicazione dell’appalto

1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96.

3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonchè ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b-bis). I contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019

4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

a) disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019

5. Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.

6. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nell'ambito di tali criteri possono rientrare:

a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni;

b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso;

c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio, con l'obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un'economia circolare che promuova ambiente e occupazione; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell'azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all'uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

e) l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto;

f) il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica;

g) le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di consegna e il termine di consegna o di esecuzione.

7. L'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

8. I documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

10. Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d). disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10-bis. La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019

11. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.

12. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito.

13. Compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al maggior rating di legalità e di impresa dell'offerente, nonchè per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione. Indicano altresì il maggior punteggio relativo all'offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull'ambiente ivi inclusi i beni o prodotti da filiera corta o a chilometro zero. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

14. Per quanto concerne i criteri di aggiudicazione, nei casi di adozione del miglior rapporto qualità prezzo, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell'invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all'oggetto dell'appalto; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) le stazioni appaltanti che autorizzano o richiedono le varianti menzionano nei documenti di gara i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonchè le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un'offerta, che è diversa da una variante. Esse garantiscono anche che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti

c) solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici sono prese in considerazione;

d) nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture o di servizi, le amministrazioni aggiudicatrici che abbiano autorizzato o richiesto varianti non possono escludere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anzichè un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anzichè un appalto pubblico di servizi.

14-bis. In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019

Relazione

L'articolo 95 (Criteri di aggiudicazione dell'appalto) dispone che le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'ag...

Commento

L'articolo 95, recepisce l'articolo 67 della direttiva 2014/24/UE, e attua i criteri di cui all'art. 1 lett. p), ff), gg), oo), ccc), ddd), fff), ggg) della legge n. 11 del 2016. Netta preferenza vien...

Giurisprudenza e Prassi

COSTI DELLA MANODOPERA - INFERIORE AI MINIMI TABELLARI – ANOMALIA OFFERTA (95.10)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2019

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio però è limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 95, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 96, comma10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

COSTI MANODOPERA INFERIORI AI MINIMI SALARIALI – ESCLUSIONE DALLA GARA (95.10 - 97.5.D)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2019

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio però è limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 96, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 96, comma10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

OMESSA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA – CONSEGUENZE – RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. ORDINANZA 2019

É rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell'Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del 'Codice dei contratti pubblici italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l'esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. 'soccorso istruttorio, pur nell'ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA – ESCLUSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La funzione della commissione di una gara di appalto si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di aggiudicazione. Pertanto, nel periodo precedente, non può negarsi il potere della predetta commissione di gara di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 136/2018; n. 2273/2014)

L’art. 95 comma 10 del D.Lgs n. 50/2016 (come sostituito dall'art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) dispone che "Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Alla luce di tale previsione vigente ratione temporis i costi della manodopera costituiscono una componente fondamentale dell'offerta economica, la cui essenzialità è spiegata dalla stessa norma con la necessità di consentire alla stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, di accertare se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 (T.A.R. Lazio, Latina, n. 86/2018). Va anche rilevato che l'omessa indicazione dei costi della manodopera non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone di per sé in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge che impongono di approntare misure e risorse congrue per garantire loro una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro espletato ex art. 36 della Costituzione. Oltre a contravvenire all’espresso obbligo di legge, detta omissione introduce un elemento di incertezza nel prezzo offerto non consentendo alla stazione appaltante di accertare la serietà della proposta (in comparazione a tutte le altre) e di verificare la compatibilità della stessa con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, n. 4384/2017). In presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, è quindi irrilevante che la lex specialis di gara e la relativa modulistica predisposta dalla stazione appaltante non prevedessero espressamente la dichiarazione separata di costi, discendendo detto obbligo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 2358/2017 e n. 3079/2018; Sez. VI, n. 4384/2017), quindi il chiaro disposto normativo determina l’insussistenza di un affidamento meritevole di tutela.

Non è predicabile alcun obbligo per la stazione appaltante di consentire il soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire la regolarizzazione per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria "quelle afferenti all'offerta economica" in cui, come si è visto, confluiscono i costi della manodopera (T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1870/2018; T.A.R. Lazio, Roma, n. 6540/2018). Al riguardo, vi è anche da rilevare che tale approdo risulta conforme all’indirizzo ribadito anche di recente dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 815/2018 - in continuità con quanto già tratteggiato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 - secondo cui, per le gare indette successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo e non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica. Ciò, in quanto il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che, come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un operatore (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

MANCATO TEMPESTIVO RINNOVO DELLA POLIZZA PROVVISORIA – TERMINE NON PERENTORIO – CLAUSOLA DI INVARIANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono in quanto tali dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio” (ex multis, Cons. Stato, III, 11 agosto 2015, n. 3918).

Per quanto concerne la dedotta perentorietà dei termini fissati dalla stazione appaltante per la produzione della proroga della garanzia, essa non trova alcun fondamento in previsioni della lex specialis, né in disposizioni di legge.

Quanto al secondo termine concesso sempre ai fini della proroga, formalmente indicato dalla stazione appaltante come “perentorio”, c’è da stabilire se la stazione appaltante – nell’esercizio dei poteri che le competono ai fini dell’ordinato governo della gara – potesse attribuire tale natura ad un termine che la legge (nella specie, l’art. 75 del d.lgs. n. 90 del 2016) non prevede come tale e comunque, in caso affermativo, se nell’esercizio dei medesimi poteri non potesse successivamente ritornare su tale determinazione, eventualmente “revocandola” anche per fatti concludenti.

In merito al primo profilo, la giurisprudenza ha talvolta riconosciuto, in linea di principio, una tale possibilità (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2002, n. 3718), ma al solo e limitato fine di evitare che nel caso concreto si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e, quindi, all’operatività dell’affidamento del servizio.

Si tratta dunque di un rimedio strumentale alle concrete esigenze operative dell’amministrazione, a fronte delle quali l’esigenza di garantire la maggior partecipazione possibile di operatori alle gare trova contemperamento e tutela nella necessità che il termine fissato sia ragionevole e congruo. Risultano pertanto condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice secondo cui “la decisione di superare la qualificazione di perentorietà di tale termine sia legittima, alla luce delle seguenti considerazioni: a) si tratta di decisione espressa e motivata, tanto nel verbale di gara quanto nella successiva nota, con richiamo all’originaria presentazione della cauzione provvisoria, alla scadenza della stessa per protrarsi delle operazioni di gara, alla imprevedibilità della circostanza fattuale che ha impedito il tempestivo rinnovo (liquidazione coatta dell’assicuratore); b) la perentorietà era stata indicata nell’interesse dell’Amministrazione di garantire l’ulteriore corso della gara, senza che peraltro l’art. 75, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 preveda un termine perentorio per il rinnovo della cauzione scaduta, ed era quindi superabile da parte delle stessa Amministrazione con rinnovata e motivata decisione ”.

Per le ragioni esposte devono essere anche respinte le considerazioni dell’appellante circa la necessità di fissare termini perentori nell’esercizio del “soccorso istruttorio”, quale sarebbe stato posto in essere nel caso di specie: anche in tale contesto può richiamarsi il principio (in termini, cfr. Cons. Stato, IV, ord. 18 dicembre 2015, n. 5627) secondo cui, in presenza di una obiettiva impossibilità o difficoltà di rispettare il termine per procedere alla regolarizzazione documentale di cui all’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, è comunque possibile, per la stazione appaltante, concedere una proroga del termine.

Viene rinnovata la censura con cui era stato dedotto che la stazione appaltante avrebbe comunque dovuto attendere la produzione della nuova cauzione e, quindi, posticipare l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, pena la violazione del principio di separazione delle fasi di gara e di quello di imparzialità e correttezza che, ai sensi dell’allora art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve presiedere le procedura di gara. Neppure questo motivo è fondato.

Da un lato, infatti, non è chiaro in che modo la stazione appaltante avrebbe violato il principio della separazione delle fasi di gara, dall’altro la tesi dell’appellante circa il presunto arbitrio circa le sorti della graduatoria di gara sono contraddette dal principio di invarianza delle medie (di cui all’art. 38, comma 21-bis d.lgs. 163 del 2006), a mente del quale “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura […]”, circostanza rilevante nel caso di specie, nel quale il “valore soglia” derivava da un calcolo basato sulla media aritmetica dei ribassi offerti.

Né la portata della disposizione in esame è circoscritta all’individuazione della soglia di anomalia (come suggerito dall’appellante nelle proprie difese), avendo il legislatore chiaramente puntualizzato che la regola dell’invarianza è riferita, in primo luogo, proprio ad ogni calcolo di “medie” previsto nella procedura di gara (in tal senso anche Cons. Stato, III, 22 febbraio 2017, n. 841).

FISSAZIONE FORMULA MATEMATICA PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGI – É SOGGETTA ALL’IMPUGNAZIONE DIFFERITA AL MOMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Alla luce dei principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel recente arresto (26 aprile 2018, n. 4), il criterio di valutazione delle offerte o la formula matematica individuata per scegliere l’offerta economicamente più vantaggiosa - ove non escluda in modo assoluto la formulazione dell’offerta stessa - non hanno portata escludente ma impongono solo sul punteggio attribuito alle stesse, con la conseguenza che la relativa impugnazione è ammessa soltanto nel momento in cui, con l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente, si è concretizzata la lesione.

La scelta operata dall’amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificati nella lex specialis e la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in subcriteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta.

Relativamente ai tempi “ridotti” di valutazione delle offerte tecniche, è legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che per accelerare i tempi di chiusura del procedimento di gara abbia fatto accesso da remoto alla relativa documentazione sulla piattaforma telematica così come risulta dai tabulati attestanti gli accessi da parte dei commissari. Tale modus operandi - previsto dall’art.77 co.2 d.lgs.n.50/16 - ha consentito di chiudere in tempi rapidi la fase collegiale, alla quale ogni commissario è arrivato avendo già studiato le offerte nelle singole componenti.

MIGLIOR RAPPORTO QUALITA' PREZZO - IL PUNTEGGIO RELATIVO ALL'OFFERTA ECONOMICA DEVE RIENTRARE NEL LIMITE DEL 30 PER CENTO (95.10BIS)

ANAC DELIBERA 2019

La percentuale del 40% per l’offerta economica prevista dal bando di gara è da ritenere illegittima e che, supponendo fondato il presupposto secondo cui le forniture oggetto di affidamento presentano un elevato grado di omogeneità (qualitativa), nel caso di specie era possibile utilizzare anche esclusivamente il criterio del minor prezzo, trattandosi appunto – come dichiarato dalla Stazione appaltante – di «forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato» ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Procedura aperta per la fornitura, per due anni, di materiale di osteosintesi – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.202.480,00; S.A.: ASL Napoli 3 Sud.

MANCATA AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO - NON CONVENIENZA DEL CONTRATTO (95.12)

TAR VENETO VE SENTENZA 2019

Sul piano normativo, l’art. 95, comma 12, del Codice stabilisce che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”.

É indubbio che la facoltà di arrestare il procedimento di aggiudicazione, in caso di ritenuta non convenienza economica o di inidoneità tecnica dell’offerta, “corrisponde alla valutazione dell’Amministrazione di identificare le proprie esigenze e le vie con cui approntare le adeguate risorse; si tratta, dunque, dell’esercizio di un potere discrezionale, il cui fondamento va ravvisato nel principio generale di buon andamento, che impegna le Pubbliche Amministrazioni all’adozione di atti quanto più possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per i loro compiti”.

Il Collegio ritiene che possa ritenersi condivisibile l’orientamento giurisprudenziale (formatosi nel periodo di applicazione dell’art. 81, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) secondo il quale il potere della stazione appaltante di non aggiudicare la gara non è riconducibile all’esercizio del potere di autotutela, bensì configura un potere fondato su ragioni di pubblico interesse (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2009 n. 1986; Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838); in particolare, trattasi di un potere (di carattere amplissimo) diverso da quello tecnico che compete alla commissione giudicatrice, che non risulta condizionato dalle decisioni della commissione stessa, ben potendo la stazione appaltante sempre disporre in merito al contratto con i suoi “poteri trasversali di controllo” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2016, n. 749).

In tale ipotesi la mancata aggiudicazione del contratto non deriva dai vizi che inficiano gli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante né da una rivalutazione dell’interesse pubblico che con essi si voleva perseguire, ma dipende da una negativa valutazione delle offerte presentate che, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, non sono ritenute dall’organo decidente idonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3553; Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3721; Cons. Stato, sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282; Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2848; Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 29 novembre 2017, n. 791; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 30 maggio 2013, n. 1427).

VALUTAZIONE TECNICA DELLE OFFERTE – ESPRESSIONE PUNTEGGIO NUMERICO – ADEGUATEZZA - CONDIZIONI (95)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

La valutazione delle offerte in sede di gara pubblica può dirsi sufficientemente motivata a mezzo di punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione, laddove, come nel caso in esame, l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo. In tali casi l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole offerte è immediatamente comprensibile in quanto integra l’applicazione di puntuali criteri predeterminati e permette, così, di controllarne la logicità e la congruità.

COSTO MANODOPERA – LAVORATORI DIPENDENTI DELL’APPALTATORE – TABELLE MINISTERIALI (95 – 95.10 – 97.5.D – 23.16)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2018

Quelle di cui si parla sono prestazioni di natura professionale/intellettuale, in relazione alle quali non può fondatamente ipotizzarsi la necessità di un’indicazione dei costi di manodopera, espressione con cui l’art. 95 del Codice dei contratti pubblici si riferisce ai lavoratori dipendenti, inquadrati nella struttura imprenditoriale dell’appaltatore e impiegati nell’esecuzione della prestazione; nel caso ora in esame, invece, tutti i soggetti coinvolti sono -non già dipendenti dell’aggiudicataria, bensì- professionisti intellettuali, come tali estranei alla struttura aziendale dell’aggiudicataria.

Tale impostazione trova conferma nel tenore testuale dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, contemplante l’obbligo di indicazione dei costi di manodopera, giacché la stessa norma precisa, all’ultimo periodo, che “Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”, laddove quest’ultima disposizione indica tra gli indici di anomalia dell’offerta la circostanza che “d) il costo del personale é inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16”: poiché quest’ultima disposizione normativa si riferisce alle tabelle ministeriali relative ai salari minimi del personale dipendente, l’art. 95, comma 10 sui costi di manodopera, nel richiamarla, conferma implicitamente, ma univocamente, la volontà del legislatore di riferire l’obbligo di indicazione dei relativi costi ai soli dipendenti in senso stretto dell’appaltatore.

PRESTAZIONI STANDARDIZZATE – CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE – PREZZO PIU’ BASSO – AMMISSIBILITA’ (95.4.B)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Nel caso di specie, la lettera d’invito esplicitava la natura delle prestazioni da svolgere nel senso che «il servizio […] presenta caratteristiche standardizzate le cui condizioni sono definite dal mercato, ed è caratterizzato da elevata ripetitività non presentando caratteristiche discrezionali che possono avvantaggiare la stazione appaltante nella richiesta di una proposta tecnica».

Tale esplicita connotazione delle prestazioni, rimasta non efficacemente contrastata da parte ricorrente, autorizzava l’Amministrazione ad utilizzare il criterio del prezzo più basso il quale, peraltro, risulta conforme all’assetto normativo vigente che, con riferimento ai servizi di vigilanza, è sì incentrato sulla preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma non in modo assoluto (cfr., in tal senso, Cons. St., Comm. sp. n. 1173 del 2018).

La legge delega n. 11 cit. ed il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50/2016 (sulla scia delle direttive del 2014), «certamente pongono una tendenziale preferenza per l'aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia l'art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell'appalto” al comma 4 lett. b) espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l'applicazione del criterio del “minor prezzo”» (Cons. St., n. 1169 del 2018 ).

10. - La scelta del criterio del pezzo più basso nel caso di specie resiste, dunque, alle censure prospettate.

COSTI MANODOPERA – SILENZIO LEX SPECIALIS – VERIFICA OBBLIGATORIA RISPETTO MINIMI SALARIALI (95.10 – 97.5 – 23.16)

ANAC DELIBERA 2018

Fornendo una lettura coordinata degli artt. 95, comma 10, 97, comma 5, e 23 comma 16, del Codice, prediligendo una logica sostanzialistica, la giurisprudenza ha ritenuto (con riferimento alle ordinanze della Corte di giustizia dell’UE, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16) che, in difetto di un’indicazione specifica del bando, l’omesso scorporo dei costi della manodopera non rende automaticamente inammissibile l’offerta ma tali costi rilevano per la stazione appaltante in funzione dell’eventuale controllo dell’anomalia dell’offerta (vd. Cons. di Stato in Adunanza Plenaria, n. 19/2016 e n. 20/2016);

Nel caso di specie, la lex specialis non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, e quindi essa deve ritenersi eterointegrata dal disposto normativo di carattere imperativo di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016;

Tuttavia, ai sensi dell’art. 95, comma 10, 2° per., resta l’onere della stazione appaltante di verificare la congruità dei costi della manodopera rispetto ai minimi salariali, oltre che la natura formale o sostanziale della carenza dell’indicazione dei predetti costi nelle offerte presentate, chiedendo specifici chiarimenti agli operatori economici;

Tale verifica può essere effettuata, pur nel rispetto del principio generale di immodificabilità dell’offerta economica, in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e della par condicio dei concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ... “Lavori di manutenzione edile dei plessi scolastici comunali – accordo quadro 2017”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 104.000,00 euro.

PREC. 210/18/L

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA – CRITERI E SUBCRITERI PRECISI (95.6)

ANAC DELIBERA 2018

Come precisato da Consiglio di Stato n. 5245/2017 “La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire ai singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.

(…) Perché non sia riscontrabile illogicità e irragionevolezza nelle scelte dell’Amministrazione, come previsto nelle Linee guida Anac n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016 “in relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta. Con riferimento a ciascun criterio o subcriterio devono essere indicati i relativi descrittori che consentono di definire i livelli qualitativi attesi e di correlare agli stessi un determinato punteggio, assicurando la trasparenza e la coerenza delle valutazioni”. I criteri motivazionali a cui deve attenersi la commissione per la valutazione delle offerte non devono essere discriminatori, devono essere conosciuti e conoscibili dai concorrenti nonché basati su elementi accessibili alle imprese.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da … Procedura aperta per l’affidamento della fornitura in service di sistemi analitici per i presidi di …, per un periodo di 60 mesi rinnovabili per ulteriori 48 mesi, comprendenti le specialistiche di Chimica Clinica e di Immunometria. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 2.050.000,00 euro.

PREC. 200/18/F

COSTI MANODOPERA – ERRATA INDICAZIONE MA RICOMPRESI NELL’OFFERTA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Sul differente tema – in considerazione in questa sede - dell’erronea indicazione degli oneri di sicurezza, la più recente giurisprudenza, aderendo alla interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di dichiarazione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, con specifico riferimento al caso di errata indicazione del costo della manodopera, ha ritenuto che non può essere escluso l’operatore economico che abbia presentato un’offerta economica tenendo in considerazione i costi della manodopera e li abbia indicati separatamente nella propria offerta commettendo tuttavia un mero errore formale nella indicazione numerica di tale costo, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante, tale errore formale venga rilevato come tale a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera sono stati debitamente conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta. In tale ipotesi i chiarimenti forniti dall’operatore economico, in quanto rivolti unicamente ad evidenziare un mero errore materiale di trascrizione numerica del costo della manodopera, non possono essere intesi come indebita modifica dell’offerta economica (TAR Venezia, 1° ottobre 2018, n. 916, nello stesso anche TAR Piemonte, 7 maggio 2018, n 523);

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da … – Servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’…– Importo a base di gara: euro 20.709.328,70 - S.A.: …

PREC 84/18/S

MINOR PREZZO - MANUTENZIONE E REVISIONE DI AUTOMEZZI – CARATTERISTICHE DI STANDARDIZZAZIONE E RIPETITIVITÀ (95.4.B)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

Ai sensi dell’art. 95 comma 4 lett. b) “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: ...per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.

L’attività di manutenzione riguarda i 33 veicoli facenti parte del parco automezzi del Comune di Quarrata e sono, a sua volta, differenziate tra prestazioni finalizzate alla riparazione delle parti meccaniche (lotto 1), della carrozzeria (lotto 2) e delle parti elettriche ed elettroniche (lotto 4).

É evidente che la suddivisione in singoli lotti delle varie attività che compongono la manutenzione degli automezzi non può che costituire un elemento a conferma della standardizzazione delle prestazioni che compongono ciascun singolo lotto dell’appalto di cui si tratta, nell’ambito del quale l’Amministrazione ha inteso attribuire un autonomo rilievo a ciascuna prestazione, ritenendo così prevalente la fase della sostituzione dei singoli componenti di ciascun mezzo.

Un’ulteriore conferma è data dal fatto che nel servizio oggetto del presente appalto l’elemento prevalente è rappresentato dal costo dei pezzi di ricambio, così come è desumibile dal fatto che allo sconto sui pezzi di ricambio è stata attribuita un’incidenza pari ad ottanta punti su cento.

Al contrario allo sconto sul costo orario della manodopera sono assegnati soltanto i venti punti restanti, circostanza quest’ultima che conferma il carattere residuale dell’aspetto riferito alla manodopera.

É allora evidente che, contrariamente a quanto sostiene il Consorzio Parts & Service, tutte le caratteristiche del servizio confermano come il capitolato sia stato strutturato nel senso di prescindere da una differenziazione della prestazione finale, attribuendo la prevalenza all’elemento di sostituzione dei ricambi e all’acquisizione di questi ultimi da parte degli stessi dai fornitori.

COSTI MANODOPERA – NO ESPLICITA PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS – OMISSIONE – VERIFICA DA PARTE DELL’ENTE (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Nel caso oggetto del presente parere, a fronte del silenzio del bando che non richiedeva espressamente l’obbligo di indicare i costi della manodopera, e il concorrente…, pur non indicando i suddetti costi, specificava di averne tenuto conto nella formulazione dell’offerta, si ritiene di ribadire l’orientamento già espresso con le precedenti delibere.

Pertanto si ritiene che, fermo restando il disposto dell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, quale norma imperativa, eterointegrata nel bando, spetti alla stazione appaltante verificare l’indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti e, qualora la stessa dovesse accertare la mancata indicazione specifica di tali costi, sia necessario procedere a verificare se si tratti di carenza formale o sostanziale, ovvero accertare se il concorrente abbia in ogni caso computato i costi della manodopera o meno, chiedendo specifici chiarimenti al riguardo, purché l’offerta economica resti invariata, in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e della par condicio dei concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal ______OMISSIS_____ – Procedura negoziata di gara per l’appalto del servizio di mensa scolastica Refezione scolastica Scuola Primaria e Scuola dell’Infanzia Periodo gennaio 2018 - dicembre 2021 ed eventuale proroga di sei mesi (art. 36, comma 2, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base d’asta: fino a euro 610.340,00 - S.A. ______OMISSIS_____

PREC 205/18/S

OFFERTA – VARIAZIONI MIGLIORATIVE – AMMESSE ANCHE NEL SILENZIO DELLA LEX SPECIALIS (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Va infatti confermato l’orientamento giurisprudenziale – dal quale non vi è ragione di discostarsi – secondo il quale, anche in mancanza dalla previa autorizzazione di varianti (prevista dall’art. 95 cit.), deve comunque ritenersi insita nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità, per i partecipanti, di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, V, 27 marzo 2015, n. 1601).

Al riguardo, va detto (ex multis, Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923) che le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un “aliud” rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione (in termini, anche Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 270; V, 14 maggio 2018, n. 2853; VI, 19 giugno 2017, n. 2969).

ELEVATA RIPETITIVITA’ – PREZZO PIU’ BASSO – ADEGUATA MOTIVAZIONE (95.4.C)

TAR LIGURIA SENTENZA 2018

In conclusione, il comune non ha adeguatamente motivato l’asserito carattere di “elevata ripetitività”, ex art. 95 comma 4 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di riparazione e ripristino della carrozzeria dei veicoli posto a gara, sicché il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo appare nel caso di specie illegittimo, come dedotto con il secondo ed il quinto motivo di ricorso.

OPERE ADDIZIONALI - NO AMMESSE PER VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA (95.14 – 95.14BIS)

ANAC DELIBERA 2018

Le varianti progettuali presentate in sede di offerta, di cui al comma 14 dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, qualora ammesse, debbono attenersi ai requisiti minimi indicati negli atti di gara e mirano a stimolare la migliore definizione di aspetti qualitativi della prestazione oggetto dell’appalto, avvalendosi di modifiche del progetto dal punto di vista strutturale, qualitativo-tipologico e funzionale, rispetto a quelli definiti nella documentazione di gara. La Stazione Appaltante, ammettendole, apre la procedura alla possibilità di modificare il progetto esecutivo che ne è alla base, attraverso l’ottimizzazione di alcuni specifici profili tecnici, organizzativi o prestazionali.

Le opere aggiuntive richiamate nel comma successivo (14-bis dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016) rappresentano invece vere e proprie opere addizionali, e dunque ulteriori, rispetto alle lavorazioni previste nella documentazione di gara, che si connotano non sotto il profilo dell’accrescimento della qualità della prestazione oggetto dell’appalto - che risulta immutata nella sua costruzione progettuale - bensì in quello di incrementarne quantitativamente l’estensione, risultando questa, all’esito dell’operazione, manifestamente accresciuta. Per questa ragione, il legislatore ha inteso limitare la discrezionalità delle Stazioni appaltanti escludendo che, tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (che si fonda non su una valutazione meramente economica, quanto più su una complessa ed efficace analisi economico-qualitativa), trovino spazio elementi premianti di mere aggiunte quantitative rispetto alla prestazione richiesta dal bando.

Fascicolo 3974/2018

Oggetto: … – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Miglioramento strutturale e non strutturale del ... Importo a base d’asta pari a € 753.875,00. CIG: 7570522064

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – OFFERTA DI OPERE AGGIUNTIVE – NESSUN PUNTEGGIO (95.14BIS)

ANAC DELIBERA 2018

La criticità di più immediato apprezzamento sorge essenzialmente in relazione al disposto dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, che, al comma 14-bis, fissando una norma di chiusura ostativa all’inserimento, tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di elementi volti a premiare maggiori quantità prestazionali, prescrive in modo inequivocabile che “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3 [offerta economicamente più vantaggiosa], le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”.

La ratio del divieto è chiarita nelle Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio di questa Autorità con Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 ed aggiornate al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018: “La norma impedisce alla stazione appaltante di stimolare un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo nel senso dell’offerta di opere aggiuntive, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale. Il legislatore ha imposto di non tener conto di elementi meramente quantitativi nell’ambito di offerte che debbono prestare attenzione alla qualità, visto che la quantità sconta le valutazioni dell’offerente (sulla base di quanto è stato già definito dalla stazione appaltante nel progetto e nel capitolato tecnico) nella parte riservata al prezzo”.

In sostanza, tale norma è finalizzata ad evitare distorsioni e ad impedire che, dietro un formale ossequio al disposto normativo, i principi comunitari vengano in realtà disattesi, “riducendo” il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa al criterio del prezzo più basso, “dissimulandolo” mediante l’artificio dell’offerta di elementi aggiuntivi della prestazione.

Parere ai sensi dell’art. 211, comma 1-ter, del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50. Oggetto: Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione di un fabbricato di Edilizia Residenziale Pubblica di n. 15 alloggi sito in Via Righi nel Comune di Lanciano. CUP C47E15000090002 - CIG 731062134C - ...

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE – PREZZO PIU’ BASSO O OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – CASISTICA (95.4.B – 95.4.C – 95.3.A)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Da ultimo, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1609 del 13 marzo 2018, ha così concluso: «si deve annotare che la legge delega n. 11 cit. ed il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50/2016 sulla scia delle direttive del 2014), certamente pongono una tendenziale preferenza per l’aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia l’art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell’appalto” al comma 4 lett. b) espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”. Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico.

In tale ottica la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo. Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese».

Da quanto sopra esposto consegue che la scelta della stazione appaltante di utilizzare il criterio del prezzo più basso trova fondamento normativo sia ai sensi della lettera b) del comma 4 dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, sia ai sensi della lettera c) di tale articolo”.

CLAUSOLA DEL BANDO VIOLATIVA DELL’ART. 95, COMMA 10 BIS - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE (95.10BIS)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Vale richiamare (…) un recente e condiviso orientamento (Consiglio di Stato, III, 18 aprile 2017, n. 1809; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 8 marzo 2018, n. 351) che ritiene necessaria l’immediata impugnazione della clausola del bando violativa dell’art. 95, comma 10 bis del D.Lgs. n. 50 del 2016. Il principio è stato ribadito dalla più recente giurisprudenza con riguardo non solo alle clausole escludenti (in senso ampio) ma altresì alle clausole immediatamente lesive dell’interesse sostanziale del concorrente ad una competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo (Consiglio di Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014; in termini T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 13 dicembre 2016, n. 12439; contra T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 30 ottobre 2017, n. 1109).

DEVE ESCLUDERSI LA RICONDUCIBILITÀ DEI SERVIZI ASSICURATIVI ALLA CATEGORIA DEI “SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE”

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

La questione sollevata in via principale con l’odierno ricorso concerne la riconducibilità o meno dei servizi assicurativi, oggetto di gara, a quelli di “natura intellettuale” specificamente esclusi dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 dall’obbligo legale di indicare gli oneri di sicurezza.

(…) Ebbene dall’esame dei precedenti giurisprudenziali resi sul punto, emerge che sono stati ricondotti alla categoria dei servizi di natura intellettuale: il servizio di brokeraggio, in cui il broker è un mediatore professionale di assicurazioni, che agisce su incarico fiduciario del cliente, fornendo una specifica attività di consulenza nel settore assicurativo (Cons. Stato, sez. VI, n. 3857/2017); l’attività di progettazione di O.O.P.P. (Cons. Stato, sez. V, n. 151/2016); l’attività di fornitura e manutenzione di un software gestionale (Cons. Stato, sez. VI, n. 2098/2017); l’attività di accostamento didattico ad una lingua straniera (Cons. Stato, sez. V, n. 223/2017).

Alla luce di tali precedenti, senz’altro utili per ricostruire la ratio ed il perimetro applicativo dell’esclusione formalizzata dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, deve ritenersi che la natura “intellettuale” della prestazione non si esaurisce nel suo carattere “immateriale”, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa.

Né può ritenersi, che costituisca elemento dirimente il “luogo” in cui le prestazioni debbono essere svolte: è senz’altro vero che di regola i servizi intellettuali non comportano “l’esecuzione di prestazioni materiali che espongano (ad esempio: l’attività di progettazione di oo.pp.) il personale ad eventuali rischi o pericoli” (Cons. di Stato, sez. V, n. 1051/2016), tuttavia, come precisato dalla giurisprudenza, “anche la prestazione di attività di lavoro presso la propria sede è per l’imprenditore astratta fonte di oneri per la sicurezza delle proprie maestranze”, potendo per converso rivestire carattere intellettuale anche un servizio che “viene svolto per la sua interezza nei locali delle scuole e dunque non all’interno dei locali della ditta affidataria”, come nel caso del “servizio di accostamento alla lingua straniera” (così, Cons. Stato, sez. V, n. 223/2017).

Tanto osservato in generale e venendo al servizio oggetto di gara, risulta evidente che il contratto di assicurazione, a differenza del servizio di brokeraggio, non concerne né un’attività di consulenza, né, più in generale, un’attività da svolgersi nei locali dell’impresa prestatrice del servizio, ma implica una serie di attività materiali e giuridiche standardizzate inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore.

Alla luce di tali considerazioni, deve quindi escludersi la riconducibilità dei servizi assicurativi, oggetto del contratto messo a gara, alla categoria dei “servizi di natura intellettuali” per i quali la legge prevede, in via eccezionale, l’esenzione dall’obbligo di specifica indicazione degli oneri di sicurezza aziendali in sede di offerta.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE – PREZZO PIU’ BASSO – MOTIVAZIONE ADEGUATA ED ESAURIENTE (95.4 – 95.5)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2018

Al riguardo, va premesso che, secondo quanto disposto dell'art. 95 cit., il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - in conformità ad una precisa opzione recata dalla Direttiva 2014/24/UE - costituisce il criterio prioritario di valutazione delle offerte (comma 2), essendo possibile ricorrere al criterio del minor prezzo solo in ipotesi tassativamente individuate (comma 4) e previa specifica motivazione (comma 5 cit.).

Al riguardo, va altresì precisato che le Linee Guida n. 2 di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016 n. 1005, hanno stabilito che "Poiché si tratta di una deroga al principio generale dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all'aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell'art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (…)".

Ciò posto, la deliberazione di approvazione dell’avviso pubblico di avvio della procedura de qua ha giustificato la scelta del criterio di aggiudicazione con la seguente motivazione: “la miglior offerta verrà selezionata con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 4, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, in quanto trattasi di servizi caratterizzati da ripetitività per i quali, in relazione alla fattispecie dell’affidamento, si ritiene opportuno cercare di massimizzare il risparmio in termini economici per l’ente”.

Tale ordito motivazionale si presenta prima facie insufficiente. Invero, l’ipotesi di cui alla richiamata lett. c) del comma 4 dell’art. 95 cit. prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo “(…) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all'articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”. É di tutta evidenza che l’invocabilità di tale fattispecie, che per quanto detto ha natura derogatoria, esige un completo ed articolato sforzo motivazionale in ordine ai profili della “elevata ripetitività” delle prestazioni (in positivo) e dell’assenza nelle stesse di “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” (in negativo).

OMISSIONE COSTI SICUREZZA – ESCLUSIONE O SOCCORSO ISTRUTTORIO – LEX SPECIALIS – RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

CGA SICILIA SENTENZA 2018

Alla luce delle considerazioni che precedono, il Collegio ritiene, pertanto, di sottoporre, ai sensi dell’art. 99, comma 1 c.p.a., all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali:

“1) se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza) determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi costi e oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi oneri;

2) se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis taccia sull’onere di indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza (come nel caso di specie) ovvero richiami espressamente l’obbligo di dichiarare il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – APPLICABILITA’ – COSTI AZIENDALI SICUREZZA – OMISSIONE (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO che il fine perseguito dal legislatore con l’esclusione della possibilità di sanare mancanze o incompletezze o irregolarità afferenti all’offerta economica (e tecnica) è chiaramente quello di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa poiché ciò finirebbe per consentire la violazione della par condicio competitorum e che pertanto, qualora ciò non possa verificarsi poiché la sanatoria dell’irregolarità lascia intatte le condizioni dell’offerta, risulta prevalente il rispetto del principio del favor partecipationis, ossia la preminenza dell’interesse pubblico a non ridurre la platea dei concorrenti quando le motivazioni di una possibile esclusione siano di natura meramente formale;

CONSIDERATO anche quanto sostenuto dalla più recente giurisprudenza in merito alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nell’offerta economica, che non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (v. in tal senso Ad. Plen. Cons. Stato n. 19/2016) e che la ratio sottesa in tale orientamento interpretativo è la medesima rinvenibile nel caso oggetto del presente parere laddove anche per l’omessa dichiarazione in questione può parlarsi di irregolarità non essenziale, atteso che non introduce alcun elemento di incertezza sostanziale dell’offerta;

RITENUTO, pertanto, che si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (peraltro non più imposta per legge), siccome volta alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare la gara

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Intervento di riqualificazione del campo di calcio e dell’annesso campo da tennis esistente nel quartiere Bucalo e concessione del servizio di gestione dell’impianto per anni 1 (uno) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.006.646,87; S.A.: Comune di Santa Teresa di Riva (ME).

PREC 195/18/L

CRITERIO MINOR PREZZO - ADOTTABILE SE SONO PREVISTI SPECIFICI REQUISITI TECNICI STANDARDIZZATI (95.4.B)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

La ricorrente contesta alla stazione appaltante il criterio di aggiudicazione “prezzo più basso” scelto per la procedura negoziata in parola.

In concreto, ritiene la difesa di Cochlear Italia S.r.l. che tale criterio non potesse essere applicato alla gara in questione, essendo esso riservato, ex art. 95, c. 4 lett. b del D. Lgs. n. 50 del 2016, a procedure aventi ad oggetto forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”, mentre i dispositivi medici da fornire alla stazione appaltante con la gara in oggetto non possono, secondo l’istante, in alcun modo considerarsi “standardizzati”.

(…) La ricorrente ritiene che i prodotti (dispositivi medici protesi cocleari) oggetto della fornitura messa a gara non siano “standardizzati”, con conseguente illegittimità della scelta operata dalla ’A.U.S.L. Romagna di aggiudicare la procedura negoziata mediante il criterio del prezzo più basso che non prevede una comparazione tecnico qualitativa dei prodotti oggetto di offerta.

Peraltro, l’interessata nulla produce a sostegno di quanto genericamente affermato, ovvero che “…i dispositivi medici oggetto della fornitura non possano in alcun modo considerarsi “standardizzati”.

(…) Ciò a fronte, all’opposto, della pur temperata discrezionalità, nel regime introdotto dal D. Lgs. n. 50 del 2016 rispetto alla previgente disciplina (D. Lgs. n. 163 del 2006), delle amministrazioni appaltanti di scegliere il criterio di aggiudicazione della gara pubblica ritenuto maggiormente rispondente alle proprie esigenze di approvvigionamento delle forniture, pur nel rispetto del favor innovativamente attribuito al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ove sussistano i presupposti per utilizzare il criterio del prezzo più basso (v. Cons. Stato A.P. n. 4 del 2018) e soprattutto a fronte di una lex specialis che individua n. 4 specifiche e precise caratteristiche tecniche che i dispositivi medici (protesi cocleari) offerti devono possedere, con la conseguenza che l’amministrazione appaltante ha precisamente individuato, descritto e valutato le caratteristiche e gli standards tecnici che le “protesi cocleari” devono soddisfare (v. avviso di indagine di mercato: doc. n. 1 della ricorrente).

É pertanto evidente che, una volta individuati e specificati tali caratteristiche e standards tecnici, la scelta del criterio di aggiudicazione operata dalla stazione appaltante non appare immotivata o, tanto meno, viziata da manifesta illogicità, con la conseguenza che la fornitura di protesi cocleari proposta da ciascuna concorrente ben poteva essere valutata dall’amministrazione appaltante esclusivamente in termini di ribasso dal prezzo base stabilito dalla lex specialis.

VALUTAZIONE ORE GRATUITE NELL’OFFERTA TECNICA (95.6 – 95.10BIS – 95.3.A)

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2018

Osserva il Collegio che il richiamato elemento valutativo dell’offerta tecnica, laddove si riferisce esclusivamente al surplus di ore di lavoro messo a disposizione e liberamente utilizzabile dall’Amministrazione in base alle proprie esigenze, appare estraneo a qualsivoglia aspetto qualitativo della prestazione offerta, configurando piuttosto una indiretta forma di ribasso economico attraverso il mero riconoscimento di ore di servizio aggiuntive rispetto a quelle previste dal Capitolato posto a base di gara. In tal modo risulta violato l’art. 95, commi 6 e 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016; tale definizione del criterio in contestazione ha finito per appiattire la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima. L’attribuzione di 40 punti sui 70 attribuibili per l’offerta tecnica all’offerta di ore aggiuntive contrasta anche con la ratio del comma 3, lett. a), dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016 che, nel caso di appalti di servizi ad “alta intensità di manodopera”, prevede che l’aggiudicazione debba avvenire esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta. Inoltre, una siffatta tecnica di predisposizione dei criteri consente un inammissibile aggiramento delle disposizioni che mirano alla salvaguardia dei lavoratori; infatti, l’offerta di ore di servizio ulteriori rispetto a quelle considerate nell’offerta economica finisce per incidere in modo occulto sul costo della manodopera modificando in modo significativo l’incidenza del prezzo finale sul rispetto dei costi contrattuali del personale.

COSTI MANODOPERA – MERO ERRORE FORMALE DI INDICAZIONE – NO ESCLUSIONE – CHIARIMENTI – NO MODIFICA OFFERTA (95.10 – 97.6)

ANAC DELIBERA 2018

Sul tema, la più recente giurisprudenza, aderendo alla interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di dichiarazione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 sopra illustrata, ritiene che un’erronea indicazione del costo della manodopera non può comportare l’esclusione qualora risulti (o non sia contestato) che i salari pagati non siano inferiori ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge così come previsto dall’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 (TAR Firenze, 6 settembre 2018, n. 1171). Secondo il richiamato orientamento non può essere escluso l’operatore economico che abbia presentato un’offerta economica tenendo in considerazione i costi della manodopera e li abbia indicati separatamente nella propria offerta commettendo tuttavia un mero errore formale nella indicazione numerica di tale costo, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante, tale errore formale venga rilevato come tale a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera sono stati debitamente conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta. In tale ipotesi i chiarimenti forniti dall’operatore economico, in quanto rivolti unicamente ad evidenziare un mero errore materiale di trascrizione numerica del costo della manodopera, non possono essere intesi come indebita modifica dell’offerta economica (TAR Venezia, 1° ottobre 2018, n. 916, nello stesso anche TAR Piemonte, 7 maggio 2018, n 523).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Sicurezza e Ambiente S.p.A./Provincia di Campobasso – Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali – Importo a base di gara: euro 69.000,00 - S.A.: Provincia di Campobasso PREC 199/18/S

PREC 199/18/S

COSTI MANODOPERA - SUBAPPALTO - INDICAZIONE OBBLIGATORIA DEI COSTI RELATIVI AL SUBAPPALTATORE (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Nemmeno è sostenibile la tesi per cui l’obbligo di indicazione del costo della manodopera sarebbe limitato a quella proprio dell’offerente con esclusione di quello sostenuto dall’eventuale subappaltatore.

La controinteressata giustifica, infatti, la notevole discrasia tra i propri costi della manodopera (pari a Euro 3.500,00) e i costi della manodopera indicati dalla ricorrente (pari Euro 82.000,00) con la circostanza di aver subappaltato le attività di trasporto, travaso ed eventuale conferimento in discarica del materiale di risulta ad altra impresa, eseguendo in proprio solamente i compiti di gestione amministrativa dell’appalto.

Sennonché, così facendo, l’aggiudicataria ha ammesso di non aver indicato tutti i costi della manodopera necessaria per l’esecuzione dell’intero contratto e di avere, pertanto, contravvenuto a un preciso obbligo su di essa incombente.

In quanto finalizzata a consentire la verifica del rispetto dei minimi salariali la previsione del disciplinare di gara, che riproduce una prescrizione normativa (articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016), non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori.

L’indicazione di una parte soltanto dei costi della manodopera concretizza pertanto una violazione dell’obbligo, al pari omissione totale del dato.

Orbene, la mancata indicazione del costo della manodopera, concretizzando la violazione di un adempimento doveroso, determina l’esclusione dalla gara, anche ove la sanzione espulsiva non sia espressamente prevista dalla lex specialis di gara (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VI, sentenza n. 5148/2018).

COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO DA TABELLE MINISTERIALI O CONTRATTI COLLETTIVI - NO AUTOMATICA INATTENDIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; id. 14 maggio 2018, n. 2867; id., sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912), occorrendo invece che sussistano discordanze “considerevoli” e ingiustificate rispetto a tali valori (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).

MANCATA INDICAZIONE COSTI SULLA SICUREZZA - EFFETTI - RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA (83.9 - 95.10)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Il Collegio ritiene di sottoporre all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali: “1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE - COSTITUISCE ESPRESSIONE DI UN’AMPIA DISCREZIONALITÀ TECNICA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Il Collegio condivide quel consolidato principio secondo cui “nelle gare di appalto che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione giudicatrice, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta” (in tal senso, ex multis, Sezione V, 30 aprile 2018, n. 2602, 14 novembre 2017, n. 5245 e 18 giugno 2015, n. 3105; Sezione III, 14 novembre 2017, n. 5258 e 2 maggio 2016, n. 1661).

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI SOGGETTE ALL’ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE - NON VI RIENTRA LA CLAUSOLA CHE PREVEDE IL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza ha spesso puntualizzato che rientrano nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen.., n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., III, 23 gennaio 2015, n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi con gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" punti);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

Le rimanenti clausole, non immediatamente lesive, vanno impugnate con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

Pertanto, né il Codice dei contratti pubblici del 2006 né il quello del 2016 consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale della procedura, non vi sarebbe infatti base per assumere l’impugnante non sarebbe divenuto aggiudicatario. Sicché si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, per tutelare un interesse (strumentale alla riedizione della gara), subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.

OFFERTA CONDIZIONATA INAMMISSIBILE (95)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la nozione di “offerta condizionata” ricorre nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante; in tal caso l'offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali all’imparzialità nella scelta del contraente e al buon andamento in ordine alla serietà dell'offerta e alla corretta esecuzione dell'appalto), la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato (cfr. Tar Torino, sez. II, 12 dicembre 2016, n. 1514).

“L’offerta dell'impresa partecipante, invero, può dirsi condizionata e, quindi, inammissibile, quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all'oggetto del procedimento ovvero ad elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato o comunque non sia univoca, come nella specie (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I 26 novembre 2009 n. 8082; Tar Umbria, sez. I, 13 aprile 2010, n. 239; Tar Campania, Salerno, sez. II, 25 marzo 2014, n. 606). In tal senso, va ribadito il principio generale in materia di gare pubbliche cui sopra è stato fatto cenno secondo cui le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all'Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi, anche se in ipotesi vantaggiosi per l'Amministrazione, vale a conferire all'offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l'esclusione dalla gara, e ciò a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un'espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili (cfr. Tar Piemonte, sez. I , 14 luglio 2011, n. 785)” (Tar Lazio, sez. II, 5 maggio 2016, n. 5268)”.

COSTI MANODOPERA INADEGUATI – GIUSTIFICAZIONI – NON POSSONO ALTERARE L’OFFERTA – OFFERTA INCOERENTE (83)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

Ritenuto che l’affermata erroneità dei costi afferenti alla manodopera è emersa solo in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta, non essendo tale circostanza univocamente desumibile dagli atti precedentemente prodotti dalla parte ricorrente, né essendo stata formulata alcuna dichiarazione integrativa finalizzata a correggere siffatto dato economico;

Ritenuto, altresì, che la sottostima del costo della manodopera ha determinato (come evidenziato dall’Istituto e non contestato dalla ricorrente) una significativa alterazione del risultato della gara, assicurando all’offerta del raggruppamento ricorrente la migliore percentuale di ribasso, così da attivare il giudizio di anomalia;

Ritenuto che, alla stregua delle considerazioni anzidette, le giustificazioni offerte dalla parte ricorrente costituiscono, nella sostanza, una inammissibile “modificazione strutturale dell’offerta” (art. 83, D. Lgs. n. 50 del 2016 – cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2082 del 2016), mediante l’allegazione di elementi estrinseci, del tutto avulsi rispetto alla proposta iniziale, la cui manifesta ed irreversibile insostenibilità economica costituisce semmai chiaro indice di una situazione di “grave incongruenza da cui consegue che l’offerta non si può considerare complessivamente coerente, né valutabile in termini economici e di affidabilità” (nota R.U.P. dell’11 luglio 2018, all. 10 del ricorrente);

Ritenuto che risulta parimenti infondata la censura con la quale viene sostanzialmente contestata la mancata attivazione di un’ulteriore fase di approfondimento delle ragioni che avrebbero determinato l’errata indicazione dei costi della manodopera (2.2), dovendosi considerare preclusa, nell’ambito del giudizio di anomalia, la modificazione di elementi essenziali dell’offerta (e tra di essi, in particolare, di quelli afferenti ai costi in questione), la cui condizione di incongruenza e di inaffidabilità risulta cristallizzata rispetto ai contenuti esposti nel momento della sua formale presentazione, senza che sussista la possibilità di variazioni o delle integrazioni postume, oggetto dell’interlocuzione auspicata dalla parte ricorrente, pena la violazione del principio della par condicio, garantita alle imprese partecipanti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1140 del 2018).

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - ESCLUSIONE (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il collegio ritiene di aderire a quel dato orientamento (definito “formalistico” dalla recente ordinanza di rimessione alla plenaria n. 6069 del 25 ottobre 2018 della quinta sezione del Consiglio di Stato) secondo cui, in estrema sintesi: 1. L’art. 95, comma 10, del codice appalti, prevede un obbligo legale inderogabile, a carico delle imprese partecipanti ad una pubblica gara, di indicare sempre nell’offerta economica gli oneri di sicurezza. E tanto a prescindere da una specifica indicazione in tal senso nella disciplina di gara, stante la capacità della norma primaria di eterointegrare la stessa lex specialis; 2. Né potrebbe attivarsi al riguardo il soccorso istruttorio atteso che un siffatto meccanismo non è applicabile, a norma dell’art. 83 del Codice Appalti, per le incompletezze riguardanti tra l’altro proprio l’offerta economica (cfr., ex multis, TAR Campania, Sezione Terza, 3 maggio 2017, n. 2358, la quale ritiene alla stregua di irregolarità essenziale la mancata indicazione nell’offerta di siffatti oneri).

CRITERI DI VALUTAZIONE – SPECIFICAZIONE SUB-CRITERI DOPO IL BANDO VA GIUSTIFICATA NEL BANDO - DETERMINAZIONE CRITERI PRIMA DELL’APERTURA OFFERTE (95.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La Direttiva 2014/25 ed il nuovo codice all’art. 95, comma 8, del cit. D.lgs. n. 50) ha previsto che, nei casi in cui in ragione del peculiare carattere di innovatività del futuro contratto, le Stazioni Appaltanti ritengano “…la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive”, chiaramente di natura tecnica o economica, l’Amministrazione possa prescinderne, indicando in sede di bando solo l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Al riguardo, la Corte giustizia UE (cfr. sez. IV, 14.07.2016, n. 6) ha ammesso che, in taluni casi, l’organo competente a valutare le offerte possa disporre di una certa libertà nell'esecuzione del suo compito e nella strutturazione del proprio metodo lavoro di esame e di analisi delle offerte presentate, ma tale possibilità concerne esclusivamente i casi nei quali, per la peculiarità del contratto, la determinazione di tali metodi non sia concretamente possibile “…per ragioni dimostrabili prima dell'apertura delle offerte”.

Il ricorso della Stazione Appaltante alla facoltà di specificare i sub-criteri in un momento successivo al bando, non solo deve essere dichiarato, giustificato e motivato nel bando stesso in relazione alla natura del contratto, ma in ogni caso la determinazione dei criteri deve comunque essere effettuata antecedentemente all’apertura delle offerte.

OBBLIGO INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Il Collegio ritiene, pertanto, di sottoporre, ai sensi dell’art. 99, comma 1 Cod. proc. amm., all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali: “1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

"BLOCCO DELLA GRADUATORIA" - RATIO (95.15)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Dispone il comma 15 del citato art. 95 che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”

Come rilevato dal Giudice di appello con particolare riguardo al coordinamento tra tale disposizione e l’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm., “…il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima.

Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta…” (cfr. Cons. Stato n. 2579/2018 cit.).

CRITERI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE – CRITERI OGGETTIVI DI VALUTAZIONE OFFERTE – NON PIU’ NETTA SEPARAZIONE – CASISTICA (95.6 – 95.13)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

… la ricorrente denuncia la presunta illegittimità del criterio di cui è causa (CAM), in quanto si tratterebbe in sostanza di un requisito soggettivo e non di un criterio valutativo, con conseguente inosservanza del noto principio delle gare pubbliche che vieta la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.

Sul punto deve però evidenziarsi che il succitato principio deve essere sempre applicato secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare la caratteristiche organizzative dell’impresa in relazione all’oggetto dell’appalto, soprattutto se tali criteri non sono preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico.

Infatti, lo stesso codice, all’art. 95 comma 13, consente alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta e che possono essere relativi, oltre che ad esempio al maggior “rating” di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa.

Anche la più recente giurisprudenza è orientata nel senso suindicato [cfr. la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 12.7.2018, n. 4283, per cui: <<…secondo una giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che può dirsi ormai prevalente, il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara debba essere interpretato cum grano salis (così, espressamente, Cons. St., sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5197)>>.]

Anche l’Autorità Anticorruzione (ANAC), nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa, approvate con deliberazione n. 2/2016, ammette che la separazione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta meno rigida rispetto agli indirizzi interpretativi più tradizionali.

Sono quindi possibili criteri valutativi di carattere soggettivo, che consentano di apprezzare meglio l’offerta, senza l’attribuzione a tali criteri di un carattere prevalente; in particolare l’ulteriore delibera ANAC n. 1091/2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, ammette la possibilità di valorizzare la certificazione ISO 14001.

Nel caso di specie, non appare certamente illogico o illegittimo premiare i processi aziendali attenti all’impatto ambientale, senza contare che il punteggio assegnato è di soli quattro punti sui settanta complessivi dell’offerta tecnica (cfr. ancora il disciplinare di gara, pagina 56 di 113), quindi una misura certamente minima.

CRITERI – PREFERENZA PER OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA – PREZZO PIU’ BASSO IN CASI SPECIFICI E MOTIVATATI (95 – 95.4 – 95.5)

CGA SICILIA SENTENZA 2018

La ricorrente correttamente allega, infatti, che nella disciplina recata dall’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 il criterio di aggiudicazione preminente è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, quello del massimo ribasso essendo ristretto alle sole specifiche ipotesi indicate dal comma 4 dell’articolo, in presenza delle quali questo secondo criterio –semplicemente- “può” essere utilizzato, in luogo di quello principale.

Viene rammentato, inoltre, che il comma 5 dello stesso articolo stabilisce, a conferma del ruolo marginale assegnato al criterio del minor prezzo nel nuovo codice degli appalti pubblici, che “Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione …”.

CARATTERISTICHE SOGGETTIVE DI PARTECIPAZIONE VALUTATE PER LA SELEZIONE DELL’OFFERTA – AMMISSIBILITA’ (95 – 95.6.E)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

7.6. Ancora una volta bisogna ricordare che, secondo una giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che può dirsi ormai prevalente, il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara debba essere interpretato cum grano salis (così, espressamente, Cons. St., sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5197).

(…) 7.7. Il dogma di una assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di prequalificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi dunque tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici, se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta.

7.8. L’attuale previsione dell’art. 95, comma 6, lett. e), del d. lgs. n. 50 del 2016, secondo cui tra i criteri di aggiudicazione possono rientrare anche «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto», consacra a livello di diritto positivo, per effetto della concomitante spinta del diritto eurounitario, quanto sin qui si è detto, in breve, circa questa linea interpretativa favorevole a tale commistione, già ampiamente delineatasi nella giurisprudenza amministrativa nel vigore del d. lgs. n. 163 del 2006.

7.9. E proprio questa ormai consentita commistione (nei limiti delineati), come ha ben rilevato la sentenza qui impugnata, si è realizzata nel caso di specie, ove, trattandosi di un servizio di lavaggio il quale prevede che le imprese ritirino la biancheria sporca, la conducano nel proprio stabilimento, la lavino e la riportino pulita, le caratteristiche degli stabilimenti e delle macchine usate per effettuare i lavaggi non è un requisito meramente soggettivo dell’impresa che partecipa, ma viene a costituire – legittimamente – un elemento di valutazione strettamente correlato all’oggetto della gara e afferente all’offerta tecnica, che questi presentano, condizionando l’esecuzione del contratto, che verrà realizzato.



SERVIZI ALTA COMPONENTE MANODOPERA – MODALITA’ DI AGGIUDICAZIONE – FAVOR PER OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA (95)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

… il Collegio osserva che il ricorso introduttivo è incentrato sulla violazione dei principi d’origine comunitaria e della normativa statale di riferimento, dettata dall’art. 95 d.lgs. n. 50/2016, che esprimono un netto favor nei confronti del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, consentendo di ricorrere all’aggiudicazione al minor prezzo/costo solo in casi tassativamente indicati e dietro adeguata motivazione.

Secondo quanto lamentato dalla ricorrente con i primi due motivi di ricorso, la stazione appaltante avrebbe, di fatto, aggirato il divieto di aggiudicare al prezzo più basso, previsto per i contratti relativi a servizi ad alta intensità di manodopera quali quelli di pulizia, adottando invece un criterio automatico di attribuzione dei punteggi che avrebbe appiattito le offerte tecniche e la possibilità di una loro valutazione discrezionale da parte della commissione, finendo per aggiudicare l’appalto in base alla sola offerta economica.

(…) La definizione in tal modo dei criteri in contestazione ha finito per “appiattire” la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima.

Al riguardo, va osservato che il servizio di pulizia in parola si esplica mediante una prestazione che è suscettibile di essere svolta con metodi, procedure, prodotti e strumenti diversificati, con profonde differenze per quanto riguarda non solo il prezzo e l’efficacia del servizio di pulizia, ma anche i costi sociali ed ambientali.

Una competizione basata unicamente sul prezzo può invero determinare esternalità negative, in quanto induce le imprese a utilizzare manovalanza non specializzata, prodotti a basso costo, andando evidentemente ad incidere sulla qualità del servizio reso alla PA e scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore, le quali, diversamente, ricorrendo ad un sistema premiante il rapporto qualità/prezzo delle offerte, potrebbero essere invece incoraggiate all’innovazione sotto il profilo organizzativo/tecnologico/produttivo etc.

(…) Nel caso in esame, il bilanciamento dell’utilizzo dei criteri discrezionali e tabellari è risultato, come visto, del tutto squilibrato in favore di quelli tabellari, a discapito dell’elemento progettuale, risultando, per l’effetto, illegittima la valutazione dell’offerta tecnica così operata, e, in via derivata, l’aggiudicazione disposta.

OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - EFFETTI - RIMESSIONE ALLA CGE (83.9 - 95.10)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Con ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, ha rimesso alla Corte di giustizia U.E. il seguente quesito interpretativo : “se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l‘offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente”.

La questione di interpretazione sollevata in tale procedimento assume rilievo anche nel presente giudizio, rendendone opportuna la sospensione c.d. impropria, al fine di evitare contrasti di giudicati, come accaduto, per tematiche assolutamente similari, nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006).

MODIFICA COSTI MANODOPERA - LIMITI (95.10)

TAR VENETO SENTENZA 2018

La presente quaestio iuris verte sulla problematica nascente qualora, ferma restando la separata indicazione dei costi della manodopera all’interno dell’offerta economica, risulti successivamente che l’offerente abbia commesso un errore in tale indicazione, non evidenziando nella voce “costi della manodopera” i soli costi della stessa, ma indicando erroneamente i costi “globali del servizio al netto dei costi per la sicurezza”, errore che viene pacificamente ammesso dal Consorzio odierno controinteressato (“In questa parte dell’offerta B ha commesso l’errore formale che gli viene oggi contestato”) e che è stato oggetto di chiarimenti in sede di giustificazioni rese alla stazione appaltante nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (nota del Consorzio B del 28 giugno 2018, doc. 5 del fascicolo di parte ricorrente).

Sul punto il Collegio, in aderenza ad un approccio sostanzialistico più volte fatto proprio anche dalla Corte di Giustizia, intende dare continuità a quell’indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n.2554, TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, 6 agosto 2018, n.5211) secondo cui non è possibile escludere dalla gara un concorrente qualora quest’ultimo, avendo correttamente presentato un’offerta economica tenendo in considerazione sia i costi della manodopera sia gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed avendo indicato separatamente entrambe le voci di costo all’interno della propria offerta economica, abbia commesso un mero errore formale nella indicazione numerica del costo della manodopera nell’offerta economica, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante all’interno del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tale errore formale venga rilevato come tale dalla medesima stazione appaltante, a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera (così come gli oneri di sicurezza aziendale) siano stati debitamente tenuti in considerazione e conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta economica, in tal modo giustificandosi la richiesta di chiarimenti ed il soccorso istruttorio, senza che tali chiarimenti, qualora unicamente rivolti ad evidenziare un mero errore formale di trascrizione numerica del costo della manodopera (o degli oneri di sicurezza aziendale) nell’offerta economica, possano essere intesi come indebita modifica della medesima offerta economica.

DISCREZIONALITÀ TECNICA DELLE COMMISSIONI DI GARA

TAR VENETO SENTENZA 2018

Il Collegio deve necessariamente premettere che, secondo giurisprudenza costante, i punteggi attribuiti dalla Commissione di gara agli elementi dell’offerta tecnica, così come la valutazione di congruità dell’offerta (che attiene al profilo economico della stessa), sono espressione di ampia discrezionalità tecnica e, in quanto tali, sfuggono al sindacato di legittimità, salvo che non siano macroscopicamente viziati da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento di fatto (Cfr. da ultimo, C.d.S., Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1294). Ne deriva che le censure della ricorrente sono ammissibili e suscettibili di essere esaminate nel merito nella misura in cui rispettano tali limiti, cioè sono volte a far emergere macroscopici vizi di illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento di fatto delle citate valutazioni discrezionali.

La Commissione ha valorizzato l’alternativa al doppio sensore con una valutazione tecnica, basata su nozioni scientifiche e dati esperenziali propri della disciplina di riferimento, che, in quanto non manifestamente irrazionale o illogica, considerata anche l’attribuzione di un punteggio pari alla metà di quello massimo attribuibile, non può essere ulteriormente sindacata da questo Tribunale, che non può entrare nel merito delle valutazioni tecniche e sostituirsi ai giudizi della Commissione.

COSTI SULLA SICUREZZA NON PREVISTI NELLA LEX SPECIALIS DI GARA - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CARENZA (83.9 - 95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto solo nel caso in cui si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori.

Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale ma solo formale. In questa ipotesi, il soccorso istruttorio – almeno nei casi in cui l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza non prevedendolo negli atti di gara – è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Tali principi, sicuramente validi per le gare bandite anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, sono stati ritenuti applicabili anche alle gare bandite sotto il vigore del nuovo Codice alla luce dei principi enunciati e ribaditi della Corte di Giustizia (v. in tal senso Delibera ANAC n. 27/2017, TAR Sicilia, Catania, sez. III, sent. n. 3217/2016 e TAR Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n. 912/2017).

In particolare, viene precisato che il disposto di cui all’articolo 83, comma 9, del d.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale «afferenti all'offerta tecnica ed economica», dopo l’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza del 10 novembre 2016 debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Ne consegue che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta.

Tuttavia, come evidenziato nel parere di precontenzioso n. 1098 del 25 ottobre 2017, le richiamate pronunce «sono fondate su due presupposti indefettibili: il primo è che la legge di gara non abbia espressamente previsto alcun obbligo di separata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale e il secondo è che non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale».

Nel caso in esame, la lettera d’invito prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione nell’offerta, a pena di esclusione, de “gli oneri aziendali relativi all’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 2) e il modulo MEPA per la redazione dell’offerta economica recava un apposito spazio per l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali che, nel caso dell’offerta della società A e C. S.a.s, non è stato compilato.

Non pare pertanto che possa sostenersi che l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza, obbligo che, anzi, è stato esplicitato in modo evidente e facilmente comprensibile.

Secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato, una simile previsione della lettera d’invito, in quanto clausola esecutiva di una norma di legge anche nelle sue conseguenze espulsive, “costituisce un elemento essenziale e non ambiguo dell’offerta economica non rimediabile per il suo carattere con il soccorso istruttorio, andando altrimenti ad incidere sulla par condicio” (Consiglio di Stato, 12 marzo 2018, n. 1555).

Inoltre, per quanto consta, non risulta che la stazione appaltante abbia avuto modo, nel corso della procedura di gara, di prendere cognizione dell’esistenza e/o congruità, nell’ambito dell’offerta economica, dei costi di sicurezza aziendali, così da escludere che sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.

Ne consegue che, in base ai principi sopra menzionati, nel caso in esame la stazione appaltante non avrebbe potuto esperire il soccorso istruttorio (cfr., in termini, pareri di precontenzioso n. 1098 del 25 ottobre 2017 e n. 479 del 23 maggio 2018 e Consiglio di Stato, 12 marzo 2018, n. 1555). "

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e C. S.a.s./Azienda Sanitaria Provinciale di B –Lavori di rifacimento della pavimentazione del reparto UTIC e sistemazione reparto di cardiologia del P.O. di B –– Importo a base di gara: euro 171.802,76 - S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di B.

FORMULA MATEMATICA -MODIFICA POST APERTURA OFFERTE - ILLEGITTIMA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

La commissione giudicatrice non può (dopo la presentazione delle domande e l’apertura delle buste) modificare la formula aritmetica dettata dal bando, ancorché incompleta o inapplicabile, e procedere all’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica, in quanto tale condotta della commissione pregiudica l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti, con conseguente illegittimità dell’intero procedimento di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978); pertanto nel caso di specie la mera modifica della formula aritmetica prevista dal bando mediante l’inversione del numeratore e del denominatore deve ritenersi sufficiente ai fini del determinare l’illegittimità della procedura e il conseguente annullamento della determina di aggiudicazione oggetto di impugnazione, al di là dell’intento del bando stesso, e tenuto conto della poca chiarezza del riferimento del bando stesso al prezzo più basso ed in particolare se dovesse intendersi il prezzo migliore per l’amministrazione aggiudicatrice o peggiore, perché con ribasso più basso.

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI PER LA MANODOPERA - ESCLUSIONE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 95, comma 10, entrato in vigore il 20 maggio 2017 e ratione temporis applicabile a questa gara, dispone: «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)».

Prima del d.lgs. n. 56 del 2017, la disposizione era del seguente tenore: «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro».

Alla luce di siffatte previsioni, vanno immuni dalle addotte censure le statuizioni della sentenza impugnata in punto di obbligatorietà, allo stato, della separata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri anzidetti. Si tratta da un lato (per i costi della manodopera) di informazioni che solo l’operatore economico, datore di lavoro, può conoscere, sicché non possono formare oggetto di una precostituita modalità di computo ed imposizione, ai fini dello scorporo dal prezzo; da un altro (per gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) di costi interni aziendali dell’impresa, da quantificarsi in rapporto all’offerta economica e all’organizzazione propria e autonoma dell’impresa concorrente.

Per tali ragioni, corretto è l’assunto della sentenza che bene ha rilevato che, in difetto di una separata indicazione, verrebbe meno l’obiettivo della norma e della previsione della lex specialis (che nel caso espressamente richiedeva, a pena di esclusione, l’osservanza dell’adempimento), che “è evidentemente quello di verificare il rispetto delle prescrizioni in materia di retribuzione, assicurazione obbligatoria e sicurezza del lavoro”. Sicché non è dato ritenere che sia stata violata una disposizione dal carattere meramente formale ed inidonea a determinare una vera incertezza sul contenuto dell’offerta economica o un’inammissibile sua alterazione.

Nel caso di specie, a fronte dell’espressa previsione contenuta nel codice dei contratti pubblici del 2016, ratione temporis applicabile alla fattispecie, e alla chiara disposizione di lex specialis che espressamente richiedeva siffatta specifica indicazione dei costi della manodopera e degli oneri suddetti a pena di esclusione, non vi è ragione di dubitare dell’illegittimità della riammissione delle imprese, prima escluse, che tale materiale separazione avevano omesso nella propria offerta.

Va osservato che l’offerta economica esclusa riporta la dichiarazione di un solo valore, non risultando quantificati né quantificabili i costi e gli oneri suddetti, costituenti elemento essenziale dell’offerta. Questa risulta perciò difettosa ed incerta per inosservanza di un precetto imperativo che impone un determinato adempimento, ribadito con l’espressa comminatoria di esclusione anche dalla lex specialis (le cui previsioni non sono state impugnate): dette omissioni non sono, dunque, sanabili con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante; essa a tenore dell’art. 83, comma 9, non può farvi ricorso per consentire di integrare o regolarizzare le mancanze, le incompletezze ed ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica.

MODIFICA DELL'IMPORTO INDICATO DALL’OFFERENTE IN RELAZIONE AI COSTI PER LA MANODOPERA IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONE DELL’ANOMALIA (97.6)

SENTENZA 2018

Il principio della immodificabilità della offerta economica sancito ora dall’art. 83 comma 9 del codice si riferisce alle dichiarazioni negoziali di volontà e non anche a quelle di scienza che riguardano giustificazione economica della offerta mediante scomposizione delle voci di costo (Consiglio di Stato, sez. V, 16/03/2016, n. 1049).

Con riguardo a queste ultime occorre far riferimento alla consolidata massima giurisprudenziale secondo cui il giudizio sull'anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso anche alla luce di compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, con il limite della radicale modificazione della composizione dell'offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l'equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni) (Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10/03/2016 n. 962 Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; Cons. St., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).

Nel caso di specie il predetto limite non risulta essere stato superato.

La modifica dell’importo relativo al costo della manodopera, infatti, non ha, infatti, determinato un radicale sconvolgimento del quadro economico inizialmente prospettato atteso che il costo del personale, benché ridotto da Euro 111.600 a Euro € 99.174,00 rimane comunque la voce passiva assolutamente preponderante come è normale in un appalto di servizi alla persona.

Secondo la ricorrente la recente modifica dell’art. 97 comma 6 del codice nella parte in cui prevede non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (che si coordina al comma precedente che non ammette giustificazioni in relazione a trattamenti retributivi inferiori) avrebbe parificato quanto a immodificabilità la indicazione del costo della manodopera a quella degli oneri per la sicurezza per i quali parimenti non sono ammessi scostamenti al ribasso.

Ritiene tuttavia il Collegio di aderire ad una interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di dichiarazione previsto dalla legge relativamente ad entrambe le voci di costo.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, infatti, la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza non produce la automatica esclusione dell’offerta qualora l’impresa li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo (Consiglio di Stato, sez. III, 27/04/2018, n. 2554).

Allo stesso modo anche un erronea indicazione del costo della manodopera non può comportare l’esclusione qualora risulti (o non sia contestato) che i salari pagati dall’impresa non siano inferiori a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge così come prevede il comma 6 dell’art. 97 del codice.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO AGGIUNTIVO PER IL CONCORRENTE CHE ABBIA ACQUISITO LA DISPONIBILITÀ DELLA SEDE OPERATIVA NEL RAGGIO INDICATO DALLA LEX SPECIALIS DAL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - ILLEGITTIMITÀ’

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2018

L’attribuzione di un punteggio aggiuntivo per il concorrente che abbia acquisito la piena disponibilità della sede operativa all’interno del raggio indicato già a partire dal momento della presentazione dell’offerta risulta contrario ai principi e alle disposizioni comunitarie ed interne sia con riferimento ai principi generali di eguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, economicità, libera concorrenza e favor partecipationis, la cui applicabilità in materia di appalti è espressamente sancita dagli artt. 30 e 95 del D.Lgs. n. 50/2016 , sia con riguardo ai principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi previsti dalla disciplina comunitaria (artt. 54-57 TFUE), oltre che con i canoni costituzionali di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

La previsione della lex specialis oggetto di contestazione deve essere interpretata nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.

Nell’ambito di una procedura telematica aperta, l’iter di esame e valutazione delle offerte, previsto dal d.lgs 50/16 prevede che, dopo la preliminare fase di verifica dei contenuti dell'offerta, si passa alla seconda fase di valutazione delle offerte tecniche. A tale seconda fase provvede l'apposita Commissione tecnica che, in una o più sedute riservate, verifica la conformità tecnica delle offerte e valuta le stesse, assegnando i relativi punteggi sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara. Completato l'esame dell'offerta tecnica, l'amministrazione procede, nuovamente in seduta pubblica, ad informare i partecipanti delle valutazioni compiute, a dare notizia di eventuali esclusioni e a dare lettura dei punteggi assegnati dalla Commissione sulle offerte tecniche dei concorrenti non esclusi. È nell’ambito di questa fase che la Commissione deve, eventualmente, richiedere i chiarimenti necessari per valutare le offerte tecniche. Quindi, verificata l'integrità dei plichi contenenti le buste con le offerte economiche (e l'integrità delle singole buste), l'amministrazione procede all'apertura delle stesse con la lettura delle singole offerte, con l'indicazione dei ribassi offerti e dei conseguenti prezzi netti e la determinazione (matematica) dei punteggi connessi ai prezzi. Il seggio di gara formula, quindi, la graduatoria finale sulla base della somma dei punteggi assegnati per l'offerta tecnica e per l'offerta economica e, conclusivamente, procede all'aggiudicazione dell’appalto in favore dell'offerta che ha raggiunto il maggiore punteggio complessivo.

La necessità che si addivenga ad una determinazione compiuta e finale con riferimento alle offerte tecniche prima che siano aperte e conosciute le offerte economiche discende dal fatto che è necessario <> (T.A.R. Lazio, sez. II, 23/02/2018, n. 2108).

Nel caso di specie, la stazione appaltante, in violazione dell’iter procedurale sopra detto, dopo aver già esaminato e valutato sia le offerte tecniche che quelle economiche, ha prima richiesto a parte ricorrente di precisare le modalità operative della propria offerta, poi sulla base dei chiarimenti acquisiti, ha illegittimamente modificato il punteggio tecnico e rideterminato la graduatoria.

OFFERTA - MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA ED ONERI SICUREZZA - EFFETTI (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

L’indicazione degli oneri di cui al citato comma 10 dell’art. 95, ivi inclusi i costi della manodopera, costituisce un elemento indefettibile dell’offerta, la cui omissione ne determina l’incompletezza, non sanabile attraverso il soccorso istruttorio, cui consegue l’esclusione del concorrente, anche in mancanza di una specifica sanzione espulsiva da parte della lex specialis di gara.

È stato infatti specificato che la disposizione configura un ineludibile obbligo legale – a presidio del principio di solidarietà generale – da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, con possibile alterazione dei costi al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite al servizio (TAR Salerno, Sez. I, n. 1527 del 25/10/2017).

L’esclusione del concorrente che abbia omesso la dichiarazione è peraltro ritenuta doverosa anche nell’ipotesi di silenzio da parte della lex specialis di gara, che deve ritenersi sul punto eterointegrata dalla norma imperativa (ex art. 1339 c. c.); la disposizione di cui all’art. 95, co. 10 è infatti “una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico)” (TAR Catanzaro, sez. I, n. 337 del 07/02/2018).

COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI - AMMESSO (95.10)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2018

La giurisprudenza ha da tempo chiarito che un’offerta non può ritenersi anomala ed essere esclusa da una gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 30.3.2017, n. 1465; Id., Sez. III, 9.12.2015, n. 5597; Id., Sez. V, 18.6.2015, n. 3105). Anche con riferimento alle ipotesi in cui la normativa di gara preveda la c.d. “clausola sociale”, è ormai consolidata la giurisprudenza secondo cui quest’ultima non può rappresentare un vincolo rigido a carico dell’aggiudicataria, perché un conto è il numero di lavoratori del precedente gestore da assumere, proprio in virtù della predetta clausola, un altro è il loro impiego nell’ambito dell’organizzazione delle risorse basata sulla logica imprenditoriale propria di ciascuna impresa. È, infatti, facoltà del subentrante appaltatore armonizzare le mutate esigenze tecnico - organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, avuto riguardo alle condizioni professionali di utilizzo del personale impiegato e l’organizzazione della propria impresa, il che esclude automatismi di sorta nella fase di passaggio di cantiere (tra le tante, si vedano Cons. Stato, Sez. III, 30.3.2016, n. 1255; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 31.1.2017, n. 672). Quanto al profilo concernente l’omessa indicazione dei costi della manodopera, la questione concerne la corretta interpretazione dell’obbligo di separata indicazione nelle offerte economiche degli oneri di sicurezza interni e dei costi della manodopera di cui al citato art. 95. In particolare ci si chiede se in tema di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e, a seguito del decreto correttivo al Codice, anche dei costi della manodopera, l’art. 95, comma 10 del D.Lgs. 50/2016 abbia introdotto o meno un vero e proprio obbligo di dichiarazione separata degli stessi nelle offerte economiche, anche in ipotesi di silenzio del bando e senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di offerte incomplete. Sul punto il collegio ritiene che la sanzione espulsiva operi solo nel caso in cui il bando richieda la specifica e separata indicazione dei costi della manodopera, mentre in assenza di una tale previsione sarebbe ammesso il soccorso istruttorio. Ciò qualora si contesti, come nel caso in esame, che nell’offerta presentata non sia stata specificata dettagliatamente la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri (c.d. carenza di ordine formale), ma non anche che la stessa sia stata formulata senza considerare tali costi nel prezzo finale (c.d. carenza di ordine sostanziale, insanabile). In tal senso TAR Puglia, Lecce, sez. III, ord. 73/2018 secondo cui “nel caso in esame la “lex specialis” non prevedeva la separata indicazione del costo della manodopera (ma solo degli oneri di sicurezza), né la modulistica MEPA da utilizzare nella procedura in discussione consentiva l’indicazione di tale specifica voce (chiedendo anzi espressamente la sola indicazione degli oneri di sicurezza), sicché correttamente la controinteressata non è stata esclusa, avendo essa comunque considerato il costo della manodopera nell’offerta economica complessiva inizialmente presentata, facendone peraltro successiva indicazione separata dopo la legittima richiesta di chiarimenti in tal senso da parte della stazione appaltante”.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - NO IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4 del 26 aprile 2018, ha chiarito, ribadendo e corroborando, sul punto, il tradizionale orientamento giurisprudenziale, che né il pregresso regime normativo (fondato sul principio dell’equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, la cui scelta restava rimessa alla responsabile discrezionalità della stazione appaltante: cfr. art. 81, commi 1 e 2 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) né l’attuale quadro ordinamentale (che per contro, sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014, ha scolpito un obiettivo favor per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prefigurando un “sistema di gerarchia” tra i metodi di aggiudicazione, che si impone, come tale, alla stazione appaltante: cfr. art. 95 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: e ciò in quanto, “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario”, onde, a diversamente opinare, si finirebbe per imporre all’offerente l’implausibile onere di denunciare la clausola del bando “sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità”.

Il Collegio si conforma “al principio, giustamente richiamato nella sentenza impugnata, per cui “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2507/2016). È chiaro, in siffatta prospettiva, che accettare (senza fare acquiescenza) e contestare (riservandosi l’impugnazione) sono due facce della stessa medaglia: in ogni caso, il concorrente non può vedersi preclusa (nel primo caso) la successiva impugnazione e (nel secondo caso) la partecipazione alla gara. Che tale ricostruzione dell’effettivo (ed accettabile) significato della clausola in questione discenda, in più generale prospettiva, dalla valorizzazione del generale canone conservativo degli effetti giuridici (che il primo giudice ha richiamato per il tramite dell’art. 1367 c.c.), è considerazione che può ritenersi di per sé esatta e che vale, in ogni caso, a corroborare le raggiunte conclusioni.

OBBLIGO DI INDICARE IN SEDE DI OFFERTA ECONOMICA COSTI DELLA MANODOPERA E ONERI DI SICUREZZA - SUSSISTE ANCHE IN IPOTESI DI SILENZIO DEL BANDO (95.10)

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, innovando rispetto al regime di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, ha imposto l’obbligo per tutti gli operatori economici di indicare in sede di offerta economica i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a) del d.lgs. n. 50 del 2016).

Sebbene la questione non sia pacifica in giurisprudenza, un orientamento interpretativo, al quale ha aderito anche questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio diversamente dal sistema previgente, trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (TAR Umbria, 22 gennaio 2018, n. 56; inoltre, ex multis, TAR Sicilia, Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; TAR Umbria, 17 maggio 2017, n. 390; TAR Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34; TAR Molise, 2016, n. 513; TAR Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; TAR Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; TAR Campania, Napoli, 2017, n. 2358; Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Ciò posto, osserva in linea generale il Collegio che, anche in assenza di un’esplicita previsione di richiamo alla previsione imperativa e cogente dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, opererebbe l'istituto della eterointegrazione del bando di gara in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione (c.f.r., C.d.S., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).

COSTI MANODOPERA – NECESSARI PER CALCOLO ANOMALIA E FORMULAZIONE OFFERTA CONSAPEVOLE – OMISSIONE - ESCLUSIONE (95.10)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2018

L'indicazione separata del costo della manodopera, ex art. 95, c. 10 del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), è necessaria non solo ai fini della successiva verifica dell'anomalia ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell'offerta economica, al fine di formulare un'offerta consapevole e completa. Ne consegue che l'indicazione si configura come prescrizione di legge da rispettare a pena di esclusione (art. 83, c. 8, penultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016). Altresì, è inammissibile il soccorso istruttorio, che il codice dei contratti vigente non ammette in tutte le ipotesi di incompletezze e irregolarità relative all'offerta economica, in quanto l'indicazione dei costi della manodopera costituisce un elemento dell'offerta economica come precisato espressamente dall'art. 95, c. 10, cit..

SULLA LEGITTIMITÀ DELLA FORMULA INVERSAMENTE PROPORZIONALE (95)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

Nelle gare pubbliche la formula, da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica, può essere scelta discrezionalmente dalla Pubblica amministrazione sia nella definizione dei criteri, da utilizzare quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia nella individuazione delle formule matematiche da usare per l’attribuzione del punteggio” (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, 7.8.2017, n. 2639) e, in ogni caso la formula proporzionale inversa ha pari dignità logico – giuridica di quella diretta, pure per le offerte tecniche, ai fini della ripartizione dei punteggi, e non lede né la par condicio, né la trasparenza e il buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2012 n. 3781).

OBBLIGO COSTI MANODOPERA – OMISSIONE - ESCLUSIONE IPSO IURE A PRESCINDERE DAL FATTO CHE LA CONSEGUENZA ESCLUDENTE VENGA CITATA NEGLI ARTT. 83 E 95 (83 - 95)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Per quanto concerne, poi, le conseguenze espulsive della disposizione di cui all’art. 95, co. 10, D. Lgs. n. 50/2016 ss.mm. (del pari negate da parte ricorrente), cui il chiarimento della Stazione Appaltante si limita a dare esecuzione, questo Tribunale aderisce all’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui, alla mancata indicazione dei costi della manodopera (e degli oneri di sicurezza aziendali), consegue tout court l’esclusione della ditta concorrente dalla gara.

Ciò in quanto, ad integrazione di quanto esposto al paragrafo precedente, da un lato, l’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016 ss.mm., unitamente all’univoca portata della disposizione di cui all’art. 95, cit., non ammette che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di “incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale” afferente all’offerta economica, dovendosi ritenere tale, nello specifico, l’omessa indicazione dei costi della manodopera (costi, peraltro, strumentali ai doveri normativamente imposti di salvaguardare i diritti dei lavoratori e, in particolare, il diritto all’equa retribuzione, costituzionalmente garantito, e il diritto alla sicurezza sul lavoro). In altri termini, “una volta accertato che tale obbligo di indicazione è chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice” (Consiglio di Stato, Sezione V, 07.02.2018, n. 815, cit.; T.A.R. Puglia, Lecce, III, 13.4.2018, n. 642, cit.). Dall’altro lato, vale “il principio per cui l’esclusione dalla gara va disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano ‘adempimenti doverosi’ o introducano, comunque, ‘norme di divieto’, pur senza prevedere espressamente la sanzione dell’esclusione (così, da ultimo, il T.A.R. Calabria Catanzaro nella citata sentenza n. 332 del 2018: <>)” (T.A.R. Puglia, Lecce, II, 18.05.2018, n. 836, cit.; nello stesso senso T.A.R. Lazio, Roma, III, 5.06.2013, n. 5625, cit.).

ONERI DELLA SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA - ONERE DI INDICAZIONE - DIVIETO DI SOCCORSO NELL’IPOTESI DI OMESSA INDICAZIONE (95.10)

TAR SICILIA CT SEGNALAZIONE 2018

Come (..) affermato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 08-05-2018, n. 3079), per le gare indette sotto l'egida del nuovo codice dei contratti pubblici (come quella che qui viene in rilievo), non sono più rinvenibili le condizioni perché possa darsi ingresso al soccorso istruttorio nell'ipotesi di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e/o dei costi della manodopera: ciò, in quanto il nuovo codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo di indicazione, esprimendosi in maniera chiara ed univoca sulla necessaria quantificazione dei suddetti oneri e costi già in sede di predisposizione dell'offerta economica. Non appare, quindi, possibile una determinazione dei costi della manodopera “per relationem”, avuto riguardo all’inserimento nel bando della cosiddetta clausola sociale, anche tenuto conto che l’obbligo di assunzione del personale già impiegato non determina automaticamente un identico costo lordo da sostenere per i dipendenti da assumere, potendo, in ipotesi, l’impresa interessata usufruire di sgravi o agevolazioni fiscali o contributive di cui non beneficiava la precedente affidataria del servizio.

OMISSIONE ONERI SICUREZZA – ESCLUSIONE O SOCCORSO ISTRUTTORIO – DIPENDE DAL FATTO CHE GLI ONERI SIANO STATI CONSIDERATI O MENO NEL PREZZO OFFERTO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

<>; viceversa quando “non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”;

(..) detto approdo è stato, anche di recente, condiviso dai giudici d’appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 17/1/2018 n. 264);

(..) anche nelle gare bandite sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d’appalto, degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II-ter – 20/7/2017 n. 8819);

(..) quindi, se l’omissione ha natura formale – non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né, tanto meno, la sostenibilità del prezzo offerto, né la congruità dei costi stessi – viene necessariamente in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I – 16/1/2018 n. 43);

(..) nella vicenda controversa, siamo viceversa in presenza di un’omissione sostanziale, dal momento che nei giustificativi il valore è stato modificato da 0 € in 2.240 €, con inammissibile modifica della composizione dell’offerta;

OFFERTA ECONOMICA – VARIANTI MIGLIORATIVE – VANNO INDICATE NELL’OFFERTA – OMISSIONE NON SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 – 95.14)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

È principio consolidato che l’integrazione a mezzo soccorso istruttorio nelle gare per l’affidamento di contratti pubblici di appalto è ammissibile per la produzione dei documenti che attestino requisiti soggettivi di partecipazione già posseduti dalle imprese concorrenti, mentre non può essere ammessa per l’integrazione o la precisazione dell’offerta che non risulti chiara dalla documentazione già presentata. (..)

L’ermeneusi giurisprudenziale (cfr. Cons.St., III, 17.6.2016 n. 2684; id., V, 15.2.2016 n. 627; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 16.1.2015 n. 181; T.A.R. Lazio, III, 8.6.2017 n. 6791) trova riscontro nel dato normativo di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, che ammette il soccorso istruttorio per sanare irregolarità, mancanze e incompletezze degli elementi di gara con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, e - con specifico riguardo alle voci di nuovo prezzo, nell’offerta economica, delle varianti progettuali migliorative - nel parere dell’A.N.AC. n. 7 dell’8.2.2012.

Nel caso di specie, poi, l’art. 41 del capitolato speciale esige l’indicazione nell’offerta economica dei costi delle varianti migliorative autorizzate ai sensi dell’art. 95 del nuovo codice dei contratti pubblici. Quest’ultima norma al comma 14 dispone che l’autorizzazione delle varianti migliorative da parte degli enti appaltanti deve contenere l’indicazione negli atti di gara dei requisiti minimi che le varianti stesse debbono rispettare e che solo le varianti che rispondono a detti requisiti minimi possono essere prese in considerazione.

Occorre considerare che l’indicazione del costo di ciascuna variante contribuisce al giudizio di congruità dell’offerta. In questo caso ammettere una valutazione postuma di congruità, con integrazione istruttoria dell’elemento di costo mancante, comporta il rischio di alterazione della parità tra i concorrenti, giacché l’impresa richiesta dell’integrazione potrebbe, fermo il ribasso complessivo offerto, modulare il prezzo di ciascuna variante proposta alla luce della conoscenza assunta, a buste aperte, dei costi delle varianti offerte dalle altre concorrenti.

Non è sufficiente, dunque, diversamente da quanto sostiene la difesa del Comune di Torrice nella memoria conclusiva, che gli oneri economici delle migliorie trovino compensazione nella complessiva offerta economica, ma per un adeguato giudizio di congruità dell’offerta di variante è necessario che il relativo costo sia contenuto tra i documenti di offerta prodotti in gara al fine di garantire il rispetto del principio di parità tra i concorrenti, il quale sarebbe messo a rischio ove fosse consentita ad alcuno di essi l’integrazione postuma degli elementi di offerta mancanti o incompleti.

CONCESSIONE DI ACQUE MINERALI - APPLICAZIONE CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI - ESCLUSIONE (4)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2018

Occorre premettere che l’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Per le sole concessioni di lavori pubblici o servizi gli artt. 164 e seguenti del d.lgs. n. 50 del 2016 stabiliscono l’applicazione condizionata del regime dei contratti pubblici purché compatibile con le relative procedure ed ove sussistano specifici presupposti (art. 164, comma 2).

Venendo in rilevo, nel caso in decisione, la concessione a fini di sfruttamento economico di un bene demaniale, qual è la sorgente idrica, non trova applicazione la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016.

Conseguentemente l'art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 può applicarsi alla gara per cui è causa solo se richiamato dall’avviso quale autovincolo discrezionalmente assunto dall’amministrazione concedente.

OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2018

È legittimo il provvedimento mediante il quale la stazione appaltante, dopo aver esercitato il soccorso istruttorio, ha disposto l’aggiudicazione della gara in favore di una impresa che, pur avendo computato i costi per la manodopera nell’offerta, non aveva provveduto ad esplicitarne separatamente il quantum.

In tal caso il soccorso istruttorio è doveroso perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Nell’ipotesi di omessa esplicitazione nell’offerta dei costi della manodopera, l’esclusione dalla gara può essere disposta soltanto laddove, a seguito del soccorso istruttorio, risulti che l’operatore economico abbia sostanzialmente integrato ovvero complessivamente rimodulato l’offerta originaria al solo fine di ricomprendervi la quota relativa alla manodopera, superando i limitati aggiustamenti consentiti durante la fase di verifica di congruità.

OFFERTA ECONOMICA – MANCATA INDICAZIONE SEPARATA DEGLI ONERI DELLA SICUREZZA – LEGITTIMO IL RICORSO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10 – 83.9)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

In giurisprudenza (T.A.R. Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525) si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95 comma 10 e 83 comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

(..) Allo stato il Collegio, rivisitando l’opinione già espressa dalla Sezione all’indomani della entrata in vigore del Correttivo, ritiene preferibile aderire all’orientamento (si veda: TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95 comma 10 nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.

(..) Vero è che nel caso di specie la Stazione appaltante ha ritenuto l’offerta anomala solo alla luce degli ingentissimi costi della sicurezza aziendale indicati dalla ricorrente, tale da superare abbondantemente il valore complessivo dell’appalto: appare dunque ragionevole il comportamento della Centrale Unica di Committenza che, una volta ricevuta conferma del fatto che in realtà gli oneri della sicurezza riferibili alla esecuzione del servizio oggetto di gara erano contenuti in un importo compatibile con il valore dell’appalto, ha ritenuto l’offerta attendibile senza ulteriori indagini.

OPERAZIONE DI RIPARAMETRAZIONE - DEVE ESSERE ESPRESSAMENTE PREVISTA DALLA LEGGE DI GARA (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Questo Consiglio di Stato, con il parere 30 marzo 2017, n. 782, ha avuto modo di sottolineare come l’offerta economicamente più vantaggiosa garantisce meglio la valutazione dell’aspetto qualitativo ed evita che la competizione si concentri esclusivamente sulla riduzione dei costi. Ed ancora, l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con le Linee Guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha sottolineato che “la determinazione dei punteggi da attribuire a ciascuna componente dell’offerta, a ciascun criterio o subcriterio è rimessa alla stazione appaltante che deve tener conto delle specificità dell’appalto e, dunque, dell’importanza relativa della componente economica, di quella tecnica e dei relativi profili oggetto di valutazione”.

L’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto è più dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911; IV, 20 aprile 2016, n. 1556).

Il Collegio non ha motivo di discostarsi dall’orientamento già espresso da questo Consiglio con la sentenza n. 2852 del 2017 della Sezione V, richiamata dal comune appellante.

Con la menzionata sentenza si è, condivisibilmente, evidenziato che: “nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta più vantaggiosa, l'obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio riparametrazione ha la funzione di ristabilire l'equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell'offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l'operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice.

Infatti, la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l'equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell'offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione”.

VERBALIZZAZIONE DELLA COMMISSIONE – VERBALIZZAZIONE SINGOLI PUNTEGGI – ESCLUSIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

In assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - CRITERI DI CALCOLO PUNTEGGI - INTERPOLAZIONE LINEARE - CRITICITÀ (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Circa il metodo c.d. dell’interpolazione lineare come criterio di valutazione di assegnazione del punteggio al prezzo è suggerito dalle Linee Guida ANAC n. 2 emanate con la determinazione 21 settembre 2016, n. 1005, va osservato che tale metodo è solo uno dei metodi indicati dall’ANAC: la quale, peraltro, ne mette in rilievo gli inconvenienti, affermando testualmente: “Tale metodo di calcolo presenta l’inconveniente, più volte evidenziato, di poter condurre a differenze elevate anche a fronte di scarti in valore assoluto limitati; ciò si verifica quando il ribasso massimo rispetto al prezzo a base di gara è contenuto; accentua inoltre la concorrenza, inducendo a formulare offerte aggressive”.

FORMULA VALUTAZIONE OFFERTA - LEGITTIMITA'

TAR VENETO SENTENZA 2018

Il disciplinare di gara, per l’attribuzione del punteggio relativo al prezzo, prevedeva la seguente formula: 60 x prezzo più basso / prezzo ditta (pag. 23 del disciplinare di gara). La legittimità di tale formula matematica è stata sancita recentemente dal Consiglio di Stato con ragionamento che il Collegio condivide: “Si osserva al riguardo che la formula utilizzata dalla stazione appaltante al fine di attribuire il richiamato punteggio (X = Pi x C / Po, laddove ‘Pi indica la migliore offerta economica; C indica il punteggio economico e Po indica l’offerta del singolo candidato), pur se opinabile, non risulta affetta dai lamentati profili di irragionevolezza.

Del resto, in base a un consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 10 agosto 2016, n. 3579; id., V, 29 ottobre 2014, n. 5375; id., V. 15 luglio 2013, n. 3802).

Vero è che la formula utilizzata nel caso in esame finisce per non determinare eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), ma è anche vero che essa garantisce pur sempre un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio.

Non può del resto ritenersi (al contrario di quanto sembra ritenere l’appellante) che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso.

Si osserva, del resto, che anche l’adesione a tale criterio (in se, idoneo ad attribuire sempre e comunque l’intero range del punteggio a disposizione per la componente economica, come auspicato dall’appellante) determinerebbe l’effetto – anch’esso opinabile – di produrre ingiustificate ed ‘estremé valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali” (Cons. Stato, Sez.V, sent. 10 aprile 2018, n.2185).

VALUTAZIONE OFFERTA - CRITERI PREDETERMINATI - DISCREZIONALITA'

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2018

In presenza di contestazioni che, come nella specie, investano la valutazione dell'offerta tecnica mediante attribuzione di un mero punteggio numerico, il giudizio può essere considerato correttamente effettuato, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere un’ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria. Ciò esime la Sezione da una disamina comparativa ed al contempo ponderale delle offerte, occorrendo, ai fini del decidere, solamente la dimostrazione della non equivalenza delle offerte, e della non manifesta irragionevolezza della valutazione tecnica compiuta dall’Amministrazione. In ogni caso il giudice, una volta accertati in modo pieno i fatti attraverso il processo logico-valutativo svolto dall’amministrazione in base alle regole tecniche o del buon agire amministrativo, anch’esse sindacabili, se ritiene corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili le valutazioni operate, non può spingersi oltre, fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe egli la titolarità di un potere riservato all’amministrazione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 4 febbraio 2014, n. 505; V, 25 gennaio 2016, n. 220).

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - MOTIVO DI ESCLUSIONE (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

L’Autorità ha ritenuto applicabile anche alle gare bandite sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016 il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e n. 20/2016 secondo cui gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso in cui si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo”, in quanto andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza. Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale ma solo formale. In questa ipotesi, il soccorso istruttorio - almeno nei casi in cui l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza non prevedendolo negli atti di gara - è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (Parere di precontenzioso n. 2 dell’11 gennaio 2017, n. 226 del 1° marzo 2017; n. 1081 del 25 ottobre 2017; n. 71 del 24 gennaio 2018).

Ciò posto, si osserva che nel caso in esame, a differenza dei casi oggetto dei citati pareri, la lex specialis ha previsto espressamente che «ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice, nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» (Paragrafo 13 – Documentazione – Busta C) Offerta economica del bando). E l’Allegato 10 – Modello offerta economica, nel prevedere un apposito schema di dichiarazione dei costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza, ha rappresentato in modo inequivocabile la necessità di indicare i costi in parola separatamente dall’offerta economica. Non pare pertanto che possa sostenersi che l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza, obbligo che, anzi, è stato esplicitato in modo evidente e facilmente comprensibile.

Circa la mancata espressa previsione della sanzione dell’esclusione, si rileva che l’esclusione discende direttamente dall’applicazione dell’art. 95, comma 10, il quale, peraltro, a sua volta, non commina espressamente l’esclusione in caso di mancata indicazione ma è da ritenersi, in quanto norma imperativa che prevede un espresso obbligo a carico del candidato alla selezione per il conferimento di un appalto pubblico, come una causa di esclusione implicita.

OGGETTO: Istanze congiunte di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentate da …….. – Procedura aperta volta alla conclusione di un accordo quadro con più operatori economici per assicurare l’affidamento, nell’ambito della Provincia di Massa Carrara, del servizio di prima accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale e della gestione dei servizi connessi, per il periodo 1/10/2017-31/12/2018 – Importo a base di gara: euro 19.598.177,60- S.A.: …….

PREC 97/18/S e 97/18/S bis

ONERI SICUREZZA E COSTI MANODOPERA – PREVISTI DA NORMATIVA E DA LEX SPECIALIS - OMISSIONE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

È ormai definitivo che:

- per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;

- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

Per quanto riguarda il caso di specie, emerge che la ricorrente non è stata legittimamente ammessa al soccorso istruttorio poiché non ha indicato affatto i costi della manodopera, che, come sopra ricordato, non solo sono oggetto di un preciso obbligo ai sensi della disposizione dell’articolo 95, comma 10, ma anche, nel caso di specie, di una previsione della lettera d’invito, con la conseguenza che la ricorrente non poteva comunque vantare un affidamento incolpevole o invocare l’incertezza del quadro normativo di riferimento al fine di giustificare l’inosservanza.

VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA - COMPATIBILITÀ TRA CRITERI TABELLARI (ON/OFF) E CRITERIO OEPV

TAR LAZIO SENTENZA 2018

La previsione di criteri di aggiudicazione di tipo on/off, e cioè di criteri in base ai quali i concorrenti si limitano ad evidenziare in offerta di essere in possesso di determinate caratteristiche aziendali (es: delle certificazioni di qualità), o si rendono disponibili ad adeguare le modalità esecutive minime previste dal capitolato alle migliorie richieste dall’amministrazione (conseguendo sol così il punteggio massimo previsto, che altrimenti equivarrebbe a zero punti, senza possibilità di graduazione), ha l’effetto di appiattire la valutazione tecnica e di attribuire un peso decisivo all’offerta economica, snaturando così il criterio di aggiudicazione previsto (miglior rapporto qualità/prezzo), peraltro nell’ambito di un appalto di servizi cd. labour intensive (per i quali, com’è noto, lo stesso codice inibisce la scelta del criterio del “solo prezzo” o del “solo costo”).

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - DIVIETO COMMISTIONE

ANAC SENTENZA 2018

L’Autorità ha specificato che i criteri devono essere idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. In riferimento alla disposizione di cui all’art. 95, comma 6, lett. e) concernente «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto», le Linee guida riconoscono il superamento della rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione e consentono che nella valutazione dell’offerta possano essere considerati profili di carattere soggettivo, qualora essi permettano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta, a condizione che attengano ad aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione e che non rappresentino una via per introdurre surrettiziamente criteri dimensionali. In tema di ponderazione, l’Autorità ha altresì precisato che ai criteri di natura soggettiva deve essere attribuito un peso limitato, ad esempio non più di dieci punti sul totale, considerato che tali elementi non riguardano tanto il contenuto dell’offerta ma piuttosto la natura dell’offerente.

Tale impostazione è del tutto coerente con la giurisprudenza consolidata, che indica quale principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra criteri soggettivi di prequalificazione ed elementi oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta. Questo principio trova il suo sostanziale supporto logico nella necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che attengono all'offerta e, quindi, all'aggiudicazione. Tuttavia, spesso, il filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell'offerta e il requisito soggettivo del competitore è particolarmente sottile, stante la potenziale idoneità dei profili esperienziali e di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della prestazione. Deve ritenersi, quindi, che il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione non risulti eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi o quelli relativi alle esperienze pregresse non siano destinati ad essere apprezzati in quanto tali - in modo avulso quindi dal contesto dell'offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva - ma quale garanzia dell’esecuzione delle prestazioni secondo le modalità prospettate nell'offerta, come elemento, cioè, incidente sulle modalità esecutive dello specifico appalto e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279; TAR Napoli, sez. VIII, 6 marzo 2017, n. 1293).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da …… – Procedura aperta per l’affidamento della “Prosecuzione dei lavori di restauro conservativo valorizzazione del patrimonio storico culturale e naturale del Real Sito borbonico di Carditello-San Tammaro (CE)” - Importo a base d’asta: euro 4.332.741,36 - S.A.: ……...

PREC 119/18/L

OFFERTE ECONOMICHE AL RIALZO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

La possibilità di presentare offerte economiche in rialzo, come ha fatto la controinteressata, è espressamente prevista dagli art. 7 e 10 del disciplinare, dove si precisa che la stazione appaltante si riserva la facoltà di non aggiudicare la fornitura in presenza di importi superiori alla base d'asta. Le offerte economiche in rialzo devono ritenersi legittime, in quanto nelle gare aggiudicate con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa il prezzo è solo uno degli elementi di valutazione (v. art. 83 del Dlgs. 163/2006; art. 95 del Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50). Di conseguenza, il prezzo, pur potendo essere utilizzato dalla stazione appaltante come criterio escludente al di sopra di una certa soglia, rileva normalmente solo ai fini della ricerca del miglior rapporto qualità/prezzo.

Del resto, la qualità può giustificare un prezzo superiore alla base d'asta, particolarmente nei settori dove i concorrenti non possono incidere in modo significativo sul prezzo delle forniture a causa di accordi legati alla proprietà industriale. Si osserva, incidentalmente, che è piuttosto la parte del disciplinare dove viene riservata alla stazione appaltante la facoltà discrezionale di non aggiudicare la fornitura nel caso di offerte in rialzo a provocare dubbi di legittimità, trattandosi di una clausola eccessivamente generica.

La possibilità di presentare offerte economiche in rialzo rimane legittima anche se la formula di attribuzione del punteggio è costruita in modo lineare [nello specifico: 40x(importo più basso)/(importo offerto)], senza penalizzazioni più che proporzionali per gli importi che eccedono la base d'asta. L'inserimento di gradini potrebbe essere ragionevole qualora vi fosse un interesse a schiacciare il prezzo sacrificando alcuni aspetti qualitativi, ma è parimenti legittima la scelta di enfatizzare la qualità (ossia di ottenere i prodotti migliori sul mercato) lasciando ai concorrenti il rischio di eventuali esposizioni eccessive sul versante economico. In un contesto come quello sanitario, dove l'innovazione tecnologica è molto rapida, inseguita dal continuo aggiustamento dei prezzi, la rinuncia all'opzione dirigista, con la conseguente maggiore libertà per i concorrenti di combinare qualità e prezzo, appare ragionevole, in quanto la stazione appaltante non potrebbe verosimilmente disporre di tutte le informazioni necessarie per indirizzare verso soluzioni ottimali

ONERI SICUREZZA - MANCATA INDICAZIONE - NON IMMEDIATA ESCLUSIONE (95.10)

CGA SICILIA SENTENZA 2018

La mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente; all’esclusione si potrà procedere solamente all’esito del contraddittorio con il concorrente, qualora l’offerta non si dimostri “capiente”, ossia effettivamente idonea a far fronte ai costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro.

FATTORE TEMPO – IMPORTANZA DECISIVA – AMMISSIBILITA’ – CASISTICA (95.1)

TAR EMILIA PR SENTENZA 2018

Riconosce il Collegio che, ai sensi dell’art. 95, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016, “i criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta” essendo imposto alla stessa, ai sensi del successivo comma 6 della medesima disposizione normativa, di individuarli “sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto”.

Tuttavia, nel caso di specie, la ricorrente non allega alcun elemento suscettibile di palesare, ancorché sotto il solo profilo sintomatico, l’irragionevolezza della griglia di valutazione predefinita se non una pretesa irragionevolezza della scelta di conferire importanza decisiva, ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico, al fattore tempo.

A tal proposito si evidenzia che la prestazione appaltata non richiede, da parte dell’operatore economico, il possesso di una particolare qualificazione consistendo in interventi di manutenzione assolutamente ordinari.

Sotto tale profilo, l’idoneità sotto il profilo tecnico dell’Impresa ad eseguire quanto appaltato è sufficientemente garantita dai prescritti requisiti di partecipazione che prevedono, oltre all’iscrizione nel Registro delle Imprese della C.C.I.A. “per categorie di attività che comprendano quella di cui al presente appalto”, anche una soglia di fatturato realizzato nell’arco di un triennio (2014-2016) per “servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura di gara, in favore di committenti pubblici o privati” (artt. 7,1, 7.2 e 7.3 del Disciplinare).

Ne deriva che, a fronte dell’ordinarietà degli interventi richiesti, nessun profilo di irragionevolezza può rinvenirsi nella scelta di privilegiare, ai fini della scelta dell’affidatario del servizio, la celerità dell’intervento.

VALUTAZIONE MAGGIOR NUMERO PASTI GRATUITI - NO VIOLAZIONE PRINCIPIO DI SEGRETEZZA (95)

ANAC DELIBERA 2018

Si reputa legittima la disciplina di gara, nella parte in cui, nel prevedere i punteggi da assegnare alle offerte, stabiliva l’attribuzione di 70 punti all’offerta tecnica e 30 all’offerta economica e tra i criteri per assegnare il punteggio all’offerta tecnica indicava un range da 0 a 30 punti per l’offerta con maggior numero di pasti gratuiti, effettuando pertanto una commistione degli elementi dell’offerta economica con quelli dell’offerta tecnica, con violazione del principio di segretezza delle offerte.

Relativamente al divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, è stato precisato che esso non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. da ultimo, ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1530 del 3 aprile 2017).

Come specificato dalla citata giurisprudenza, l’applicazione del divieto di commistione deve essere effettuata in concreto e non in astratto, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che devono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta.

In ogni caso, come rappresentato dalla stazione appaltante, le previsioni relative ai criteri di aggiudicazione e ai relativi punteggi oggetto di contestazione rappresentano l’esigenza specifica che l’amministrazione intende soddisfare con la procedura in questione e non consentono la prevedibilità dell’offerta.

Nel caso di specie, i criteri contestati appaiono oggettivi e connessi all’oggetto dell’appalto e che, relativamente alla presunta violazione del divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, la valutazione in concreto delle condizioni di gara non appare tale da consentire la ricostruzione dell’offerta economica nella sua interezza o in aspetti economicamente significativi tali da far conoscere alla commissione preventivamente l’offerta stessa.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per le scuole materne del Comune di Pozzuoli per il periodo ottobre 2017 – giugno 2022 - Importo a base di gara euro: 1.890.000,00 – CIG: 71079176A9 - S.A.: Comune di Pozzuoli.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - LIMITI VALUTAZIONE ASPETTI SOGGETTIVI

ANAC DELIBERA 2018

Secondo giurisprudenza consolidata esiste una netta separazione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tanto che è ritenuto illegittimo l’operato della Stazione appaltante, nell’individuazione dei criteri e conseguenti punteggi da attribuire alle offerte, in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso in cui, tramite tale operazione, la stessa abbia finito con il confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, in violazione della normativa comunitaria e nazionale.

La più recente giurisprudenza, da un lato conferma il divieto di commistione, dall’altro sostiene che non si tratti di un principio assoluto da applicare inderogabilmente ma che sia necessaria una valutazione del caso concreto per stabilire se vi sia diretta proporzionalità tra l’elemento di valutazione contestato e la qualità dell’offerta.

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice, il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, riceve un’applicazione per così dire “attenuata”, alla luce del principio di proporzionalità ed in relazione all’art. 83 del Codice dei Contratti pubblici che, nel delineare i criteri di valutazione dell’offerta da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prescrive che gli elementi di valutazione debbano essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto.

Nelle linee guida ANAC n.2, adottate con delibera del 21 settembre 2016 in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, si è confermato tale indirizzo, infatti si afferma che, con l’elenco di criteri di valutazione che la stazione appaltante può considerare al fine di differenziare le offerte in rispondenza alle esigenze cui vuole assolvere, contenuto nell’art. 95 del Codice, «viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati i profili di carattere soggettivo introdotti, qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. Naturalmente, anche in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali».

La possibilità di applicare in maniera “attenuata” il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto al ricorrere di due condizioni: che aspetti della attività della impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo. (cfr. Consiglio di Stato n. 5197/2012 del 03/10/2012).

Oggetto: Procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro biennale con due operatori economici per l’affidamento di contratti annuali per lavori di manutenzione edile ordinaria e straordinaria degli immobili di proprietà o in uso all’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini.- CIG.7250647F2C

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA FORMALE O SOSTANZIALE (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Nel caso in cui la lex specialis non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, fermo restando il disposto dell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, quale norma imperativa, eterointegrata nel bando, spetti alla stazione appaltante verificare l’indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti e, qualora la stessa dovesse accertare la mancata indicazione specifica di tali costi, sia necessario procedere a verificare se si tratti di carenza formale o sostanziale, ovvero accertare se il concorrente abbia in ogni caso computato i costi della manodopera o meno, chiedendo specifici chiarimenti al riguardo, purché l’offerta economica resti invariata, in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e della par condicio dei concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Procedura aperta ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 per la fornitura in acquisto di 22 moduli di strutture prefabbricate e di un ulteriore modulo bagno, per la delocalizzazione dei negozi dei centri storici di Norcia e Cascia ai sensi delle ocdpc n. 408/2017 art. 3 e ocdpc n. 394/2016 art. 3, 5 e 6 – CIG 7090181A72 - Importo a base d’asta: 907.000,00 euro – S.A.: OMISSIS

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI MANODOPERA – ESCLUSO PER SERVIZI INTELLETTUALI – NON SONO TALI QUELLI CONNOTATI DA SIGNIFICATIVO APPORTO DI MANODOPERA (95.10)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2018

L’obbligo, sancito dall’articolo 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016, di indicare i costi della manodopera è stabilito per la generalità delle offerte per l’aggiudicazione di appalti pubblici, con l’eccezione di alcune tipologie di appalti, tra i quali sono indicati i servizi di natura intellettuale: tuttavia, il codice degli appalti non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale, in presenza dei quali si prescinde dalla sanzione espulsiva in difetto dell’indicazione nell’offerta dei costi della sicurezza, dovendosi valutare in concreto la congruità dell’offerta medesima. A tal fine, sono da intendersi come servizi di natura intellettuale le prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio i servizi di brokeraggio assicurativo, quelli di consulenza, quelli di fornitura di software elettronico: la logica è che, in ipotesi simili, l’elemento della manodopera è marginale. Pertanto, non possono essere considerati servizi di natura intellettuale quelli che, in base a descrizione dettagliata del servizio da erogare, richiedono all’operatore partecipante alla procedura, l’organizzazione e la gestione, con l’impiego di figure professionali qualificate, di tutti gli aspetti inerenti un determinato servizio da erogare in coordinamento con la complessità e le esigenze organizzative delle strutture residenziali e secondo le direttive impartite dalla direzione medico sanitaria. Pertanto, allorché le caratteristiche del servizio oggetto della procedura di affidamento risultino connotate dal significativo apporto della manodopera, seppure d’alta qualificazione, organizzata dall’operatore economico per l’erogazione delle prestazioni richieste, è da escludersi la natura intellettuale del servizio, nell’accezione che se ne è data ai fini dell’esclusione dell’appalto dall’applicazione dall’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016.

SERVIZI INTELLETTUALI - NO OBBLIGO DICHIARARE I COSTI DELLA SICUREZZA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Per quanto riguarda gli appalti dei servizi intellettuali non vi è alcun obbligo di indicare nelle offerte la separata e specifica indicazione di oneri che sono ontologicamente (prima ancora che giuridicamente) insussistenti (tant’è che nel caso di specie la stessa legge di gara ha specificato che, venendo in rilievo un appalto avente per oggetto prevalente l’esecuzione di servizi intellettuali, non è stato redatto il D.U.V.R.I. ai sensi dell’art. 26, comma 3 bis, del d.lgs. 81 del 2008).

In tal senso si può richiamare la decisione di questo consesso (sez. VI, 1 agosto 2017, n. 3857), secondo cui l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale non comporta di per sé l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale (per violazione di legge o della previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto verificare se tale dichiarazione sia congrua in sede di verifica della congruità dell’offerta anche per le gare disciplinate dalla normativa previgente al primo correttivo al Codice dei Contratti: in tale tipo di appalti infatti, la mancata indicazione dei costi della sicurezza non costituisce un’omessa dichiarazione in quanto i servizi di natura intellettuale configurano ideazione di soluzioni, ma non attività (quali ad esempio verifiche e collaudi) che comportano rischi per i lavoratori.

Applicando tali consolidati e condivisibili al caso di specie (che, come accennato, ha per oggetto servizi intellettuali, ha un valore inferiore alla soglia comunitaria e per il Lotto 2 addirittura inferiore a quanto previsto dall’art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 e nel quale, peraltro, l’amministrazione appaltante aveva indicato espressamente l’insussistenza di oneri per la sicurezza, non li aveva indicati nei moduli appositamente predisposti per la partecipazione alla gara e non aveva previsto neppure una espressa comminatoria di sanzione espulsiva per il caso di omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale), deve escludersi la legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale (in coerenza del resto con i principi generali di tutela dell’affidamento dei partecipanti, di massima partecipazione alle gare e di tassatività delle cause di esclusione), tanto più quando, come nel caso di specie né l’indicazione omessa, né la relativa sanzione espulsiva, erano espressamente previste dalla lex specialis (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2016, n. 4414; Corte di Giustizia dell’Unione Europea 2 giugno 2016, C-27/15): l’amministrazione appaltante deve infatti definire in anticipo gli obblighi procedurali e i vincoli a carico degli offerenti, al fine di assicurarne la par condicio nella valutazione delle offerte formulate.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - DETERMINATEZZA SUBCRITERI

DELIBERA 2018

Il disciplinare della gara in oggetto reca sub-criteri di aggiudicazione privi di elementi di dettaglio e degli specifici profili oggetto di valutazione analitica, con i relativi descrittori; l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche mediante l’attribuzione di coefficienti numerici non consente in tal modo di cogliere la logica alla base dell’attribuzione dei singoli punteggi ai concorrenti, con particolare riferimento alle voci che riguardano la “rispondenza dei due servizi pregressi rispetto agli obiettivi della stazione appaltante”, e le “modalità di svolgimento delle prestazioni, comprese misure e interventi per garantirne la qualità”.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dell’incarico di direzione lavori e coordinamento di sicurezza in fase di esecuzione per l’opera denominata “adeguamento, miglioramento e messa in sicurezza del campo di calcio e dell’impianto sportivo polivalente in Cerro Capoluogo” – Importo a base di gara: euro 67.058,00 - S.A. Regione Molise.

LEGITTIMA L'ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO ALL'OFFERTA PRESENTATA DA UN OPERATORE ECONOMICO CHE NON SI AVVALGA DEL SUBAPPALTO (ART.95 - 105)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

La clausola della lex specialis che premia con un punteggio aggiuntivo l’offerta dell’operatore che subappalta la minor quota dell’appalto non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo essa lo scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell’appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell’appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto degli obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto di norme a tutela dell’ambiente).

COSTO MANODOPERA - ELEMENTO FONDAMENTALE OFFERTA . NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Il costo della manodopera costituisce una componente essenziale dell’offerta economica, e che non sia pertanto possibile procedere ad alcuna integrazione della stessa in sede di soccorso istruttorio.

Tuttavia si ritiene che la S.A. possa chiedere di specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ….. – Appalto per Interventi di ristrutturazione del Mercato Italia: adeguamento impiantistico e realizzazione ufficio anagrafico presso il mercato – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base d’asta: euro 317.826,75 - S.A. …

PREC 96/18/L

OFFERTA PREZZI DISTINTI PER PRESTAZIONI - AMMESSA

ANAC DELIBERA 2018

Nel caso di specie, non emerge dalla lettera d’invito alcuna previsione che imponesse di indicare un unico importo orario per le prestazioni richieste, e anzi era espressamente prevista l’attribuzione di punteggi distinti per i costi dei due servizi, e pertanto era legittimo presentare un’offerta recante due prezzi distinti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da …….. – Gara per il servizio di Biblioteca-Mediateca Didattica da erogarsi per il biennio 2017-2018, presso il Museo Madre – Fondazione Donnaregina per l’Arte Contemporanea di Napoli, via L. Settembrini, 79 –– Importo a base di gara: euro 140.000,00 - S.A. ………..

PREC 49/18/S

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

In giurisprudenza (T.A.R. Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525) si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95 comma 10 e 83 comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

(..) Allo stato il Collegio, rivisitando l’opinione già espressa dalla Sezione all’indomani della entrata in vigore del Correttivo, ritiene preferibile aderire all’orientamento (si veda: TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95 comma 10 nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE SULLA SOLUZIONE MIGLIORATIVA PROPOSTA (95.10 - 97.5)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Nell’ambito della gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice anche quanto alla valutazione delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta e la sua efficienza, nonché rispondenza alle esigenze della stazione appaltante (C.d.S. V, 14 maggio 2018 n. 2853).

MANCATA INDICAZIONE SEPARATA COSTO MANODOPERA - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Il Collegio ritiene di dare seguito (cfr. TAR Calabria – Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; Id. 7 febbraio 2018, n. 337) alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).

D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.

La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (exmultis T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 27 marzo 2018, n. 1952; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. IV, 170 novembre 2017, n. 2688; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania - Salerno, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; Cons. Stato, Sez. V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Il Collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

SERVIZIO STANDARDIZZATO – COSTO PREVALENTE NON RIFERIBILE ALLA MANODOPERA - PREZZO PIÙ BASSO (95.4.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La censura secondo cui il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante, il prezzo più basso, sarebbe erroneo perché il servizio in questione sarebbe caratterizzato da una alta intensità di manodopera, stante la netta prevalenza del relativo costo, non solo non può trovare ingresso, alla luce dei principî di recente ribaditi dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 4 del 2018, ma nemmeno, in concreto, accoglimento.

Il servizio, oggetto di gara [affidamento annuale, rinnovabile per un ulteriore anno, del servizio di trasporto di materiale a rischio biologico, documenti, terreni di coltura, vaccini e materiali diversi], non poteva che essere qualificato come «servizio standardizzato», ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 4, lett. b), del d. lgs. n. 50 del 2016, poiché in esso i costi prevalenti non possono che essere ricondotti al carburante, al pedaggio autostradale, all’ammortamento e alla manutenzione dei mezzi e, quindi, non alla manodopera, come pure l’odierna appellante continua invano a sostenere in questa sede.

Non corrisponde al vero l’assunto, sostenuto dalla ricorrente, secondo cui sarebbe stata richiesta una prestazione altamente personalizzata, ritagliata sulle specifiche esigenze della stazione appaltante, vertendosi, al contrario, in una ipotesi in cui i costi prevalenti del servizio rispondono a standard ben definiti e predeterminabili.

ONERI SICUREZZA E COSTI MANODOPERA – OBBLIGO A PENA DI ESCLUSIONE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2018

In linea di diritto, si tratta di stabilire se la separata indicazione del costo della manodopera, prevista dall’art. 95, comma 10, è necessaria a pena di esclusione o sia oggetto esclusivamente del giudizio di anomalia dell’offerta economica di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), del codice dei contratti (ai cui sensi, l’offerta è anormalmente bassa se «il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16»).

Una prima indicazione circa la natura essenziale della indicazione nell’offerta economica dei dati relativi al costo del lavoro emerge dal tenore letterale della disposizione richiamata, che disciplina in maniera unitaria, e nello stesso contesto normativo, sia l’obbligo di indicare i costi della manodopera sia l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali. Posto, infatti, che è ormai consolidato l’indirizzo giurisprudenziale (condiviso dalla Sezione anche in recenti occasioni: v. T.A.R. Sardegna, Sezione Prima, 7 settembre 2017, n. 577) secondo cui per le gare indette nella vigenza del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) la mancata indicazione degli oneri aziendali concreta la violazione della specifica prescrizione imposta dall’articolo 95, comma 10, del codice, e la conseguente esclusione dalla gara (senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, in quanto la richiamata norma del codice «ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo»: così, da ultimo, Cons. St., Sezione Quinta, 7 febbraio 2018, n. 815, al punto 2.1.2. del diritto), non si intravedono ragioni sufficienti per discriminare le conseguenze giuridiche che sarebbero riconducibili alla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera, limitate alla sola verifica della anomalia dell’offerta.

Inoltre, tale diversità di effetti giuridici non è ammissibile nemmeno sul piano sostanziale, posto che i beni tutelati attraverso l’imposizione degli obblighi dichiarativi in questione sono del tutto convergenti, poiché si vuole garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 della Costituzione), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche 2° e 3° comma dell' art. 36, in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori).

L’indicazione separata anche del costo della manodopera appare necessaria, pertanto, non solo ai fini della successiva verifica dell’anomalia ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica, al fine di formulare un’offerta consapevole e completa su tutti i profili sopra evidenziati. Ne deriva come conclusione che l’indicazione si configura come prescrizione di legge da rispettare a pena di esclusione (arg. art. 83, comma 8, penultimo periodo, del codice dei contratti pubblici).

OMISSIONE COSTI MANODOPERA – ORIENTAMENTI CONTRASTANTI – SE NON VI E’ SPECIFICA RICHIESTA NEL BANDO – LEGITTIMA LA REGOLARIZZAZIONE POSTUMA (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Constatato – in particolare - che l’omessa specificazione dei costi di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 e, segnatamente, dei “costi della manodopera”, che connota l’offerta dell’Impresa X, non concretizza in alcun modo un’ipotesi di omesso computo degli stessi costi e, quindi, non consente di riscontrare – a seguito delle richieste formulate dalla Commissione a tale concorrente (cfr. verbale del 6 dicembre 2017) – alcuna modificazione e/o un’integrazione dell’offerta economica in origine presentata, la quale – oltre a risultare in linea con le indicazioni fornite dall’Amministrazione - permane inequivocabilmente invariata. La soluzione de qua merita, infatti, di essere considerata come la più rispondente non solo al principio di affidamento (riconducibile alla mancata espressa previsione di un obbligo di tale genere nella lex specialis di gara) ma anche al principio, di indiscusso carattere generale, di parità di trattamento che - come più volte affermato anche dalla Corte di Giustizia Europea (cfr. 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punto 44) – impone di “eliminare i rischi di favoritismo e di arbitro da parte dell’amministrazione” mediante, tra l’altro, l’assoluto rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale non può prescindere e, anzi, richiede la formulazione chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri di “tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione…. così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle nello stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto”, sicchè – nell’ipotesi in cui “una condizione per la partecipazione alla procedura, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale - l’amministrazione aggiudicatrice può” ben “accordare all’offerente” un termine sufficiente per “regolarizzare la sua omissione”;

RATING DI LEGALITA' - REGOLAMENTO ATTUATIVO (213.7)

AGCM DELIBERA 2018

Regolamento attuativo in materia di rating di legalità.

LINEE GUIDA 2 - AGGIORNAMENTO - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA (95)

ANAC DELIBERA 2018

Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”

VERIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - VALORI DELLE TABELLE MINISTERIALI - COSTITUISCONO SEMPLICE PARAMETRO DI RIFERIMENTO (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio (da ultimo, sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501, ribadita da Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854; Sez. V, 24 luglio 2014, n. 3937), nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia; ma solo l’avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta.

SCOSTAMENTO DEL COSTO DEL LAVORO RISPETTO AI VALORI RICAVABILI DALLE TABELLE MINISTERIALI O DAI CONTRATTI COLLETTIVI - É RIVELATORE DI INATTENDIBILITÀ E ANTI-ECONOMICITÀ SE SIA CONSISTENTE E RILEVANTE (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, non può comportare, di regola e di per sé, un giudizio di inattendibilità - esso è, tuttavia, rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante, riscontrandosi, cioè, una divergenza quantitativamente significativa. Nello stesso alveo interpretativo si colloca la costante giurisprudenza di questo Consiglio (richiamata anche nella sentenza appellata), della quale è sufficiente menzionare gli arresti successivi alla pubblicazione (25 ottobre 2017) della medesima sentenza e a loro volta contenenti richiami a ulteriori precedenti; e cioè:

- per la sez. V, 7/02/2018, n. 811, secondo cui gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l'affidabilità dell'offerta; e 18/12/2017, n. 5939, per la quale “in sostanza devono considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva”;

- per questa Sezione, 15/01/2018, n. 188, che riprende la stessa locuzione della sentenza n. 811/2018;

e 13/03/2018, n. 1609, secondo cui “perché possa dubitarsi della (…) congruità” di un’offerta “occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate”.

Alla stregua di tali principi, la sentenza n. 1609/2018 da ultimo citata non ha ad. es. ritenuto considerevole uno scostamento dello 0,80%.

ILLEGITTIMA LA FORMULA DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA CHE NON ATTRIBUISCE L'INTERO RANGE DI PUNTEGGI

ANAC DELIBERA 2018

In conformità alla giurisprudenza su casi analoghi (Cons. Stato, 7 giugno 2017, n. 2739), secondo cui «per effetto di tale formula, il potenziale differenziale (di 20 punti) previsto per la valutazione dell’offerta economica è stato ridotto poco più di 3 punti, così vanificandosi in concreto la sostanziale incidenza sul punteggio finale del fattore prezzo. […], si ritiene che la formula utilizzata è illegittima in quanto disincentiva la competizione sul prezzo e non consente di attribuire l’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da…– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di “conduzione, sorveglianza, controllo e manutenzione degli impianti di potabilizzazione arsenico e fluoro nell’a.t.o. 1 lazio nord Viterbo. Conservazione, adeguamento e miglioramento del patrimonio impiantistico. Verifica, aggiornamento e integrazione del data base delle apparecchiature elettromeccaniche prestazioni accessorie” – S.A. Talete S.p.a. - Importo a base d’asta: euro 6.415.000,00

OBBLIGO SEPARATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA, ANCHE IN ASSENZA DI PREVISIONE - ETEROINTEGRAZIONE BANDO - PRESENZA NELLA LETTERA DI INVITO DELLA PREVISIONE DELL’INDICAZIONE DEL COSTO MANODOPERA (95.10)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

É noto come la condivisibile giurisprudenza vieta, in linea di principio, l’eterointegrazione dei bandi di gara, sottolineando come “le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara la cui eterointegrazione, con obblighi imposti da norme di legge, si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute, o conoscibili, dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza” (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sentenza n° 3541/2017, Consiglio di Stato, A.P. n. 9/2014 e n. 19/2016, C.G.U.E., VI, 2 giugno 2016 – C-27/15). Anche la giurisprudenza più recente che si è pronunciata nel senso dell’immediata applicabilità dell’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95 comma 10 citato, anche in assenza di apposita previsione dello stesso nella lex specialis, (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 07.02.2018 n° 815, nonché codesta Sezione sul ricorso n° 52/2018), ha sempre giustificato e ricollegato l’ammissibilità dell’eterointegrazione, con la disciplina in discorso, del bando di gara - silente sul punto - alla presenza, quanto meno, nella lettera di invito ovvero nel modulo dell’offerta economica predisposto dalla S.A., della previsione dell’indicazione del costo della manodopera, che invece è totalmente assente nella fattispecie oggetto del presente giudizio.

IMMEDIATA IMPUGNAZIONE AMMISSIONE O ESCLUSIONE - ANCHE NELL’IPOTESI IN CUI PERSEGUA L’INTERESSE DI POTER INCIDERE SUL CALCOLO DELLE MEDIE (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 – che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014 – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima.

Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta.

Proprio per questo l’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè – al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione – al fine di «scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte» (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 26 giugno 2017, n. 316, ma. v. anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 22 dicembre 2015, n. 740 e Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 10 luglio 2015, n. 456).

La consapevole scelta effettuata dal legislatore nel 2014, allorché ha introdotto l’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, previsione poi recepita anche nel vigente codice dei contrati pubblici, è stata infatti quella di assicurare preminente interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia (Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Questa ratio legis deve tenere conto, ora, dell’art. 29, comma 1, del vigente codice dei contratti pubblici e dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., con la conseguenza che l’immediata impugnativa dell’atto di ammissione, in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata.

Il concorrente deve poter dunque impugnare immediatamente l’ammissione dell’altro, ove sia a conoscenza di una causa di illegittima ammissione alla stessa, senza attendere l’esito della gara e, in particolare, l’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4107, Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisd., 19 febbraio 2018, n. 96), essendo il suo ricorso, in tale caso, inammissibile non solo per difetto di interesse secondo una valutazione già effettuata ope legis dal codice dei contratti pubblici, che vieta nell’art. 95, comma 15, la proposizione di azioni volte solo ad ottenere in modo strumentale, ed ex post, la modifica della soglia, ma anche per l’espressa previsione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui stabilisce che «l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».

COSTI PERSONALE – TABELLE MINISTERIALI – EVIDENTE SCOSTAMENTO – VERIFICA DI ANOMALIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Con particolare riguardo ai costi del personale è parimenti noto che nelle gare pubbliche, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che l'eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia; in sostanza devono considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva (v. tra le altre, Cons. St. 501/2017; 854/2016).

COMMISSIONE DI GARA – NUOVA MODALITA’ DI ATTRIBUZIONE PUNTEGGI – NUOVI SUBCRITERI DI VALUTAZIONE – INAMMISSIBILITA’ (95.8)

TAR VENETO VE SENTENZA 2018

Le attività di attribuzione di un maggior peso a taluni dei sub-criteri, a discapito di altri, sono illegittime laddove: 1) compiute dalla Commissione di gara (la quale, così agendo, ha introdotto elementi che, ove fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la loro preparazione ad opera dei concorrenti); 2) introdotte dopo che le buste recanti le offerte tecniche erano già state aperte, come si evince dal verbale della seduta di gara del 16 maggio 2017 (all. 2 al ricorso).

Sotto il primo profilo, si sottolinea che, in base al pregresso art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è il bando della gara pubblica che deve indicare i criteri di valutazione cui si atterrà la Commissione giudicatrice, nonché, per ciascun criterio di valutazione prescelto e, laddove necessario, gli specifici sub-criteri e sub-punteggi (cfr. C.d.S., Sez. V, 20 settembre 2016, n. 3911). Nello stesso senso è, ora, l’art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, in base al quale “I documenti di gara (….) elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi”. Ciò, al fine che sin dal momento della pubblicazione del bando, ogni concorrente sia in grado di esprimere la propria offerta tecnica conoscendo quali saranno gli elementi che verranno presi in considerazione e fatti oggetto di valutazione da parte della Commissione (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3 novembre 2015, n. 12395).

Sotto il secondo profilo, poi, la giurisprudenza ha evidenziato come la graduazione dell’importanza e del peso dei sub-criteri dopo l’apertura delle buste con le offerte tecniche comporti il rischio che si possano premiare talune offerte già conosciute, plasmando e modulando i sub-punteggi in modo da valorizzarne le specifiche caratteristiche (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 11 febbraio 2017, n. 75; T.A.R. Liguria, Sez. II, 23 giugno 2010, n. 5252; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 27 novembre 2007, n. 1854).

(…) Quanto, infine, all’indicazione di un maggior punteggio per il minor ricorso al subappalto, si tratta della previsione di un autentico nuovo sub-criterio ad opera della Commissione di gara, in violazione del divieto, per la ridetta Commissione, di introdurre sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche, sancito dal cd. terzo decreto correttivo al d.lgs. n. 163/2006 e ribadito dal già visto art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 19 maggio 2017, n. 5971; T.A.R. Marche, Sez. I, 15 maggio 2017, n. 358; T.A.R. Umbria, Sez. I, 13 giugno 2016, n. 499, con la giurisprudenza ivi elencata).

Da quanto finora esposto si ricava inequivocabilmente l’illegittimità dell’operato della Commissione di gara (…).

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA E SOCCORSO ISTRUTTORIO – RIMESSIONE QUESTIONE ALLA CGUE (95.10)

TAR LAZIO RM ORDINANZA 2018

Va formulato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito interpretativo:

"Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente”.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - IMPUGNAZIONE - NON CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE LESIVA

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2018

Con riferimento alla fattispecie rilevante nell’odierno processo (individuazione del metodo di aggiudicazione) è noto che il d.Lgs. n. 163/2006 (come anche la legislazione antecedente) si fondava sul principio dell’equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, la cui scelta restava rimessa alla responsabile discrezionalità della stazione appaltante (art. 81, commi 1 e 2 del predetto d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) mentre il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50- non applicabile ratione temporis alla presente vicenda contenziosa - ha introdotto all’ art. 95 una rilevante novità sistematica (sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014, laddove si afferma che l’offerta “economicamente” più vantaggiosa è “sempre” quella che assicura il miglior rapporto tra qualità e prezzo), esprimendo un indiscutibile favor per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e prevedendo un “sistema di gerarchia” tra i metodi di aggiudicazione .

Ma né la pregressa disposizione né quella attuale consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.

Laddove si affermasse sotto il profilo generale che anche il soggetto –pur operatore nel medesimo settore economico- che non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare un bando contestandone le clausole (tra le quali, per venire al caso di specie, quella relativa al sistema di aggiudicazione) che pacificamente non rivestono carattere “escludente”, si dovrebbe convenire che per tal via verrebbe sancita una anticipazione della soglia di tutelabilità dell’interesse che renderebbe incomprensibile la regola opposta che, invece, imponesse al soggetto partecipante alla gara di attendere l’esito infausto della selezione per potere proporre la medesima impugnazione.

L’Adunanza plenaria ritiene che non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALLA COPERTURA TERRITORIALE (95.6.E)

TAR EMILIA PR SENTENZA 2018

L’art. 95, comma 6, lett. e) e g) del d.lgs. 50/2016, tra i criteri oggettivi sulla cui base possono essere valutate le offerte economicamente più vantaggiose, menziona “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato (…) qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto” (lett. e) e “le condizioni di consegna o di esecuzione”. La copertura territoriale e i curricula dei manutentori certamente sono connessi all’oggetto dell’appalto ed all’obiettivo che si pone la Stazione Appaltante di assicurarsi un servizio capillarmente diffuso sul territorio per una più efficiente e rapida manutenzione dei veicoli. Si tratta, infatti, di appalto per la fornitura del servizio di manutenzione e riparazione di tutti gli automezzi in dotazione all’Azienda U.S.L. ed all’Azienda Ospedaliero Universitaria (..). I suddetti criteri rientrano nel perimetro segnato dalle linee guida n. 2 di ANAC di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (vedi Delibera 21 settembre 2016 n. 1005), in particolare ove l’Autorità evidenzia che “con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra i requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta e di valorizzare caratteristiche (…) ritenute particolarmente meritevoli”.

CONTRATTI PUBBLICI - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE PREVISTI DALL’ART. 95 D.LGS. 50/2016 – CONTESTAZIONI - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE (95)

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

Le contestazioni inerenti i criteri di aggiudicazione previsti dall’art. 95 D.lgs. 50/2016 in quanto ritenuti non idonei a consentire la formulazione di offerta consapevole, dovrebbero, in quanto direttamente lesive essere immediatamente dirette nei confronti del bando e non già dell’aggiudicazione, secondo recente condivisibile orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. III, 2 maggio 2017 n. 2014) fermo restando l’esigenza di chiarire definitivamente da parte dell’Adunanza Plenaria le concrete fattispecie in cui sussiste l’onere di impugnazione immediata in seguito all’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 (Cons. St., sez. III, ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138).

AFFIDAMENTO INCARICO RESPONSABILE DEL SERVIZIO PREVENZIONE E PROTEZIONE - ART. 32 DEL D. LGS. 81/2008 - CRITERI DI VALUTAZIONE

ANAC DELIBERA 2018

Nell’affidamento dell’incarico di responsabile del servizio prevenzione e protezione le previsioni di punteggi aggiuntivi per il possesso del titolo di studio di livello superiore rispetto a quanto previsto all’art. 32 del d. lgs. 81/2008 possono rientrare nell’ambito delle scelte discrezionali della stazione appaltante, essendo finalizzate all’individuazione del soggetto che offra le migliori garanzie per l’espletamento delle attività richieste, soprattutto in considerazione della specificità e delicatezza dell’incarico e della sua natura fiduciaria; tali previsioni risultano altresì in linea con il disposto dell’art. 95 co. 6 del d. lgs. 50/2016, che prevede, tra i possibili criteri di valutazione, le qualifiche e l’esperienza del personale, qualora queste possano avere un’influenza significativa sull’esecuzione dell’appalto.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da…– Procedura negoziata “Avviso pubblico per incarico di responsabile del servizio prevenzione e protezione ai sensi dell’art. 32 del d. lgs. 81/2008” - Importo a base di gara: euro 1.400,00 – S.A.: ..

COSTI SULLA SICUREZZA NON RICHIESTI NELLA LEX SPECIALIS DI GARA - OMISSIONE IN SEDE DI OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 95.10)

ANAC DELIBERA 2018

In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione dei suddetti oneri.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.n.c. di B e C –– Affidamento del “Servizio di gestione del servizio di consegna/ritiro buste documenti e pacchi in campo internazionale e pacchi di peso superiore ai 20 kg per il circuito italiano, tramite Corriere Espresso dell’Istituto D” – Importo a base di gara: euro 50.000,00 - S.A. Istituto D.

VERIFICA ANOMALIA - COSTO DEL LAVORO - VALUTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

Nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata alla verifica dell'attendibilità e della serietà della stessa ed all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (Consiglio di Stato sez. V 30 ottobre 2017 n. 4978).

Di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza dell'istruttoria (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 15 settembre 2017 n. 4350). Solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato (cfr. Consiglio di Stato sez. V 21 novembre 2017 n. 5387).

Nella sostanza poi, un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (cfr. Consiglio di Stato sez. III 21 luglio 2017 n. 3623).

La legge delega n. 11 ed il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50/2016 sulla scia delle direttive del 2014), certamente pongono una tendenziale preferenza per l'aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia l'art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell'appalto” al comma 4 lett. b) espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l'applicazione del criterio del “minor prezzo”.

Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro.

Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico.

In tale ottica la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA – SUBCRITERI – DISCREZIONALITA’ ENTE – MERA FACOLTA’ NON OBBLIGO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato la mancata previsione di sub-criteri di valutazione non costituisce, di per sé, motivo di illegittimità della lex specialis di gara.

Infatti, la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione: ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è, infatti, meramente eventuale, com'è palese dall'espressione "ove necessario" dell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.

Inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha sancito che la scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 2015, n. 3105 e Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245).

CRITERI SOGGETTIVI QUALI ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - LIMITI (95.6)

TAR SICILIA PA ORDINANZA 2018

L’individuazione dei criteri di attribuzione dei punteggi è espressione di discrezionalità tecnica, che non sembra essere stata esercitata in maniera illogica, tenuto conto di quanto previsto dall’art. 95, comma 6, del codice dei contratti, ovverosia che l’offerta economicamente più vantaggiosa va valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell'appalto, tra cui possono rientrare l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto.

Sotto tale profilo, va rilevato che l’appalto aveva ad oggetto la realizzazione di complessi interventi a protezione di parti d’opera in elevazione all’interno di alvei fluviali, ovverosia in parti di terreno occupate da un corso d’acqua, consistenti principalmente nella realizzazione di opere a difesa delle pile stesse.

OMISSIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALE – ORIENTAMENTI CONTRASTANTI: UNO FAVOREVOLE E UNO CONTRARIO ALLA LEGITTIMITA’ DELL’AUTOMATISMO DELL’ESCLUSIONE (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

A fronte di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno a favore della legittimità dell'automatismo espulsivo dell'offerta che non abbia rispettato l'obbligo dell’indicazione degli oneri di sicurezza c.d. 'interni o aziendali' prescritto dall'art. 95, comma 10, cit. ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice (cfr. T.A.R. Campania - Napoli Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; TAR Lazio - Roma, Sez. I Bis, 15 giugno 2017, n. 7042 alle quale si rinvia per i richiami ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali), il Collegio ritiene di aderire a tale secondo orientamento sulla base delle considerazioni svolte dall'Adunanza Plenaria nella decisione n. 19/2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell'UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 (che ha ribadito i principi già sanciti dalle sentenze richiamate dall'Adunanza Plenaria) e dell’ordinanza n. 525/2017 del TAR Basilicata che ha rimesso la rimessione alla Corte di giustizia dell'Unione Europea della questione pregiudiziale concernente l’applicazione degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016.

PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA - INTERPRETAZIONE RIGOROSA (95.15)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

La corretta interpretazione dell’art. 95 co. 15 del nuovo codice dei contratti, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia, è ampiamente controversa in giurisprudenza; si dibatte in particolare se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione” (per la ricostruzione degli opposti orientamenti, che individuano tale momento rispettivamente nell’aggiudicazione definitiva ovvero nella proposta di aggiudicazione e dei rispettivi argomenti, si rinvia alla sentenza di questo TAR, sez. II, n. 631/2017). La tensione interpretativa che investe la norma è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: la semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidio della trasparenza. Questo TAR si è orientato in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota. La soluzione tiene anche conto della natura sostanzialmente convenzionale che la normativa assegna alla soglia di anomalia (in quanto frutto di un sorteggio suscettibile di modificare l’esito della gara in modo significativo senza relazione con oggettivi parametri economici, proprio alla luce della casualità intrinseca che caratterizza la disposizione), sicché non si comprende quale tassonomia di valori resterebbe lesa dalla cristallizzazione, in un senso o in un altro e ad un definito punto della gara, della soglia di anomalia. Ancora la disposizione ha la funzione di evitare veri e propri regressi procedimentali frutto di (pur legittimi ad ogni altro fine) ripensamenti successivi della stazione appaltante con effetto di semplificazione, coerentemente con una delle finalità proprie della riforma indicate anche dalla legge delega. Ciò nondimeno non può non prendersi atto della specificità del caso di specie, in cui nessuna delle due – talvolta contrastanti - finalità proprie della regola dell’invarianza della soglia (sterilizzazione del risultato rispetto alla cognizione delle offerte economiche ed oggettiva semplificazione procedimentale) potrebbe essere soddisfatta seguendo la tesi dei ricorrenti, in quanto la cognizione del vizio delle offerte che ha reso necessario un approfondimento circa l’ammissibilità o meno del soccorso istruttorio è coincisa con la cognizione delle offerte economiche; in sostanza è nella stessa fase procedimentale che doveva essere sciolto il dubbio di ammissibilità dei concorrenti e doveva essere calcolata la soglia di anomalia. (..) In definitiva pare al collegio che il meccanismo dell’invarianza della soglia:

a) imponga alla stazione appaltante di esprimere, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, una definitiva valutazione circa l’ammissibilità dei concorrenti alla luce della documentazione amministrativa e prima della cognizione delle offerte economiche (così ottenendosi il risultato della “sterilizzazione” di tali valutazioni da possibili suggestioni indotte dalla cognizione delle offerte economiche, oltre ad una semplificazione procedimentale);

b) precluda la variazione della soglia di anomalia con veri e propri regressi procedimentali (come esito di contenziosi, a causa di ripensamenti della stazione appaltante e persino di eventi sopravvenuti, si pensi al concorrente che perda i requisiti successivamente alla proposta di aggiudicazione) rispetto a valutazioni da esprimersi in fasi procedimentali precedenti (così ottenendo il risultato di scoraggiare contenziosi strumentali e di realizzare una semplificazione amministrativa);

c) non consenta una lettura meccanica del disposto normativo che, nell’ambito dell’unica fase procedimentale (e dunque senza garantire alcuna “casualità” degli effetti delle determinazioni della stazione appaltante sull’anomalia né alcuna semplificazione procedimentale) imponga all’amministrazione soluzioni incoerenti (per non dire illegittime), quali il ritenere contestualmente un concorrente non ammesso alla gara e pure determinante per l’individuazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri concomitanti valori giuridici.

NON SI PUO' ESCLUDERE A PRIORI LA PARTECIPAZIONE DEL R.U.P. ALLE COMMISSIONI DI GARA (77.4)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il Collegio osserva che, anche a prescindere dal carattere di contratto sotto soglia dell’affidamento all’esame (rilievo al quale potrebbe opporsi che l’incompatibilità invocata è questione di “trasparenza” al rispetto del cui principio sono soggetti anche i contratti sotto soglia), l’articolo 77 è stato modificato (la nuova formulazione è in vigore dal 20 maggio 2017), nel senso di non escludere a priori la partecipazione del r.u.p. alle commissioni di gara (“la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”); nella fattispecie, se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto di istruzione nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del Dirigente scolastico che ha anche assunto la veste di r.u.p. non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.

Per regola generale, applicabile anche ai contatti sotto soglia, trattandosi di regola posta a garanzia della parità di trattamento e della concorrenza tra gli operatori, non è consentito inserire tra i criteri di valutazione delle offerte elementi relativi alla capacità tecnica dell’impresa; nella fattispecie, invece, il bando di gara prevede tra i criteri di valutazione dell’offerta elementi che con l’offerta oggettivamente considerata non presentano alcun legame, riferendosi invece a caratteristiche (oltretutto quantitativo-dimensionali) del concorrente; ciò vale in particolare per l’elemento relativo all’esperienza maturata nel settore dell’assistenza ai disabili presso scuole dell’infanzia – primaria e secondaria di primo grado, con “l’aggravante” che per questo criterio è prevista l’attribuzione di un punteggio massimo elevato (sino a trenta punti) e graduato in base al numero di istituti presso il quale è stata maturata l’esperienza (con l’evidente conseguenza che sono favoriti i concorrenti di maggiori dimensioni); né l’introduzione di questo criterio di valutazione può essere eccezionalmente giustificabile in base al rilievo che l’esperienza così maturata possa essere in grado di garantire una maggiore qualità dell’offerta (a differenza per es. del criterio relativo alla continuità degli operatori ovvero al possesso da parte degli addetti dell’attestato di formazione metodo A.B.A., criteri per i quali potrebbe fondatamente sostenersi che essi riflettono una miglior qualità del servizio erogabile). La circostanza che il concorrente abbia svolto un servizio analogo a quello posto in gara presso altri istituti scolastici (magari in gran numero) non garantisce infatti che l’offerta dell’operatore così qualificato sia migliore di quella di altri operatori che abbiano maturato esperienze meno (quantitativamente) significative.

ONERI DI SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

L’art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 (come sostituito dall'art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) dispone che “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d).

I costi della manodopera, pertanto, sono una componente essenziale dell’offerta economica non integrabile successivamente attraverso il soccorso istruttorio perché altrimenti si verificherebbe un’alterazione della par condicio tra i partecipanti;

L’essenzialità della indicazione di tale elemento nell’offerta economica è spiegata dalla stessa norma con la necessità di consentire alla stazione appaltante di procedere, prima dell’aggiudicazione, in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, di accertare se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16;

Discendendo l’obbligo della indicazione dei costi della manodopera direttamente dalla legge è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia previsto specificatamente tale adempimento;

Non può reputarsi che detta omissione sia sanabile tramite il cd. soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire il cd. soccorso istruttorio a pagamento per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria “quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.

RAPPORTO TERZO E QUARTO COMMA ART. 95 - INDEROGABILITA' COMMA TERZO (95.3)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Il rapporto, nell'ambito dell'art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v'è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell'o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione.

La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l'art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi "ad alta intensità di manodopera", precisa, quale criterio direttivo, che l'aggiudicazione debba avvenire "esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l'applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta" " (Cons. Stato, III, n. 2014/2017).

Si vedano anche T.A.R. Basilicata, sez. I di Potenza, 27/09/2017, n. 612; e la convincente ricostruzione del T.A.R. del Lazio, sez. III-ter, n. 12439/2016, citata da parte ricorrente, che perviene alla condivisibile conclusione secondo la quale “l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al co. 3.”.

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA ED ONERI DI SICUREZZA - NO ETEROINTEGRAZIONE BANDO SILENTE SUL PUNTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR PUGLIA BA SEGNALAZIONE 2018

Sulla base del principio di etero-integrazione un’impresa può essere esclusa se non adempie ad un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione.

La stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 19 e n. 20 del 2016, ha precisato la portata di detto indirizzo muovendo dalla distinzione fra elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza preclude il soccorso istruttorio perché ammetterne l’integrazione violerebbe la par condicio, ed elementi formali che non incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta alla quale sono per così dire “esterni” ed è quindi possibile integrarli attraverso il soccorso istruttorio senza pregiudizio della par condicio.

Il principio, enunciato in tema di costi della sicurezza aziendale, è in sé neutro e vale per le altre voci di costo – quali i costi della manodopera - se ne è richiesta l’indicazione separata, come si desume dal tenore del ragionamento seguito dall’Adunanza plenaria: “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece […] non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”.

Sempre in linea di principio può aggiungersi che escludere un’offerta dalla gara solo perché priva dell’indicazione separata dei costi della manodopera o dei costi interni per la sicurezza, non già perché in sé incompatibile con la normativa di tutela delle condizioni di lavoro, tradisce proprio la finalità dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che richiede l’evidenza di tali voci di costo perché la stazione appaltante possa scegliere l’offerta migliore fra quelle conformi a detta normativa.

Ne consegue che il comma 10 dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che prescrive l’esposizione dei costi della manodopera nell’offerta economica, senza sanzionare con l’esclusione l’offerta che ne sia priva, non può essere considerato un precetto - per quanto imperativo - la cui violazione comporti comunque l’esclusione, anche quando l’omissione si risolva in una lacuna formale dell’offerta nel senso dianzi chiarito.

VALUTAZIONE OFFERTA - MOTIVAZIONE - MERA INDICAZIONE NUMERICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto è più dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911; IV, 20 aprile 2016, n. 1556). Ove invece il giudizio della Commissione non sia delimitato nell’ambito di un minimo e di un massimo, occorre la motivazione (discorsiva, secondo l’espressione usata dal primo giudice) del giudizio, al fine di rendere comprensibile l’iter logico seguito in concreto nella valutazione delle offerte, ed in particolare di quella tecnica.

FORMULA MATEMATICA PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE ECONOMICHE - MASSIMO PUNTEGGIO PER MASSIMO SCONTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

“Nell'ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che, nell'assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo — attribuendo il punteggio minimo pari a zero all'offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, ed il punteggio massimo all'offerta che presenta lo sconto maggiore — al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta” (Cons. Stato, sez. V, 14 agosto 2017, n. 4004).

E’ stata, invero, ritenuta illegittima la previsione di una formula matematica per la valutazione delle offerte economiche incentrata sul rapporto tra la base d'asta e i valori assoluti delle offerte presentate, anziché sul rapporto tra i ribassi percentuali con attribuzione del punteggio massimo al maggior ribasso, con conseguente notevole restrizione dei differenziali di punteggio per tale componente, malgrado differenze di prezzi altrettanto significative (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081).

Come si ricava dal succitato orientamento giurisprudenziale, nella fattispecie all’esame del collegio il criterio per la valutazione e l’attribuzione dei punteggi relativi alla componente economica dell’offerta previsto nella lex specialis è, dunque, illegittimo per palese irragionevolezza dello stesso. Ed invero, svuotando di contenuto la componente economica in relazione alla quale erano previsti 30 punti, la stazione appaltante ha sostanzialmente snaturato il criterio di aggiudicazione scelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso che, se fosse stato legittimamente inserito il ribasso percentuale rispetto alla base d’asta nell’algoritmo di calcolo descritto nella lettera d’invito, si sarebbe operata una significativa differenziazione tra i punteggi, tale da valorizzare specificatamente l’aspetto economico dell’offerta, che avrebbe potuto comportare l’aggiudicazione in favore della ricorrente.

L’accoglimento della censura succitata, che individua appropriatamente una carente redazione della lex specialis di gara, comporta l’annullamento della lex specialis medesima, conseguendone l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovazione integrale della procedura, nonché l’assorbimento delle ulteriori censure dedotte in via subordinata.

RILIEVO PUNTEGGIO ECONOMICO SUPERIORE AL 30% - ANNULLAMENTO BANDO (95.10BIS)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Annullabile il bando ove l’Amministrazione intimata ha previsto di attribuire al punteggio economico un rilievo del 40% in violazione dell’art. 10-bis dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, introdotto dall’art. 60 del decreto legislativo n. 56/2017, che impone alla stazione appaltante di stabilire un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30% .

Osservato, inoltre, che, in violazione dell’art. 23, comma 16, del decreto legislativo n. 50/2016, la stazione appaltante non ha individuato i costi della manodopera sulla base di quanto previsto dalla citata disposizione normativa, e cioè in base al costo del lavoro annualmente determinato dal Ministero del Lavoro e della Politiche Sociali a mezzo di apposite tabelle, in mancanza della quali trova applicazione l’art. 216, quarto comma, del citato decreto, secondo cui, sino all’adozione delle menzionate tabelle, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti ministeriale già emanati in materia.

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - RIFERIMENTO ALLE TABELLE MINISTERIALI - ESPRESSIONE DEL COSTO DEL LAVORO MEDIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta per quanto concerne il rispetto della tabelle ministeriali, il Collegio deve richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio, formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti (ora la materia risulta diversamente disciplinata dal combinato disposto degli artt. 97 e 23 cod. dei contratti pubblici come aggiornato in sede di correttivo), secondo la quale il riferimento alle tabelle ministeriali assume il valore di espressione del costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (giurisprudenza assolutamente consolidata di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; V, 24 luglio 2014, n. 3937). Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si afferma quindi che gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta (da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2685).

ONERI DI SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICARE NELL’OFFERTA TECNICA GLI ONERI DI SICUREZZA – OMISSIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10 – 83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 si era consolidata l’interpretazione recata da Ad. plen. n. 19 del 2016, la quale aveva chiarito che l'esclusione automatica dell'impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell'offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l'offerta non rispetta i costi minimi. Questa pronuncia derivava le proprie ragioni dalla sentenza del 2 giugno 2016 (C-27/17) della Corte di Giustizia dell’Unione europea la quale aveva chiarito che i principi eurounitari ostano all'esclusione automatica di un'impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all'operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.

Tale quadro normativo è stato dunque superato proprio dal nuovo codice dei contratti pubblici il quale, col valore di norma primaria, ha innovato il diritto vigente, prevedendo espressamente l’obbligo di indicare nell’offerta tecnica gli oneri di scurezza, al contempo precludendo, con l'art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio con riguardo all'offerta economica e tecnica.

Proprio dalla giustapposizione tra la pratica giurisprudenziale vigente sotto l’abrogato codice dei contratti pubblici e la nuova espressa previsione di legge, emerge che ove la gara, come quella oggi in esame, sia assoggettata alle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, grava in capo all’offerente «un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell'offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell'offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell'anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene» (così, condivisibilmente, Tar Campania, Salerno, I, 25 ottobre 2017, n. 1527).

OEPV - PUNTEGGIO OPERE AGGIUNTIVE - NON SI APPLICA AI SERVIZI (95.14.BIS)

TAR VENETO SENTENZA 2018

L’applicazione analogica del comma 14 bis dell’art. 95 del dlgs 50/2016 al campo degli appalti di servizi dovrebbe comportare la sua riformulazione interpretativa nel senso che “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di servizi aggiuntivi rispetto a quanto previsto nel progetto a base d'asta”.

Rimanendo ferma la ratio della norma, a sua volta espressione di un’esigenza già in precedenza segnalata dalla giurisprudenza (ma sempre nel campo degli appalti di lavori, cfr. Cons. St., V sez., n. 1601/2015), di evitare che il singolo operatore possa alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis con proposte che si traducano in una diversa ideazione del contratto in senso alternativo rispetto a quanto voluto dalla P.A. . E ciò al fine ultimo di garantire che il confronto competitivo degli operatori ruoti, in condizioni di parità, attorno ad un ben definito oggetto contrattuale.

Dunque, ciò che potrebbe essere vietato dall’ipotizzata estensione applicativa dell’art. 95, comma 14 bis al settore degli appalti di servizi, sarebbe la possibilità di valorizzare l’introduzione ad opera dei singoli concorrenti di tipologie di prestazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle richieste e indicate nel capitolato speciale.

Tuttavia, nel caso di specie, con la determina d’indizione della gara in questione non vengono attribuiti punteggi per servizi aggiuntivi rispetto a quelli previsti dal capitolato speciale di gara, ma solo in relazione al miglioramento e all’implementazione degli stessi servizi oggetto di gara.

OBBLIGO INDICAZIONE IN OFFERTA COSTI MANODOPERA E ONERI DI SICUREZZA - MANCATA INDICAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

La disposizione di cui all’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016 prevede espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa, il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta infatti di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico). D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica (ex multis Tar Umbria 56/2018; Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

E’ ormai definitivo che

- per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;

- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

OEPV - PONDERAZIONE PUNTEGGI - DEVONO ESSERE NOTI GIA' IN GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su di una pluralità di elementi di natura qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante; peraltro quest'ultima, nell'effettuare le proprie scelte, deve ricercare un equilibrio tra prezzo e qualità, che non ha un valore solo tra i due parametri, ma anche all'interno di ciascuno degli stessi, onde consentire alla stazione appaltante il risultato migliore e più conveniente e, dall'altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme e trasparente valutazione dell'offerta. È per tale motivo che l'art. 83, commi 2 e 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che il bando di gara elenchi i criteri di valutazione, precisi la ponderazione attribuita a ciascuno di essi e, ove necessario, preveda i sub-criteri e sub-pesi, disaggregando il criterio nei suoi aspetti più essenziali, fermo restando il peso o punteggio massimo attribuito a quel dato criterio (C. Stato, V, 17 marzo 2015, n.1371; 31 agosto 2017, n. 4131.

Nelle gare pubbliche da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità attribuitale dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, a ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, specificare le modalità applicative di tale operazione, sempre che ciò non integri una modifica sostanziale dei criteri di valutazione e dei fattori di ponderazione fissati nel bando (C. Stato, III, 27 settembre 2012, n. 5111; V, 3 giugno 2013, n. 3036; 19 settembre 2012, n. 4971; 18 agosto 2010, n. 5844).

Se è dunque vietato per il seggio di gara enucleare sub criteri non previsti dal bando e avulsi da quelli stabiliti nella lex specialis che comportino l’alterazione del peso di quelli contemplati dal disciplinare (C. Stato, III, 10 gennaio 2013, n. 97; 1 febbraio 2012, n. 514 e 29 novembre 2011, n. 6306), è invece consentito alla commissione effettuare una declinazione dei criteri e dei sub criteri e della loro valorizzazione (C. Stato, III, 21 gennaio 2015, n. 205).

Anche la Corte di giustizia UE (sentenza 14 luglio 2016, C-6/15) ha stabilito che non è contrario al diritto europeo sulle procedure di affidamento di contratti pubblici l’operato di una commissione di gara che abbia introdotto coefficienti di ponderazione dei sub criteri di valutazione delle offerte quando tali sub pesi sono “corrispondenti sostanzialmente ai criteri precedentemente resi noti agli offerenti”, posto che in questo caso non si verifica alcuna alterazione della disciplina di gara e del confronto tra i concorrenti tale da influenzare la predisposizione e preparazione dell’offerta.

PREDETERMINAZIONE DA PARTE DELLA PA DEI COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALE – ILLEGITTIMO (95.10)

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

Nelle procedure di evidenza pubblica, gli oneri di sicurezza per le interferenze, la cui misura va predeterminata dalla stazione appaltante, vanno tenuti distinti dagli oneri di sicurezza da rischio specifico, cd. interni o aziendali, la cui quantificazione spetta ad ogni concorrente in rapporto alla sua offerta economica (ex multis T.A.R. Veneto, sez. I, 7 aprile 2017, n. 344; Consiglio di Stato Ad. Pl., 20 marzo 2015, n. 3; T.A.R. Lazio, Latina,15 gennaio 2014, n. 8; T.A.R. Umbria 22 maggio 2013, n. 301; id. 17 maggio 2017, n. 390). Anche l’ANAC ha più volte evidenziato la necessità che gli oneri aziendali siano stabiliti non già preventivamente dalla stazione appaltante ma rimessi alla determinazione di ciascun singolo concorrente, tenuto ad indicarli specificamente in sede di offerta, oneri che in quanto interni e specifici in ragione delle caratteristiche aziendali divergono da concorrente a concorrente (ANAC delibera n.100, 8 febbraio 2017).

In senso innovativo rispetto al regime di cui al D.lgs. 163/2006, l’art. 95 c. 10, del D.lgs. 50/2016 pacificamente applicabile alla gara in questione, ha imposto l’obbligo per tutti gli operatori economici di indicare in sede di offerta economica i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a del D.lgs. 50/16).

La prevalente giurisprudenza, a cui ha aderito anche l’adito Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (ex multis T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Inoltre ove si ammettesse la possibilità in sede regionale di dettare una diversa disciplina per gli oneri di sicurezza concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, vi sarebbe una evidente lesione del riparto di competenze legislative in materia di appalti pubblici desumibile dall’art. 117 comma 2 Cost.

Come noto, per giurisprudenza costante l'intera disciplina delle procedure ad evidenza pubblica è riconducibile alla “tutela della concorrenza”, con la conseguente titolarità della potestà legislativa, in via esclusiva, in capo allo Stato; in particolare, la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza, di parità di trattamento, di non discriminazione (ex multis Corte Costituzionale, 7 novembre 2013, n. 259; id. 12 luglio 2013, n. 187).

Ciò naturalmente non può non valere anche per la generalità della disciplina sugli oneri di sicurezza, la cui mancata indicazione in sede di offerta determina l’esclusione dalla gara.

E’ pertanto impensabile l’esistenza di un “regime speciale” sugli oneri di sicurezza per gli appalti di lavori affidati nella Regione Umbria, condividendo sul punto le articolate doglianze di parte ricorrente.

MANCATA SPECIFICAZIONE DELLA QUOTA DI PREZZO RELATIVA AGLI ONERI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - DOVEROSITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta solo nel caso in cui al concorrente viene contestato di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi infatti vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui la lex specialis non prevede una espressa comminatoria escludente, è doveroso

OMISSIONE COSTI MANODOPERA – SILENZIO DEL BANDO – COMUNQUE VA ESCLUSO IL CONCORRENTE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CALABRIA CZ SEGNALAZIONE 2018

Pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta infatti di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico). D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.

La giurisprudenza, a cui ha aderito l’adito tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (ex multis Tar Umbria 56/2018; Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

OMESSA INDICAZIONE SEPARATA - GARA BANDITA PRIMA DELL'ENTRATA IN VIGORE DEL NUOVO CODICE APPALTI – OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA NON PREVISTO DAL BANDO – OFFERTA RISPETTOSA DEI COSTI MINIMI AZIENDALI - DOVEROSITÀ SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L'argomento, assai controverso, dell'offerta viziata per la mancata formale indicazione degli oneri di sicurezza aziendale ha trovato chiarimenti nella pronuncia dell'Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 19. La sentenza ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio. Ha chiarito l'Adunanza plenaria che la doverosità del soccorso istruttorio sussiste anche per le gare in cui la fase delle offerte si sia perfezionata dopo la pubblicazione della precedente sentenza dell'Ad. Plenaria n. 3 del 2015.

L’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria ha poi trovato conferma nell’ordinanza della Corte di Giustizia U.E. 10 novembre 2016, in causa C-140/16, secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza […] devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’Amministrazione aggiudicatrice».

Appare dunque erronea la sentenza impugnata nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione in favore della società … per non avere indicato i costi di sicurezza aziendale, in quanto contrasta con i principi di diritto enunciati dalla giurisprudenza interna ed eurounitaria sopra richiamata.

ONERI DELLA SICUREZZA INERENTI L'ATTIVITÀ DI PROGETTAZIONE - OMESSA INDICAZIONE SEPARATA - INCLUSIONE NEI COSTI ESTERNI AZIENDALI - LEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Pur in assenza di una specifica indicazione nell'offerta economica, dei costi della sicurezza aziendale inerenti l'attività di progettazione, gli stessi debbano ritenersi ricompresi tra i “costi esterni” in quanto, anche a prescindere da quanto affermato dal Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19 in ordine agli effetti della mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendale, è comunque legittimo ritenere ricompresi nei costi della sicurezza aziendali esterni anche quelli inerenti l'attività di progettazione soprattutto se in conformità della lex specialis di gara .

PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA REQUISITI SOGGETTIVI E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

E’ vero che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara può essere interpretato “cum grano salis”, per cui dunque le Stazioni appaltanti -nei casi in cui ravvisino l’opportunità che determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, siano valutate anche per la selezione dell’offerta - possono prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti, in particolare, la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara. Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, tuttavia, la possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo riguarda solo gli appalti di servizi e sempre che ricorrano determinate condizioni, come nel caso in cui aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente illuminare la qualità dell’offerta; inoltre, lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non deve incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

ONERI DELLA SICUREZZA INTERNI - OMESSA INDICAZIONE SEPARATA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CGA SICILIA SENTENZA 2017

Ove, l'Amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un significativo affidamento circa l'insussistenza dell'obbligo d'indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza, in quanto i documenti di gara non richiamavano tale obbligo, “l'applicazione della regola dell'esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell'affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità”. Ma quando la legge di gara contenga un'enunciazione sufficientemente chiara della necessità d'indicare tali oneri in questo caso s'impone l'applicazione dei più severi principi enunciati dall'Adunanza nelle pronunce nn.3 e 9 del 2015 ovvero l'esclusione automatica dalla gara. In altri termini, se pure la clausola della lex specialis faccia solo un riferimento anche molto generico ai costi relativi alla sicurezza, l'eventuale richiamo della clausola stessa all'art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2016 onera sempre la concorrente, quale operatore professionale del settore, ad una diligente verifica del testo di tale norma e dell'interpretazione da darvi, soprattutto se al tempo dell'offerta erano già stata emesse in tal senso due sentenze dell'Adunanza Plenaria nn. 3 e 9 del 2015 proprio nel senso della necessità di ciascun concorrente d'indicare con l'offerta i propri costi interni per la sicurezza. Ne consegue che l'eventuale confusione (e quindi l'omessa indicazione separata) tra oneri di sicurezza interni (relativi alla sicurezza del proprio personale) ed esterni (ossia quelli da interferenze, ovvero sostenuti al fine di eliminare i rischi dovuti dal contatto tra il personale del committente e quello dell'appaltatore) costituisce un errore non scusabile e sanzionabile con l'esclusione in quanto si è resa inosservante al proprio obbligo d'indicare i primi.

PRINCIPIO DI CRISTALLIZZAZIONE SOGLIA ANOMALIA – APPLICABILITA’ (95.15)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

É discusso l’ambito applicativo della norma di cui all’art. 95, comma 15 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, applicabile ratione temporis alla procedura di gara per cui è giudizio, secondo cui «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

In proposito, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il cd. «principio del blocco della graduatoria» – derivante dall’art. 38, comma 2 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed ora riprodotto nell’art. 95 comma 15 del nuovo Codice dei contratti – assume valenza generale e mira all’obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (Consiglio di Stato V Sezione 23 febbraio 2017 n. 847).

Ne discende che la neutralizzazione di atti di ammissione o esclusione successivi rispetto a precedenti atti di segno contrario determinativi della partecipazione di uno o più concorrenti a procedure di gara, non soffre limite alcuno di natura temporale o di fase procedimentale, potendo, indifferentemente, intervenire sia a procedimento concluso, quindi dopo l’aggiudicazione e con effetti implicitamente confermativi di questa, sia nel corso del procedimento, assumendo funzione correttiva «in progress»; del resto, il dato letterale della norma, oltre a non contenere alcuno sbarramento in tal senso, non si riferisce all’immodificabilità della graduatoria, ma, a più ampio raggio, all’irrilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura, e all’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè a momenti, con tutta evidenza, logicamente e cronologicamente precedenti e presupposti rispetto all’ipotesi di formazione di una graduatoria definitiva; va aggiunto che, a ben vedere, la par condicio competitorum viene assicurata proprio dall’intendere tale effetto come a valenza generale, nel senso di imporne ab origine l’applicazione in modo indifferenziato, cioè assolutamente prescindendo da quale potrebbe essere l’esito concreto del confronto concorrenziale. Pertanto, non può trovare condivisione l’assunto secondo cui l’effetto conservativo troverebbe applicazione solo a modifiche – sia in senso ampliativo che restrittivo – della platea dei concorrenti intervenute successivamente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Occorre affrontare l’altro aspetto posto da parte ricorrente, concernente l’illegittimità del comportamento della stazione appaltante che, omettendo di escludere tempestivamente la Coget s.r.l., avrebbe determinato l’applicazione del principio di invarianza. Evidenzia il Collegio che, entro i limiti della giudiziale contestazione prima della proposta di aggiudicazione e successivamente del provvedimento di aggiudicazione, è solo l’oggettiva necessità di una variazione dell’originario assetto della platea di concorrenti a costituire presupposto applicativo del principio di cui si discute; difatti, dalla lettera della norma traspare la sostanziale irrilevanza della natura colpevole del comportamento della stazione appaltante, dal momento che, a giustificare un provvedimento giurisdizionale, a cui è reso equivalente un atto di secondo grado, idoneo ad incidere sull’assetto di gara è sufficiente che vi sia stata una precedente determinazione di ammissione o esclusione ritenuta illegittima dal giudice.

In conclusione, l’avere omesso originariamente un’esclusione che sarebbe stata disposta solo in seguito dalla stazione appaltante (o dal giudice) non è circostanza ostativa all’applicazione del principio di cui all’art. 95, comma 15 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

VARIAZIONE SUCCESSIVA ALLA FASE DI AMMISSIONE, REGOLARIZZAZIONE O ESCLUSIONE – CALCOLO MEDIE – NESSUNA RILEVANZA (95.15)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il cd. «principio del blocco della graduatoria» - derivante dall’art. 38, comma 2 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed ora riprodotto nell’art. 95 comma 15 del nuovo Codice dei contratti - assume valenza generale e mira all’obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (Consiglio di Stato V Sezione 23 febbraio 2017 n. 847).

Ne discende che la neutralizzazione di atti di ammissione o esclusione successivi rispetto a precedenti atti di segno contrario determinativi della partecipazione di uno o più concorrenti a procedure di gara, non soffre limite alcuno di natura temporale o di fase procedimentale, potendo, indifferentemente, intervenire sia a procedimento concluso, quindi dopo l’aggiudicazione e con effetti implicitamente confermativi di questa, sia nel corso del procedimento, assumendo funzione correttiva «in progress»; del resto, il dato letterale della norma, oltre a non contenere alcuno sbarramento in tal senso, non si riferisce all’immodificabilità della graduatoria, ma, a più ampio raggio, all’irrilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura, e all'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè a momenti, con tutta evidenza, logicamente e cronologicamente precedenti e presupposti rispetto all’ipotesi di formazione di una graduatoria definitiva; va aggiunto che, a ben vedere, la par condicio competitorum viene assicurata proprio dall’intendere tale effetto come a valenza generale, nel senso di imporne ab origine l’applicazione in modo indifferenziato, cioè assolutamente prescindendo da quale potrebbe essere l’esito concreto del confronto concorrenziale. Pertanto, non può trovare condivisione l’assunto secondo cui l’effetto conservativo troverebbe applicazione solo a modifiche - sia in senso ampliativo che restrittivo - della platea dei concorrenti intervenute successivamente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA MANODOPERA E ONERI SICUREZZA AZIENDALE - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Nel caso di specie parte ricorrente si è limitata ad indicare nell’offerta economica solo l’importo con il rialzo a base d’asta, senza alcun tipo di specificazione né in ordine al costo della mano d’opera né in relazione agli oneri di sicurezza, ragione per la quale il ricorso al soccorso istruttorio determinerebbe una vera e propria modificazione/integrazione dell’offerta, piuttosto che una sua specificazione; (…) secondo l’orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, in presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016, è irrilevante che la lex specialis di gara (bando e disciplinare) non preveda espressamente la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo lo stesso direttamente ed inequivocabilmente dalla legge(cfr. Tar Campania, Napoli, III, 3.5.2017, n. 2358).

CALCOLO COSTI MANODOPERA – MINIMI TABELLARI – MANCATO RISPETTO – INDICE DI INATTENDIBILITA’ DELL’OFFERTA (95)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

Una determinazione complessiva dei costi del lavoro basata su un costo inferiore ai livelli economici minimi tabellari e al CCNL per i lavoratori del settore, costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare (1).

(1) Consiglio di Stato, III, 15 maggio 2017, n. 2252

MANCATA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA AZIENDALI - INCIDE SULLA FORMA - NO ESCLUSIONE (95.10)

ANAC DELIBERA 2017

«Deve escludersi che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a 0 comporti l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale, ed in particolare per violazione dell'art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 e, nel caso di specie, del conforme al bando di gara. Infatti, allorché un importo a questo titolo sia indicato, e sebbene questa indicazione sia di ordine negativo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione» (Sez. 5, 19 gennaio 2017, n. 223). Sebbene l’offerta della ______OMISSIS_______ non contenga una indicazione dei costi della sicurezza pari a zero, bensì la diversa indicazione più sopra riportata, non c’è dubbio che, visto il contesto generale dell’appalto de quo, essa potesse essere interpretata in tal senso, sulla base del principio generale che deve condurre a dare preminenza alla sostanza sulla forma purché ciò non comporti una lesione dei principi di trasparenza e imparzialità che informano ogni attività della pubblica amministrazione.

OGGETTO: Istanza presentata singolarmente – Fornitura di sistemi di monitoraggio effluenti aeriformi presso la centrale nucleare di Latina – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 199.909,00; S.A.: ______OMISSIS_______ Spa.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - MANCATA INDICAZIONE - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2017

In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri stessi.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal comune di …… – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo dal 01/02/2017 al 31/12/2018 – lotto 1 – CIG 69571895FB - Importo a base di gara: 90.000,00 - S.A.: Comune di ……..

MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA - RDO MEPA - FORNITURA SENZA POSA - NON ESCLUSIONE (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

E’ infondato il (…) motivo concernente l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza poiché né la lettera di invito, né tanto meno il modulo MEPA prevedevano espressamente la sanzione dell'esclusione per il caso dell'omessa precisazione dei costi della sicurezza nell'offerta; nel caso di specie, si può tuttavia prescindere dalla questione (peraltro molto dibattuta, cfr. T.A.R. Campania - Napoli Sez. VIII,3 ottobre 2017, n. 4611 e T.A.R. Basilicata ordinanza 25 luglio 2017, n. 525) dell'automatismo espulsivo dell'offerta che non abbia rispettato l'obbligo di indicare gli oneri di sicurezza c.d. 'interni o aziendali', poiché la disposizione dell'art. 95, comma 10) del D.lgs. 50/2016, non si applica- per espressa previsione normativa - alle “forniture senza posa in opera”, tra le quali rientra la fornitura in questione, per come descritta nella lettera di invito/capitolato – lotto 1, limitata all’acquisto della strumentazione e che non richiede alcuna specifica lavorazione in termini di “posa in opera”.

PREVALENZA DEL BANDO SUI MODULI ALLEGATI E OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA ONERI SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

Il Collegio rileva la estrema chiarezza del disciplinare di gara nella parte riguardante l’offerta economica. Alla stregua delle relative previsioni, nella busta contenente l’offerta economica infatti “deve essere contenuta, a pena d’esclusione, la dichiarazione …contenente l’indicazione del ribasso percentuale proposto da applicare all’importo posto a base di gara, al netto dell’iva e degli oneri per la manodopera e la sicurezza indicati nel bando di gara (v. modello 5)”. In tal senso la previsione del disciplinare di gara si muove nel rispetto di quanto previsto dal comma 10 dell’art. 95 D. Lgs. n. 50/2016, alla cui stregua “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.

A fronte di tali certi riferimenti, la redazione in modo certo non perspicuo dell’allegato n. 5 al bando di gara – che non riservava uno spazio distinto per le voci “costo del personale” ed “oneri per la sicurezza” - non poteva a giudizio del Collegio giustificare la mancata specifica indicazione del costo della manodopera da parte della società ricorrente nella propria offerta economica, in base al principio secondo cui “l' operato della commissione giudicatrice deve ritenersi immune da vizi ove, quand ' anche possa ravvisarsi un contrasto tra bando (ovvero, come nel caso di specie, il disciplinare di gara) e modulo allegato, questa abbia attribuito prevalenza al primo ed il bando non sia stato fatto oggetto di impugnazione con la conseguenza che le prescrizioni in esso contenute siano comunque divenute inoppugnabili” ( T.A.R. Emilia-Romagna - Parma, sez. I, sent. 10 luglio 2014, n. 282); quel contrasto potendo semmai assumere rilievo al più limitato fine della decisione da assumere in punto di refusione delle spese di lite fra le parti.

Nel caso di specie la clausola di esclusione per la mancata indicazione tanto dei costi del personale quanto degli oneri della sicurezza era prevista dai “documenti di gara” che costituivano la lex specialis della stessa, e la necessità di quella distinta indicazione discendeva non già da “una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”, bensì dalla piana applicazione di quanto previsto dall’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016.

VALUTAZIONE OFFERTA - PROFILI DI CARATTERE SOGGETTIVO (95.6)

ANAC DELIBERA 2017

Legittimo il criterio di aggiudicazione del Bando laddove viene prevista l’assegnazione fino ad un massimo di 40 punti alla “Capacità, adeguatezza ed esperienza del concorrente desunta da un numero massimo di due opere significative della propria qualità e competenza a realizzare l’opera in appalto sotto il profilo tecnico, scelte fra quelle ritenute affini a quella oggetto dell'appalto.

CONSIDERATO quanto previsto dall’art. 95 del Codice e quanto chiarito dalle Linee Guida ANAC n. 2/2016 secondo cui «Si deve anche considerare che con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. Naturalmente, anche in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali»;

RITENUTO che il criterio di valutazione sopra menzionato del Bando di gara non può essere inteso quale “requisito di partecipazione” o alla stregua di “una condizione minima per la realizzazione dell’opera” secondo l’interpretazione offerta dall’istante al fine di eccepirne la legittimità, e che il medesimo criterio in discussione non appare manifestamente illogico, sproporzionato o incongruo rispetto all’oggetto del contratto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da .. – Affidamento lavori di costruzione edifici cimiteriali nella zona dei campi di inumazione - 1° stralcio – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.368.227,28; S.A.: Comune di Trapani - UREGA di A.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - INAMMISSIBILE SINDACATO SUL MERITO DELLE OPZIONI ATTINTE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Per quanto concerne l’attribuzione del punteggio, come noto, come da orientamento costante della giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Sez. V, 22.1.2015, n. 246), nel procedimento avente ad oggetto l’esito di gare pubbliche le censure volte a prospettare una diversa valutazione delle offerte rispetto a quella seguita dalla commissione aggiudicatrice si traducono in un inammissibile sindacato sul merito delle opzioni attinte, riservato alle commissioni giudicatrici delle gare medesime quale espressione della discrezionalità tecnica che informa la procedura, con conseguente insindacabilità nel merito delle relative valutazioni ove non inficiate da palesi profili di erroneità, illogicità o sviamento (cfr. anche Cons. St., sez V, 22.1.2015, n. 257).

REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI QUALI ELEMENTI DI FATTURATO MINIMO O QUALI ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

ANAC DELIBERA 2017

I requisiti tecnico-professionali e organizzativi considerati ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non debbono essere confusi con i servizi considerati ai fini del raggiungimento del fatturato minimo richiesto per la partecipazione alla gara.

Da una lettura sistematica della documentazione di gara e delle risposte fornite dalla stazione appaltante appare chiaro l’intento dell’Ente che bandisce la gara di valutare ai fini del requisito del fatturato minimo solo le attività di trasporto e smaltimento di rifiuti pericolosi in discarica (c.d. trattamento D1), con esclusione, quindi, delle attività di trasporto e stoccaggio provvisorio (c.d. trattamenti D13-D14-D15) ovvero preliminare rispetto allo smaltimento definitivo (filiera completa).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A Srl – Servizio di trasporto e smaltimento in discarica dei rifiuti pericolosi derivanti dallo scavo delle fosse “A” e “B” con materiale antropico della centrale C di D – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 3.145.000,00; S.A.: E Spa.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - MANCATA PREVISIONE DI SUB-PESI E SUB-PUNTEGGI PER CIASCUN CRITERIO DI VALUTAZIONE QUALITATIVA DELL’OFFERTA - EFFETTI (95.8)

SENTENZA 2017

Come precisato da Consiglio di Stato n. 5245/2017 “nelle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione; ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è meramente eventuale, com’è palese dall’espressione «ove necessario» dell’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici. La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.

CRITERI DI ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI - LIMITI - PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA OFFERTA TECNICA ED OFFERTA ECONOMICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il Collegio osserva, preliminarmente, che l’art. 95, comma 9, dell’attuale Codice dei contratti pubblici riconosce il potere della stazione appaltante, avente natura di discrezionalità tecnica, nella scelta delle modalità di attribuzione dei punteggi, stabilendo che “per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro finale l’offerta più vantaggiosa”. Pertanto, per l’attribuzione dei punteggi relativi in generale agli elementi quantitativi, oltre alle formule e ai metodi sopra descritti, le stazioni appaltanti possono utilizzare altri sistemi, esplicitati nel bando o nella lettera di invito, purché vengano rispettati i criteri sopra evidenziati (ovvero punteggio nullo per l’offerta che non presenta sconti e punteggio massimo per l’offerta con lo sconto più elevato). Uno dei limiti a tale potere di determinazione del criterio per l’attribuzione dei punteggi è certamente rappresentato dalla violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica.

In base a tale principio, come è noto, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte, al fine di evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; con la conseguenza che la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere inserite in buste separate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez VI, 17 febbraio 2017, n. 731). Di conseguenza, deve ritenersi l’illegittimità del criterio che non preveda la separazione delle due componenti dell’offerta, in modo da consentire, all’interno del processo valutativo, il sopra indicato modus procedendi.

Infatti, in termini generali, la separazione tra le fasi di valutazione dell'offerta tecnica e di quella economica, propria delle procedure di affidamento da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è principio generale diretto a evitare che la commissione di gara sia influenzata nella valutazione dell'offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell'offerta economica, con la consequenziale esclusione dalla procedura del concorrente che abbia determinato tale sovrapposizione. Sempre in via generale, tra le violazioni delle regole fondamentali in materia, per attenere agli elementi essenziali dell’offerta, rientra sicuramente l’inosservanza del principio di segretezza dell’offerta, la quale si manifesta, in un contesto in cui una “lex specialis” di gara formulata con chiarezza vieti al concorrente, a pena di esclusione, d’inserire elementi quantitativi nella documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa), nella commistione, inammissibile, tra offerta economico–temporale e offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economico– temporali da parte della commissione, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della commissione stessa, sicché è corretto stabilire che nessun elemento economico ma nemmeno temporale debba essere reso noto alla commissione medesima prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull’ offerta tecnica; l’indicazione della tempistica di esecuzione, ancorché scevra di contenuti prettamente economici, è in grado di influenzare il giudizio della commissione all’atto della valutazione della offerta tecnica.

Si tratta di regola che va applicata in tutti i casi nei quali, a tutela della trasparenza e della imparzialità dell’agire amministrativo, si renda necessario evitare che la commissione giudicatrice, in quanto già informata dei profili economico–temporali dell’offerta, possa essere anche solo potenzialmente influenzata nell’apprezzamento dei profili tecnici dell’offerta medesima. Pertanto, anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo. (Riforma della sentenza del Tar Basilicata, Sez. I, n. 208 del 2017).

OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del "prezzo" (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).

Laddove, invece, come avviene nel caso oggetto del presente giudizio, non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.

In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell'offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Quindi, è stato enunciato il seguente principio di diritto: "Per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio".

ESTENSIONE ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE CLAUSOLE DEL BANDO - RIMESSIONE ALLA ADUNANZA PLENARIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2017

I quesiti che si sottopongono all’Adunanza Plenaria sono i seguenti:

Se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n.1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi.

Se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:

a) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara;

b) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016;

c) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling);

Se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO - PARAMETRI (95.4)

ANAC DELIBERA 2017

In generale, che l’art. 95, comma 4, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. prevede che: « Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’articolo 97, commi 2 e 8; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo». Al successivo comma 5, è precisato che: «Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta »; nel criterio di aggiudicazione del minor prezzo, viene valutata la sola convenienza economica, senza alcuna valutazione di fattori qualitativi, e lo stesso criterio viene utilizzato in particolare, quando le caratteristiche delle prestazioni da eseguire siano già definite dalla stazione appaltante nel capitolato in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione e il concorrente deve solo offrire un prezzo (cfr. TAR Lazio, Sez. Seconda-ter, sentenza del 14.7.2017, n. 9249).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Temrex S.r.l. – Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) d.lgs. 50/2016 per la fornitura e posa in opera di scaffalature compattabili nella sede dell’Archivio di Stato di Lucca “Ex Macelli”, mediante MEPA - RDO 1374428. Importo a base di gara euro: 98.000,00. S.A.: MIBACT Segretariato Regionale per la Toscana - Biblioteca Universitaria di Pisa.

RIPARTIZIONE DEL PUNTEGGIO PREVALENTE AL MERITO TECNICO RISPETTO AL PREZZO OFFERTO - LIMITAZIONI TERRITORIALI ALLA PARTECIPAZIONE DEI CONCORRENTI CONTENUTE NEL BANDO DI GARA - CONTENUTO INDETERMINATO DEL BANDO.

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittimo assegnare prevalenza di valore ai fini dell’attribuzione del punteggio agli aspetti tecnici rispetto al prezzo nell’affidamento di un servizio di gestione e smaltimento rifiuti, tenuto conto della rilevanza delle componenti tecnologiche di attrezzature e macchinari, della delicatezza delle problematiche ambientali connesse al servizio e della sua rilevanza per l’utenza.

Non è illegittimo prevedere nel bando di gara limitazioni alla distanza massima in Km dal centro abitato per la localizzazione di un ecocentro (sito intermedio di trasferimento) atto al conferimento dei rifiuti del quale si richiede la disponibilità quale requisito di esecuzione, se tale condizione sia motivata da esigenze di interesse pubblico e/o organizzativo dell’Amministrazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Centrale Unica di committenza tra i Comuni di Torre del Greco e Trecase. Procedura aperta per il servizio di gestione del ciclo dei rifiuti solidi urbani per il Comune di Torre del Greco. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 46.988.751,15 euro.

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI – OMESSA INDICAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza deve quindi ritenersi frutto di un errore scusabile, ingenerato, nell’operatore economico, dall’assenza di alcuna specifica prescrizione nella lex specialis. Nel caso di specie è incontestato che l’obbligo non fosse espressamente previsto nel bando di gara. Debbono quindi trovare applicazione i principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16.

La prima ha chiarito che, alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

La seconda ha affermato, analogamente, che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 23/02/2017 - OBBLIGO INDICAZIONE PUNTEGGI DI PONDERAZIONE NEI BANDI DI PROGETTAZIONE

Salve, desidero sapere se nei bandi di progettazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa il criterio dei punteggi deve essere obbligatoriamente esplicitato nel bando, e se è affermativo, da quale articolo del codice è regolato tale obbligo. cordiali saluti


QUESITO del 23/02/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA SOTTO SOGLIA COMUNITARIA E CRITERIO DEL MINOR PREZZO

Nell'ambito di una gara per l'affidamento del servizio di pulizia locali dell'Ente di importo inferiore alle soglie previste dall'articolo 35, sarebbe più opportuno applicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa o quella del minor prezzo?


QUESITO del 11/04/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEI SERVIZI AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA

Volevo sapere se per i "servizi ad alta intensità di manodopera" (così come identificati dall’art. 50, comma 2, del dlgs 50/2016) per i quali è prevista l'aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (art. 95, comma 3) c'è una soglia minima sotto la quale si può procedere all'aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo. Per essere più chiari, una gara per un servizio ad alta intensità di manodopera (come un trasloco o servizi di facchinaggio interno/esterno) con un prezzo a base di gara di 5000 euro può essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo? In attesa di un riscontro porgo distinti saluti.


QUESITO del 23/06/2017 - AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO IN PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA

Cosa succede se non rispondono cinque ditte ma solo una per l'aggiudicazione di un servizio bar interno ad una scuola ?


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 29/06/2017 - PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO DEL MINOR PREZZO PER APPALTI DI LAVORI INFERIORI AL MILIONE DI EURO

PER APPALTI DI LAVORI CON PROCEDURA NEGOZIATA INFERIORI AL MILIONE DI EURO, DOPO IL CORRETTIVO AL CODICE APPALTI, E' POSSIBILE ESPLETARE LA PROCEDURA DI GARA CON L'OFFERTA AL MINOR PREZZO?


QUESITO del 05/07/2017 - ESCLUSIONE DALLA GARA PER OMESSA INDICAZIONE ONERI AZIENDALI

In una Gara posteriore all'entrata del nuovo codice, se il concorrente non ha indicato i costi per la sicurezza, e la stazione appaltante non lo ha richiesto nel bando, ne tanto meno nei moduli predisposti, il concorrente deve essere subito escluso o la stazione appaltante può/deve esercitare il soccorso istruttorio? Grazie Mille


QUESITO del 22/07/2017 - L'INDICAZIONE DEGLI ONERI AZIENDALI

Cosa devo dichiarare quando mi chiedono i costi aziendali?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 17/05/2018 - RIAMMISSIONE A SEGUITO PARERE ANAC E RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA (URGENTE) (COD. QUESITO 302) (95.15)

la stazione appaltante ha proceduto all’esclusione di 4 ditte per omessa indicazione dei costi manodopera, in sede di gara si procedeva al calcolo della soglia di anomalia secondo il criterio sorteggiato considerando 8 concorrenti ammessi e il RUP procedeva con la proposta di aggiudicazione. 2 ditte avevano richiesto di essere reinserite. La stazione appaltante congiuntamente alle imprese escluse ha fatto richiesta di parere congiunto all’ANAC, sospendendo la procedura di gara sino al recepimento del parere. L’ ANAC si è espressa stabilendo che la S.A. può chiedere ai concorrenti esclusi di specificare successivamente la parte di importo della manodopera. La stazione appaltante procederà con la riammissione dei 4 concorrenti esclusi. Si chiede se la riammissione comporti o meno il ricalcolo della soglia di anomalia, rispetto alla soglia calcolata durante la seduta di gara a seguito dell’esclusione dei concorrenti. Si chiede se debba essere applicata l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, come previsto dal bando (le offerte con la riammissione sarebbero 12 e pertanto si dovrebbe applicare l’esclusione automatica).


QUESITO del 03/05/2018 - COSTO DELLA MANODOPERA (COD. QUESITO 232) (23.16 - 95.10)

Il problema del costo della manodopera ha generato alcune perplessità, successivamente all’entrata in vigore del decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017).Tutto nasce dall’inserimento nel comma 16 dell’articolo 23 (Livelli della progettazione per gli appalti, del Codice dei contratti.Ma la Delibera n. 1098 del 26 ottobre 2016 dell'ANAC è ancora vigente. In definitiva come dobbiamo comportarci in fase di determinazione dell'importo soggetto a ribasso. La Manodopera, così come gli oneri per la sicurezza, va scorporata?


QUESITO del 05/04/2018 - APPLICAZIONE ART.95 COMMA 10 ULTIMO PERIODO CODICE CONTRATTI (COD. QUESITO 265) (95.10)

Alla luce del correttivo, con quali modalità ed in quale fase si svolge la verifica prevista dall'art.95 comma 10 ultimo periodo codice contratti? E' necessario richiedere documentazione da allegare all'offerta economica? Oppure, dopo la proposta di aggiudicazione, sarà compresa tra le verifiche da effettuarsi prima dell'approvazione della proposta? Cosa comporta la mancata verifica?


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 15/02/2018 - RIAMMISSIONE DEL CANDIDATO E CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (COD. QUESITO 211) (95.15)

in riferimento ad una procedura negoziata con lettere di invito xx, nella seduta del 13/02/2018 ho proceduto all'esclusione di un'impresa per mancata individuazione della terna (individuato 1 solo subappaltatore anche dopo il procedimento di soccorso istruttorio), ho nella stessa giornata aperto le buste delle offerte economiche, individuato soglia di anomalia e fatto proposta di aggiudicazione a favore dell'impresa con miglior ribasso. Ieri scrivendo la comunicazione di esclusione, ho valutato che l'esclusione configurerebbe un'illegittimità di eccesso di potere, per questo motivo IN AUTOTUTELA riesaminerò l'offerta in seduta pubblica e riammetterò il candidato procedendo all'apertura della sua offerta economica. La soglia di anomalia già calcolata nella seduta del 13/02/2018 va ricalcolata? oppure posso operare secondo quanto previsto dall'art. 95 co. 15 D.lgs. 50/16 con cristallizzazione della soglia , inserendo il ribasso offerto dal candidato riammesso nella graduatoria già esistente?


QUESITO del 03/02/2018 - APPLICABILITÀ ART. 95 COMMA 10 A PROCEDURA APERTA AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE SPAZI PUBBLICITARI SU AUTOBUS (COD. QUESITO 230) (95.10 - 164)

Si chiede se in un bando per l'affidamento in concessione della gestione operativa e commerciale degli spazi pubblicitari sugli autobus che eserciscono il servizio pubblico locale urbano trovi applicabilità l'art. 95 comma 10 del codice dei contratti e quindi se nel modulo offerta economica vadano indicati i costi della sicurezza e della manodopera


QUESITO del 13/11/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TESORERIA COMUNALE (COD. QUESITO 89) (95.10BIS - 95.4.D)

Il presente quesito in realtà è formato da più richieste: a) se trattasi più correttamente di concessione ( come si evince da parere anac nr. 118 del del 22-06-2011) b) se qualificato come concessione, attualmente ricadente all'interno del D.lgs. 50/2016, se è rispettato il principio dell'evidenza pubblica con un avviso pubblico di manifestazione di interesse e successiva procedura negoziata con invito rivolto a tutti i richiedenti c) se vi siano deroghe al comma 10 bis dell'art. 95 del D.lgs. 50/2016 circa il max del 30 per cento da assegnare all'offerta economica in quanto si vedono pubblicati vari bandi dove il punteggio assegnato all'offerta economica è di gran lunga superiore (comprendendo in tale punteggio tassi e commissioni)


QUESITO del 02/11/2017 - QUESITO AFFIDAMENTO DIRETTO DOPO ESPLETAMENTO GARA (COD. QUESITO 72) (36.1 - 36.2.A - 95.4)

Salve, ho proceduto a fare una gara su intercenter ai sensi dell'art. 36 c. 2 l. a dlgs 50/2016 ss.mm.ii. con criterio di aggiudicazione art. 95 c. 4 del medesimo dlgs "Criterio del minor prezzo", ma gara andata deserta, posso aggiudicare per trattativa privata (affidamento diretto, magari a chi deteneva già il servizio e mantenere gli stessi prezzi)? Si ringrazia cordiali saluti


QUESITO del 27/10/2017 - QUESITO PER FORMULAZIONE OFFERTA ECONOMICA PROCEDURA DI GARA PER SERVIZIO DI GESTIONE SANZIONI CODICE DELLA STRADA (COD. QUESITO 70) (95.10)

Dovendo predisporre CSA per procedura aperta per servizio di gestione sanzioni al codice della strada chiedesi se è corretto prevedere i seguenti criteri per la valutazione dell'offerta economica: OFFERTA ECONOMICA fino a 30 punti Il punteggio da assegnare all’offerta economica verrà determinato dall’offerta presentata pari o in ribasso rispetto alla base di gara di cui all’art. 3 del CSA secondo i seguenti parametri: a)atto sanzionatorio trattato senza notifica (prezzo a base d’asta Euro 2,00 iva inclusa): punteggio massimo 4 b)atto sanzionatorio trattato con postalizzazione e notifica al trasgressore (presso a base d’asta Euro 8,00 iva inclusa) : punteggio massimo 10 c)procedura per la gestione del contenzioso delle violazioni amministrative in sede giudiziale (prezzo a base d’asta Euro 70,00 iva inclusa) : punteggio massimo 6 d) procedure di riscossone coattiva delle sanzioni (prezzo a base d’asta 27% del valore dell’importo da riscuotere comprensivo della sanzione e delle spese di notifica e del procedimento ) punteggio massimo 10 Per ogni parametro all’offerta migliore ( la più bassa) verrà attribuito il massimo del punteggio. Il punteggio per gli altri offerenti verrà calcolato proporzionalmente applicando la seguente for-mula: PUNTEGGIO = (migliore offerta presentata / offerta considerata) X punteggio massimo Il punteggio complessivo relativo all’offerta economica sarà determinato dalla somma dei singoli punteggi conseguiti dalle ditte partecipanti per ciascun parametro.


QUESITO del 23/10/2017 - VERIFICA COSTO DEL LAVORO (COD. QUESITO 55) (95.10 - 97.5.D)

L'art. 95 del d. lgs. 50/2016 stabilisce (al comma 10) che la stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, verifica che il costo della manodopera indicato dal miglior offerente sia non inferiore ai minimi previsti dalle apposite tabelle ministeriali. Si chiede se tale verifica vada eseguita anche nelle gare ove è prevista l'aggiudicazione al prezzo più basso con ricorso all'esclusione automatica delle offerte anomale. A mio modesto parere tale verifica, nel caso sopra prospettato, non andrebbe effettuata in quanto è già il sistema delineato dall'art. 97 comma 2 del d. lgs. 50/2016 a determinare quali siano le offerte anomale nel loro insieme (comprendente anche il costo della manodopera). Grazie, cordiali saluti.


QUESITO del 10/10/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE SINGOLI LOTTI INFERIORI A EURO 40.000,00 (COD. QUESITO 34) (95.3 - 95.4.C -36.2.B - 35.9.A)

Con la presente si richiede se può procedersi con il criterio del prezzo più basso, in applicazione dell'art. 95 c.4 lett. c) primo periodo d.lgs. 50/16 s.m.i, e quindi senza ulteriori oneri motivazionali, nel caso di procedura divisa in lotti, nella quale ciascun lotto è di importo inferiore a euro 40.000 (e la sommatoria dei lotti rimane sotto soglia, consentendo di procedere ex art. 36 c.2 lett. b) D.lgs. 50/16. L'interpretazione, per converso, di quanto previsto dall'art. 35 c. 9) lett. b) consente di procedere con il criterio del minor prezzo in tali fattispecie?