Art. 95. Criteri di aggiudicazione dell’appalto

1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96.

3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonchè ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

a) disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a); disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

c) disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

5. Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.

6. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nell'ambito di tali criteri possono rientrare:

a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni;

b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso;

c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio, con l'obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un'economia circolare che promuova ambiente e occupazione; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell'azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all'uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

e) l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto;

f) il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica;

g) le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di consegna e il termine di consegna o di esecuzione.

7. L'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

8. I documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

10. Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d). disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10-bis. La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

11. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.

12. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito.

13. Compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al maggiore rating di legalità e di impresa, alla valutazione dell'impatto generato di cui all'articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l'offerente sia un soggetto diverso dalle società benefit, nonchè per agevolare la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione alle procedure di affidamento. Indicano altresì il maggiore punteggio relativo all'offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull'ambiente, ivi compresi i beni o i prodotti da filiera corta o a chilometro zero. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – comma integralmente sostituito dal DL 124/2019 come modificato dalla legge di conversione L. 157/2019 in vigore dal 25/12/2019

14. Per quanto concerne i criteri di aggiudicazione, nei casi di adozione del miglior rapporto qualità prezzo, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell'invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all'oggetto dell'appalto; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) le stazioni appaltanti che autorizzano o richiedono le varianti menzionano nei documenti di gara i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonchè le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un'offerta, che è diversa da una variante. Esse garantiscono anche che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti

c) solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici sono prese in considerazione;

d) nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture o di servizi, le amministrazioni aggiudicatrici che abbiano autorizzato o richiesto varianti non possono escludere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anzichè un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anzichè un appalto pubblico di servizi.

14-bis. In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

Relazione

L'articolo 95 (Criteri di aggiudicazione dell'appalto) dispone che le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'ag...

Commento

L'articolo 95, recepisce l'articolo 67 della direttiva 2014/24/UE, e attua i criteri di cui all'art. 1 lett. p), ff), gg), oo), ccc), ddd), fff), ggg) della legge n. 11 del 2016. Netta preferenza vien...

Giurisprudenza e Prassi

INVARIANZA SOGLIA DI ANOMALIA – VERIFICA CORRETTA ESECUZIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.15)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

La ratio della disposizione legislativa sulla invarianza della soglia di anomalia è rivolta esclusivamente ad evitare che i procedimenti per gli affidamenti si protraggano eccessivamente e che i provvedimenti di aggiudicazione possano venire ‘ribaltatì più volte - finanche dopo l’esaurimento della fase preordinata al raggiungimento di un assetto definitivo - generando incertezza ed inefficienza, con conseguenti effetti pregiudizievoli per le ditte, per il mercato e per la stessa collettività (così CGARS, 11 gennaio 2017 n.14 e CGARS N. 230/2018).

Il principio dell’invarianza in questione, insomma, non può essere invocato per cristallizzare soluzioni incoerenti (per non dire illegittime) laddove venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della rideterminazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al diritto di difesa e al “diritto alla giusta aggiudicazione” (C.G.A.R.S. n. 230/2018).

Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentale in esame (caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice l’azione dell’Amministrazione e la sua conformità (o meno) all’intero complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale, financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria (C.S., sez. V, n.2609/2015): il che non appare conforme ai principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del detto principio di invarianza, per come sopra esposto.

Ne consegue che una lettura della norma in esame (art. 95, co.15, cit., coordinata nel caso con l’art.36, co. 5, cit) orientata ai suddetti principi non può condurre a ritenere inammissibile il ricorso laddove esso, come nel caso, non miri a “variare” la soglia di anomalia e a procedere ad una sua nuova “determinazione”, quanto piuttosto a dimostrare che, nella procedura in esame, non sussistevano i presupposti per il “ricalcolo” della soglia (previsto dall’art.36 quinto comma del d.lgs. n. 50/2016 illo tempore vigente e dalla lex specialis), che pertanto doveva rimanere quella iniziale, con conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente.

MANCATA PREVISIONE DI SUB-PESI E SUB-PUNTEGGI PER CIASCUN CRITERIO DI VALUTAZIONE QUALITATIVA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

L’individuazione dei parametri di valutazione da parte della stazione appaltante è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (C.d.S., Sez. V, n. 3105/2015; C.d.S., Sez. III, n. 1661/2016; C.d.S., Sez. V, n. 1668/2014), ciò che non ricorre nella fattispecie di cui è causa, risultando i parametri di valutazione prescelti da Alfa coerenti con le esigenze rappresentate nella lex specialis.

La mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è ex se indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione (C.d.S., Sez. V, n. 5245/2017; v. anche C.d.S., Sez. V, n. 3105/2015; C.d.S., Sez. III, n. 1661/2016; C.d.S., Sez. V, n. 1668/2014).

L’apertura dei campioni può avvenire in seduta riservata, senza che ciò infici la legittimità delle operazioni di gara (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 475/2017).

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, il protrarsi delle operazioni di gara per molto tempo non rende, di per sé, automaticamente illegittima la procedura di gara, in quanto il principio di continuità e di concentrazione delle operazioni non è di tale assolutezza e rigidità da determinare sempre e comunque, laddove vulnerato, l’illegittimità degli atti di gara, soprattutto allorquando la procedura, per la complessità delle operazioni valutative ed il numero dei partecipanti alla gara, si protragga per numerose sedute (T.A.R. Toscana, n. 1272/2018; cfr. anche C.d.S., Sez. III, n. 4199/2016).

CRITERIO MINOR PREZZO – NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE (95.4.B)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Appare utile ricordare che le Linee Guida ANAC n. 2, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – aggiornate al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018) hanno chiarito che costituendo il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo – di cui al citato comma 4 – una deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando tale criterio, ai sensi del citato comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta.

Proseguono le richiamate Linee Guida precisando che nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato.

Tutto ciò premesso, nel caso che occupa la lettera di invito, a pag. 1, precisa che “Il criterio di aggiudicazione dell’appalto è quello del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 95 c. 4, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” e poi, a pag. 9, ribadisce che “L’aggiudicazione avverrà con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’articolo 95, comma 4, lett. b) del D.lgs 50/2016 e s.m.i., riferito al valore complessivo dell’appalto, calcolato sul fabbisogno presunto per il periodo dal 01/04/2019 al 31/03/2022”.

Dalla semplice lettura delle riportate previsioni della lex specialis emerge la dedotta carenza di motivazione: appare evidente, infatti, come la stazione appaltante si sia limitata a richiamare sic et simpliciter la previsione normativa che fonda la scelta del criterio di aggiudicazione de quo, senza accompagnare detto richiamo con un apparato motivazionale adeguato – come richiesto dalla previsione di legge – a supporto giustificativo della scelta.

Orbene, come è stato condivisibilmente affermato di recente, il mero richiamo al carattere standardizzato delle prestazioni (nel caso in esame addirittura attraverso l’evocazione della previsione normativa pertinente) non è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione del criterio del prezzo più basso, imponendo espressamente il più volte citato comma 5 dell’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 una “adeguata motivazione” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 17 luglio 2019, n. 3952).

Sul punto, in primo luogo il Collegio intende evidenziare che l’obbligo motivazionale non è pretermissibile non solo per evitare letture elusive (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 19 settembre 2017, n. 1828; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166), ma anche in ragione della connotazione “derogatoria” della disposizione che prevede il criterio di aggiudicazione di che trattasi (rispetto alla regola generale che disciplina l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

In secondo luogo, va evidenziato che, quantunque la richiamata previsione normativa non imponga un onere motivazionale “rafforzato” in capo alla stazione appaltante (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 180; Id., 21 giugno 2018, n. 673; T.A.R. Marche, sez. I, 15 gennaio 2018, n. 45), nondimeno l’obbligo di “motivazione adeguata” richiede di verificare – caso per caso ed in termini concreti – l’idoneità del livello di profondità dell’apparato giustificativo posto a sostegno della scelta del criterio di aggiudicazione in questione.

Potrebbe infatti accadere che le ragioni della deroga alla regola generale (costituita dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) possa essere recata in modo esplicito nella motivazione della lex specialis ovvero possa anche ricavarsi dagli atti di gara, laddove emerga in modo palese ed incontrovertibile la standardizzazione delle prestazioni richieste.

Nel caso che occupa, tuttavia, non solo la lettera di invito non reca la “adeguata motivazione” richiesta dalla previsione normativa sopra scandagliata, ma non risulta neppure enucleabile dagli atti di gara un contenuto delle prestazioni (fornitura) che elida del tutto gli spazi entro i quali è possibile attivare un confronto competitivo fra i concorrenti in relazione al profilo qualitativo.

Ed invero, proprio la richiesta di fornitura di prodotti compatibili con quelli in uso e che potessero essere usati a rabbocco o cambio totale/parziale del prodotto attualmente in uso (si rinvia a quanto detto sopra, punto 1.1. in Diritto) genera, in modo conseguenziale, ampie aperture a possibili soluzioni frutto della discrezionalità dei partecipanti, e ciò non si concilia con la definizione propria dei servizi e forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.

Come osservato dalla giurisprudenza, per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, in quanto strettamente assoggettate allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609), sì che la “standardizzazione” si sostanzia nell’assenza di una differenziazione della prestazione finale (cfr. cit. T.A.R. Veneto, sez. I, 21 giugno 2018, n. 673): la standardizzazione, nel senso sopra definito, non è però ravvisabile nel caso in esame.

E’, del resto, la stessa parte resistente ad evidenziare come nessuna norma di gara richiedesse ai concorrenti di fornire prodotti con caratteristiche identiche a quelle dei prodotti attualmente utilizzati e a mettere in risalto come la legge di gara non richiedesse affatto ai concorrenti di offrire prodotti omologati/approvati dalle case costruttrici , sì da escludere in via radicale che possa parlarsi di fornitura “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.

SOLO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA PER I SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA (95.3.A).

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Come è stato di recente affermato dal Consiglio di Stato nella decisione n. 8 resa in Adunanza plenaria il 21 maggio 2019: “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi della comma 4, lett. b), del medesimo codice”.

Ed invero, già in precedenza la giurisprudenza amministrativa aveva statuito che il rapporto tra il comma 3 dell'art. 95 (che contempla i casi di esclusivo utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v'è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 della stessa disposizione normativa (che prevede i casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 605).

«Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell'o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione. La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l'art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi "ad alta intensità di manodopera", precisa, quale criterio direttivo, che l'aggiudicazione debba avvenire "esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l'applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta"» (Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014).

Ciò, in attuazione delle disposizioni della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio (consideranda 89, 90 e 96 delle premesse, art. 67, commi 1, 2 e 5), per le quali il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è unico ed inderogabile per l’aggiudicazione degli appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

Nell’ipotesi come quella di specie, in cui il servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate, vi è, dunque, un conflitto di disposizioni tra loro contrastanti (che prevedono rispettivamente un diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione per l’uno o l’altro tipo di servizio) che deve essere risolto mediante l’individuazione della norma prevalente, che, per quanto detto, è quella che prevede il criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, che prevale su quello del minor prezzo.

SISTEMA C.D. ON/OFF DI ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO – LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Nel caso in esame la ricorrente contesta il metodo di aggiudicazione basato, per 65 punti su 80, sul c.d. sistema on/off, quale si desume per la maggior parte delle voci di valutazione contemplate dall’allegato al Capitolato d’oneri dell’appalto specifico indetto dall’Ateneo messinese in atti, in quanto esso conduce ad un appiattimento delle offerte rispetto agli elementi qualitativi, che non risultano adeguatamente valorizzati.

Al riguardo deve essere condivisa l’impostazione giurisprudenziale, anche di questo TAR, assunta proprio in tema di appalti di pulizie (sentenza n. 7889\2018), per cui una tale definizione dei criteri di valutazione finisce per “appiattire” la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima.

Anche nel caso in esame è possibile affermare che “il servizio di pulizia in parola si esplica mediante una prestazione che è suscettibile di essere svolta con metodi, procedure, prodotti e strumenti diversificati, con profonde differenze per quanto riguarda non solo il prezzo e l’efficacia del servizio di pulizia, ma anche i costi sociali ed ambientali. Una competizione basata unicamente sul prezzo può invero determinare esternalità negative, in quanto induce le imprese a utilizzare manovalanza non specializzata, prodotti a basso costo, andando evidentemente ad incidere sulla qualità del servizio reso alla PA e scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore, le quali, diversamente, ricorrendo ad un sistema premiante il rapporto qualità/prezzo delle offerte, potrebbero essere invece incoraggiate all’innovazione sotto il profilo organizzativo/tecnologico/produttivo etc. Obiettivi, questi, che ispirano gli interventi normativi comunitari e nazionali in materia di appalti pubblici, non solo al fine di aprire il relativo mercato alle imprese degli Stati membri, ma anche, in un’ottica di politica economica più generale, al fine di stimolare la crescita delle PMI, di limitare l’impatto ambientale, nonché di evitare i costi sociali derivanti da una concorrenza basata solo sul prezzo.”

Le considerazioni sopra svolte sono pertanto sufficienti ad evidenziare, con effetto assorbente delle censure non ancora esaminate, l’illegittimità del criterio di aggiudicazione relativo all’appalto specifico indetto dalla Università di Messina, e, conseguentemente, a travolgere i successivi atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio in contestazione, inclusa l’aggiudicazione all’impresa controinteressata, con salvezza degli effetti della procedura SDAPA indetta a monte da Consip.

PUNTEGGIO - NUMERO DIPENDENTI - CRITERIO SOGGETTIVO NON CONFORME

ANAC DELIBERA 2019

Al fine di consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole, la stazione appaltante deve indicare, nel bando di gara, i flussi storici di invio e di destinazione della corrispondenza e che il criterio di valutazione relativo al numero di dipendenti assunti con contratto a tempo indeterminato è un criterio soggettivo non conforme all’art. 95 d.lgs. 50/2016 in quanto non avente un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da … S.p.a. – Procedura aperta per l’affidamento, per un triennio, di prelievo e recapito della corrispondenza degli Uffici della Giunta regionale della Campania. Importo a base di gara: euro 927.000,00. S.A.: Giunta regionale della Campania.

OPERE AGGIUNTIVE – SERVIZI AGGIUNTIVI –DIVERSITA’ (95.14BIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve innanzitutto escludersi che per il servizio in contestazione nel presente giudizio possa applicarsi il divieto previsto dall’art. 95, comma 14-bis, del codice dei contratti pubblici di attribuire punti «per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta», poiché – come riconosciuto dallo stesso Tribunale – esso è applicabile sulla base del suo tenore letterale ai soli contratti di appalto pubblico di lavori. Né la medesima disposizione è estensibile agli appalti pubblici di servizi in ragione della sua ratio, consistente nell’evitare che il progetto di opera predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice sia posto nel nulla da offerte che abbiano ad oggetto lavori ulteriori, non ne consente l’estensione agli appalti pubblici di servizi. I lavori si contraddistinguono infatti per la determinazione dell’opera (come definita dall’art. 3, comma 1, lett. pp), del codice dei contratti pubblici, secondo cui «il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica»), da realizzare sulla base del progetto predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, mentre i servizi consistono in prestazioni di fare che possono avere contenuto svariato e in cui il carattere accessorio ed aggiuntivo di alcune di esse, secondo valutazioni di carattere ampiamente discrezionale, contribuiscono comunque a soddisfare gli interessi dell’amministrazione insieme alle prestazioni di carattere principale.

Coerente con le caratteristiche dei servizi ora descritte è il disposto del comma 6 del medesimo art. 95 d.lgs. n 50 del 2016, che impone di valutare il miglior rapporto qualità/prezzo nell’ambito di procedure di affidamento da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in relazione agli «aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto».

Tutto ciò precisato, nel caso di specie è innanzitutto ravvisabile una connessione con l’oggetto dell’appalto del criterio relativo all’utilizzo di auto elettriche o ibride per i servizi di vigilanza. Si tratta infatti di un aspetto di carattere ambientale relativo ad una delle attività di controllo degli stabili della Camera di Commercio di Torino oggetto dell’appalto de qua, ai sensi dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto. Sul punto il Tribunale ha invece statuito che tale criterio «avrebbe dovuto essere più correttamente collocato tra i criteri premiali», in conformità al comma 13 dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici, a mente del quale le amministrazioni aggiudicatrici indicano nei documenti di gara «il punteggio relativo all’offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull’ambiente»; sennonché, così facendo, il giudice di primo grado è incorso in un apprezzamento di merito sostitutivo di scelte discrezionali non vincolate dalla legge, ma oggetto di facoltà da essa attribuite, e pertanto, in assenza di sintomi di palese irragionevolezza, esorbitante dai limiti del sindacato di legittimità attribuito al giudice amministrativo.

OEPV – PUNTEGGI OPERE AGGIUNTIVE – NON AMMESSO (95.14BIS)

ANAC DELIBERA 2019

Giova richiamare quanto previsto all’art. art. 95, comma 14 –bis del dlgs. 50/2016 e s.m.i. che prevede che in caso di appalti aggiudicati con criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto al progetto esecutivo previsto a base d’asta; (…) sul punto l’Autorità ha avuto modo di precisare nelle Linee guida n. 2 - Offerta economicamente più vantaggiosa, aggiornate con Delibera del 2 maggio 2018, come la disposizione impedisca alla stazione appaltante di proporre un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo, in termini di opere aggiuntive offerte, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ance – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per il recupero edilizio e funzionale degli edifici comunali “ex stalloni”, annessi all’immobile ex Caserma Nino Bixio, da adibire a struttura a ciclo diurno per anziani e anziani non autosufficienti. Importo a base di gara euro: 578.277,59. S.A.: Comune di Cerignola.

OFFERTA ECONOMICA - COSTI DELLA MANODOPERA - MANCATA INDICAZIONE - MODULO INGANNEVOLE DELLA S.A. - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILITÀ

ANAC DELIBERAZIONE 2019

La mancata puntuale indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta comporta, in linea generale, l’esclusione dalla gara e non è suscettibile di soccorso istruttorio. Tuttavia, nell’ipotesi in cui sussiste una situazione di “materiale impossibilità” nell’indicare tale voce, come nel caso in cui la struttura del modello reso disponibile dal sistema telematico risulta effettivamente ingannevole rispetto alla sussistenza dell’obbligo dichiarativo previsto dalla legge di gara, la stazione appaltante può attivare il procedimento di soccorso istruttorio, chiedendo ai concorrenti di specificare successivamente l’importo imputabile ai costi della manodopera, nell’ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica.

OGGETTO: - Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da ..– Procedura telematica negoziata per l’affidamento del servizio di prelievo, trasporto e smaltimento finale dei rifiuti depositati presso le Cave Reichlein (PN2019/176) mediante Richiesta di Offerta sul Mepa - Importo a base di gara: euro 346.246,00 – S.A.: A. (A.).

OPERE AGGIUNTIVE, MIGLIORIE E VARIANTI – LIMITI E DIVIETI (95.14BIS)

TAR MOLISE CB SENTENZA 2019

Per opera aggiuntiva si deve intendere un intervento che modifichi in senso quantitativo e/o qualitativo l’identità strutturale e/o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto, con il risultato di falsare il confronto concorrenziale, laddove invece, gli accorgimenti progettuali volti alla valorizzazione ed alla implementazione dell’opera in senso estetico e/o prestazionale, che non ne modifichino sostanzialmente identità e dimensioni, devono essere sussunti nel genus delle migliorie e/o delle varianti, e come tali sono compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, d.lgs. n. 50/2016, purché contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis.

PROCESSO AMMINISTRATIVO - INTERESSE AD AGIRE DA PARTE DEL TERZO CLASSIFICATO – DIMOSTRAZIONE – NECESSITÀ

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SEGNALAZIONE 2019

In base ai principi consolidati le condizioni dell'azione sono tre:

a) la legittimazione a ricorrere, discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all'esercizio del potere amministrativo;

b) la legitimatio ad causam o legittimazione attiva/passiva, discendente dall'affermazione di colui che agisce o resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo;

c) l'interesse ad agire o interesse al ricorso, nel linguaggio del processo amministrativo: in particolare, in base ad un principio generale in materia di condizioni dell'azione, desumibile dall'art. 24 Cost. e dal principio codificato nell'art. 100 cod. proc. civ. (richiamato nel processo amministrativo dall'art. 39, comma 1, cod. proc. amm.), l'interesse ad agire è dato dal rapporto tra la situazione antigiuridica che viene denunciata e il provvedimento che si domanda per porvi rimedio mediante l'applicazione del diritto, e questo rapporto deve consistere nella utilità del provvedimento, come mezzo per acquisire all'interesse leso la protezione accordata dal diritto; inoltre nel processo amministrativo l'interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l'interesse ad agire di cui all'art. 100 cod. proc. civ., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall'effettiva utilità che potrebbe derivare a quest'ultimo dall'eventuale annullamento dell'atto impugnato.

Pertanto, un ricorso caratterizzato dalla mancata prospettazione dell'effettiva utilità che dall'annullamento di un'aggiudicazione possa derivare al terzo classificato in graduatoria è inammissibile in quanto una cosa è censurare una valutazione dell'amministrazione (nella fattispecie la mancata esclusione della seconda classificata), il che postula senz'altro che il potere amministrativo sia stato concretamente esercitato; altra cosa è provare l'interesse al ricorso, il che postula che la ricorrente avrebbe comunque dovuto dimostrare la non conformità del prodotto offerto dalla seconda classificata alle caratteristiche tecniche del prodotto richiesto.

Le stazioni appaltanti sono chiamate a scegliere, tra il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del minor prezzo, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto, in quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta e delle sue caratteristiche consente di determinare correttamente ed efficacemente il criterio più idoneo all'individuazione della migliore offerta. In particolare, il criterio del prezzo più basso è adeguato quando l'oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto. In questo caso, la stazione appaltante, qualora sia in grado di predeterminare in modo sufficientemente preciso l'oggetto del contratto, può non avere interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dell'offerta, in quanto l'esecuzione del contratto secondo i mezzi, le modalità ed i tempi previsti nella documentazione di gara è già di per sé in grado di soddisfare nel modo migliore possibile l'esigenza dell'amministrazione. Al contrario, la scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa viene in considerazione quando le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi. In questo caso la stazione appaltante può ritenere che l'offerta più vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo e deve, quindi, valutare se uno o più degli aspetti qualitativi dell'offerta concorrano, insieme al prezzo, all'individuazione della soluzione più idonea a soddisfare l'interesse sotteso all'indizione della gara.

FORMULA ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO – INDICAZIONE NELLA LEX SPECIALIS - PROPORZIONALITÀ INVERSA – RISULTATI ABNORMI.

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

La giurisprudenza nazionale e comunitaria ha stabilito che i criteri che determinano la attribuzione dei punteggi devono essere pubblicizzati nel bando o nella lettera di invito (Corte giustizia UE sez. II, 24/11/2005, n.331; T.A.R. Napoli, sez. V, 20/04/2018, n.2639; T.A.R. Lecce, sez. III, 13/09/2013, n.1928). I dati contenuti nella pagina del portale non possono surrogare tale fondamentale atto in quanto si tratta di mezzo avente diversa finalità e soprattutto non soggetto alle medesime forme di pubblicità della lex specialis.

Al riguardo accorre ancora aggiungere che la lettera di invito rinviava per la sua integrazione alla normativa regionale che regola START ma non anche al contenuto informativo delle pagine inerenti la gara che in esso sarebbero comparse.

La ricorrente è stata quindi edotta della formula matematica utilizzata per la assegnazione del punteggio solo in corso di giudizio.

Ciò viola il fondamentale canone di pubblicità e trasparenza che preside allo svolgimento delle gare pubbliche la cui rilevanza è stata sottolineata anche dalla richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia UE.

Ciò è sufficiente ad accogliere la specifica doglianza in tale senso contenuta nel ricorso per motivi aggiunti.

Deve comunque osservarsi (ad abuntatiam) che la predetta formula, che media il ribasso percentuale contenuto in ciascuna offerta con quello massimo, nel caso di specie conduce a risultati abnormi in quanto determina uno scarto minimo fra il punteggio ottenuto dalla ricorrente (30) che ha effettuato un ribasso del 19,360% e quello ottenuto dalla aggiudicataria (24,436) che ha proposto un ribasso pari al 1%.

Deve, quindi accogliersi il secondo motivo aggiunto con assorbimento di tutte le altre censure formulate con il ricorso principale e quello per motivi aggiunti.

Il ricorso deve quindi essere accolto.

FORMULE ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO PER VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICA - DISCREZIONALITÀ STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il bando deve essere interpretato secondo la valenza letterale delle parole, ovvero per ciò che esso dice espressamente, dispensando il concorrente dal ricostruire con indagini ermeneutiche integrative significati ulteriori e inespressi, a tutela dell’affidamento degli interessati e del principio del favor partecipationis, canoni ripetuti in giurisprudenza anche di recente (tra tante, Cons. Stato, IV, 19 giugno 2019, n.4150; V, 12 marzo 2019, n. 1644; III, 6 marzo 2019 n. 1547). É stato evidenziato che “Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale” e che “Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale” (Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307).

La valutazione discrezionale della commissione valutatrice (..), in carenza di evidenti vizi logici, nella specie non rilevabili, è come noto insindacabile innanzi al giudice amministrativo (tra tante, Cons. Stato, III, 13 dicembre 2016 n. 5232; V, 26 luglio 2016, n. 3359).

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica (tra tante, Cons. Stato, III, 11 gennaio 2019, n. 276; V, 10 aprile 2018, n. 2185; 10 agosto 2016, n. 3579).

Inoltre, non si ritiene che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso, atteso che esso refluisce nell’estrema valorizzazione dell’offerta economica anche ove il minimo ribasso e quello massimo si differenziano per pochi punti percentuali (Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2185).

OPERE AGGIUNTIVE – VALUTAZIONE – DIVIETO (95.14BIS)

ANAC DELIBERA 2019

La ratio del divieto di cui all’art. 95 comma 14 bis è stata a suo tempo chiarita nelle Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”: “La norma impedisce alla stazione appaltante di stimolare un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo nel senso dell’offerta di opere aggiuntive, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale. Il legislatore ha imposto di non tener conto di elementi meramente quantitativi nell’ambito di offerte che debbono prestare attenzione alla qualità, visto che la quantità sconta le valutazioni dell’offerente (sulla base di quanto è stato già definito dalla stazione appaltante nel progetto e nel capitolato tecnico) nella parte riservata al prezzo”.

Le opere aggiuntive di cui trattasi rappresentano vere e proprie opere addizionali, e dunque ulteriori, rispetto alle lavorazioni già previste nella documentazione di gara, che si connotano non sotto il profilo dell’accrescimento della qualità della prestazione oggetto dell’appalto - che risulta sostanzialmente immutata nella sua costruzione progettuale - bensì in quello di incrementarne quantitativamente l’estensione, risultando questa, all’esito dell’operazione, manifestamente accresciuta. Per questa ragione, il legislatore ha inteso limitare la discrezionalità delle Stazioni appaltanti escludendo che tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (che si fonda non su una valutazione meramente economica, quanto più su una complessa ed efficace analisi economico-qualitativa) trovino spazio elementi premianti di mere aggiunte quantitative rispetto alla prestazione richiesta dal bando.

Oggetto: Comune di Lucera – Lavori per la realizzazione di n. 26 alloggi per utenze differenziate – Servizi di supporto e piazzetta interna nell’ambito del Contratto di Quartiere II. Importo complessivo a base d’asta pari a € 2.711.433,53. CIG: 5731064F9C.

COSTO MANODOPERA – ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER MANCATA INDICAZIONE (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

In presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, non può rilevare che la lex specialis di gara e la relativa modulistica predisposta dalla stazione appaltante non prevedessero espressamente la dichiarazione separata dei costi in questione.

L’obbligo discende per quanto detto dalla legge e ciò determina l’insussistenza di un affidamento meritevole di tutela.

Del resto, occorre rimarcare che nella specie il disciplinare stabiliva, alla pag. 28, che: “Per tutto quanto non espressamente citato nel presente Disciplinare si rimanda alle previsioni del D.Lgvo 50/2016 e alle ulteriori norme che disciplinano la materia”.

Anche per quanto si dirà appresso, va ancora detto che nessun impedimento assoluto era frapposto ai partecipanti alla gara, posto che il modulo era modificabile e in esso, o altrimenti, ciascun offerente poteva indicare i costi della manodopera a cui era tenuto in ottemperanza all’obbligo di legge (e in tal senso hanno operato gli altri concorrenti).

Neppure può rilevare che l’assunzione dei costi della manodopera fosse desumibile dall’offerta e dall’impegno assunto con la sottoscrizione del capitolato (impegnandosi le ricorrenti ad assolvere al pagamento di ogni onere ai propri dipendenti e ad osservare il trattamento economico e normativo dei CCNL, avendone computato i costi complessivi nel prezzo complessivo offerto).

Manca difatti la quantificazione dei costi medesimi, la cui necessità non è fine a se stessa ma è posta dalla legge per consentire alla stazione appaltante di accertare la serietà della proposta e di verificarne la compatibilità con la normativa (così da assicurare una concreta attuazione delle finalità di cui s’è detto, che presiedono all’obbligo imposto ai concorrenti).

La CGUE conferma quanto esposto, in presenza – come nella fattispecie in esame – di un rinvio del bando al codice dei contratti pubblici (cfr. punto 26), conseguendone che “qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l'obbligo di indicare nell'offerta economica i costi della manodopera” (punto 27). La Corte di Giustizia ha pertanto concluso nel senso della compatibilità con i principi della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 della normativa nazionale “secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”.

Ne discende che la sanabilità dell’omissione, per ottemperare all’obbligo previsto dalla normativa razionale, va confinata al caso eccezionale in cui si sia verificata una materiale impossibilità di indicare i costi della manodopera (cfr. punto 30 della sentenza).

Non si trascura che, nel caso di specie, la modulistica era in qualche modo idonea a determinare perplessità o confusione, ma ad avviso del Collegio tale circostanza non può essere addotta ad esimente per il mancato rispetto dell’obbligo di legge.

Assumono difatti carattere decisivo le suesposte considerazioni secondo cui il disciplinare rinviava al d.lgs. n. 50 del 2016 e non v’era una materiale impossibilità ad indicare i costi della manodopera, cosicché la stessa parziale indicazione dell’art. 18 del disciplinare e del modulo avrebbe dovuto suscitare nell’offerente “ragionevolmente informato e normalmente diligente” (punto 27 sentenza CGUE, cit.) quanto meno il dubbio sull’indicazione dei costi della manodopera obbligatori per legge, inducendolo a specificarli (essendo consentito modificare il modulo), semmai richiedendo un chiarimento alla stazione appaltante, come previsto dall’art. 9.3 del disciplinare.

Per tutto quanto considerato, non è infine predicabile alcun obbligo per la stazione appaltante di consentire il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, che è espressamente escluso per ciò che attiene alle mancanze, incompletezze ed irregolarità “afferenti all'offerta economica”, in quanto il rimedio (che corrisponde ad aspetti non determinanti della proposta e a violazioni formali) non può essere invocato in contrasto con il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un operatore (cui è riferita l’omissione) di correggere ex post il contenuto della propria offerta economica.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA – SOCCORSO ISTRUTTORIO – CARENZA MODELLO OFFERTO DALLA STAZIONE APPALTANTE (95.10)

ANAC DELIBERA 2019

Le conclusioni alle quali sono pervenute l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la Corte di giustizia possono essere applicate alla fattispecie in esame per sostenere che l’omessa indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti non assuma autonoma rilevanza escludente, posto che il modello reso disponibile dal sistema per la formulazione dell’offerta economica risultava asseritamente carente sul punto e poteva quindi risultare ingannevole rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo, e che, inoltre, vi era totale assenza di indicazioni nella lex specialis circa le possibili modalità alternative di rendere la necessaria dichiarazione (TAR Puglia, Lecce, sez. III, ord. 73/2018; TAR Molise, 3 giugno 2019, n.204;CGA Sicilia, 16 luglio 2019, n. 683; delibere ANAC n. 417 e 420 del 2 maggio 2018).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A– Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett c) del d. lgs. 50/2016 relativa ai lavori di restauro paesaggistico-ambientale nelle aree demaniali del Parco di Selinunte e Cave di Cusa - Importo a base di gara: euro 72.898,47 - S.A.: Parco Archeologico di Selinunte e Cave di Cusa.

PUNTEGGIO TECNICO MINIMO PENA ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2019

In presenza di una clausola del bando che stabilisce un punteggio tecnico minimo quale soglia di sbarramento per l’accesso alla successiva fase di valutazione dell’offerta economica, devono essere escluse dalla prosecuzione della gara tutte le offerte dei concorrenti che non raggiungono il punteggio tecnico minimo richiesto.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A - Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. c) del d. lgs. 50/2016 per l’affidamento dei lavori di realizzazione della viabilità forestale “Monteriu - Cercenati di Losa - Campo - Veltri” - Importo a base di gara: euro 664.520,02 - S.A.: Comune di Ampezzo.

CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE - SOGLIE MASSIMO DI RIBASSO – ILLEGITTIMITA’

ANAC DELIBERA 2019

Giova ribadire quanto affermato dalla Autorità con delibera n. 610 del 27.6.2018 con riferimento alla introduzione di soglie di ribasso massimo sul prezzo, in quanto come più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa sul punto, il Consiglio di Stato si è espresso in termini negativi, chiarendo che tale clausola – in via generale – è illegittima perché introduce un inammissibile limite alla libertà di concorrenza sull’elemento economico. Secondo il Collegio, infatti, tale norma di gara introduce un inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo (CdS, Sez. V, 28/06/2016 n. 2912). La previsione di una soglia massima di ribasso sul prezzo è da ritenersi censurabile poiché di fatto comporta l’annullamento del confronto concorrenziale sul prezzo in contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di ottenere da ogni singolo concorrente un’offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali.

Pertanto, sulla scorta delle considerazioni che precedono, una simile impostazione della formula prescelta nel caso di specie, giacché ripresa dal sistema MEPA, risulta comunque basata sulla introduzione di un coefficiente “soglia”, elemento ritenuto non conforme con i principi di concorrenzialità né coerente con la finalità propria dell’OEPV, con il rischio di una distorsione reiterata del sistema di scelta del contraente sulla base di una formula non adeguata.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ……. – Procedura RDO MEPA per la gestione del servizio di assistenza specialistica educativa culturale dell’autonomia e alla comunicazione per l’integrazione scolastica degli alunni con disabilità- Importo a base di gara euro: 259.730,00. S.A.: ……..

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Con riferimento all’analoga questione dell’omessa indicazione nell’offerta tecnica dei costi della manodopera, la giurisprudenza più autorevole (Cons. Stato, Ad. Plen., od. 24 gennaio 2019, n. 1), ha chiarito che la norma impone di aderire alla tesi secondo cui la mancata puntuale indicazione in sede di offerta di tali costi comporti necessariamente l'esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio.

Peraltro, siccome l'obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell'errore.

Tale lettura del quadro normativo nazionale si pone in armonia con la cornice regolatoria europea (CGUE, Sez. IX, sentenza 2 maggio 2019 in causa C‑309/18), in quanto i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.

I principi delineati valgono anche per il caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che comportano necessariamente l’esclusione dalla gara.

Va più evidenziato che nel caso di specie l’amministrazione ha prodotto in giudizio una nota con cui l’aggiudicataria, in data 2 ottobre 2019, ha attestato che i costi di sicurezza aziendale debbono ritenersi ricompresi nella somma indicata per i costi della manodopera.

Ebbene, a parte l’evidente genericità di tale dichiarazione, essa non può avere efficacia sanante del vizio, non essendo ammessa, come già illustrato, alcuna possibilità di soccorso istruttorio per un elemento che è strettamente relativo all’offerta economica.

INDICAZIONE COSTO SICUREZZA AZIENDALE – NECESSARIO (95.10)

ANAC DELIBERA 2019

Il consolidato orientamento secondo il quale gli oneri di sicurezza aziendali di cui all’art. 95, comma 10, del d. lgs. 50/2016 rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso in cui si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua eventuale, successiva sanatoria determinerebbe una modifica sostanziale del “prezzo”. Laddove, invece - come nel caso di specie - non è in discussione il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifichi separatamente la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza non è sostanziale ma solo formale. In queste ipotesi, come è avvenuto nella fattispecie in esame, è consentita la specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente, in quanto tale specificazione non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta (ex multis, pareri di precontenzioso di cui alle delibere: n. 71 del 24 gennaio 2018; n. 226 del 1 marzo 2017 e n. 616 del 7 giugno 2017; Cons. Stato, Ad. Plen. n. 19/2016 e n. 20/2016)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A - Procedura negoziata ex art. 236, comma 2, lett. b) del d. lgs. 50/2016 per l’affidamento del Centro di socializzazione per persone con disabilità medio-alta del Municipio Roma XV – anni 2019/2020/2021- Importo a base di gara: euro 458.277,05

OBBLIGO DI INDICAZIONE IN OFFERTA ONERI DI SICUREZZA – SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE – ESCLUSO (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’onere di specifica indicazione dei costi “aziendali” della sicurezza, previsto dalla disposizione in esame, non si applica, pertanto, alle ipotesi in cui l’appalto ha ad oggetto servizi di natura intellettuale.

In tale ipotesi derogatoria rientra la fattispecie oggetto di causa in cui l’oggetto dell’appalto di servizi, così espressamente qualificato dal bando (art. II.1.3), è costituito dal “complesso delle attività per la fornitura in modalità Application As a Service di una applicazione di amministrazione del personale”; in particolare, tale piattaforma informatica dovrà consentire la gestione dei dati relativi al personale (per l’elaborazione e personalizzazione delle buste paga, la gestione storica dei dati, la gestione del costo del personale e dei dati di bilancio, la gestione dei dati per tutti gli adempimenti di legge) e il servizio avrà ad oggetto anche la configurazione iniziale della piattaforma e la sua manutenzione evolutiva, adattativa e correttiva, definite espressamente “di pertinenza dell’appaltatore” dall’art. 2 delle prescrizioni tecniche del 09/11/18.

Trattasi, pertanto, di appalto il cui oggetto è costituito, in via principale, dalla fornitura e gestione di una piattaforma informatica necessaria per la gestione dei dati del personale di Atac s.p.a. che, come tale, è qualificabile come servizio di natura intellettuale in quanto non comporta l’esecuzione di significative prestazioni di natura materiale che espongano il personale dell’appaltatore ai rischi specifici alla cui tutela è preordinata la disposizione di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16.

Del resto, il giudice di appello ha già precisato che gli appalti di fornitura e gestione di un software hanno natura di servizio intellettuale con conseguente inconfigurabilità di specifici costi di sicurezza aziendale e del relativo obbligo di specifica indicazione (Cons. Stato n. 2098/17; Cons. Stato n. 180/14).

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - METODO OFF/ON – LIMITI (95)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Al riguardo giova preliminarmente precisare che in questa sede non è in discussione la possibilità di aggiudicare l’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa utilizzando criteri di valutazione incentrati sul metodo “on/off”. Del resto l’ANAC nelle Linee Guida n. 2, in materia di “Offerta economicamente più vantaggiosa” (approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018), ha chiarito che «Per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, è possibile attribuire il punteggio anche sulla base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà la presenza o assenza di una data qualità e l’entità della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro. Anche in questo caso si attribuisce il punteggio 0 al concorrente che non presenta il requisito richiesto e un punteggio crescente (predeterminato) al concorrente che presente il requisito richiesto con intensità maggiore».

Tuttavia nelle predette linee guida è stato specificato altresì che i criteri di valutazione devono «consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo». Ciò - a ben vedere - è quanto è accaduto nel caso in esame per effetto della combinazione del previsto metodo di attribuzione dei punteggi “on/off” con la mancata previsione dell’obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e con la mancata nomina di una commissione incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti. L’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perché tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara, così ottenendo il massimo punteggio tecnico previsto (70 punti), con l’effetto di trasformare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis in quello del prezzo più basso (perché l’unico elemento determinante per l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione è risultato il prezzo offerto da ciascun corrente) e di rinviare alla fase della stipula e/o dell’esecuzione del contratto la verifica di quanto dichiarato dal concorrente aggiudicatario in merito alle caratteristiche del dispositivo offerto in gara, così unificando due momenti (quello relativo alla gara vera e propria e quello del controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario) che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonomi e distinti.

SERVIZI NATURA INTELLETTUALE – NO OBBLIGO INDICAZIONE COSTO MANODOPERA (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Nella fattispecie in esame le illustrate caratteristiche del servizio di accertamento di tributi comunali escludono ispo iure l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in capo alle imprese partecipanti alla gara.

Il Collegio è ben consapevole del fatto che la questione della indicazione dei citati costi sia stata recentemente risolta – in senso “rigoristico” per le imprese partecipanti alle gare – con le recenti decisioni dell’A.P. del Consiglio di Stato (nn. 1 e 3 del 24 gennaio 2019). In esse è stato affermato che “questo Giudice ritiene che il pertinente quadro giuridico nazionale imponga di aderire alla tesi secondo cui, nelle circostanze rilevanti ai fini del decidere, la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l'esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio.

Ritiene anche che, ai sensi del diritto nazionale, siccome l'obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell'errore”.

A livello comunitario, la giurisprudenza si è espressa nel senso di consentire l’esclusione automatica del concorrente, e di non concedere il beneficio del soccorso istruttorio, nell’ipotesi di mancata esternazione dei costi della manodopera obbligatori per legge: “È compatibile con le direttive comunitarie in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in essa contemplati, un assetto nel quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera comporta l'esclusione dell'impresa, senza possibilità di soccorso istruttorio, "anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto"” (Corte di giustizia UE n. 309 del 2.05.2019).

Tuttavia, va anche messo ben in evidenza che la fattispecie oggi in esame non è sussumibile nelle regole enucleate dalle citate sentenze dei massimi organi di giustizia, atteso che – per la particolare tipologia del servizio da appaltare (di natura eminentemente intellettuale) – la legislazione nazionale esclude già in radice l’obbligo di esternazione dei cd. “costi della manodopera”.

OFFERTA MIGLIORATIVA DELL'OPERA – NO OPERA AGGIUNTIVA (95. 14 BIS)

TAR MOLISE SENTENZA 2019

Per opera aggiuntiva si deve intendere un intervento che modifichi in senso quantitativo e/o qualitativo l’identità strutturale e/o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto, con il risultato di falsare il confronto concorrenziale, laddove invece, gli accorgimenti progettuali volti alla valorizzazione ed alla implementazione dell’opera in senso estetico e/o prestazionale, che non ne modifichino sostanzialmente identità e dimensioni, devono essere sussunti nel genus delle migliorie e/o della varianti, e come tali sono compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, d.lgs. n. 50/2016, purché contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis.

Nel caso di specie, l’offerta presentata dall’ATI, nella parte in cui prevede la pavimentazione di uno spazio del ponte e la sua destinazione a verde e parco giochi, non modifica sostanzialmente la struttura e/o la funzione del ponte, quale opera destinata essenzialmente a parcheggio (che resta tale), né altera la natura dell’intervento descritto nel progetto a base di gara (risanamento strutturale ai fini del miglioramento sismico), ma vale ad inserire elementi del tutto accessori, sotto il profilo quantitativo e del relativo valore economico, che consentono di implementare la funzionalità del ponte, valorizzandone l’aspetto estetico e la fruibilità da parte degli abitanti del comune, in linea con le esigenze e gli obiettivi della stazione appaltante.

Trattandosi di elementi progettuali che non modificano sostanzialmente l’oggetto dell’appalto, ma che ottimizzano il risultato finale dell’intervento di risanamento strutturale, sotto il profilo della fruibilità e dell’impatto estetico ed architettonico, gli stessi elementi risultano compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, d.lgs. n. 50/2016: “la ratio di fondo che ha ispirato la novella legislativa è piuttosto evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell'art. 59 del 'Codice'), l'aggiudicazione possa essere disposta - come per il passato è spesso avvenuto - premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura. Pertanto, le uniche opere aggiuntive non valutabili ai fini dell'attribuzione del punteggio sono quelle che rappresentano un elemento estraneo all'ordinario sviluppo dell'opera per come essa è definita dall'Amministrazione nella lex specialis di gara” (T.A.R. Venezia, Sez. I, 26/08/2019 n. 938).

Lo stesso dicasi con riferimento all’offerta dell’aggiudicataria nella parte in cui è previsto che l’area sottostante all’impalcato venga destinata a parcheggio, con la realizzazione di un muro di contenimento e della relativa pavimentazione, oltre alla installazione di fioriere, bacheche informative, panchine in ghisa, cestini portarifiuti, ringhiere, impianto di illuminazione ed intonacatura.

Trattasi, invero, di un intervento volto a valorizzare la destinazione funzionale propria del ponte (parcheggio) e quindi la concreta fruibilità dei lavori oggetto dell’appalto, senza alterare in modo sostanziale l’infrastruttura, mediante accorgimenti volti ad implementare le possibilità di sfruttamento di elementi strutturali già esistenti (l’area posta al di sotto dell’impalcato), che appaiono caratterizzati da soluzioni architettoniche in cui è dominante l’allestimento (e quindi la fornitura di materiali) rispetto alle lavorazioni in senso proprio (muro di contenimento e pavimentazione), le quali peraltro hanno una rilevanza marginale, in termini quantitativi e qualitativi, nel contesto più ampio della proposta progettuale di risanamento sismico articolata dall’aggiudicataria.

CRITERI SOGGETTIVI – OFFERTA TECNICA – LEGITTIMI SOLO A CERTE CONDIZIONI(95.6.E)

ANAC DELIBERA 2019

Non possano rientrare tra i criteri di aggiudicazione, i requisiti in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell’incidenza dell’organizzazione sull’espletamento dello specifico servizio da espletare.

In linea con la giurisprudenza amministrativa, l’Autorità, nelle linee guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate con Delibera n. 1005/2016 e aggiornate con Delibera n. 424/2018, ha fornito indicazioni alle stazioni appaltanti in ordine all’interpretazione e applicazione dell’art. 95, comma 6, lett. e), d.lgs. 50/2016 considerando che, con l’elenco dei criteri di aggiudicazione dettato all’art. 95 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione in quanto nella valutazione delle offerte tecniche «possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli». L’Autorità ha precisato che i profili di carattere soggettivo eventualmente introdotti dalle stazioni appaltanti nella valutazione delle offerte tecniche «in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione». L’Autorità ha, altresì, osservato che «la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali».

In diverse occasioni, rispetto all’art. 95, comma 6, lett. e), d.lgs. 50/2016, l’Autorità ha avuto modo di ribadire l’orientamento espresso nelle linee guida citate applicandolo a fattispecie concrete sottoposte alla sua valutazione di legittimità.

Nel caso di specie i criteri di valutazione di carattere soggettivo dell’offerta tecnica, così come definiti negli atti di gara, non appaiono conformi alla normativa di settore in quanto concretamente non idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti sotto il profilo qualitativo della prestazione offerta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle questioni controverse ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ___________OMISSIS___________S.r.l – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori di realizzazione del collettore fognario dal depuratore di Stabbia al depuratore Aquarno di Santa Croce sull’Arno - Importo a base d’asta: euro 12.454.616,05 - S.A.: Acque S.p.A.

PARAMETRI DI VALUTAZIONE OFFERTA – SUB-CRITERI E SUB-PESI (95.8)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2019

Nelle procedure a evidenza pubblica è preclusa la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, la quale, se prima dell’apertura delle buste può specificare in sub-criteri o sub-pesi (c.d. criteri motivazionali) i parametri di valutazione indicati nel bando di gara, non può farlo dopo l’apertura e, men che meno, può, oltre questo specifico momento del procedimento di gara, introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (ius receptum: Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018 n. 3737; sez. V, 2 agosto 2016 n. 3481; sez. VI, 17 maggio 2010 n. 3052; sez. V, 15 febbraio 2010 n. 810; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 11 febbraio 2017 n. 75; TAR Piemonte, sez. I, 13 maggio 2016 n. 639).

RATING DI LEGALITA’ – CRITERIO PREMIALE E CRITERI COMPENSATIVI (95.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nonostante la complessità dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016, che persegue comunque l’obiettivo dichiarato di coniugare al criterio premiale del rating di legalità quello di agevolare la partecipazione delle microimprese, delle piccole e medie imprese, va rilevato che, ai sensi dell’art. 5-ter del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, il rating di legalità può essere richiesto solamente dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro. Di qui la previsione del richiamato art. 95, comma 13, di contemplare al contempo criteri per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, nonché per i giovani professionisti e le imprese di nuova costituzione. In tale contesto legislativo sono intervenute le Linee guida n. 2 dell’A.N.A.C., che hanno evidenziato come «a meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating, è opportuno che, per il suo utilizzo, vengano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego delle misure previste per l’attribuzione del rating».

Nella fattispecie in esame, caratterizzata da una lex specialis che ammette la partecipazione di imprese con un fatturato non inferiore ad un milione di euro, nessuna misura compensativa è stata prevista.

Il che appare al Collegio illegittimo, trattandosi di una lettera invito (facente semplicemente rinvio al rating di legalità, senza alcuna indicazione che tenga conto delle imprese di nuova costituzione, come pure delle imprese estere) non conforme al disposto dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016.

VALUTAZIONE OFFERTA TEMPO – NECESSARIA INDIVIDUAZIONE DI UN SUB CRITERIO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La possibilità attribuita dalla legge di gara alle imprese partecipanti di provvedere a modulare il cronoprogramma anche in relazione all’effettivo spatium temporis di realizzazione dei lavori –riducendo il periodo di 240 giorni previsto quale tempo “utile”, e quindi “massimo”, per la consegna dei lavori- avrebbe dovuto essere puntualmente “valorizzata”, in termini di punteggio, pel tramite della predeterminazione di specifici criteri.

E ciò in guisa da conformare, in via preventiva ed ex ante, la discrezionalità della commissione giudicatrice in parte qua, al fine della concreta commisurazione del punteggio in abstracto contemplato per l’elemento in esame (20 punti), in modo proporzionato alla entità della riduzione temporale eventualmente offerta dalle imprese partecipanti.

La mancata individuazione di uno specifico sub-criterio funzionale –anche attraverso la individuazione di specifiche formule matematiche- alla oggettiva modulazione e graduazione del quantum di punteggio da assegnare alle offerte, in guisa proporzionale alla concreta entità della riduzione:

– impedisce in nuce di comprendere l’iter logico-giuridico seguito dalla commissione giudicatrice nella attribuzione del pingue punteggio relativo al criterio in questione;

– rende oggettivamente “oscuro” l’agere dei commisssari, in violazione dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza normativamente contemplati Del resto, si è in presenza di un elemento –riduzione dei tempi di realizzazione dei lavori- oggettivamente misurabile, con una sorta di “dietimo”, al fine della attribuzione di “punteggi con metodo automatico” (CdS, VI, 27 dicembre 2016, n. 5461).

COSTO DEL PERSONALE - VERIFICA EX ART. 95, C.10 CODICE - TROVA APPLICAZIONE IN QUALSIASI PROCEDURA INDIPENDENTEMENTE DAL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE E DALLE MODALITÀ DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELLE OFFERTE INDIVIDUATI DALLA STAZIONE APPALTANTE – RAGIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Secondo i principi desumibili dalla giurisprudenza nazionale e da quella della Corte di giustizia (vedasi ordinanza resa il 14 febbraio 2019 nella Causa C-54/18), nella vigenza dell’articolo 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., le ammissioni alla gara dovevano essere impugnate entro trenta giorni dalla relativa pubblicazione nei modi di legge, ove fossero noti o conoscibili a quel momento gli eventuali profili di illegittimità inerenti alla determinazione dell’Amministrazione, o comunque dalla data di piena conoscenza di tali profili di illegittimità.

Attesa la particolare valenza pubblicistica dell’attività demandata alle SOA, va affermato che la certificazione rilasciata costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici” (articolo 60, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010), e, pertanto, non è consentita alla stazione appaltante alcuna valutazione di merito in ordine alla sussistenza o al permanere dei presupposti per il rilascio dell’attestazione stessa.

La verifica del costo del personale di cui all’art.95 co.10 (secondo periodo) del Codice trova applicazione in qualsiasi procedura indipendentemente dal criterio di aggiudicazione e dalle modalità di verifica dell’anomalia delle offerte individuati dalla stazione appaltante. La previsione dell’esclusione automatica contenuta negli atti di gara non esonera la stazione appaltante dalla verifica del costo del personale; il comma 8 dell’articolo 97 esclude, infatti, l’applicazione – tra l’altro – del comma 5 dello stesso articolo (riferito alla verifica dell’anomalia), ma nulla dice in ordine all’applicazione della previsione contenuta all’articolo 95, comma 10. La ratio della previsione normativa di cui al suddetto art.95 va ricercata nel voler il legislatore assicurare una tutela rafforzata nei confronti dei lavoratori, proprio nell’ambito delle procedure aggiudicate al prezzo più basso e nelle quali si applicano criteri automatici di esclusione delle offerte anomale.

APPALTO SPECIFICO PER LA FORNITURA DI PRODOTTI FARMACEUTICI - AGGIUDICAZIONE SECONDO IL CRITERIO DEL PREZZO PIÙ BASSO – VA CONSIDERATA LA SICUREZZA DEI PRODOTTI OFFERTI CONFORMEMENTE ALLA NECESSITÀ DI MASSIMA PRECAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Si è ritenuto (..) che, a prescindere dal possesso di AIC, un flacone che debba essere aperto per montare l'adattatore non possa essere considerato a circuito chiuso, quantomeno nel senso che garantisca la riduzione prossima a zero del rischio, e che non esponga il personale medico a possibilità di inquinamento ambientale dovuto a caduta accidentale del flacone. Con la sentenza n. 575 del 2016 si è affermato, più specificamente, a proposito della sicurezza sotto tale profilo dei prodotti offerti da Afa, Beta e Gamma, che il prodotto di quest’ultima presenta una maggiore sicurezza, perché fornito di adattatore per il riempimento che è saldato alla bottiglia, conformemente alla necessità di massima precauzione alla luce delle linee guida ISPEL. Le stesse considerazioni sono svolte nella sentenza n. 4725 del 2018, ove si afferma che dal punto di vista della sicurezza del personale medico, le differenze esistenti tra i prodotti delle tre aziende produttrici presenti sul mercato portano a ritenere che il prodotto Alfa, per le sue caratteristiche, non andrebbe incontro a rischi di spandimento del gas anestetico contenuto nel flacone neppure in caso di caduta accidentale, mentre tale rischio non è totalmente da escludersi per i prodotti Beta e Gamma (offerti anche in quella gara), che risultano equivalenti. Non sono condivisibili, invece, le osservazioni (..), secondo cui l’appellante introduce un elemento di valutazione qualitativa dell’offerta irrilevante in questa controversia, essendo stato scelto il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Si fa questione, piuttosto, del profilo della sicurezza nei luoghi di lavoro che attiene a qualunque gara, a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto e dal rapporto qualità/prezzo dei prodotti in gara.

VALUTAZIONE ESPERIENZA PREGRESSA IN IPOTESI DI RTI – CRITERIO DEL CUMULO O DEL MIGLIOR DATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Si può anche convenire in via di principio con l’appellante quando rileva che il raggruppamento temporaneo di operatori economici, di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, non costituisce una realtà giuridica nuova e diversa rispetto ai singoli operatori che la compongono, ma non perciò da questo principio – affermato costantemente dalla giurisprudenza di questo Consiglio: v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5514, Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1822 – discendono nel caso di specie le conseguenze invocate dall’Associazione quanto all’assegnazione del punteggio, perché, evidentemente, non sarebbe possibile attribuire un punteggio in ordine al dato dell’esperienza pregressa nel settore, derivante dalla mera sommatoria del dato esperienziale dei singoli componenti del raggruppamento, essendo il dato esperienziale un elemento qualitativo e non meramente quantitativo dell’offerta.

Diversamente ragionando, come vorrebbe l’appellante, ed applicando sic et simpliciter il criterio cumulativo, basterebbe sommare gli anni di servizio svolti da tutti i componenti del raggruppamento per conseguire il punteggio più alto con la conseguenza che, quanti più sono i componenti del raggruppamento, tanti più sarebbero gli anni, sicché il mero dato quantitativo farebbe la differenza in termini di assegnazione di un punteggio, che invece intende premiare un aspetto qualitativo dell’offerta.

Così non può essere, evidentemente, se non si vuole creare, come ha correttamente rilevato il primo giudice, una artificiosa moltiplicazione dei titoli attraverso la mera sommatoria delle anzianità dei singoli associati sottesa all’invocata applicazione del semplice criterio cumulativo.

Anche volendo prescindere da tutte queste considerazioni, come pure dalle eccezioni di inammissibilità della censura sollevate dalle parti appellate, si deve rilevare che in ogni caso, anche con riferimento all’invocato criterio del miglior dato, l’odierna appellante non solo ha omesso di allegare all’offerta tecnica gli indicatori di qualità della mandataria in relazione ai criteri nn. 1, 2 e 3, ma nemmeno ha indicato le quote di ripartizione del servizio all’interno dell’associazione temporanea di scopo, trattandosi di raggruppamento di tipo orizzontale.

Quand’anche si volesse seguire la tesi dell’appellante, quindi, la Commissione avrebbe dovuto disporre l’esclusione della stessa associazione temporanea di scopo per non avere quest’ultima indicato né le parti del servizio, che sarebbero state svolte da ciascuna delle due associazioni, né tantomeno gli indicatori di qualità di una delle due componenti dell’associazione temporanea di scopo, che peraltro risulta essere la mandataria.

È pertanto evidente che, in mancanza di diverse previsioni nella lex specialis, la Commissione ha fatto ricorso al solo criterio valutativo, utilizzabile nel caso di specie, e a fronte della mancata individuazione, nell’offerta, di tutte le sue componenti qualitative, all’evidenza costituite anche da quelle della mandataria, e a fronte della stessa assenza di indicazioni in ordine alle quote di ripartizione delle prestazioni, la decisione della Commissione è, oltre che legittima, anche necessitata dalla stessa condotta dell’Associazione, che non si vede come possa dolersi delle decisioni assunte, in alternativa alle quali la Commissione non avrebbe potuto far altro che escludere la stessa Associazione.

OFFERTA - OFFERTE TECNICHE - DECLARATORIA DI INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO PER INSINDACABILITÀ DELLA VALUTAZIONE - ANNULLAMENTO CON RINVIO AL GIUDICE DI PRIMO GRADO.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

I motivi del ricorso originario proposto da OMISSIS in primo grado sono stati dichiarati inammissibili perché, sempre secondo la sentenza impugnata, essi «si rivelano inidonei a minare il giudizio di affidabilità dell’offerta aggiudicataria».

Questa conclusione, è corretta, per quanto carente sul piano motivazionale, in quanto il primo giudice ha posto a fondamento di detta conclusione un’unica, stringata, ed erronea ratio decidendi e, cioè, quella secondo la quale il sindacato invocato dall’appellante avrebbe natura sostitutiva, afferendo al merito delle valutazioni tecnico-discrezionali espresse dalla Commissione, perché l’assenza di abnormi anomalie, indici dell’eccesso di potere sindacabile dal giudice amministrativo, sarebbe dimostrata «sia dalla complessità dell’iter argomentativo prospettato in ricorso sia dalla necessità di avvalersi di una perizia tecnica».

Si può concordare con l’appellante quando afferma che questa motivazione è carente ed erronea perché né l’iter argomentativo particolarmente complesso del ricorso, con una molteplicità di censure piuttosto articolate sul piano tecnico in riferimento ai singoli, numerosi, sub-elementi di valutazione, né l’invocato esperimento di una attività istruttoria, a mezzo di verificazione o di consulenza tecnica d’ufficio, possono ritenersi indici del fatto che le censure afferirebbero al merito della valutazione tecnica, giacché l’anomalia della valutazione e l’abnormità dell’errore non sempre emergono ictu oculi, ma implicano la messa a fuoco e la comprensione di fatti particolarmente complessi, già sul piano tecnico, e richiedono non di rado al giudice amministrativo, proprio nella delicata materia delle gare pubbliche, cognizioni tecniche altamente specialistiche e differenziate, come dimostra il caso di specie, con un pieno accesso ai fatti che solo una doverosa attività istruttoria, in molte ipotesi, può garantire sul piano di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva.

È quindi evidente che tale motivazione, insufficiente e speciosa, è erronea e merita riforma poiché il giudice amministrativo, a fronte di censure tecniche numerose e particolarmente complesse circa la qualità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria, idonee a superare la c.d. prova di resistenza, non può trincerarsi dietro ad una declaratoria di inammissibilità delle stesse per l’impossibilità di esercitare un sindacato sostitutivo se non ha proceduto almeno ad un sommario, essenziale, esame delle stesse, nella misura in cui appunto le ritenga idonee a superare detta prova, un esame dal quale si evinca motivatamente che dette censure non disvelano un’abnormità della valutazione, del tutto illogica e/o parziale, o un manifesto travisamento di fatti.

DOCUMENTAZIONE TECNICA IN INGLESE – EFFETTI (95.2)

CGA SICILIA SENTENZA 2019

La disciplina di gara, pur prevedendo che la documentazione tecnica dovesse essere presentata in lingua italiana, non contemplava (né avrebbe potuto, come già osservato con l’ordinanza n. 429/2018) l’esclusione in caso di violazione di tale regola e, quindi, non impediva alla Commissione la valutazione di documenti a corredo delle offerte non suffragati dal rispetto di tale requisito, abilitandola semplicemente a esigere dall’offerente, ove in concreto necessario, la relativa traduzione.

Quanto alla predicata illeggibilità del documento, non si ritiene determinante la constatata circostanza della accentuata ristrettezza dei caratteri della versione cartacea del documento, acquisita a seguito dell’ordinanza n. 249/2018, tenuto conto che si tratta di procedura negoziata sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione e che la produzione in formato digitale della documentazione ne consente l’ingrandimento, per una più agevole lettura.

OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA – ASSENZA DI CONFUSIONE NELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA – ESCLUSIONE OPERATORE ECONOMICO (95.10)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Conducono a tale conclusione le osservazioni che seguono:

a) l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente, chiaramente previsto dalla normativa nazionale, e l’esclusione dell’offerta carente di tale indicazione senza possibilità di soccorso istruttorio, sono espressamente richiamati nella documentazione della gara d’appalto, posto che – proprio come nel caso sottoposto allo scrutinio della Corte di Giustizia – l’art. 17 del Disciplinare della gara di che trattasi dispone che “Per quanto non previsto dal presente disciplinare di gara, si applicano le disposizioni di cui al D.Lgs. 50/2016 e s.m.i.”.

b) Nel caso di specie non ricorre il caso, datosi nella fattispecie esaminata dalla Corte, in cui “il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice”;

c) non è possibile affermare che “agli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici”, non fosse altro che per la circostanza che tale indicazione è contenuta nell’offerta presentata dall’odierna ricorrente;

d) ne deriva che, ad avviso del Collegio, non appare possibile affermare che “di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice”;

e) ergo non sussistono i presupposti per ritenere che “l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice”, proprio in ragione dell’insussistenza del relativo presupposto costituito, come detto, dalla “confusione” ingenerata nell’offerente dalla documentazione di gara.

f) da quanto precede discende, pertanto, che a fronte della (inescusabile) omissione nella quale è incorsa l’aggiudicataria non è attivabile il rimedio del soccorso istruttorio, con la conseguenza che la B andava esclusa dalla gara.

COSTO DEL PERSONALE INCLUSO NELLE SPESE GENERALI – ESCLUSIONE DALLA GARA (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Va osservato come non sia in contestazione che l’aggiudicataria abbia indicato separatamente in offerta solamente i costi della manodopera tecnica impiegata nella commessa, mentre i costi del personale amministrativo siano stati inseriti nella voce “spese generali”.

Sennonché, così facendo, l’aggiudicataria ha apertamente violato la disposizione contenuta nel comma 10 dell’articolo 95 del D.Lgs. n. 50/2016, a mente del quale il concorrente nell’offerta economica deve indicare, tra l’altro, i propri costi della manodopera.

Il fatto che una parte di questi costi (segnatamente, quelli del personale amministrativo) sia stata inserita, insieme ad altre voci di costo, in una categoria più generale, equivale a non averli indicati, perché la norma presuppone un’indicazione separata di modo da consentire un controllo da parte della stazione appaltante sul rispetto dei minimi retributivi.

Orbene, sulle conseguenze della violazione del suvvisto obbligo dichiarativo fissato ex lege, questa Sezione ha costantemente affermato che i costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell’offerta, in quanto la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, sentenza n. 6540/2018); che la mancata quantificazione del costo della manodopera rende incompleta l’offerta, senza che sia possibile attivare il soccorso istruttorio non trattandosi della carenza di meri elementi formali della domanda di partecipazione (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 1855/2018); che trattandosi di norma imperativa, l’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 va a eterointegrare la lex specialis di gara (cfr., T.A.R. Liguria, Sez. I, sentenza n. 299/2018), rendendo vigente e cogente l’obbligo anche ove non espressamente previsto (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 2515/2018).

Si tratta di una posizione, pervero, inizialmente non univoca, ma che ha poi trovato l’avallo dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. ordinanze nn. 1, 2 e 3 del 2019), e, sia pure a determinate condizioni (qui tuttavia non in contestazione), della CGUE (cfr. sentenza n. 309/2019 nella causa C-309/2018).

CRISTALLIZZAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA – RATIO (95.15)

ANAC DELIBERA 2019

Nella Nota illustrativa al Bando-tipo n. 1, l’Autorità ha considerato l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, come una espressione di un principio generale di celerità e certezza della definizione del procedimento di gara, alla stregua di quanto espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con decisione n. 847 del 26 gennaio 2017, (dove è stato chiarito che “il principio dell’immodificabilità della graduatoria e di irrilevanza delle sopravvenienze pur se determinate da vicende giudiziarie…. [assume] valenza generale e [mira] all’obiettivo – probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale – di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara”). Alla luce del considerato principio, nel parere di precontenzioso n. 344 del 5 aprile 2018, riconosciuta la ratio della disposizione nella volontà di assicurare stabilità agli esiti dei procedimenti di gara, semplificare le procedure e disincentivare forme di tutela indiretta e opportunistica, scongiurando gli effetti indiretti sulla soglia di anomalia delle ammissioni ed esclusioni disposte ad offerte economiche note, l’Autorità ha ritenuto che non sia legittimo il ricalcolo della media e della soglia di anomalia a seguito dell’esclusione dalla gara di alcuni operatori economici anche quando pronunciata successivamente all’avvenuta aggiudicazione provvisoria. Nello stesso senso anche TAR Campania n. 727 del 2 febbraio 2018 e la recente pronuncia del TAR Lazio - Roma n. 5385 del 29 aprile 2019.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal A. S.r.l./Comune di Setzu – Affidamento dei lavori di riqualificazione idraulica del tratto tombato di Rio Srubireddu – Importo a base di gara: euro 75.618,03 - S.A.: Comune di Setzu

INVERSIONE PROCEDIMENTALE COL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEL MINOR PREZZO (95.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:

a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;

b) quando, all’opposto, l’”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).

Fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell’offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva) si colloca (su un piano più generale) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alla varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016): a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali); b) la successiva valutazione delle stesse.

Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.

Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica); tuttavia, mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990, che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA – IDONEITA’ (95.6)

ANAC DELIBERA 2019

Nelle Linee Guida 2, l’Autorità ha sottolineato come “In generale, le stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.”

Il criterio di valutazione censurato dall’istante non appare affetto da vizi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza ed arbitrarietà, anche alla luce di quanto segnalato dalla Stazione appaltante in merito alla circostanza che un’apparecchiatura avente le caratteristiche di cui alla citata lett. f della griglia attributiva del punteggio tecnico consente di velocizzare i tempi delle operazioni chirurgiche e di evitare complicanze e che la mancata previsione dei materiali consumabili associati appare giustificata dalla irrisorietà del quantitativo necessario, peraltro non preventivabile.

La possibilità di effettuare operazioni relative al segmento posteriore è elemento valorizzato nell’ambito dell’offerta tecnica e non una specifica tecnica (rectius requisito minimo) del prodotto oggetto dell’appalto e che la mancata previsione dell’offerta di materiali consumabili associati non lede in alcun modo la posizione dell’istante, non incide sulla possibilità di formulare un’offerta e non determina una violazione del principio della parità di trattamento e della concorrenza, versando tutti gli operatori economici interessati alla gara nella medesima condizione.

OFFERTA TECNICA – COMPUTAZIONE PAGINE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Nessuna previsione del bando stabiliva che all’interno del limite delle 50 pagine dovessero computarsi anche la copertina e l’indice della relazione tecnica, limitandosi la legge di gara a stabilire che nel limite in questione dovessero rientrare solamente la “relazione tecnica”, definita come “la documentazione relativa alla qualità del servizio”, e gli eventuali “allegati”.

La ratio della lex specialis, come già rilevato nella fase cautelare, era quella di richiedere che il contenuto sostanziale, oggetto di valutazione dell’offerta tecnica, non superasse le 50 pagine; andavano escluse dal computo, dunque, la copertina e l’indice, trattandosi di elementi evidentemente privi di contenuto tecnico sostanziale rilevante ai fini della valutazione dell’offerta.

La stazione appaltante, pertanto, nell’includere all’interno del limite delle 50 pagine anche la copertina e l’indice della relazione tecnica ha inammissibilmente modificato la lex specialis rendendo ancor più stringente il limite di pagine stabilito dal bando.

SOGLIA DI SBARRAMENTO - TETTO DI 42 PUNTI SU 70 - LEGITTIMITA’

TAR PUGLIA SENTENZA 2019

E’ infondata la dedotta illegittimità della determinazione della soglia di sbarramento nel valore pari a 42 punti su 70 del punteggio per l'offerta tecnica.

Si tratta, infatti, di una scelta discrezionale della stazione appaltante, volta a valorizzare l'elemento qualitativo di una fornitura di notevole rilevanza ai fini della terapia c.d. domiciliare dei pazienti in carico alle Asl pugliesi che il Collegio non ritiene né manifestamente illogica né irragionevole.

La collocazione dell’”asticella” dell’ammissione dell’offerta tecnica ad un valore pari al 60% del valore massimo attribuibile all’offerta tecnica appare, infatti, coerente con la ratio dell’art. 95, comma 8 del D.lgs. n. 50/2016, che, nell’ambito proprio del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, consente di garantire il migliore livello qualitativo delle offerte presentate, con conseguente scarto di quelle offerte che, pur potendo apparire convenienti sotto il profilo economico, possano, però, essere a priori riconosciute come non conformi rispetto a determinati standard minimi già individuati, sul piano più generale, dalla lex specialis. Ciò, evidentemente al fine di evitare “a monte” il rischio di prestazioni inadeguate e di offerte, nel complesso, inaffidabili.

SERVIZI INTELLETTUALI – ESONERO INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - INSUSSISTENZA (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Non è condivisibile la tesi – propugnata da parte ricorrente - per cui il contratto di appalto per cui è causa non sarebbe assoggettato all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che la lex specialis che prevede siffatto obbligo a pena di esclusione dalla gara sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Invero, ai sensi della precitata disposizione normativa, non vi è obbligo di indicare «i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» nel caso «delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)».

Sennonché, diversamente da quanto sostiene la società Studio Storti S.r.l., quello di cui si discute non è qualificabile come appalto di servizi di natura intellettuale, tenuto conto che lo stesso comprende anche attività che non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate e la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate.

Esemplificativamente, l’appalto comprende – anche - il servizio di attivazione iniziale della posta elettronica, il servizio di migrazione per consentire agli utenti di utilizzare la posta elettronica in continuità con il precedente servizio, il servizio di “phase-out” strumentale alla migrazione delle caselle di posta elettronica, il servizio di help-desk per risolvere tutti i problemi relativi al servizio di posta elettronica, anche quelli meno complessi (v. art. 9 Capitolato tecnico).

Si tratta in buona sostanza dell’esecuzione – anche - di attività abbastanza semplici, ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma di eseguire compiti standardizzati: in definitiva non si tratta di servizi aventi tutti natura intellettuale. Pertanto, i concorrenti erano obbligati, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 e della legge di gara, a indicare in offerta l’entità degli oneri di sicurezza interni.

GARA TELEMATICA – APERTURA OFFERTA TECNICA CONTEMPORANEAMENTE A QUELLA AMMINISTRATIVA (77)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Considerati i commi 1 e 7 dell’art. 77, il Codice non impone la nomina della commissione giudicatrice prima dell’esame di conformità delle buste, bensì impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e che la valutazione delle offerte tecniche venga effettuata dalla commissione giudicatrice, all’uopo nominata.

Per quanto attiene, più specificamente, alle gare gestite telematicamente, la garanzia di immodificabilità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico perché la gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche. In siffatte ipotesi, quand’anche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante.

Inoltre, in questi casi, l’accesso al contenuto dell’offerta tecnica da parte del seggio di gara non è considerato un vulnus insanabile all’integrità della gara. Sicché, la gara non è pregiudicata dall’eventuale apertura delle offerte tecniche in tempi diversi o contemporaneamente all’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa.

Ai fini della valutazione dell’interesse al ricorso con il quale un’impresa denunci la violazione dell’art. 51 del Codice, l’eventuale lesività della disciplina di gara è ravvisabile soltanto in capo alle imprese appartenenti alla categoria normativa delle imprese lato sensu di minori dimensioni e cioè le c.d. P.M.I.. Infatti, la lesività derivante dalla mancata suddivisione in lotti si esaurisce nella fase di indizione della procedura di gara laddove determina un effetto escludente per le PMI; diversamente, le imprese per le quali la mancata suddivisione in lotti non determina la loro esclusione, non subiscono lesione alcuna. In difetto di una lesione concreta ed attuale esse non sono legittimate a far valere detto vizio.

Le disposizioni della lex specialis di gara che individuano i criteri di valutazione dell’offerta non si prestano ad una impugnazione immediata poiché privi di carattere escludente, e ciò in quanto, oltre a non precludere la partecipazione dei potenziali concorrenti, non predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa che possa ritenersi, ex post, meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa.

VALUTAZIONE OFFERTA – DISPONIBILITÀ MEZZI - SOSTENIBILITÀ COMPLESSIVA DELL’OFFERTA (95)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

La necessità di disporre dell’intera dotazione strumentale già al momento della partecipazione rappresenta poi una violazione del principio di proporzionalità, in quanto l’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante (massimizzazione dei CAM) potrebbe in realtà essere ottenuto anche rinviando la verifica della proprietà dei veicoli e delle caratteristiche tecniche a una fase successiva all’aggiudicazione. In questo modo, vi sarebbero vantaggi su entrambi i lati. La stazione appaltante risulterebbe infatti garantita quanto al risultato, beneficiando anzi di una verosimile maggiore partecipazione alla gara, e del fatto che i concorrenti sarebbero incentivati a offrire un maggior numero di veicoli nuovi, non dovendo acquistarli subito. A sua volta, l’aggiudicatario avrebbe unicamente l’onere di completare l’acquisto entro un termine breve prima dell’avvio dell’appalto, senza il rischio di acquistare inutilmente una costosa dotazione strumentale.

Deve quindi essere preferita una lettura del DM 13 febbraio 2014, e dell’identica previsione contenuta nel disciplinare di gara, che ammetta la possibilità di sostituire la proprietà attuale dei veicoli con l’impegno all’acquisto degli stessi, purché si tratti di un impegno preciso e inequivocabile. In questo senso possono essere interpretate anche le formule del disciplinare di gara (sempre nel contesto del paragrafo 4.1.1, nota 6) che indirizzano le dichiarazioni dei concorrenti con riguardo ai veicoli da impiegare nello svolgimento del servizio (significativamente, si fa riferimento alle intenzioni di impiego, che implicano un progetto per il futuro, non un inventario delle disponibilità presenti).

Sul principio di economicità

La possibilità di partecipare alla gara sulla base di un semplice impegno di acquisto futuro richiede un bilanciamento. È infatti evidente che, se i concorrenti subordinano l’acquisto della dotazione strumentale all’intervenuta aggiudicazione, quest’ultima fornisce anche la leva economica per sostenere il finanziamento della spesa.

Di conseguenza, l’aggiudicatario che non abbia già la proprietà dei veicoli, e proceda all’acquisto degli stessi solo quando deve eseguire l’appalto, ottiene dall’aggiudicazione un’utilità diversa e ulteriore rispetto ai concorrenti che hanno effettuato l’acquisto prima della partecipazione alla gara, in quanto il corrispettivo dell’appalto coprirà il costo di acquisto dei veicoli (o il costo del canone di locazione finanziaria). In altri termini, si presenta una situazione rovesciata rispetto a quella descritta sopra: il concorrente ottiene un vantaggio immediato sotto forma di maggiore punteggio, e conseguente aggiudicazione, ma sposta la spesa nel futuro, utilizzando l’utile di gestione come provvista. Il vantaggio deve pertanto essere contabilizzato alla pari di un costo di gestione, in quanto la spesa per l’acquisto della dotazione strumentale riduce le risorse destinate allo svolgimento del servizio.

Più precisamente, poiché nessun appalto può essere stipulato a condizioni antieconomiche, bisogna accertare se il costo di un’offerta impostata sulla fornitura di strumentazione nuova, e in quanto nuova premiata nell’attribuzione del punteggio, sia recuperabile attraverso i profitti generati dallo svolgimento del servizio. Per i concorrenti che hanno già acquistato la dotazione strumentale prima della gara questa verifica non è necessaria. Essendo stato accettato il rischio di non conseguire l’aggiudicazione, si deve infatti presumere che l’acquisto di beni strumentali trovi una ragione economica anche nell’attuale organizzazione aziendale. Al contrario, per i concorrenti che subordinano espressamente l’acquisto all’aggiudicazione si deve presumere che solo quest’ultima fornisca le risorse necessarie, con erosione del margine di utile.

La commissione giudicatrice deve quindi accertare, a garanzia del regolare svolgimento del servizio, se, tenendo conto della spesa per l’acquisto della dotazione strumentale, l’offerta rimanga complessivamente sostenibile. In mancanza di una simile verifica, l’incentivo a proporre soluzioni nuove e costose sarebbe privo di contrappesi, e la gara rischierebbe di trasformarsi in un confronto tra offerte disancorate dalla realtà economica dei concorrenti e dall’equilibrio di bilancio dell’appalto.

OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA – EFFETTI (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Nella lettera d’invito, nella parte dedicata al “plico dell’offerta economica”, era così stabilito: “Oltre al ribasso percentuale offerto, l’operatore economico concorrente dovrà indicare, a pena di esclusione, nell’apposito spazio dedicato, i COSTI AZIENDALI DELLA SICUREZZA afferenti all’esercizio dell’attività svolta, ai sensi dell’art. 95, c.10 del D.Lgs. n. 50/2016, con riferimento all’affidamento in oggetto. Nello specifico dovranno essere indicati esclusivamente i costi della sicurezza interni dell’azienda concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e non gli oneri della sicurezza come determinati dal PSC e posti a base di gara”.

Ricorrono dunque le contestuali violazioni dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 e della prescrizione della lettera di invito, ragion per cui l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa.

Non sussistono, per contro, le condizioni per la sospensione del giudizio, domandata dalle resistenti amministrazioni in ragione della pendenza, dinanzi alla Corte di Giustizia UE, di una questione pregiudiziale, rimessa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, relativa, tra l’altro, alla compatibilità con il diritto dell’Unione della previsione contenuta nel citato art. 95, comma 10.

E infatti, in disparte la differenze tra la situazione di fatto oggetto del giudizio di rimessione e quella oggetto dell’odierno esame, pure sottolineata dalla odierna ricorrente, occorre considerare come la Corte di Giustizia, con sentenza della sez. IX, del 2 maggio 2019, C-309/18, pronunciandosi su analoga questione pregiudiziale rimessa dal Tar del Lazio, ha affermato che è compatibile con le direttive comunitarie in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in essa contemplati, un assetto nel quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera comporta l'esclusione dell'impresa, senza possibilità di soccorso istruttorio.

COSTI DELLA MANODOPERA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CGA SICILIA SENTENZA 2019

Il dato normativo su cui è necessario concentrarsi è definito da alcuni articoli del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) applicabili, ratione temporis, alla presente controversia:

- l’art. 83 (‘Criteri di selezione e soccorso istruttoriò), comma 9 del codice, fissa le condizioni per ammettere il c.d. soccorso istruttorio per il caso di carenze formali delle domande di partecipazione;

- l’art. 95 (‘Criteri di aggiudicazione dell’appaltò) al comma 10 fissa l’obbligo per i concorrenti di indicare i costi per la manodopera e di sicurezza;

- l’art. 97 (‘Offerte anormalmente bassé), al comma 5, prevede, tra l’altro, l’esclusione per anomalia dell’offerta se sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Tanto premesso, non è (più) dubitabile che il legislatore del 2016 prescriva che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta piuttosto di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara o se si giustifichi invece il soccorso istruttorio, tanto più in un caso, come quello odierno, in cui l’art. 13, punto H, del disciplinare (pag. 8) richiami espressamente l’obbligo di legge senza tuttavia prevedere una sanzione espressa per il caso di sua violazione.

Ricordando le conclusioni a cui erano giunte l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la Corte di giustizia UE, il C.G.A. siciliano ha disposto l'infondatezza dell'appello confermando il mancato ricorso al soccorso istruttorio per la mancata indicazione dei costi della manodopera, ricordando:

- quanto previsto dall’art. 95, comma 10 d.lgs. n. 50/2016 secondo cui gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera debbono essere espressamente indicati in sede di offerta, con la conseguenza che la mancata ottemperanza a tale obbligo legale comporta necessariamente l’esclusione dalla gara perché la loro omessa evidenziazione non è un’omissione formale, ma integra pienamente la violazione sostanziale della prescrizione di legge;

- quanto espressamente indicato all’art. 13, punto H, del disciplinare a detta del quale “il concorrente, a pena di esclusione, dovrà indicare la propria offerta economica contenente la misura della percentuale di ribasso offerta, al netto di IVA. Il ribasso deve essere indicato sia in cifre che in lettere. La dichiarazione dovrà contenere, altresì, l’indicazione dei costi relativi al costo lavorativo e ai costi aziendali della sicurezza, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016”;

- la formulazione dell’offerta dell’appellante che indica una percentuale di ribasso pari al 9% e aggiunge una dichiarazione con la quale afferma di “aver tenuto conto nel redigere l’offerta degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori […] di aver valutato in € 600,00 gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale di cui all’art. 87 –comma 4 del vigente d.lgs. 163/2006”, ma non indica la quantificazione degli oneri relativi alla manodopera.

PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (95.15)

CGA SICILIA SENTENZA 2019

Il principio di invarianza della soglia di anomalia, di cui all'art. 95, comma 15, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha la funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara. Con tale norma la legge intende evitare che, nel caso di esclusione di un concorrente dalla procedura di gara, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè della soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta si presume senz'altro anomala, con l'inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche (Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2019, n. 572). Nel caso in questione l’eccezione riproposta come motivo di gravame dall’originaria controinteressata non convince e portata alle sue estreme conseguenze impedirebbe di fatto la valutazione delle censure aventi ad oggetto l’offerta economica dell’aggiudicataria, quasi il legislatore avesse inteso cristallizzare ogni cosa accertata dalla stazione appaltante in relazione alle offerte in gara. La ratio della disposizione legislativa è, però, come sopra chiarito del tutto diversa. Inoltre, è persino dubbio che la stessa appellante abbia interesse ad opporre l’eccezione in questione, dal momento che difetta da parte sua alcuna dimostrazione che dalla variazione della soglia di anomalia discenderebbe l’esclusione dell’offerta dell’originaria ricorrente. In questo senso è del tutto corretta la conclusione alla quale è giunto il primo giudice, che, sia pure, sinteticamente ha chiarito come il thema decidendi fosse il contenuto dell’offerta economica dell’aggiudicataria. Del resto la pronuncia di prime cure ha sancito l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore dell’odierna appellante e la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto concluso tra quest’ultima e la stazione appaltante, restando ogni ulteriore e successiva attività valutativa di quest’ultima sottratta alle statuizioni del giudicato.

SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

ANAC DETERMINAZIONE 2019

L’esclusione dell’operatore economico istante è conforme alla lex specialis, in quanto le prescrizioni del disciplinare di gara erano chiare nello stabilire che la busta dell’offerta tecnica non dovesse contenere elementi che potevano portare a informazioni sul prezzo e sul tempo di esecuzione in grado di influenzare la commissione, ed inoltre l’offerta di ribasso sul tempo di esecuzione era espressamente tenuta distinta dall’offerta tecnica e ad essa era attribuito uno specifico punteggio, per quanto minimo, e pertanto, in ossequio al principio di par condicio dei concorrenti, essa era da valutare separatamente, nel rispetto della legge di gara.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da … – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Rigenerazione urbana e completamento area sportiva comunale esistente – Palasport di Fasano” – S.A. Centrale Unica di Committenza Monopoli - Fasano - Importo a base d’asta: euro 3.787.757,63

PROCEDURA NEGOZIATA D’URGENZA EX ART. 63 - DEROGA AL RAPPORTO 70/30 QUALITÀ/PREZZO (95.10BIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Occorre aggiungere che l’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 si limita a disporre che «l’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’art. 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento dei contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione».

Appare dunque preclusa, e comunque altamente dubbia, sul piano della ratio legis, ed in ragione del generico rinvio all’art. 95, la applicabilità della disposizione di cui al comma 10-bis alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, caratterizzantesi in termini di urgenza, finalizzata ad assicurare il servizio nelle more dell’espletamento della gara CONSIP.

PUNTEGGI – PESO – EVITARE SBILANCIAMENTO VERSO OFFERTA ECONOMICA (95.14BIS)

ANAC DELIBERA 2019

Nell’ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione della gara sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti sono tenute ad individuare i criteri di valutazione concretamente idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti (tali da consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta), con il limite però di non attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.

Nel caso di specie la procedura ha ad oggetto i lavori di ristrutturazione e completamento della rete idrica e fognaria degli impianti di depurazione e condotta sottomarina ed è evidente che le “lavorazioni aggiuntive”, quali - ad esempio - l’incremento della copertura della rete fognaria - le “soluzioni integrative” e le “ulteriori lavorazioni” attinenti al miglioramento delle infrastrutture coinvolte nell’esecuzione dell’intervento, integrino per loro stessa nomenclatura ed in assenza di una più precisa definizione, idonea ad indicare in cosa effettivamente debbano consistere tali ulteriori prestazioni, opere aggiuntive.

Come già affermato da questa Autorità con Delibera n. 1075 del 21 novembre 2018: “nelle gare pubbliche, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai fini della valutabilità dell’offerta, sono consentite precisazioni, integrazioni e migliorie volte a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della Stazione Appaltante, ma la proposta migliorativa è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità dell’opera (T.r.g.a. Trentino Alto Adige – Bolzano, 23 agosto 2011, n. 297) e senza peraltro alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Cons. St., Sez. V, 10 gennaio 2017, n.42) o incidere sulla par condicio (Cons. St, Sez. V, 20 febbraio 2009, n.1019)”.

La suddetta norma è quindi non solo finalizzata ad evitare distorsioni ed impedire che, dietro un formale ossequio al disposto normativo, i principi comunitari vengano in realtà disattesi, “riducendo” il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa al criterio del prezzo più basso, “dissimulandolo” mediante l’artificio dell’offerta di elementi aggiuntivi della prestazione (in tal senso la recente Delibera n.1043 del 14.11.2018), ma anche, come chiarito dalle Linee Guida n. 2 sopra richiamate, ad assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo e a valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta in modo tale da dare spazio a criteri che garantiscano un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.

Oggetto: Comune di Pollica – Lavori di ristrutturazione e completamento rete idrica e fognaria, impianti di depurazione e condotta sottomarina del territorio comunale di Pollica, primo stralcio - V lotto esecutivo - CIG 77867548AC. Importo complessivo a base d’asta pari a € 2.597.112,63.

COSTI MANODOPERA – TABELLE MINISTERIALI – FUNZIONE MERAMENTE INDICATIVA (95.10)

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2019

L’esclusione della ricorrente dalla gara non appaia legittima, in considerazione della impossibilità di ritenere ex se anomala un’offerta che indichi un costo della manodopera inferiore a quello indicato dalla Stazione appaltante (con dati ricavati dalle Tabelle Ministeriali: cfr. all. 4 e 5 di In.Va. e 8 di Euroservice), dovendo necessariamente lo stesso essere valutato nell’ambito della verifica di congruità, tenuto conto che di regola siffatte tabelle – redatte dal Ministero competente – esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989).

, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 19 giugno 2018, n. 6869). Ciò che invece non può essere derogato in peius – e non risulta essersi verificato nella specie – sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni (T.A.R. Veneto, I, 19 luglio 2018, n. 774).



PUNTEGGI OPERE AGGIUNTIVE – DIVIETO (95.14BIS)

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 95 comma 14-bis del D.lgs. 50/2016 introduce un espresso divieto alle stazioni appaltanti di “attribuire punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”;(…) la ratio del divieto risulta illustrata nelle Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio di questa Autorità con Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 ed aggiornate al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018, secondo cui: “La norma impedisce alla stazione appaltante di stimolare un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo nel senso dell’offerta di opere aggiuntive, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale. Il legislatore ha imposto di non tener conto di elementi meramente quantitativi nell’ambito di offerte che debbono prestare attenzione alla qualità, visto che la quantità sconta le valutazioni dell’offerente (sulla base di quanto è stato già definito dalla stazione appaltante nel progetto e nel capitolato tecnico) nella parte riservata al prezzo”; (..) il Consiglio di Stato, nella sent. n.2853 del 24 maggio 2018, puntualizza la distinzione tra varianti e proposte migliorative e a tal proposito precisa che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste e invece non sono ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo e come tali rientrino nel divieto di conferimento di specifico punteggio, rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta (vd. anche Delibera Anac n. 1043 del 14 novembre 2018)

Nel caso di specie le prestazioni aggiuntive e integrative, inserite nel quadro delle indicazioni date dal progetto posto a base di gara, possano concorrere a formulare un giudizio di qualità e funzionalità dell’opera finita alla stregua dei criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ANCE/ Comune di Rho – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di collegamento ciclistico dei comuni del nord ovest milanese alla stazione ferroviaria di Rho, sviluppato nei comuni di Cornaredo, Pregnana, Rho e Settimo Milanese. Bando POR FESR 2014/2020. 7404028D2E. Importo a base di gara: 1.228.901,18 euro.

LEGITTIMA LA MODIFICA DEI COSTI DELLA MANODOPERA IN FASE DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA (95.10)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2019

Il Collegio non condivide la Sentenza C.d.S. Sez. V n. 1896 del 24.4.2017, richiamata dalla ricorrente, in quanto risulta meritevole di adesione il diverso orientamento giurisprudenziale (C.d.S. Sez. VI n. 2770 del 5.6.2015 e n. 1007 del 7.3.2008), condiviso anche da questo TAR con la Sentenza n. 187 del 6.4.2011, il quale, peraltro, consentendo nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta il ricalcolo in riduzione del costo del lavoro ed accertando che tale ricalcolo rispetta la normativa stabilita in sede di contrattazione collettiva, fermo restando l’immodificabilità del ribasso offerto e la sua congruità, attua in modo più coerente i principi della libera concorrenza e di economicità della Pubblica Amministrazione.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO SALVA IPOTESI DI IMPOSSIBILITA’ OGGETTIVA (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Con riferimento, invece, al surricordato pronunciamento della Corte di Giustizia, il Collegio ritiene che le ipotesi in cui, in deroga alla regola generale che riconnette alla mancata indicazione dei costi della manodopera la sanzione espulsiva, sia consentito sanare l’omissione con il soccorso istruttorio, proprio in quanto eccezioni alla regola generale, siano di stretta interpretazione. E, d’altro canto, la disposizione dell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 finirebbe per avere ben scarsa effettività, se fosse sufficiente, per sottrarsi all’obbligo dichiarativo ivi contenuto, che la legge di gara non ribadisse esplicitamente che i costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell’offerta.

In questa ottica, l’impossibilità di cui parla la Corte di Giustizia deve essere un’impossibilità oggettiva e non superabile con la peculiare diligenza richiesta ai partecipanti ad una procedura di gara, per definizione forniti di esperienza e competenze tecniche – anche nella redazione dell’offerta – particolarmente elevate“.

Orbene, nulla di tutto questo ricorre nel caso di specie.

Infatti, ancorché la gara sia stata svolta con modalità telematiche, era ben possibile per i concorrenti inserire in offerta i costi della manodopera, o nei file che componevano l’offerta prima della trasformazione in PDF e della sottoscrizione digitale (v. articolo 14 della lettera d’invito) o nella copia cartacea facoltativa (v. articolo 8 della lettera d’invito).

Tanto è vero che sia il ricorrente, sia un altro partecipante, che – come ricordato nella parte in fatto – si è aggiudicato il lotto n. 2, hanno indicato in offerta i costi della manodopera, senza che la piattaforma telematica rifiutasse la relativa offerta e senza che, peraltro del tutto legittimamente, la stazione appaltante disponesse l’esclusione dalla gara per avere inserito in uno dei documenti dell’offerta l’informazione di cui si discute”.

CRISTALLIZZAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (riproducendo la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006) stabilisce che ogni variazione interveniente, anche in conseguenza di una pronunzia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Tale disposizione, espressiva del generale principio della immodificabilità della graduatoria (con conseguente irrilevanza delle sopravvenienze), trova applicazione anche nel caso del c.d. confronto a coppie, ove la graduatoria finale viene stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all’esito dell’insieme dei confronti con gli altri concorrenti ed operando la “normalizzazione” al valore “uno” in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto (in termini Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847).

OFFERTA ECONOMICA – OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA – EFFETTI (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Il Collegio deve confermare la valutazione già espressa nella fase cautelare, richiamando, per esigenze di sinteticità (art. 3, secondo comma, c.p.a.) le argomentazioni di cui all’ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2019, in cui si afferma che: a) nelle procedure di affidamento i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara; b) l’omessa indicazione non risulta sanabile con il ricorso all'istituto del cosiddetto soccorso istruttorio.

Può essere opportuno aggiungere che, nelle pronunce dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e n. 3/2015, è stato anche affermato che, nel caso in cui il concorrente abbia omesso di indicare separatamente nella sua offerta gli oneri di sicurezza aziendale, è ammesso il soccorso istruttorio, a condizione che: - sussista un’incertezza normativa e giurisprudenziale sul punto; - la gara sia stata bandita anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/16; - la legge di gara non preveda espressamente l’indicazione di tali oneri; - l’Amministrazione abbia predisposto una modulistica fuorviante; - l’offerta rispetti dal punto di vista sostanziale i costi minimi di sicurezza aziendale.

Le affermazioni dell’Adunanza Plenaria sulla necessaria indicazione, nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016, degli oneri relativi alla sicurezza, con impossibilità di fare ricorso al soccorso istruttorio, sono anche condivise da una nutrita giurisprudenza (cfr., ad esempio, T.A.R. Lazio, Roma, II-quater, n. 11717/2018, Consiglio di Stato, V, n. 5513/2018, T.A.R. Lazio, Roma, III-quater, n. 10492/2018, T.A.R. Catania, III, n. 1649/2018, T.A.R. Genova, II, n. 516/2018), sebbene sul punto vi siano state pronunce, anche recenti, di segno contrario (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, III, n. 2554/2018 e T.A.R. Catania, II, n. 296/2018).

COSTO DELLA MANODOPERA – SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI – NO AUTOMATICA ESCLUSIONE (95.10)

ANAC DELIBERAZIONE 2019

Secondo quanto disposto dal novellato art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d); si conferma che per costante giurisprudenza in tema di costo della manodopera, con particolare riguardo ai costi medi indicati nelle tabelle ministeriali (quale costo medio del lavoro) che non assumono valore di parametro assoluto e inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche e analisi aziendali che evidenzino una particolare organizzazione che giustifichi la sostenibilità dei costi inferiori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; sez. V, 13 marzo 2014, n. 1176). E ancora. Rappresentando solo una funzione di parametro di riferimento risulta possibile allora un discostamento da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. TAR – Roma, sez. II, 5 agosto 2016, n. 9182).

Pertanto che, nel rispetto del principio ormai consolidato in giurisprudenza come sopra indicato, non appare conforme un “automatismo” nell’esclusione del concorrente, senza un contraddittorio con esso in ordine all’eventuale discostamento dai costi medi della manodopera, all’esito del quale, in caso di valutazione negativa può essere disposta l’esclusione.

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da G.S.r.l. – procedura aperta per l’affidamento di lavori di realizzazione di completamento degli impianti elettrici e idrici delle strutture esistenti alle nuove dorsali, luogo esecuzione Altamura, Caserma F. Trizio. Importo a base di gara euro: 570.865,65. S.A.: 15^ Reparto Infrastrutture Caserma “De Cillis”.

COMMISSIONE DI GARA – VALUTAZIONE OFFERTA TEMPO

ANAC DELIBERAZIONE 2019

E’ consolidato l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare, per primi, i profili tecnici delle offerte, soggetti come tali a valutazioni discrezionali e, solo successivamente, i profili (quali quello del tempo contemplato nella fattispecie) soggetti ad un automatismo di valutazione; ciò, in quanto la conoscenza di questi ultimi prima ancora di quelli tecnici costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, giacché la conoscenza preventiva delle condizioni suscettive di automatica ponderazione consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere intaccherebbe la regolarità della procedura (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731; Cons. Stato Sez. V, 7 gennaio 2013, n. 10, Parere n. 8 del 29 luglio 2014).

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha rappresentato che la commissione giudicatrice (verbale di gara n. 4 del 19.09.2017) abbia riscontrato che quattro concorrenti hanno inserito nella busta B – Documentazione tecnica, la dichiarazione parametro tempo contenuta nel cronoprogramma, sulla base di una discordanza interpretativa del disciplinare di gara, tale da essere stati indotti in errore.

La commissione giudicatrice – al fine di dare un’interpretazione univoca del disciplinare di gara e neutralizzare i possibili effetti distorsivi e, al tempo stesso assicurare che le operazioni di gara si svolgessero in maniera trasparente, senza violazione del principio di segretezza delle offerte – ha disposto di procedere con la valutazione di tutte le dichiarazioni parametro tempo, in seduta pubblica, contemporaneamente alla valutazione del parametro prezzo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ------------OMISSIS------------s.n.c. – Procedura aperta per il completamento dei lavori di adeguamento del campo sportivo comunale adibito a gioco calcio in località “------------OMISSIS------------”. Importo a base di gara euro: 143.385,30. S.A.: ------------OMISSIS------------.

AMBITO APPLICATIVO COMMA 14 BIS ART. 95 – NON SI APPLICA AI SERVIZI.

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Il comma 14-bis del precitato articolo 95 D.Lgs. n. 50/2016 per come formulato, limita il divieto di prevedere un punteggio premiale per l’offerta di prestazioni aggiuntive da rendere gratuitamente agli appalti di lavori (cfr., T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza n. 105/2018). La disposizione parla testualmente di “opere aggiuntive” e di “progetto esecutivo a base d’asta”: elementi questi incompatibili con la struttura di un appalto di servizi quale quello oggetto di causa.

COSTI DELLA MANODOPERA - ERRORE MATERIALE – ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Nel caso di specie un operatore economico indica erroneamente i costi della manodopera proporzionati ad un valore annuo, quando invece la lex specialis presupponeva una rilevanza pluriennale.

Non si ravvisa alcuna violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, dal momento che l’offerta stessa non appare essere stata modificata dalla Società ricorrente nel corso della gara; infatti, è più corretto parlare di errore materiale, percepibile ictu oculi, come tale, perciò, emendabile; bisogna considerare al riguardo che appare del tutto verosimile e logico che l’importo indicato dalla ricorrente si riferisca ad uno solo dei quattro anni di durata dell’appalto, proprio in ragione del divario davvero eccessivo rispetto all’importo stimato dalla stazione appaltante quale costo per la manodopera, pari ad € 9.602.481,88 (esso è pari a circa ¼), col quale risulta perfettamente in linea quello poi meglio esplicitato nei chiarimenti forniti con nota del 27 marzo 2019.

Perciò la prescrizione del disciplinare non è stata correttamente applicata, ma solo per un evidente errore materiale; conseguentemente l’esclusione deve ritenersi illegittima.

ONERI AZIENDALI NON CONGRUI – VERIFICA ANOMALIA DELL’OFFERTA (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La presentazione di oneri aziendali ritenuti non congrui non determina l’automatica esclusione del partecipante bensì l’attivazione del sub-procedimento di verifica delle offerte anomale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554, secondo cui la finalità dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 “è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali «concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», ritenuto dal codice di particolare importanza per la sicurezza dei lavoratori, in sede di verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva”).

SPECIFICHE TECNICHE – PROVA DI EQUIVALENZA (68.6)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

Ha precisato la giurisprudenza amministrativa che il comma 6 dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, a sua volta riproduttivo dell'art. 60, paragrafo 4, della direttiva 2014/25, deve essere interpretato nel senso che, “quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti di gara fanno riferimento ad un marchio […] l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche” (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1100).

In aderenza a tale principio e considerando che il disposto di cui all’art. 68 citato ha forza eterointegrante della legge di gara, va diagnosticata la fondatezza della censura sollevata con il primo motivo aggiunto di ricorso, dal momento che l’appalto (recte: il lotto che forma oggetto di contestazione) è stato aggiudicato a L S.p.a., malgrado questa non avesse fornito al momento dell'offerta la prova dell’equivalenza del prodotto offerto rispetto al modello “Spotorno” indicato dalla stazione appaltante.

L’esclusione delle altre sei offerte avrebbe imposto di ricalcolare il punteggio economico, facendo applicazione della specifica regola che la legge di gara aveva previsto, proprio al fine di “non frustrare la ratio del metodo di aggiudicazione adottato”, per il caso in cui le offerte da valutare fossero soltanto due (cfr. disciplinare di gara, pag. 35).

La stazione appaltante ha ritenuto che tale opzione procedurale fosse preclusa dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

É stata fatta concreta applicazione, cioè, del cosiddetto principio di “invarianza della soglia” che, a tutela dell’esigenza di garantire la celerità dell’affidamento e la stabilità degli esiti della gara, sancisce l’immodificabilità della graduatoria e l’irrilevanza delle sopravvenienze, pur se determinate da vicende giudiziarie.

Il tutto allo scopo di evitare contenziosi strumentali, promossi al solo fine di rimettere in discussione, per il tramite indiretto della modifica della platea dei concorrenti, il calcolo delle medie e la soglia di anomalia una volta che siano state rese note le offerte e, quindi, possano essere apprezzati gli effetti che esse producono sulle medie e sulla soglia predette.

Nel caso in esame, non ricorrono i presupposti che giustificano il “blocco della graduatoria” realizzato dalla stazione appaltante.

Infatti, anche prescindendo dal carattere evidentemente non strumentale dell’istanza di autotutela proposta dall’odierna ricorrente (intesa a conseguire l’aggiudicazione della gara tramite l’esclusione di tutte le offerte concorrenti), l’accoglimento dell’istanza medesima non implicava la considerazione di “valori medi” né, tantomeno, la rideterminazione dell’eventuale soglia di anomalia, ma solo l’applicazione della formula prevista dal disciplinare in relazione alle due offerte rimaste in gara, necessaria per garantire la concreta operatività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

SERVIZI DI RASSEGNE STAMPA DIGITALI – ILLEGITTIMA LA VALUTAZIONE DELLA SOTTOSCRIZIONE DELLA LICENZA ARS DEL REPERTORIO PROMOPRESS.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É posta la questione della legittimità del bando di gara nella parte in cui prevede, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica degli operatori economici invitati alla procedura, la “sottoscrizione di licenza ARS del Repertorio Promopress” con riconoscimento, in caso di avvenuta sottoscrizione, di tre punti.

Riluce la contraddizione, allora, che v’è nella scelta della stazione appaltante: se la sottoscrizione della “licenza ARS” è giustificata dal rispetto della legge sul diritto d’autore in tema di composizione delle rassegne stampa, essa è condizione legale per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale (di elaborazione delle rassegne stampa), va richiesta a tutti gli operatori economici e non può atteggiarsi a criterio premiale di valutazione dell’offerta tecnica, poiché l’operatore che ne è privo esercita l’attività contra legem e la sua offerta va considerata inammissibile non solamente meno valida dell’altra.

D’altra parte, anche a non voler tener conto della finalità soggettiva della stazione appaltante al momento dell’elaborazione del predetto criterio, e, dunque, a non tener conto della connessione con le disposizioni della legge sul diritto d’autore, lo stesso risulterebbe comunque irragionevole: non sarebbe comprensibile il profilo di meritevolezza dell’attività imprenditoriale da premiare, ovvero, per essere più chiari, la ragione per la quale l’operatore economico sottoscrittore della licenza dovrebbe essere maggiormente valutato rispetto a quello che non l’abbia sottoscritto. La licenza è frutto, infatti, di un accordo privato che prevede la corresponsione di un pagamento all’editore e, dunque, realizza l’interesse di quest’ultimo – sicuramente meritevole di tutela – ma certo estraneo all’interesse pubblico che deve necessariamente tradursi nelle disposizioni che regolano la scelta del contraente della pubblica amministrazione.

In conclusione, il criterio della “sottoscrizione della licenza ARS del repertorio Promopress” va reputato illegittimo ed espunto dai criteri di valutazione delle offerte proposte dagli operatori economici.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA – DOCUMENTAZIONE DI GARA INGANNEVOLE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR MOLISE CB SENTENZA 2019

Con la recente sentenza 2.5.2019 n. 309 la Corte di Giustizia U.E., pur accertando la compatibilità della detta prescrizione escludente con i principi di parità di trattamento e di trasparenza di derivazione europea, ha rilevato che il concreto caso di specie sottoposto alla sua attenzione era caratterizzato dal fatto che:“il modulo predisposto che gli offerenti della gara d'appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d'oneri relativo alla medesima gara d'appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall'amministrazione aggiudicatrice”.

In ragione di tali circostanze la Corte ha quindi concluso nel senso che: “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice. 31 Nell'ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)”.

CONFRONTO A COPPIE – PUNTEGGIO – INSINDACABILITÀ (95)

TAR AOSTA AO SENTENZA 2019

Preliminarmente vale qui richiamare quanto pure affermato in giurisprudenza e cioè che al fine di non consentire un inammissibile sindacato sul merito dei punteggi attribuiti dalla commissione di gara non sussiste alcun vizio di motivazione quando non v’è un uso distorto ed irrazionale del metodo del c.d. confronto a coppie e neppure, in tali casi, c’è spazio per un sindacato del giudice amministrativo sugli apprezzamenti effettuati dalla Commissione di gara ( Cons. Stato Sez. VI 1976/2017 n. 2969).

Ora il caso qui all’esame appare perfettamente inquadrabile nell’attività esegetica resa di recente dalla giurisprudenza ( cfr Cons Stato Sez. III 1 giugno 2018 n. 33301) secondo cui la motivazione può ritenersi insita nel punteggio allorchè la lex specialis a monte contiene criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentono di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa Invero ad una attenta lettura degli atti, si deve osservare come il complessivo punteggio massimo di 70 attribuibile all’offerta tecnica , secondo le previsioni di cui all’art. 13.1.1 era ripartito in quattro aree, ciascuna delle quali articolata su varie sottovoci a loro volta valutate con un punteggio ( da un minimo ad un massimo)

In altri termini, quando, come nella fattispecie, si è in presenza di una più che sufficiente articolazione degli elementi di valutazione l’apprezzamento dei commissari ben è racchiuso nella sintetica espressione numerica del punteggio prevista per ciascuno degli oggetti di apprezzamento, senza che ci sia bisogno di una motivazione “discorsiva” (Cons.Stato Sez V 14/1/2019 n. 291; questo TAR n. 24/4/2019 n. 23)

RATING DI LEGALITÀ - VALUTAZIONE AFFIDABILITÀ DELLE IMPRESE PER INCENTIVARE UNA SANA E CORRETTA COMPETIZIONE CONCORRENZIALE (95.13)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Secondo principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa, in tema di gare pubbliche, il requisito dell’esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere (Consiglio di Stato, sez. III, 16 aprile 2018 n. 2241).

L’istituto del c.d. rating di legalità ha la finalità di promuovere l'introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, mirando ad incentivare le imprese che si distinguono nel rispetto della legge e nel perseguimento di obiettivi di legalità e di trasparenza; esso costituisce un sistema di valutazione dell’affidabilità delle imprese tale da incentivare, in ultimo, una sana e corretta competizione concorrenziale tra le medesime (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, sent. n. 2324 del 2018). Il nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ha indicato, tra i possibili criteri per la valutazione delle offerte da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, anche il “maggior rating di legalità e di impresa dell'offerente” (art. 95, comma 13), così tra l’altro confermando lo stretto legame che intercorre tra questo nuovo istituto e quello del “rating di impresa” di cui all’art. 83, comma 10, del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, lasciando alle singole amministrazioni la scelta, del tutto discrezionale, in ordine all’inserimento di tale requisito all’interno della valutazione dell’offerta.

IL RISPETTO DEI MINIMI SALARIALI VA SEMPRE VERIFICATO (97.5)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016, come sostituito dall'art. 60, comma 1, lett. e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, testualmente prescrive che “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera (…) Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

A sua volta, l’art. 97, comma 5, lett. d), nella parte precettiva cui rinvia il citato art. 95, comma 10, dispone che “5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se (…) ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16”.

L’art. 23, comma 16, prevede, poi che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

Orbene, va in via liminare rimarcato che dall’ordito normativo sopra richiamato chiaramente discende l’obbligo per la stazione appaltante di procedere, prima della aggiudicazione –sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia della offerta operata attraverso i meccanismi contemplati all’art. 97- alla verifica del rispetto della congruità del corso della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi.

In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, che deve indefettibilmente essere condizionato da tale attività di certazione.

RIMODULAZIONE PUNTEGGIO DA PARTE DEL SEGGIO DI GARA – ILLEGITTIMITÀ (77)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

Nelle procedure ad evidenza pubblica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, occorre distinguere il ruolo del Seggio di gara, chiamato ad un’attività di mero accertamento, priva di ogni connotato discrezionale, da quello della Commissione, preposta all’effettuazione di valutazioni tecnico-discrezionali, senza che sia possibile l’ingerenza della prima nell’attività valutativa che costituisce prerogativa riservata alla seconda (cfr. in termini T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 7 luglio 2017, n.1549).

La valutazione delle offerte tecniche, infatti, si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicché deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall’organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare.

Nel caso di specie, il Seggio di gara, ritenuto che le valutazioni tecnico-discrezionali sottese all’attribuzione dei punteggi legati alle caratteristiche della fornitura offerta dalla ricorrente non fossero state correttamente svolte dall’organo tecnico-valutativo, ha proceduto illegittimamente, in violazione dei principi innanzi enunciati, direttamente alla rivalutazione dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente, alla rideterminazione dei punteggi e, dunque, alla riformulazione della graduatoria.

A tanto aggiungasi che nemmeno può escludersi che tali valutazione abbiano subito l’inevitabile condizionamento derivante dall’essere dette valutazioni state effettuate, quando erano oramai note le offerte economiche, con conseguente violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e della trasparenza dell’azione amministrativa.

Sul punto, l’orientamento giurisprudenziale è pressoché univoco nel senso che: “Nelle gare pubbliche, ove la relativa procedura sia caratterizzata (come nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è di norma interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici; pertanto, una volta che sia intervenuto l’annullamento – giudiziale o in autotutela che sia – dell’aggiudicazione, sarà ordinariamente precluso alla commissione, nella stessa composizione, di rivalutare le offerte tecniche, almeno nelle componenti discrezionali, appunto perché ai commissari sono già note le offerte economiche. Tale circostanza, infatti, inficiando l’operato della commissione giudicatrice, si ripercuote sull’impugnato provvedimento di nuova aggiudicazione, rendendolo illegittimo, e conducendo al suo annullamento” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 novembre 2018, n. 2565).

Peraltro, si è chiarito che per integrare la violazione del principio di segretezza non occorre che sia accertata una effettiva lesione del bene tutelato essendo sufficiente che si sia materializzato anche solo il rischio del pregiudizio dello stesso: “il principio della segretezza dell’offerta economica è, infatti, presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, che garantisce il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata; in questi casi, la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 24; in termini cfr. anche Cons. di Stato, Sez. III, 24 novembre 2016, n. 49341)”.

MODIFICABILITÀ ONERI DI SICUREZZA – ESCLUSO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione, deducendo che la società controinteressata, da un lato, ha fornito un’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali del tutto incongrua ed assolutamente inattendibile (0,1 €), dall’altro, in sede di verifica dell’anomalia, ha modificato la propria offerta, indicando un importo diverso dei suddetti oneri (€ 100,00).

Il Collegio conviene con la ricorrente delineando dapprima i confini del dovere di soccorso istruttorio e precisando che “esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi. (…) la possibilità della rettifica di errori materiali va sempre riconosciuta a condizione che si tratti di un errore materiale riconoscibile maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente in modo da elidere la possibilità che la correzione dell’errore divenga uno strumento per modificare o integrare l’offerta” (T.A.R. Lazio – Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).

Ancora, è stato osservato che “il principio giurisprudenziale, secondo cui il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio ammettendo anche oltre il termine previsto dal bando documenti o dichiarazioni che devono essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, deve essere rettamente inteso e applicato nel senso che tale integrazione non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di “aggiustare” il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale” (Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370; T.A.R. Marche – Ancona, Sez. I, 25 luglio 2014, n. 742).

(…), come correttamente rilevato dalla difesa di parte ricorrente, seguendo l’interpretazione della Commissione di gara, l’importo avrebbe potuto essere anche € 1.000,00 e non € 100,00, e così via. Il che allora confermerebbe come, nel caso di specie, non si controverta di un “errore materiale”, non essendovi un’unica e univoca “interpretazione” dell’importo che la Commissione ha ritenuto indicato in offerta (potendo attribuirsi al predetto importo un qualsiasi valore).

Risulta, pertanto, evidente che l’odierna controinteressata – con l’avallo della Stazione Appaltante – ha illegittimamente modificato l’offerta economica presentata in sede di gara e, segnatamente, la voce di prezzo riferita agli oneri della sicurezza aziendale“.

SERVIZI AD ALTA INTENSITA’ DI MANODOPERA – CRITERIO OEPV (95.3 – 95.4)

TAR BASILICATA SENTENZA 2019

Il rapporto, nell'ambito dell'art. 95, tra il co. 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v'è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il co. 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell'o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione (in termini, Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014).

L’approdo ermeneutico privilegiato dal Collegio, tuttavia, oltre a essere in linea con il dato semantico e un ampio orientamento pretorio (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2018, n. 4945; T.A.R. Lombardia, sez. IV, 26 luglio 2018, n. 1872; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 19 febbraio 2018, n. 389; T.A.R. Lazio, sez. III-ter, 12 dicembre 2016, n. 12439), appare costituire l’unica soluzione costituzionalmente compatibile, in quanto la deroga nel caso di prestazioni standardizzate si porrebbe in rapporto di antinomia coi puntali e vincolati criteri diretti recati dalla legge delega innanzi richiamati.

Del resto, la lettura qui disattesa avrebbe quale conseguenza quella di rendere priva di effetti concreti la previsione di cui al co. 3, in quanto al di fuori delle fattispecie derogatorie di cui al co. 4 troverebbe comunque applicazione la regola generale di cui al co. 2, ovverosia quella della preferenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Peraltro, questo Tribunale si è già pronunciato (sentenza n. 612 del 27 settembre 2017) per l’obbligatorio ricorso al sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel caso venga in considerazione un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera.

DETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA – INVARIANZA – ORIENTAMENTI CONTRAPPOSTI (95.15)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Nel caso in esame la rideterminazione della soglia è intervenuta quando il seggio di gara aveva già deciso di ammettere tutte le imprese alla gara ed aveva espressamente dichiarato che risultava aggiudicataria la società controinteressata.

Il Collegio è consapevole dell’esistenza di due contrapposti orientamenti, formatisi fin dall’introduzione del principio di “intangibilità della soglia” ad opera art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, circa l’individuazione del momento in cui tale principio inizia ad operare. Mentre per un primo orientamento, di portata più restrittiva, la norma si applicherebbe solo nell’ipotesi in cui sia intervenuta l’aggiudicazione “definitiva” e non anche quando sia stata adottata la sola aggiudicazione provvisoria - ovvero, alla stregua delle previsioni del d.lgs. n. 50/2016, la “proposta di aggiudicazione” (CGA, 11 gennaio 2017, n. 14; 22 dicembre 2015, n. 740; Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1052) - per un secondo orientamento, alla luce delle finalità perseguite dal principio in questione, non vi sarebbero ragioni per differenziare la situazione in cui la soglia è variata a seguito della aggiudicazione provvisoria rispetto a quella in cui la rideterminazione è intervenuta all’esito della aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Il Collegio ritiene di aderire a questo secondo indirizzo giurisprudenziale, tenuto conto che il meccanismo in questione è stato introdotto con il fine di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara, garantendo una maggiore celerità della procedura ed evitando possibili contenziosi in cui, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive offerte sulle medie e sulla soglia di anomalia, fosse comunque possibile rimettere in discussione la scelta della offerta migliore, attraverso una indiretta modifica della platea dei concorrenti.

Dunque, alla luce della finalità perseguita dalla norma, del suo tenore letterale (che riconnette l’effetto di cristallizzazione della soglia alla “fase di ammissione” e non anche alla “aggiudicazione” della gara) e della esigenza di evitarne applicazioni strumentali, sempre possibili qualora la platea dei partecipanti e il contenuto delle relative offerte sia già noto, deve ritenersi che il principio di “invarianza della soglia” debba trovare applicazione quando, come nel caso in esame, uno dei concorrenti risulta destinatario di una proposta di aggiudicazione e la stazione appaltante aveva già deliberato in ordine alla ammissione/esclusione dei partecipanti alla gara.

SERVIZI AD ALTA INTENSITA’ MANODOPERA – CARATTERISTICHE STANDARDIZZATE – APPLICAZIONE MIGLIOR RAPPORTO QUALITA’ PREZZO (50.1 - 95.3.A)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2019

Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand'anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice.

COMUNICAZIONE POSSIBILE MODIFICA PRODOTTO DA OFFRIRE – OFFERTA CONDIZIONATA - ESCLUSO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale «l’offerta condizionata è un’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e idonea a manifestare una volontà certa ed inequivoca dell’impresa di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; sez. V, 23 agosto 2004, n. 5583). In particolare, l’offerta è condizionata nei casi in cui l’operatore economico subordina l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante ad un evento futuro ed incerto; essa è tale, cioè, nei casi in cui l’obbligazione assunta dal concorrente (di realizzare l’opera, il servizio o la fornitura) è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso ed ulteriore rispetto all’aggiudicazione. In tal caso, del resto, è palese la difformità dell’offerta rispetto alla previsione della lex specialis che richiede l’impegno certo e incondizionato del concorrente» (così, C.d.S., Sez. V, n. 6085/2017).

Nulla di tutto questo è rinvenibile nel caso di specie.

La dichiarazione inserita nell’offerta della ricorrente posta alla base della decisione di esclusione dalla gara, per tenore letterale (segnatamente, “La ditta costruttrice comunica che il prodotto può subire modifiche o variazioni senza preavviso”) e per collocazione (segnatamente, in calce alla fotografia che riproduce l’immagine della carrozzina offerta) appare niente più che una mera clausola di stile, priva di un concreto e ben determinato contenuto volitivo.

D’altro canto, risulta per tabulas che la società A S.r.l. abbia allegato all’offerta specifica dichiarazione di accettazione di tutte le norme che regolano la gara, l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto, obbligandosi a osservarle in caso di affidamento della fornitura. In tal modo, la concorrente ha manifestato in tal modo la chiara e indiscussa volontà a obbligarsi all’esecuzione del contratto.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – ASSEGNAZIONE DEI PUNTEGGI (95.2 – 95.3)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Il Consiglio di Stato ha evidenziato (n. 4081/2017) che nell'ambito delle gare pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è necessario che nell'assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta.

Nella fattispecie, come sopra dimostrato i punti concretamente attribuibili per l’offerta economica erano pari a 3 e non 30 come sostenuto nel disciplinare.

In altri termini, il criterio di attribuzione del punteggio per la valutazione dell’offerta economica recato nel disciplinare per la sua poca chiarezza (e illogicità per come poi in concreto è stato applicato) non ha consentito ai concorrenti di calibrare la propria offerta.

OMESSA INDICAZIONE NELL’OFFERTA DEI COSTI SICUREZZA AZIENDALI - ASSENZA DI PRESCRIZIONE DELLA LEX SPECIALIS - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Risulta espressamente affermato, non solo nel precedente dell’Adunanza Plenaria n. 20 del 2016, ma anche nella motivazione della più recente decisione dell’Adunanza Plenaria (n. 1 del 2019, seguita dalle analoghe decisioni n. 2 e n. 3 del 2019), che, in caso di omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale da parte dell’impresa concorrente, in mancanza di esplicita disposizione in tal senso della legge di gara, resta ferma l’ammissibilità del soccorso istruttorio, per le gare regolate dal d.lgs. n. 163 del 2006.

RINVIO PREGIUDIZIALE - COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE AUTOMATICA DELL'OFFERENTE CHE NON HA INDICATO SEPARATAMENTE NELL'OFFERTA DETTI COSTI - PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ (95.10)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.

CLAUSOLA SOCIALE E CRITERI PONDERAZIONE OFFERTA (95 – 50)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Nel prevedere la clausola sociale, l’art. 31 del Capitolato stabiliva che ciascun concorrente distribuisse congruamente il personale con riferimento al livello di inquadramento contrattuale e all’immobile/sito destinatario, a cui attribuire un numero di ore globali effettive (annue e complessive).

In sostanza, le imprese concorrenti erano tenute a garantire la presenza di personale attualmente impiegato, inquadrato in tutti e cinque i livelli retributivi.

A fronte di questo, la scelta della A di includere, nell’offerta tecnica, solo lavoratori di II^ livello, si rivela non conforme alla legge di gara.

Infatti, vale in primo luogo il criterio esplicitato nella citata disposizione, e che vale la pena ripetere, per cui era richiesta “una congrua e adeguata distribuzione del personale inquadrato” secondo quanto stabilito dall’art. 24 del capitolato medesimo, e tale congrua e adeguata distribuzione era esplicitamente riferita al “livello di inquadramento contrattuale e all'immobile, a cui attribuire un numero di ore globali effettive (annue e complessive) ritenute necessarie per lo svolgimento del servizio”.

Inoltre, i coefficienti di ponderazione servono per comparare tra loro le offerte, in relazione alla tipologia di lavoratori utilizzata dall’impresa, ma l’attribuzione finale del punteggio massimo non corrisponde matematicamente all’applicazione del suddetto coefficiente alla totalità dei lavoratori impiegati.

COSTO DELLA MANODOPERA MODIFICATO IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI: ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Secondo il Collegio “la modifica, contenuta nelle giustificazioni, dei costi della manodopera comporta un’inammissibile rettifica, effettuata in corso di gara ed in sede di verifica dell’anomalia, di un elemento costitutivo essenziale dell’offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell’importo al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incisione degli interessi pubblici, posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, sottesi alla specifica individuazione di entrambe tali voci di costo, come imposta dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

Nel caso di specie, infatti, l’appellante non si è limitata a rimodulare la quantificazione di singole voci di costo, ma ha modificato elementi essenziali dell’offerta, variando in maniera significativa l’importo dei costi per la sicurezza e quello dei costi per il personale.”

Ne discende, in applicazione dei superiori principi, che la non consentita modificazione dei costi della manodopera, compiuta in occasione della fase di verifica dell’anomalia, non poteva che determinare l’alterazione dell’originaria offerta economica e, pertanto, l’esclusione dalla gara della società aggiudicataria.

OFFERTA TECNICA – VALUTAZIONE ORE AGGIUNTIVE (95.6 – 97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

In un affidamento del Servizio di Assistenza Educativa Culturale (AEC), i criteri di valutazione di cui ai punti 2b “professionalità del coordinatore del servizio”, 3) “criteri: ore aggiuntive”, 1b “tempo di attivazione del servizio” e 2a “professionalità degli operatori”, non appaiono manifestamente illogici ed irragionevoli: in particolare appaiono sorrette da logicità la scelta di accertare la professionalità degli operatori sulla base degli attestati di frequenza di corsi nello specifico settore, essendo loro richieste competenze al riguardo acquisibili proprio in tal modo, l’ulteriore scelta di verificare la professionalità del coordinatore del servizio sulla base dell’esperienza esaminata nello svolgimento di detti compiti e di vagliare la qualità del progetto anche sulla base dei tempi di attivazione del servizio, ponendo come standard minimo quello di 48 ore, e della proposta di eventuali ore aggiuntive, in grado di assicurare così un servizio più completo.

RATING DI LEGALITÀ – MANCATA PREVISIONE MECCANISMI COMPENSATIVI – OBBLIGO IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO (95.13)

TAR LAZIO SENTENZA 2019

Riguardo alla gara di cui si controverte, deve altresì premettersi che il Capitolato Tecnico prevedeva, in merito al criterio valutativo A8 relativo al rating di legalità, l’attribuzione di 10 punti per ogni stelletta.

Con specifico riferimento alla censura concernente il presunto ricorso all’avvalimento al fine di arricchire la propria capacità tecnica e ottenere maggior punteggio di merito, l’odierna esponente sostiene che la partecipazione al RTI della mandante avrebbe risposto alla sola funzione di far conseguire al raggruppamento il maggiore punteggio per il rating di legalità.

A sostegno della natura formale e fittizia della partecipazione della mandante al raggruppamento parte ricorrente adduce la minima partecipazione di tale società al RTI, pari al 1%, ed il fatto che la stessa non si occupa di erogazione di corsi di lingua straniera; adduce, altresì, il fatto che l’unico punteggio attribuito al RTI in forza della presenza della mandante è stato quello riferito al possesso del rating di legalità.

Al riguardo, se è vero che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dando spazio al ricorso all’avvalimento non per l’integrazione dei requisiti di partecipazione alla gara, ma per l’attribuzione del punteggio di merito, si opererebbe un’estensione dell’istituto al di là dei limiti propri della sua connotazione tipica, posto che l’avvalimento medesimo non ha la finalità di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di permettere a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. Stato, Sez. IV, 30 luglio 2012, n. 4298; Sez. V, 20 marzo 2006, n. 1446; Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626; Sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565), è altresì vero che la Stazione Appaltante non era in possesso di alcuna evidenza probatoria volta a suffragare la sussistenza dell’asserito avvalimento mascherato.

Con specifico riferimento all’ulteriore censura, che si incentra sull’omessa previsione, da parte della disciplina di gara, di criteri compensativi, si osserva quanto segue.

Con Delibera n. 176 del 21 febbraio 2018 l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha affermato che la disciplina di gara, nella parte in cui prevede il rating di legalità quale criterio premiale all’interno dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, senza prevedere meccanismi di compensazione per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, non sia conforme all’articolo 95, comma 13 del D.lgs. n. 50/2016 e alle Linee Guida n. 2/2016, adottate dall’Autorità con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016.

Tuttavia, se è vero che mancano nel bando di gara previsioni in ordine a meccanismi compensativi, è altrettanto vero che la società ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente il bando medesimo rilevando tale omissione stante l’immediata percepibile lesione derivante dallo stesso.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA – ESCLUSIONE (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La lettera di invito, quindi, sanciva la nullità delle offerte che non fossero complete.

Si può, pertanto, ritenere che gli oneri di sicurezza aziendali – che la lettera di invito prevedeva che fossero indicati nell’offerta economica – dovessero esservi inseriti a pena di nullità.

Né potrebbe attivarsi, nel caso di mancata indicazione separata degli oneri della sicurezza, il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, in quanto – come affermato dall’Adunanza Plenaria – tale beneficio è espressamente escluso per le incompletezze relative all’offerta economica.

In conclusione, in piena adesione all’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria con le ordinanze nn. 1, 2, 3 del 24 gennaio 2019, deve ritenersi che la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio.

GARE PUBBLICHE SECONDO IL CRITERIO DELL'OEPV - AGGIUSTAMENTI RISPETTO AL PROGETTO BASE - DIVIETO DELLA SOSTANZIALE REVISIONE DELLA VOCE DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Per giurisprudenza consolidata, nelle gare pubbliche, quando il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e, soprattutto, sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici, ma la complessità dell'offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall'amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata con il criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell'offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l'assetto contrattuale, non è ammessa la possibilità di presentare varianti; in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre le variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.

Con riferimento specifico (..) alla modifica dei costi per la sicurezza – nell’ambito dei quali occorre distinguere tra costi della sicurezza, invariabili e stabiliti dalla stazione appaltante e oneri aziendali di sicurezza indicati dall'aggiudicataria, notoriamente disponibili e ribassabili dall'impresa - è vero che nelle gare pubbliche vige il divieto di una radicale modificazione della composizione dell'offerta che ne alteri l'equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni, e, in particolare, vige il divieto della sostanziale revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale (che, quale elemento costitutivo dell'offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa): tuttavia, il giudizio sull'anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità.

UNIFORMITÀ DI VALUTAZIONE E IDENTITÀ DEL COEFFICIENTE ATTRIBUITO DAI SINGOLI COMMISSARI PER CIASCUNA OFFERTA – ECCESSO DI POTERE

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2019

Nel caso di specie, l’assoluta e totale uniformità di valutazione e l’identità del coefficiente (tra i cinque disponibili) sistematicamente attribuito dai singoli commissari per ciascuna delle dieci offerte - identità che si ripete indefettibilmente per tutte le valutazioni effettuate per sette parametri di valutazione sulla base del criterio Q1, appare, in relazione alle numerose variabili potenziali costituite dal numero dei commissari (3), dei coefficienti (5), dei criteri (7) e delle offerte (10) ed in presenza di oggettive differenze nelle offerte tecniche stesse relativamente agli elementi di valutazione, obiettivamente troppo estesa per essere il frutto di una semplice “coincidenza”, e per non essere al contrario manifestamente spia e sintomo dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni capitolari sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica e sull’attribuzione dei punteggi da assegnare sulla base del criterio di valutazione Q1, che doveva essere effettuata “discrezionalmente” dai “singoli” commissari e, soltanto dopo, essere trasformata in una media e riparametrata sulla base della media massima.

L’assoluta identità di tutte le valutazioni effettuate dai singoli commissari secondo il criterio di valutazione Q1 – identità che è pacifica e non contestata - non può certo definirsi una contingente “coincidenza”, ma denota piuttosto il pervicace perseguimento della unanimità su ogni singola valutazione, laddove la commissione non doveva invece operare – quantomeno in prima battuta – quale organo collegiale, richiedendo invece la legge di gara che i coefficienti fossero attribuiti “discrezionalmente” dai “singoli” commissari (id est, secondo il loro “personale” giudizio), per essere - soltanto successivamente - trasformati in una “media”.

É noto che, per costante giurisprudenza, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni della commissione giudicatrice circa l’attribuzione dei punteggi ai diversi elementi dell’offerta tecnica sono espressione di discrezionalità tecnica.

Tale discrezionalità non è peraltro completamente insensibile al sindacato (estrinseco) del giudice amministrativo, quante volte non risulti esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis di gara, o presenti inattendibilità o macroscopiche irrazionalità ed incongruenze.

Nel caso di specie, l’operato della commissione concreta – a parere del collegio - una palese incongruenza rispetto al corretto modus procedendi prescritto dalla lex specialis di gara, ciò che colora le valutazioni effettuate sulla base del criterio di valutazione Q1 dell’eccesso di potere, che costituisce il tipico vizio della discrezionalità amministrativa.

Donde l’accoglimento del ricorso, con l’annullamento dell’aggiudicazione e delle operazioni di gara, che dovranno essere rinnovate dall’amministrazione a partire dalla valutazione delle offerte tecniche.

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI PER LA MANODOPERA – CONTRASTO GIURISPRUDENZIALE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR VENETO VE SENTENZA 2019

Il Collegio - nella piena consapevolezza dell’esistenza di contrasti interpretativi - ritiene che nel caso che occupa (caratterizzato dall’assenza di una espressa previsione della lex specialis) l’obbligo di legge di indicare espressamente i costi della manodopera nell’offerta economica non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo della stessa. In tale ipotesi, invero, non può procedersi all’esclusione dell’impresa concorrente ove la stessa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprende i costi della manodopera, consentendo la stazione appaltante all’impresa di specificare la consistenza di tali costi già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa, e ciò anche in considerazione della previsione racchiusa nell’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE che consente alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle informazioni già presenti nella documentazione presentata dai concorrenti, informazioni che a pieno titolo rientrerebbero tra le giustificazioni di cui all’art. 69, par. 2, lett. d), della stessa Direttiva. In tale direzione, il divieto eventualmente formulato da una disposizione di diritto nazionale di ammettere qualsivoglia chiarimento sul punto costituirebbe evidentemente una disposizione in parte qua da disapplicarsi (arg. ex Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 6 agosto 2018, n. 5211).

L’indicazione nella bozza di contratto unita all’offerta tecnica, di un importo del canone annuo indeterminabile (perché “al lordo del ribasso offerto”) e, comunque, diverso da quello effettivamente indicato nell’offerta economica, induce a escludere che nel caso di specie la Commissione potesse, dalla visione della menzionata offerta tecnica, ricostruire in anticipo il contenuto dell’offerta economica della ridetta società. Di qui l’infondatezza del motivo del ricorso incidentale ora analizzato.

RAPPORTO TRA TERZO E QUARTO COMMA ART. 95 – PREVALENZA DEL CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA (95.3)

ANAC DELIBERA 2019

Il rapporto tra il comma 3 e il comma 4 dell’art. 95 è stato oggetto di una intensa attività giurisprudenziale, che ha dato luogo a due orientamenti contrastanti.

Secondo l’orientamento che, anche a fronte della recente rimessione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, 5 febbraio 2019, n. 882), l’Autorità ritiene più rispondente al principio di gerarchia tra i criteri di aggiudicazione e a cui ha aderito nei propri atti a carattere generale (cfr. Linee guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” e Linee guida n. 10 recanti “Affidamento del servizio di vigilanza privata”), il rapporto tra i due commi è di specie a genere, per cui «Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione» (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2014 del 2 maggio 2017; Consiglio di Stato, 16 agosto 2018, n. 4945; TAR Lazio, Roma, 12 dicembre 2016, n. 12439; e TAR Campania, Napoli, sez. V, sentenza n. 4995 del 24 ottobre 2017; TAR Sicilia-Catania 19 febbraio 2018, n. 389).

OGGETTO: Istanze singole di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da … – Gestione del Presidio Sanitario Aeroportuale e delle attività di soccorso sanitario in caso di emergenze, presso l’Aeroporto Internazionale di Catania Fontanarossa – Importo a base di gara: euro 3.000.000,00 - S.A.: S.A.C. Società Aeroporto Catania S.p.A.

METODO DI CALCOLO DEL PUNTEGGIO ECONOMICO- DEVE ESSERE INDICATO DALLA STAZIONE APPALTANTE NEGLI ATTI DI GARA (95)

ANAC DELIBERA 2019

L’Autorità «raccomanda alle stazioni appaltanti di definire in maniera chiara e precisa il criterio di aggiudicazione nonché i criteri di valutazione, i metodi e le formule per l’attribuzione dei punteggi e il metodo per la formazione della graduatoria, finalizzati all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; devono, pertanto, essere evitate formulazioni oscure o ambigue, assicurando la trasparenza dell’attività e la consapevolezza della partecipazione» (Linee guida n. 2).

La scelta del metodo di calcolo del punteggio economico non ha infatti un impatto neutro sull’esito della gara giacché a seconda della metodologia scelta si può incentivare o disincentivare la competizione sul prezzo.

Come chiarito nelle citate Linee guida, la stazione appaltante gode di un’ampia discrezionalità nella scelta del metodo di calcolo del punteggio economico, per cui le stazioni appaltanti possono utilizzare anche altri sistemi diversi da quelli descritti nelle Linee guida, «esplicitati nel bando o nella lettera di invito, purché vengano rispettati i criteri sopra evidenziati (ovvero punteggio nullo per l’offerta che non presenta sconti e punteggio massimo per l’offerta con lo sconto più elevato)».

Uno dei metodi che disincentiva ribassi eccessivi nel rispetto del richiamato principio (punteggio minimo, pari a zero, attribuito all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, punteggio massimo all’offerta che presenta lo sconto maggiore) è quello cosiddetto «bilineare, secondo il quale il punteggio cresce linearmente fino a un valore soglia, calcolato ad esempio come la media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere a un ritmo molto limitato. Il vantaggio della formula bilineare è quello di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi (poiché ricevono un punteggio incrementale ridotto) e di limitare l’inconveniente (…) di valorizzare eccessivamente differenze contenute in termini di prezzo» (Linee guida cit.).

In base a quanto considerato, nel caso in esame, il metodo di calcolo del punteggio economico avrebbe dovuto essere definito dalla stazione appaltante in sede di progettazione della gara, unitamente ai criteri di valutazione di tipo qualitativo e alla relativa ponderazione giacché è in tale fase che l’amministrazione aggiudicatrice, tenendo conto delle esigenze da soddisfare e dei vincoli derivanti dal contesto di riferimento è in grado di calibrare la giusta combinazione tra la valorizzazione degli elementi qualitativi dell’offerta e l’elemento quantitativo del prezzo. La scelta è strettamente connessa all’oggetto dell’appalto, alla struttura del settore merceologico a cui afferisce, alle caratteristiche tecniche dei lavori/beni/servizi rispondenti alle esigenze della stazione appaltante e di quelle che il mercato di riferimento è in grado di esprimere.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da… – Servizi relativi allo svolgimento di attività connesse al rilascio dei visti di ingresso in Italia – Importo a base di gara: euro 478.440,00 - S.A.: Ambasciata d’Italia a Nairobi.

FORMULE DI VALUTAZIONE OFFERTA – ALTERAZIONE DEI PUNTEGGI – ILLEGITTIMITA’

ANAC DELIBERA 2019

Il Codice attuale prevede la possibilità di azzerare completamente la componente prezzo rendendo possibile effettuare una competizione esclusivamente sulla componente qualità, e tuttavia è indubbio che una volta prevista nella legge di gara una, sia pur minima, concorrenza sull’offerta economica essa non può poi essere limitata fino al punto di eliminarla quasi del tutto, precludendo così all’Amministrazione anche la possibilità di ottenere un risparmio (per quanto esiguo) a parità di offerte tecniche;

RITENUTO pertanto che la formula in discussione, al pari di altre formule in grado di condurre al risultato di neutralizzare la concorrenza sul prezzo, non può essere considerata conforme al principio generale secondo cui qualsiasi formula matematica si utilizzi per l’assegnazione del punteggio per l’offerta economica, e qualsiasi sia il motivato intento della Stazione appaltante per non attribuire eccessivo peso all’elemento prezzo, essa non può mai condurre a una alterazione sostanziale, e non trasparente, del range di punteggi stabilito nella legge di gara.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da … – Gara europea a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di igiene urbana. Procedura di gara svolta nell’interesse del comune di Saronno – S.A. CUC del Saronnese - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 15.890.000,00

CALCOLO DEL COSTO DEL PERSONALE DA INDICARSI IN OFFERTA (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Alla aggiudicataria sono stati assegnati 8 punti per aver dichiarato nella offerta la utilizzazione di una squadra di supervisori, composta da otto elementi, i cui costi, non sono stati indicati nell’offerta perchè il loro stabile inserimento nella organizzazione della società consentiva di escludere tale voce economica dall’offerta.

É insegnamento pacifico della giurisprudenza che, allorquando uno o più dipendenti, siano inseriti stabilmente nell’organizzazione della ditta partecipante, con compiti che comunque devono essere assolti dalla società, ebbene in questi casi, l’utilizzo dei predetti nella esecuzione dell’appalto, comporta la esclusione del costo dei dipendenti nell’offerta avanzata, in considerazione del loro ruolo marginale nell’esecuzione della commessa.

Si tratta, comunque, di ipotesi residuali ed afferenti a figure professionali che, invero, non assumono una peculiare valenza nell’economia dell’appalto (segreterie, archivisti ecc,).

Tale ipotesi, però, non riguarda le evenienze in cui, i dipendenti indicati per un determinato appalto, vengono, poi, utilizzati, anche per altre commesse, moltiplicando, così, artificialmente i compiti ad essi assegnati e pregiudicando la libera concorrenza.

É di tutta evidenza, poi, come la utilizzazione di personale stabilmente inserito nella organizzazione della società, nella esecuzione di un nuovo contratto, comportando un peculiare vantaggio nella attribuzione del punteggio per l’aggiudicazione della gara in relazione al minor costo organizzativo, deve essere puntualmente e meticolosamente provato, non risultando sufficiente una mera e generica dichiarazione.

In altri termini la società che dichiara di utilizzare, per la esecuzione dell’appalto, figure professionali, i cui costi ricadono sull’azienda perché i predetti sono strutturalmente inseriti nella organizzazione della società, deve provare tale evenienza producendo adeguata e completa documentazione, da cui si evincano i compiti ad essi assegnati e la loro incidenza nel contratto di appalto e ciò perché, il costo dei predetti dipendenti, deve essere concretamente individuato per ogni singolo impegno professionale e dichiarato in relazione all’effettivo impiego nell’ambito dell’appalto per cui si concorre.

La controinteressata, invero, si è limitata a fornire ed indicare le qualifiche del personale cui intende avvalersi senza, però, fornire i contratti stipulati con le indicate figure professionali, ossia senza dimostrare che tale personale è impiegato per le usuali mansioni aziendali che riguardano la precipua funzione di supervisione di tutti gli appalti in essere con la società, né indicando, in questo caso, la parte di retribuzione afferente a tale precipua attività.

Tale documentazione assume valenza essenziale nella economia dei costi prospettati dalla società partecipante alla gara, perché la precisazione dei compiti e delle funzioni convenuta con i lavoratori ha riflessi immediati anche sul compenso convenuto e su quello eventualmente reclamabile dagli stessi.

VALUTAZIONE OFFERTA – DISCREZIONALITA’ TECNICA DELLA STAZIONE APPALTANTE (95)

ANAC DELIBERA 2019

Il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui le valutazioni effettuate dalle commissioni di gara, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (in tal senso, ex multis: Tar Venezia, Sez. I, 7 giugno 2018, n. 613; TAR Napoli, Sez. I, 24 gennaio 2018, n. 742; deliberazioni ANAC n. 193 del 1 marzo 2018 e n. 687 del 18 luglio 2018).

CONSIDERATO che il disciplinare di gara, in particolare per quanto attiene ai criteri di valutazione di tipo qualitativo, ha puntualmente descritto ciascun criterio e sub-criterio, fornendo altresì i relativi criteri motivazionali; in questo ambito, il numero delle unità di personale da impiegare e alcuni tipi di migliorie, quali quelle offerte dalla società istante, non costituiscono gli unici fattori di preferenza, ma sono indicati espressamente a mero titolo esemplificativo, facendo quindi salva la possibilità di valutare, nell’ambito dell’offerta, anche gli altri aspetti elencati nel criterio motivazionale stesso.

RITENUTO pertanto che, nei limiti dell’apprezzamento consentito all’Autorità, i giudizi valutativi espressi nei punteggi attribuiti dalla commissione giudicatrice non evidenziano la presenza di illogicità manifeste o evidenti errori e incoerenze nella procedura valutativa e nei relativi esiti.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ...- Procedura negoziata previa consultazione di operatori economici abilitati sul Mepa per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale degli uffici comunali centrali e periferici, del cimitero comunale, della pinacoteca “M. De Napoli” e della biblioteca comunale per dodici mesi - Importo a base d’asta: euro 97.160,65 - S.A.: Comune di Terlizzi.

COSTO DEL LAVORO – SCELTA DEL CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE – LIBERTA’ SCELTA IMPRENDITORIALE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che «la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, col solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto» (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932; Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2016, n. 1901; Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2016, n. 589).

Sul piano di analisi della fattispecie concreta, alla luce del riportato quadro normativo e giurisprudenziale, risulta come l’appellante non abbia violato le disposizioni di disciplina del settore, in quanto ha applicato un contratto collettivo congruente con l’oggetto dell’appalto, che si discosta in minima parte dalle voci di costo indicate nella tabelle ministeriali.

Né, per pervenire ad una diversa conclusione, è rilevante l’affermazione difensiva dell’amministrazione resistente secondo cui la giurisprudenza, sopra riportata, si sarebbe formata nel diverso contesto del giudizio di anomalia dell’offerta. Questo Collegio ritiene, infatti, che le argomentazioni inerenti alla libertà di scelta imprenditoriale, con il rispetto dei limiti suindicati, valga anche in relazione alla fattispecie in esame. Non si ravvedono ragioni per una applicazione differenziata.

In definitiva, non può essere esclusa dalla partecipazione alla gara l’impresa che ha rispettato il contenuto del contratto collettivo che legittimamente regola la sua attività.

DISCIPLINARE DI GARA- PRESCRIZIONE SULLA DEBITA COMPILAZIONE DEL CRONOPROGRAMMA AI FINI DEL PUNTEGGIO DA ATTRIBUIRE ALL’OFFERTA TEMPO SULLA BASE DI UN REFUSO - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL CLARE LOQUI- IRRILEVANZA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

In un appalto di forniture il Collegio rileva riguardo “la prescrizione sulla debita compilazione del cronoprogramma ai fini del punteggio da attribuire all’offerta tempo – che la formula prevista dal disciplinare di gara fosse fondata – esclusivamente – sul ribasso temporale in giorni. Il che determina, per un verso, l’irrilevanza sostanziale del cronoprogramma, che, però, era stato espressamente previsto dalla legge di gara e che, invece, è stato prospettato tamquam non esset sulla base di un asserito refuso di cui si è data evidenza soltanto dopo la formazione della graduatoria; per altro verso, l’analisi della citata formula depone per la legittima attribuzione dei 5 punti alla società dichiarata aggiudicataria. Quest’ultima si è, infatti, limitata a dichiarare la riduzione dei tempi di esecuzione della commessa e, pertanto, non può essere assoggettata – in conseguenza della violazione del principio del clare loqui da parte dell’Amministrazione – all’esclusione dalla procedura di gara e, dunque, alla decadenza dall’aggiudicazione.

Quanto (..) alla domanda di risarcimento a titolo di perdita di chance e di danno curriculare, il Collegio non ignora l’orientamento della giurisprudenza secondo cui la violazione degli obblighi di correttezza e buona fede possa fondare una responsabilità precontrattuale, nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, a prescindere dalla legittimità o meno dell’aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 25 luglio 2012, n. 4236; id., sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5638; id, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831; Corte di Cassazione, sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260). L’evoluzione di tale giurisprudenza ha trovato un più recente assetto nelle statuizioni dell’Adunanza plenaria n. 5 del 4 maggio 2018, la quale ha stabilito che “il dovere di correttezza (nella sue proteiformi manifestazioni concrete) è, nella maggior parte dei casi, strumentale alla tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali”. In altri termini, “ciò che il dovere di correttezza mira a tutelare non è, infatti, la conclusione del contratto, ma la libertà di autodeterminazione negoziale: tant’è che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il relativo danno risarcibile non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto sfumato, ma al c.d. interesse negativo (l’interesse appunto a non subire indebite interferenze nell’esercizio della libertà negoziale) o, eventualmente, in casi particolari, al c.d. interesse positivo virtuale (la differenza tra l’utilità economica ricavabile dal contratto effettivamente concluso e il diverso più e più vantaggioso contratto che sarebbe stato concluso in assenza dell’altrui scorrettezza)”. Nella specie, la ricorrente ha dedotto di aver fatto affidamento su una previsione del disciplinare di gara, cioè quella relativa all’allegazione del “cronoprogramma elaborato da ciascun concorrente ammesso” (art. 17), reputata qualificante ai fini della valutazione dell’offerta presentata e, non ultimo, accreditata dal tenore del precedente art. 15 (“offerta economica e temporale”), nel quale si è previsto che “all’offerta economica deve essere allegato il computo metrico estimativo relativo alle migliorie proposte”. Nondimeno, una volta avvedutasi della mancata allegazione del cronoprogramma da parte della concorrente dichiarata aggiudicataria, la società Alfa ha fortemente insistito sull’autovincolo che sarebbe derivato alla stazione appaltante dal disciplinare di gara (presupposto della domanda di annullamento dell’aggiudicazione e, previa esclusione di Beta, di subentro nell’affidamento), tralasciando, di converso, ogni allegazione in ordine al concreto condizionamento (rectius: pregiudizio) che la predetta disciplina di gara avrebbe comportato per la proposizione dell’offerta.

Non è stato, dunque, provato che dall’applicazione di una lex specialis priva di chiarezza sia discesa la violazione della libertà di autodeterminazione negoziale della ricorrente: il che osta al riconoscimento di un risarcimento del danno potenzialmente commisurabile non soltanto all’interesse negativo (spese sostenute; perdita di altre occasioni favorevoli), ma anche alla perdita di un’utilità corrispondente all’elevata probabilità di vincere la gara (cfr. Corte di Cassazione, 19 febbraio 2009, n. 4052).

CRITERI PREMIALI IMPATTO AMBIENTALE – ISO 14001 – LEGITTIMA RICHIESTA (95.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 95 comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 già consentiva alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior “rating” di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa. Tale possibilità è stata altresì già confermata, seppure con riferimento agli appalti di servizi, dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 4283 del 2018, già richiamata dal Tar Lombardia) secondo la quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato cum grano salis (così, espressamente, Cons. St., sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente. Anche l’Autorità Anticorruzione -ANAC, nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa approvate con deliberazione n. 2/2016 evidenzia che la separazione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta più labile rispetto all’impostazione tradizionale, ed in base alla delibera ANAC n. 1091/2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, è possibile valorizzare la certificazione ISO 14001.

Conclusivamente, anche nel caso di specie, pur non trattandosi di un appalto di servizi, non appariva illogico o illegittimo l’inserimento di un criterio di valutazione, peraltro meramente aggiuntivo e sussidiario, volto a premiare i processi aziendali dei singoli concorrenti muniti di una certificazione attestante, secondo il diritto comunitario, una maggiore attenzione all’impatto ed alla sostenibilità ambientale nella produzione e nella distribuzione del prodotto offerto in gara.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO: IL PERSONALE EFFETTIVAMENTE UTILIZZATO (95.6.E)

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 95, co. 6 lett. e) del d.lgs. 50/2016 fa riferimento unicamente al “personale effettivamente utilizzato nell’appalto” e non richiede che si tratti di personale “dipendente”.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.r.l. – Appalto per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione del tipo full risk comprensivo della fornitura di materiale consumabile per gli impianti centralizzati ed al punto d’uso terminale per la produzione di acqua microbiologicamente pura, compresi gli impianti di filtrazione depirogenanti dell’acqua per dialisi, presso le UU.OO. dei PP.OO. e Territoriali della ASL B – S.A. ASL B - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: pari o superiore a euro 750.000,00.

CRITERIO DEL PREZZO PIÙ BASSO -SERVIZIO DI RIPARAZIONE VEICOLI - NATURA STANDARDIZZATA E RIPETITIVA DELLE PRESTAZIONI - PRIVE DI CARATTERE ALTAMENTE SPECIALISTICO - PRESENZA DI UN TARIFFARIO – LEGITTIMITÀ (95.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non risulta censurabile l’adozione del criterio del prezzo più basso ai fini dell’aggiudicazione della gara, non ravvisandosi alcuna violazione a riguardo delle disposizioni di cui all’art. 95, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 laddove non solo le prestazioni oggetto di appalto hanno natura standardizzata e ripetitiva, essendo connotate dalla routinarietà degli interventi e prive di carattere altamente specialistico (sì da non poter essere qualificate come servizi di natura tecnica o intellettuale), ma anche, da un lato, la Stazione appaltante ha provveduto ad una totale predefinizione nella lex specialis delle condizioni che le imprese concorrenti possono proporre (ovvero lo sconto in percentuale sui prezzi di listino dei pezzi di ricambio, conosciuti e fissati dai tariffari presenti sul mercato, predeterminando in misura fissa anche il costo orario della manodopera), senza riconoscere significativi margini qualitativi del sevizio appaltato, e dall’altro non ricorre nella specie l’affidamento di un servizio ad alta intensità di manodopera tale da imporre l’obbligatorio ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

DISTACCO DI MANODOPERA – EFFETTIVA DIMENSIONE AZIENDALE

TAR VENETO VE SENTENZA 2019

Sulla natura giuridica del “distacco di manodopera”, ciò che conta è l’individuazione dell’effettiva dimensione aziendale, a fronte delle diverse fonti (e forme) contrattuali di cui si avvale l’operatore economico per la disponibilità della forza lavoro.

Si ricorda sul punto che, secondo la giurisprudenza, le risorse necessarie all’esecuzione di un appalto possono essere impiegate dall’operatore economico anche tramite ricorso allo strumento del distacco (v. C.d.S., Sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336, che ha confermato T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 19 dicembre 2016, n. 1038; cfr., altresì, T.A.R. Marche, Sez. I, 29 ottobre 2018, n. 699). Né la A ha saputo/potuto indicare una previsione della lex specialis di gara che ostasse al ricorso al distacco, imponendo ai concorrenti di indicare le modalità con cui avrebbero ingaggiato le risorse necessarie per fornire l’esecuzione della prestazione (C.d.S., Sez. III, n. 4336/2017, cit.), ovvero ha invocato la presenza, nel contratto di appalto, di una clausola che imponesse all’operatore di servirsi di propri dipendenti (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 18 maggio 2016, n. 959). In difetto di detti elementi ostativi, vale il principio secondo cui il distacco di manodopera è istituto generalmente applicabile (arg. ex T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 959/2016, cit.).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - DISCREZIONALIÀ TECNICA - LIMITI AL SINDACATO DEL G.A.

TAR FRIULI SENTENZA 2019

La ricorrente censura i punteggi attribuiti alla controinteressata in ragione di alcune delle migliorie proposte, del curriculum vitae della -OMISSIS-, incaricata di svolgere funzioni di supervisione e coordinamento, nonché dell’anzianità e dell’esperienza del personale impiegato (….), contesta inoltre i punteggi assegnati in relazione alle varianti migliorative delle modalità di svolgimento e della resa dei servizi (…). Osserva in proposito il Collegio che entrambi i profili di doglianza (che, a tutto concedere, si risolvono in una serie di generici apprezzamenti con cui la ricorrente mira a sostituire le puntuali valutazioni della commissione di gara) attengono indiscutibilmente al merito della discrezionalità tecnica esercitata dall’Amministrazione e al giudizio, da questa formulato, in ordine agli elementi tecnici dell’offerta. Le censure devono quindi reputarsi per larghi tratti inammissibili (sul punto, cfr. T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, n. 325 del 2018 e T.A.R. F.V.G., nn. 167 e 246 del 2018), così da precludere il sindacato giurisdizionale, se non entro il perimetro di "evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza o errore di fatto" (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, n. 351 del 2014).

SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA – NECESSITA’ (95.8)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

Per stabilire se le indicazioni con le quali la lex specialis chiarisce il contenuto dei criteri di valutazione siano da intendere come dei veri e propri subcriteri, occorre prima definire il grado di autonomia e creatività concesso ai concorrenti nell’elaborazione delle rispettive offerte. È evidente che quanto maggiore è la libertà di elaborazione della proposta, tanto minore sarà l’esigenza di guidare la commissione giudicatrice con parametri di estremo dettaglio. Normalmente, infatti, la presenza di subcriteri non è utile per l’interesse pubblico, in quanto viene percepita dai concorrenti come uno schema rigido a cui omologarsi, privando così la stazione appaltante degli apporti più innovativi e meno convenzionali. I subcriteri e i relativi punteggi si possono considerare necessari, al contrario, se per ragioni oggettive l’organizzazione del servizio deve rimanere identica per tutti i concorrenti, e la differenza è rimessa ad alcuni dettagli.

PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 95, comma 15, prevede: “Ogni variazione che intervenga anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La disposizione presenta contenuto analogo all’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 inserita dall’art. 39 del d.-l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, ed ha la funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara.

La fattispecie definita dalla norma si verifica quando successivamente al superamento della fase di aggiudicazione del contratto, ovvero anche prima ove si intenda seguire l’orientamento estensivo che si va qui a ricordare, la stazione appaltante proceda all’esclusione dell’aggiudicatario (o di altro concorrente) per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati.

Con il principio di invarianza della soglia di anomalia, la legge intende evitare che, in un tal caso, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè della soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala (cfr. Cons. Stato, III, 12 luglio 2018, n. 4286; III, 27 aprile 2018, n. 2579), con l’inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche.

La disposizione è oggetto di interpretazioni divergenti circa il momento dal quale opera il principio di invarianza della soglia di anomalia. Secondo un primo e restrittivo orientamento, la cristallizzazione della soglia conseguirebbe alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, prima restando integro il potere della stazione appaltante di rivederla, pur dopo la fase di ammissione degli operatori economici (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 11 gennaio 2017, n.14; 22 dicembre 2015, n. 740; Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1052;); per altro orientamento, invece, considerato il carattere generale del principio, l’invarianza dovrebbe seguire già alla proposta di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847).

CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA IN CASO DI SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA ED ELEVATA RIPETITIVITÀ – RINVIO ALLA ADUNANZA PLENARIA (95.3.A – 95.4.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il quesito che si sottopone all’attenzione dell’Adunanza Plenaria è volto a chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 lettera a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 lettera b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), vada incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’o.e.p.v.

In tal senso s’impone il deferimento della relativa questione all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’articolo 99 comma 1 del c.p.a., con conseguente riserva di ogni ulteriore residua decisione, anche in ordine alle spese.

OFFERTA – COSTI MANODOPERA E ONERI SICUREZZA – MANCATA INDICAZIONE – CONSEGUENZA – RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

E' rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell'Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del 'Codice dei contratti pubblici' italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l'esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. 'soccorso istruttorio', pur nell'ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

VALUTAZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI- AMPIO POTERE TECNICO-DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE - SINDACABILE IN SEDE DI LEGITTIMITÀ SOLTANTO IN CASO DI MACROSCOPICHE ILLOGICITÀ

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Secondo orientamento giurisprudenziale pacifico, nelle gare di appalto che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione giudicatrice, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta; pertanto, laddove i criteri di valutazione si presentino dettagliati per ottenere una pronuncia del giudice amministrativo sulla loro legittima applicazione ad opera della Commissione di gara, occorre, vie più evidenziarne la manifesta incongruità (TAR Lazio 3331/2018; TAR Lazio 11322/2017; C. di St. 2602/2018; C. di St. 5145/2017).

La valutazione delle giustificazioni, presentate dall'aggiudicatario tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala, rientra nell'ampio potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante ed è perciò sindacabile in sede di legittimità soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto (ex plurimis, da ultimo, C. di St. n. 5419/2018).

COSTI DELLA MANODOPERA - INFERIORE AI MINIMI TABELLARI – ANOMALIA OFFERTA (95.10)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2019

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio però è limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 95, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 96, comma10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

COSTI MANODOPERA INFERIORI AI MINIMI SALARIALI – ESCLUSIONE DALLA GARA (95.10 - 97.5.D)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2019

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio però è limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 96, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 96, comma10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

OMESSA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA – CONSEGUENZE – RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. ORDINANZA 2019

É rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell'Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del 'Codice dei contratti pubblici italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l'esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. 'soccorso istruttorio, pur nell'ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA – ESCLUSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La funzione della commissione di una gara di appalto si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di aggiudicazione. Pertanto, nel periodo precedente, non può negarsi il potere della predetta commissione di gara di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 136/2018; n. 2273/2014)

L’art. 95 comma 10 del D.Lgs n. 50/2016 (come sostituito dall'art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) dispone che "Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Alla luce di tale previsione vigente ratione temporis i costi della manodopera costituiscono una componente fondamentale dell'offerta economica, la cui essenzialità è spiegata dalla stessa norma con la necessità di consentire alla stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, di accertare se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 (T.A.R. Lazio, Latina, n. 86/2018). Va anche rilevato che l'omessa indicazione dei costi della manodopera non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone di per sé in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge che impongono di approntare misure e risorse congrue per garantire loro una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro espletato ex art. 36 della Costituzione. Oltre a contravvenire all’espresso obbligo di legge, detta omissione introduce un elemento di incertezza nel prezzo offerto non consentendo alla stazione appaltante di accertare la serietà della proposta (in comparazione a tutte le altre) e di verificare la compatibilità della stessa con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, n. 4384/2017). In presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, è quindi irrilevante che la lex specialis di gara e la relativa modulistica predisposta dalla stazione appaltante non prevedessero espressamente la dichiarazione separata di costi, discendendo detto obbligo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 2358/2017 e n. 3079/2018; Sez. VI, n. 4384/2017), quindi il chiaro disposto normativo determina l’insussistenza di un affidamento meritevole di tutela.

Non è predicabile alcun obbligo per la stazione appaltante di consentire il soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire la regolarizzazione per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria "quelle afferenti all'offerta economica" in cui, come si è visto, confluiscono i costi della manodopera (T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1870/2018; T.A.R. Lazio, Roma, n. 6540/2018). Al riguardo, vi è anche da rilevare che tale approdo risulta conforme all’indirizzo ribadito anche di recente dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 815/2018 - in continuità con quanto già tratteggiato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 - secondo cui, per le gare indette successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo e non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica. Ciò, in quanto il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che, come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un operatore (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

MANCATO TEMPESTIVO RINNOVO DELLA POLIZZA PROVVISORIA – TERMINE NON PERENTORIO – CLAUSOLA DI INVARIANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono in quanto tali dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio” (ex multis, Cons. Stato, III, 11 agosto 2015, n. 3918).

Per quanto concerne la dedotta perentorietà dei termini fissati dalla stazione appaltante per la produzione della proroga della garanzia, essa non trova alcun fondamento in previsioni della lex specialis, né in disposizioni di legge.

Quanto al secondo termine concesso sempre ai fini della proroga, formalmente indicato dalla stazione appaltante come “perentorio”, c’è da stabilire se la stazione appaltante – nell’esercizio dei poteri che le competono ai fini dell’ordinato governo della gara – potesse attribuire tale natura ad un termine che la legge (nella specie, l’art. 75 del d.lgs. n. 90 del 2016) non prevede come tale e comunque, in caso affermativo, se nell’esercizio dei medesimi poteri non potesse successivamente ritornare su tale determinazione, eventualmente “revocandola” anche per fatti concludenti.

In merito al primo profilo, la giurisprudenza ha talvolta riconosciuto, in linea di principio, una tale possibilità (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2002, n. 3718), ma al solo e limitato fine di evitare che nel caso concreto si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e, quindi, all’operatività dell’affidamento del servizio.

Si tratta dunque di un rimedio strumentale alle concrete esigenze operative dell’amministrazione, a fronte delle quali l’esigenza di garantire la maggior partecipazione possibile di operatori alle gare trova contemperamento e tutela nella necessità che il termine fissato sia ragionevole e congruo. Risultano pertanto condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice secondo cui “la decisione di superare la qualificazione di perentorietà di tale termine sia legittima, alla luce delle seguenti considerazioni: a) si tratta di decisione espressa e motivata, tanto nel verbale di gara quanto nella successiva nota, con richiamo all’originaria presentazione della cauzione provvisoria, alla scadenza della stessa per protrarsi delle operazioni di gara, alla imprevedibilità della circostanza fattuale che ha impedito il tempestivo rinnovo (liquidazione coatta dell’assicuratore); b) la perentorietà era stata indicata nell’interesse dell’Amministrazione di garantire l’ulteriore corso della gara, senza che peraltro l’art. 75, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 preveda un termine perentorio per il rinnovo della cauzione scaduta, ed era quindi superabile da parte delle stessa Amministrazione con rinnovata e motivata decisione ”.

Per le ragioni esposte devono essere anche respinte le considerazioni dell’appellante circa la necessità di fissare termini perentori nell’esercizio del “soccorso istruttorio”, quale sarebbe stato posto in essere nel caso di specie: anche in tale contesto può richiamarsi il principio (in termini, cfr. Cons. Stato, IV, ord. 18 dicembre 2015, n. 5627) secondo cui, in presenza di una obiettiva impossibilità o difficoltà di rispettare il termine per procedere alla regolarizzazione documentale di cui all’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, è comunque possibile, per la stazione appaltante, concedere una proroga del termine.

Viene rinnovata la censura con cui era stato dedotto che la stazione appaltante avrebbe comunque dovuto attendere la produzione della nuova cauzione e, quindi, posticipare l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, pena la violazione del principio di separazione delle fasi di gara e di quello di imparzialità e correttezza che, ai sensi dell’allora art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve presiedere le procedura di gara. Neppure questo motivo è fondato.

Da un lato, infatti, non è chiaro in che modo la stazione appaltante avrebbe violato il principio della separazione delle fasi di gara, dall’altro la tesi dell’appellante circa il presunto arbitrio circa le sorti della graduatoria di gara sono contraddette dal principio di invarianza delle medie (di cui all’art. 38, comma 21-bis d.lgs. 163 del 2006), a mente del quale “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura […]”, circostanza rilevante nel caso di specie, nel quale il “valore soglia” derivava da un calcolo basato sulla media aritmetica dei ribassi offerti.

Né la portata della disposizione in esame è circoscritta all’individuazione della soglia di anomalia (come suggerito dall’appellante nelle proprie difese), avendo il legislatore chiaramente puntualizzato che la regola dell’invarianza è riferita, in primo luogo, proprio ad ogni calcolo di “medie” previsto nella procedura di gara (in tal senso anche Cons. Stato, III, 22 febbraio 2017, n. 841).

FISSAZIONE FORMULA MATEMATICA PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGI – É SOGGETTA ALL’IMPUGNAZIONE DIFFERITA AL MOMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Alla luce dei principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel recente arresto (26 aprile 2018, n. 4), il criterio di valutazione delle offerte o la formula matematica individuata per scegliere l’offerta economicamente più vantaggiosa - ove non escluda in modo assoluto la formulazione dell’offerta stessa - non hanno portata escludente ma impongono solo sul punteggio attribuito alle stesse, con la conseguenza che la relativa impugnazione è ammessa soltanto nel momento in cui, con l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente, si è concretizzata la lesione.

La scelta operata dall’amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificati nella lex specialis e la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in subcriteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta.

Relativamente ai tempi “ridotti” di valutazione delle offerte tecniche, è legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che per accelerare i tempi di chiusura del procedimento di gara abbia fatto accesso da remoto alla relativa documentazione sulla piattaforma telematica così come risulta dai tabulati attestanti gli accessi da parte dei commissari. Tale modus operandi - previsto dall’art.77 co.2 d.lgs.n.50/16 - ha consentito di chiudere in tempi rapidi la fase collegiale, alla quale ogni commissario è arrivato avendo già studiato le offerte nelle singole componenti.

MIGLIOR RAPPORTO QUALITA' PREZZO - IL PUNTEGGIO RELATIVO ALL'OFFERTA ECONOMICA DEVE RIENTRARE NEL LIMITE DEL 30 PER CENTO (95.10BIS)

ANAC DELIBERA 2019

La percentuale del 40% per l’offerta economica prevista dal bando di gara è da ritenere illegittima e che, supponendo fondato il presupposto secondo cui le forniture oggetto di affidamento presentano un elevato grado di omogeneità (qualitativa), nel caso di specie era possibile utilizzare anche esclusivamente il criterio del minor prezzo, trattandosi appunto – come dichiarato dalla Stazione appaltante – di «forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato» ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Procedura aperta per la fornitura, per due anni, di materiale di osteosintesi – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.202.480,00; S.A.: ASL Napoli 3 Sud.

MANCATA AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO - NON CONVENIENZA DEL CONTRATTO (95.12)

TAR VENETO VE SENTENZA 2019

Sul piano normativo, l’art. 95, comma 12, del Codice stabilisce che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”.

É indubbio che la facoltà di arrestare il procedimento di aggiudicazione, in caso di ritenuta non convenienza economica o di inidoneità tecnica dell’offerta, “corrisponde alla valutazione dell’Amministrazione di identificare le proprie esigenze e le vie con cui approntare le adeguate risorse; si tratta, dunque, dell’esercizio di un potere discrezionale, il cui fondamento va ravvisato nel principio generale di buon andamento, che impegna le Pubbliche Amministrazioni all’adozione di atti quanto più possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per i loro compiti”.

Il Collegio ritiene che possa ritenersi condivisibile l’orientamento giurisprudenziale (formatosi nel periodo di applicazione dell’art. 81, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) secondo il quale il potere della stazione appaltante di non aggiudicare la gara non è riconducibile all’esercizio del potere di autotutela, bensì configura un potere fondato su ragioni di pubblico interesse (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2009 n. 1986; Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838); in particolare, trattasi di un potere (di carattere amplissimo) diverso da quello tecnico che compete alla commissione giudicatrice, che non risulta condizionato dalle decisioni della commissione stessa, ben potendo la stazione appaltante sempre disporre in merito al contratto con i suoi “poteri trasversali di controllo” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2016, n. 749).

In tale ipotesi la mancata aggiudicazione del contratto non deriva dai vizi che inficiano gli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante né da una rivalutazione dell’interesse pubblico che con essi si voleva perseguire, ma dipende da una negativa valutazione delle offerte presentate che, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, non sono ritenute dall’organo decidente idonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3553; Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3721; Cons. Stato, sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282; Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2848; Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 29 novembre 2017, n. 791; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 30 maggio 2013, n. 1427).

VALUTAZIONE TECNICA DELLE OFFERTE – ESPRESSIONE PUNTEGGIO NUMERICO – ADEGUATEZZA - CONDIZIONI (95)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

La valutazione delle offerte in sede di gara pubblica può dirsi sufficientemente motivata a mezzo di punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione, laddove, come nel caso in esame, l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo. In tali casi l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole offerte è immediatamente comprensibile in quanto integra l’applicazione di puntuali criteri predeterminati e permette, così, di controllarne la logicità e la congruità.

COSTO MANODOPERA – LAVORATORI DIPENDENTI DELL’APPALTATORE – TABELLE MINISTERIALI (95 – 95.10 – 97.5.D – 23.16)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2018

Quelle di cui si parla sono prestazioni di natura professionale/intellettuale, in relazione alle quali non può fondatamente ipotizzarsi la necessità di un’indicazione dei costi di manodopera, espressione con cui l’art. 95 del Codice dei contratti pubblici si riferisce ai lavoratori dipendenti, inquadrati nella struttura imprenditoriale dell’appaltatore e impiegati nell’esecuzione della prestazione; nel caso ora in esame, invece, tutti i soggetti coinvolti sono -non già dipendenti dell’aggiudicataria, bensì- professionisti intellettuali, come tali estranei alla struttura aziendale dell’aggiudicataria.

Tale impostazione trova conferma nel tenore testuale dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, contemplante l’obbligo di indicazione dei costi di manodopera, giacché la stessa norma precisa, all’ultimo periodo, che “Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”, laddove quest’ultima disposizione indica tra gli indici di anomalia dell’offerta la circostanza che “d) il costo del personale é inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16”: poiché quest’ultima disposizione normativa si riferisce alle tabelle ministeriali relative ai salari minimi del personale dipendente, l’art. 95, comma 10 sui costi di manodopera, nel richiamarla, conferma implicitamente, ma univocamente, la volontà del legislatore di riferire l’obbligo di indicazione dei relativi costi ai soli dipendenti in senso stretto dell’appaltatore.

PRESTAZIONI STANDARDIZZATE – CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE – PREZZO PIU’ BASSO – AMMISSIBILITA’ (95.4.B)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Nel caso di specie, la lettera d’invito esplicitava la natura delle prestazioni da svolgere nel senso che «il servizio […] presenta caratteristiche standardizzate le cui condizioni sono definite dal mercato, ed è caratterizzato da elevata ripetitività non presentando caratteristiche discrezionali che possono avvantaggiare la stazione appaltante nella richiesta di una proposta tecnica».

Tale esplicita connotazione delle prestazioni, rimasta non efficacemente contrastata da parte ricorrente, autorizzava l’Amministrazione ad utilizzare il criterio del prezzo più basso il quale, peraltro, risulta conforme all’assetto normativo vigente che, con riferimento ai servizi di vigilanza, è sì incentrato sulla preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma non in modo assoluto (cfr., in tal senso, Cons. St., Comm. sp. n. 1173 del 2018).

La legge delega n. 11 cit. ed il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50/2016 (sulla scia delle direttive del 2014), «certamente pongono una tendenziale preferenza per l'aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia l'art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell'appalto” al comma 4 lett. b) espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l'applicazione del criterio del “minor prezzo”» (Cons. St., n. 1169 del 2018 ).

10. - La scelta del criterio del pezzo più basso nel caso di specie resiste, dunque, alle censure prospettate.

COSTI MANODOPERA – SILENZIO LEX SPECIALIS – VERIFICA OBBLIGATORIA RISPETTO MINIMI SALARIALI (95.10 – 97.5 – 23.16)

ANAC DELIBERA 2018

Fornendo una lettura coordinata degli artt. 95, comma 10, 97, comma 5, e 23 comma 16, del Codice, prediligendo una logica sostanzialistica, la giurisprudenza ha ritenuto (con riferimento alle ordinanze della Corte di giustizia dell’UE, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16) che, in difetto di un’indicazione specifica del bando, l’omesso scorporo dei costi della manodopera non rende automaticamente inammissibile l’offerta ma tali costi rilevano per la stazione appaltante in funzione dell’eventuale controllo dell’anomalia dell’offerta (vd. Cons. di Stato in Adunanza Plenaria, n. 19/2016 e n. 20/2016);

Nel caso di specie, la lex specialis non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, e quindi essa deve ritenersi eterointegrata dal disposto normativo di carattere imperativo di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016;

Tuttavia, ai sensi dell’art. 95, comma 10, 2° per., resta l’onere della stazione appaltante di verificare la congruità dei costi della manodopera rispetto ai minimi salariali, oltre che la natura formale o sostanziale della carenza dell’indicazione dei predetti costi nelle offerte presentate, chiedendo specifici chiarimenti agli operatori economici;

Tale verifica può essere effettuata, pur nel rispetto del principio generale di immodificabilità dell’offerta economica, in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e della par condicio dei concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ... “Lavori di manutenzione edile dei plessi scolastici comunali – accordo quadro 2017”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 104.000,00 euro.

PREC. 210/18/L

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA – CRITERI E SUBCRITERI PRECISI (95.6)

ANAC DELIBERA 2018

Come precisato da Consiglio di Stato n. 5245/2017 “La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire ai singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.

(…) Perché non sia riscontrabile illogicità e irragionevolezza nelle scelte dell’Amministrazione, come previsto nelle Linee guida Anac n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016 “in relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta. Con riferimento a ciascun criterio o subcriterio devono essere indicati i relativi descrittori che consentono di definire i livelli qualitativi attesi e di correlare agli stessi un determinato punteggio, assicurando la trasparenza e la coerenza delle valutazioni”. I criteri motivazionali a cui deve attenersi la commissione per la valutazione delle offerte non devono essere discriminatori, devono essere conosciuti e conoscibili dai concorrenti nonché basati su elementi accessibili alle imprese.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da … Procedura aperta per l’affidamento della fornitura in service di sistemi analitici per i presidi di …, per un periodo di 60 mesi rinnovabili per ulteriori 48 mesi, comprendenti le specialistiche di Chimica Clinica e di Immunometria. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 2.050.000,00 euro.

PREC. 200/18/F

COSTI MANODOPERA – ERRATA INDICAZIONE MA RICOMPRESI NELL’OFFERTA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Sul differente tema – in considerazione in questa sede - dell’erronea indicazione degli oneri di sicurezza, la più recente giurisprudenza, aderendo alla interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di dichiarazione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, con specifico riferimento al caso di errata indicazione del costo della manodopera, ha ritenuto che non può essere escluso l’operatore economico che abbia presentato un’offerta economica tenendo in considerazione i costi della manodopera e li abbia indicati separatamente nella propria offerta commettendo tuttavia un mero errore formale nella indicazione numerica di tale costo, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante, tale errore formale venga rilevato come tale a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera sono stati debitamente conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta. In tale ipotesi i chiarimenti forniti dall’operatore economico, in quanto rivolti unicamente ad evidenziare un mero errore materiale di trascrizione numerica del costo della manodopera, non possono essere intesi come indebita modifica dell’offerta economica (TAR Venezia, 1° ottobre 2018, n. 916, nello stesso anche TAR Piemonte, 7 maggio 2018, n 523);

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da … – Servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’…– Importo a base di gara: euro 20.709.328,70 - S.A.: …

PREC 84/18/S

MINOR PREZZO - MANUTENZIONE E REVISIONE DI AUTOMEZZI – CARATTERISTICHE DI STANDARDIZZAZIONE E RIPETITIVITÀ (95.4.B)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

Ai sensi dell’art. 95 comma 4 lett. b) “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: ...per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.

L’attività di manutenzione riguarda i 33 veicoli facenti parte del parco automezzi del Comune di Quarrata e sono, a sua volta, differenziate tra prestazioni finalizzate alla riparazione delle parti meccaniche (lotto 1), della carrozzeria (lotto 2) e delle parti elettriche ed elettroniche (lotto 4).

É evidente che la suddivisione in singoli lotti delle varie attività che compongono la manutenzione degli automezzi non può che costituire un elemento a conferma della standardizzazione delle prestazioni che compongono ciascun singolo lotto dell’appalto di cui si tratta, nell’ambito del quale l’Amministrazione ha inteso attribuire un autonomo rilievo a ciascuna prestazione, ritenendo così prevalente la fase della sostituzione dei singoli componenti di ciascun mezzo.

Un’ulteriore conferma è data dal fatto che nel servizio oggetto del presente appalto l’elemento prevalente è rappresentato dal costo dei pezzi di ricambio, così come è desumibile dal fatto che allo sconto sui pezzi di ricambio è stata attribuita un’incidenza pari ad ottanta punti su cento.

Al contrario allo sconto sul costo orario della manodopera sono assegnati soltanto i venti punti restanti, circostanza quest’ultima che conferma il carattere residuale dell’aspetto riferito alla manodopera.

É allora evidente che, contrariamente a quanto sostiene il Consorzio Parts & Service, tutte le caratteristiche del servizio confermano come il capitolato sia stato strutturato nel senso di prescindere da una differenziazione della prestazione finale, attribuendo la prevalenza all’elemento di sostituzione dei ricambi e all’acquisizione di questi ultimi da parte degli stessi dai fornitori.

COSTI MANODOPERA – NO ESPLICITA PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS – OMISSIONE – VERIFICA DA PARTE DELL’ENTE (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Nel caso oggetto del presente parere, a fronte del silenzio del bando che non richiedeva espressamente l’obbligo di indicare i costi della manodopera, e il concorrente…, pur non indicando i suddetti costi, specificava di averne tenuto conto nella formulazione dell’offerta, si ritiene di ribadire l’orientamento già espresso con le precedenti delibere.

Pertanto si ritiene che, fermo restando il disposto dell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, quale norma imperativa, eterointegrata nel bando, spetti alla stazione appaltante verificare l’indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti e, qualora la stessa dovesse accertare la mancata indicazione specifica di tali costi, sia necessario procedere a verificare se si tratti di carenza formale o sostanziale, ovvero accertare se il concorrente abbia in ogni caso computato i costi della manodopera o meno, chiedendo specifici chiarimenti al riguardo, purché l’offerta economica resti invariata, in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e della par condicio dei concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal ______OMISSIS_____ – Procedura negoziata di gara per l’appalto del servizio di mensa scolastica Refezione scolastica Scuola Primaria e Scuola dell’Infanzia Periodo gennaio 2018 - dicembre 2021 ed eventuale proroga di sei mesi (art. 36, comma 2, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base d’asta: fino a euro 610.340,00 - S.A. ______OMISSIS_____

PREC 205/18/S

OFFERTA – VARIAZIONI MIGLIORATIVE – AMMESSE ANCHE NEL SILENZIO DELLA LEX SPECIALIS (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Va infatti confermato l’orientamento giurisprudenziale – dal quale non vi è ragione di discostarsi – secondo il quale, anche in mancanza dalla previa autorizzazione di varianti (prevista dall’art. 95 cit.), deve comunque ritenersi insita nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità, per i partecipanti, di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, V, 27 marzo 2015, n. 1601).

Al riguardo, va detto (ex multis, Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923) che le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un “aliud” rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione (in termini, anche Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 270; V, 14 maggio 2018, n. 2853; VI, 19 giugno 2017, n. 2969).

ELEVATA RIPETITIVITA’ – PREZZO PIU’ BASSO – ADEGUATA MOTIVAZIONE (95.4.C)

TAR LIGURIA SENTENZA 2018

In conclusione, il comune non ha adeguatamente motivato l’asserito carattere di “elevata ripetitività”, ex art. 95 comma 4 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di riparazione e ripristino della carrozzeria dei veicoli posto a gara, sicché il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo appare nel caso di specie illegittimo, come dedotto con il secondo ed il quinto motivo di ricorso.

OPERE ADDIZIONALI - NO AMMESSE PER VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA (95.14 – 95.14BIS)

ANAC DELIBERA 2018

Le varianti progettuali presentate in sede di offerta, di cui al comma 14 dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, qualora ammesse, debbono attenersi ai requisiti minimi indicati negli atti di gara e mirano a stimolare la migliore definizione di aspetti qualitativi della prestazione oggetto dell’appalto, avvalendosi di modifiche del progetto dal punto di vista strutturale, qualitativo-tipologico e funzionale, rispetto a quelli definiti nella documentazione di gara. La Stazione Appaltante, ammettendole, apre la procedura alla possibilità di modificare il progetto esecutivo che ne è alla base, attraverso l’ottimizzazione di alcuni specifici profili tecnici, organizzativi o prestazionali.

Le opere aggiuntive richiamate nel comma successivo (14-bis dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016) rappresentano invece vere e proprie opere addizionali, e dunque ulteriori, rispetto alle lavorazioni previste nella documentazione di gara, che si connotano non sotto il profilo dell’accrescimento della qualità della prestazione oggetto dell’appalto - che risulta immutata nella sua costruzione progettuale - bensì in quello di incrementarne quantitativamente l’estensione, risultando questa, all’esito dell’operazione, manifestamente accresciuta. Per questa ragione, il legislatore ha inteso limitare la discrezionalità delle Stazioni appaltanti escludendo che, tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (che si fonda non su una valutazione meramente economica, quanto più su una complessa ed efficace analisi economico-qualitativa), trovino spazio elementi premianti di mere aggiunte quantitative rispetto alla prestazione richiesta dal bando.

Fascicolo 3974/2018

Oggetto: … – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Miglioramento strutturale e non strutturale del ... Importo a base d’asta pari a € 753.875,00. CIG: 7570522064

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – OFFERTA DI OPERE AGGIUNTIVE – NESSUN PUNTEGGIO (95.14BIS)

ANAC DELIBERA 2018

La criticità di più immediato apprezzamento sorge essenzialmente in relazione al disposto dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, che, al comma 14-bis, fissando una norma di chiusura ostativa all’inserimento, tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di elementi volti a premiare maggiori quantità prestazionali, prescrive in modo inequivocabile che “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3 [offerta economicamente più vantaggiosa], le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”.

La ratio del divieto è chiarita nelle Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio di questa Autorità con Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 ed aggiornate al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018: “La norma impedisce alla stazione appaltante di stimolare un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo nel senso dell’offerta di opere aggiuntive, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale. Il legislatore ha imposto di non tener conto di elementi meramente quantitativi nell’ambito di offerte che debbono prestare attenzione alla qualità, visto che la quantità sconta le valutazioni dell’offerente (sulla base di quanto è stato già definito dalla stazione appaltante nel progetto e nel capitolato tecnico) nella parte riservata al prezzo”.

In sostanza, tale norma è finalizzata ad evitare distorsioni e ad impedire che, dietro un formale ossequio al disposto normativo, i principi comunitari vengano in realtà disattesi, “riducendo” il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa al criterio del prezzo più basso, “dissimulandolo” mediante l’artificio dell’offerta di elementi aggiuntivi della prestazione.

Parere ai sensi dell’art. 211, comma 1-ter, del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50. Oggetto: Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione di un fabbricato di Edilizia Residenziale Pubblica di n. 15 alloggi sito in Via Righi nel Comune di Lanciano. CUP C47E15000090002 - CIG 731062134C - ...

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE – PREZZO PIU’ BASSO O OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – CASISTICA (95.4.B – 95.4.C – 95.3.A)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Da ultimo, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1609 del 13 marzo 2018, ha così concluso: «si deve annotare che la legge delega n. 11 cit. ed il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50/2016 sulla scia delle direttive del 2014), certamente pongono una tendenziale preferenza per l’aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia l’art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell’appalto” al comma 4 lett. b) espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”. Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico.

In tale ottica la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo. Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese».

Da quanto sopra esposto consegue che la scelta della stazione appaltante di utilizzare il criterio del prezzo più basso trova fondamento normativo sia ai sensi della lettera b) del comma 4 dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, sia ai sensi della lettera c) di tale articolo”.

CLAUSOLA DEL BANDO VIOLATIVA DELL’ART. 95, COMMA 10 BIS - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE (95.10BIS)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Vale richiamare (…) un recente e condiviso orientamento (Consiglio di Stato, III, 18 aprile 2017, n. 1809; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 8 marzo 2018, n. 351) che ritiene necessaria l’immediata impugnazione della clausola del bando violativa dell’art. 95, comma 10 bis del D.Lgs. n. 50 del 2016. Il principio è stato ribadito dalla più recente giurisprudenza con riguardo non solo alle clausole escludenti (in senso ampio) ma altresì alle clausole immediatamente lesive dell’interesse sostanziale del concorrente ad una competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo (Consiglio di Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014; in termini T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 13 dicembre 2016, n. 12439; contra T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 30 ottobre 2017, n. 1109).

DEVE ESCLUDERSI LA RICONDUCIBILITÀ DEI SERVIZI ASSICURATIVI ALLA CATEGORIA DEI “SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE”

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

La questione sollevata in via principale con l’odierno ricorso concerne la riconducibilità o meno dei servizi assicurativi, oggetto di gara, a quelli di “natura intellettuale” specificamente esclusi dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 dall’obbligo legale di indicare gli oneri di sicurezza.

(…) Ebbene dall’esame dei precedenti giurisprudenziali resi sul punto, emerge che sono stati ricondotti alla categoria dei servizi di natura intellettuale: il servizio di brokeraggio, in cui il broker è un mediatore professionale di assicurazioni, che agisce su incarico fiduciario del cliente, fornendo una specifica attività di consulenza nel settore assicurativo (Cons. Stato, sez. VI, n. 3857/2017); l’attività di progettazione di O.O.P.P. (Cons. Stato, sez. V, n. 151/2016); l’attività di fornitura e manutenzione di un software gestionale (Cons. Stato, sez. VI, n. 2098/2017); l’attività di accostamento didattico ad una lingua straniera (Cons. Stato, sez. V, n. 223/2017).

Alla luce di tali precedenti, senz’altro utili per ricostruire la ratio ed il perimetro applicativo dell’esclusione formalizzata dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, deve ritenersi che la natura “intellettuale” della prestazione non si esaurisce nel suo carattere “immateriale”, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa.

Né può ritenersi, che costituisca elemento dirimente il “luogo” in cui le prestazioni debbono essere svolte: è senz’altro vero che di regola i servizi intellettuali non comportano “l’esecuzione di prestazioni materiali che espongano (ad esempio: l’attività di progettazione di oo.pp.) il personale ad eventuali rischi o pericoli” (Cons. di Stato, sez. V, n. 1051/2016), tuttavia, come precisato dalla giurisprudenza, “anche la prestazione di attività di lavoro presso la propria sede è per l’imprenditore astratta fonte di oneri per la sicurezza delle proprie maestranze”, potendo per converso rivestire carattere intellettuale anche un servizio che “viene svolto per la sua interezza nei locali delle scuole e dunque non all’interno dei locali della ditta affidataria”, come nel caso del “servizio di accostamento alla lingua straniera” (così, Cons. Stato, sez. V, n. 223/2017).

Tanto osservato in generale e venendo al servizio oggetto di gara, risulta evidente che il contratto di assicurazione, a differenza del servizio di brokeraggio, non concerne né un’attività di consulenza, né, più in generale, un’attività da svolgersi nei locali dell’impresa prestatrice del servizio, ma implica una serie di attività materiali e giuridiche standardizzate inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore.

Alla luce di tali considerazioni, deve quindi escludersi la riconducibilità dei servizi assicurativi, oggetto del contratto messo a gara, alla categoria dei “servizi di natura intellettuali” per i quali la legge prevede, in via eccezionale, l’esenzione dall’obbligo di specifica indicazione degli oneri di sicurezza aziendali in sede di offerta.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE – PREZZO PIU’ BASSO – MOTIVAZIONE ADEGUATA ED ESAURIENTE (95.4 – 95.5)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2018

Al riguardo, va premesso che, secondo quanto disposto dell'art. 95 cit., il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - in conformità ad una precisa opzione recata dalla Direttiva 2014/24/UE - costituisce il criterio prioritario di valutazione delle offerte (comma 2), essendo possibile ricorrere al criterio del minor prezzo solo in ipotesi tassativamente individuate (comma 4) e previa specifica motivazione (comma 5 cit.).

Al riguardo, va altresì precisato che le Linee Guida n. 2 di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016 n. 1005, hanno stabilito che "Poiché si tratta di una deroga al principio generale dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all'aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell'art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (…)".

Ciò posto, la deliberazione di approvazione dell’avviso pubblico di avvio della procedura de qua ha giustificato la scelta del criterio di aggiudicazione con la seguente motivazione: “la miglior offerta verrà selezionata con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 4, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, in quanto trattasi di servizi caratterizzati da ripetitività per i quali, in relazione alla fattispecie dell’affidamento, si ritiene opportuno cercare di massimizzare il risparmio in termini economici per l’ente”.

Tale ordito motivazionale si presenta prima facie insufficiente. Invero, l’ipotesi di cui alla richiamata lett. c) del comma 4 dell’art. 95 cit. prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo “(…) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all'articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”. É di tutta evidenza che l’invocabilità di tale fattispecie, che per quanto detto ha natura derogatoria, esige un completo ed articolato sforzo motivazionale in ordine ai profili della “elevata ripetitività” delle prestazioni (in positivo) e dell’assenza nelle stesse di “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” (in negativo).

OMISSIONE COSTI SICUREZZA – ESCLUSIONE O SOCCORSO ISTRUTTORIO – LEX SPECIALIS – RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

CGA SICILIA SENTENZA 2018

Alla luce delle considerazioni che precedono, il Collegio ritiene, pertanto, di sottoporre, ai sensi dell’art. 99, comma 1 c.p.a., all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali:

“1) se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza) determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi costi e oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi oneri;

2) se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis taccia sull’onere di indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza (come nel caso di specie) ovvero richiami espressamente l’obbligo di dichiarare il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – APPLICABILITA’ – COSTI AZIENDALI SICUREZZA – OMISSIONE (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO che il fine perseguito dal legislatore con l’esclusione della possibilità di sanare mancanze o incompletezze o irregolarità afferenti all’offerta economica (e tecnica) è chiaramente quello di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa poiché ciò finirebbe per consentire la violazione della par condicio competitorum e che pertanto, qualora ciò non possa verificarsi poiché la sanatoria dell’irregolarità lascia intatte le condizioni dell’offerta, risulta prevalente il rispetto del principio del favor partecipationis, ossia la preminenza dell’interesse pubblico a non ridurre la platea dei concorrenti quando le motivazioni di una possibile esclusione siano di natura meramente formale;

CONSIDERATO anche quanto sostenuto dalla più recente giurisprudenza in merito alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nell’offerta economica, che non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (v. in tal senso Ad. Plen. Cons. Stato n. 19/2016) e che la ratio sottesa in tale orientamento interpretativo è la medesima rinvenibile nel caso oggetto del presente parere laddove anche per l’omessa dichiarazione in questione può parlarsi di irregolarità non essenziale, atteso che non introduce alcun elemento di incertezza sostanziale dell’offerta;

RITENUTO, pertanto, che si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (peraltro non più imposta per legge), siccome volta alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare la gara

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Intervento di riqualificazione del campo di calcio e dell’annesso campo da tennis esistente nel quartiere Bucalo e concessione del servizio di gestione dell’impianto per anni 1 (uno) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.006.646,87; S.A.: Comune di Santa Teresa di Riva (ME).

PREC 195/18/L

CRITERIO MINOR PREZZO - ADOTTABILE SE SONO PREVISTI SPECIFICI REQUISITI TECNICI STANDARDIZZATI (95.4.B)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

La ricorrente contesta alla stazione appaltante il criterio di aggiudicazione “prezzo più basso” scelto per la procedura negoziata in parola.

In concreto, ritiene la difesa di Cochlear Italia S.r.l. che tale criterio non potesse essere applicato alla gara in questione, essendo esso riservato, ex art. 95, c. 4 lett. b del D. Lgs. n. 50 del 2016, a procedure aventi ad oggetto forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”, mentre i dispositivi medici da fornire alla stazione appaltante con la gara in oggetto non possono, secondo l’istante, in alcun modo considerarsi “standardizzati”.

(…) La ricorrente ritiene che i prodotti (dispositivi medici protesi cocleari) oggetto della fornitura messa a gara non siano “standardizzati”, con conseguente illegittimità della scelta operata dalla ’A.U.S.L. Romagna di aggiudicare la procedura negoziata mediante il criterio del prezzo più basso che non prevede una comparazione tecnico qualitativa dei prodotti oggetto di offerta.

Peraltro, l’interessata nulla produce a sostegno di quanto genericamente affermato, ovvero che “…i dispositivi medici oggetto della fornitura non possano in alcun modo considerarsi “standardizzati”.

(…) Ciò a fronte, all’opposto, della pur temperata discrezionalità, nel regime introdotto dal D. Lgs. n. 50 del 2016 rispetto alla previgente disciplina (D. Lgs. n. 163 del 2006), delle amministrazioni appaltanti di scegliere il criterio di aggiudicazione della gara pubblica ritenuto maggiormente rispondente alle proprie esigenze di approvvigionamento delle forniture, pur nel rispetto del favor innovativamente attribuito al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ove sussistano i presupposti per utilizzare il criterio del prezzo più basso (v. Cons. Stato A.P. n. 4 del 2018) e soprattutto a fronte di una lex specialis che individua n. 4 specifiche e precise caratteristiche tecniche che i dispositivi medici (protesi cocleari) offerti devono possedere, con la conseguenza che l’amministrazione appaltante ha precisamente individuato, descritto e valutato le caratteristiche e gli standards tecnici che le “protesi cocleari” devono soddisfare (v. avviso di indagine di mercato: doc. n. 1 della ricorrente).

É pertanto evidente che, una volta individuati e specificati tali caratteristiche e standards tecnici, la scelta del criterio di aggiudicazione operata dalla stazione appaltante non appare immotivata o, tanto meno, viziata da manifesta illogicità, con la conseguenza che la fornitura di protesi cocleari proposta da ciascuna concorrente ben poteva essere valutata dall’amministrazione appaltante esclusivamente in termini di ribasso dal prezzo base stabilito dalla lex specialis.

VALUTAZIONE ORE GRATUITE NELL’OFFERTA TECNICA (95.6 – 95.10BIS – 95.3.A)

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2018

Osserva il Collegio che il richiamato elemento valutativo dell’offerta tecnica, laddove si riferisce esclusivamente al surplus di ore di lavoro messo a disposizione e liberamente utilizzabile dall’Amministrazione in base alle proprie esigenze, appare estraneo a qualsivoglia aspetto qualitativo della prestazione offerta, configurando piuttosto una indiretta forma di ribasso economico attraverso il mero riconoscimento di ore di servizio aggiuntive rispetto a quelle previste dal Capitolato posto a base di gara. In tal modo risulta violato l’art. 95, commi 6 e 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016; tale definizione del criterio in contestazione ha finito per appiattire la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima. L’attribuzione di 40 punti sui 70 attribuibili per l’offerta tecnica all’offerta di ore aggiuntive contrasta anche con la ratio del comma 3, lett. a), dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016 che, nel caso di appalti di servizi ad “alta intensità di manodopera”, prevede che l’aggiudicazione debba avvenire esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta. Inoltre, una siffatta tecnica di predisposizione dei criteri consente un inammissibile aggiramento delle disposizioni che mirano alla salvaguardia dei lavoratori; infatti, l’offerta di ore di servizio ulteriori rispetto a quelle considerate nell’offerta economica finisce per incidere in modo occulto sul costo della manodopera modificando in modo significativo l’incidenza del prezzo finale sul rispetto dei costi contrattuali del personale.

COSTI MANODOPERA – MERO ERRORE FORMALE DI INDICAZIONE – NO ESCLUSIONE – CHIARIMENTI – NO MODIFICA OFFERTA (95.10 – 97.6)

ANAC DELIBERA 2018

Sul tema, la più recente giurisprudenza, aderendo alla interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di dichiarazione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 sopra illustrata, ritiene che un’erronea indicazione del costo della manodopera non può comportare l’esclusione qualora risulti (o non sia contestato) che i salari pagati non siano inferiori ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge così come previsto dall’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 (TAR Firenze, 6 settembre 2018, n. 1171). Secondo il richiamato orientamento non può essere escluso l’operatore economico che abbia presentato un’offerta economica tenendo in considerazione i costi della manodopera e li abbia indicati separatamente nella propria offerta commettendo tuttavia un mero errore formale nella indicazione numerica di tale costo, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante, tale errore formale venga rilevato come tale a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera sono stati debitamente conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta. In tale ipotesi i chiarimenti forniti dall’operatore economico, in quanto rivolti unicamente ad evidenziare un mero errore materiale di trascrizione numerica del costo della manodopera, non possono essere intesi come indebita modifica dell’offerta economica (TAR Venezia, 1° ottobre 2018, n. 916, nello stesso anche TAR Piemonte, 7 maggio 2018, n 523).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Sicurezza e Ambiente S.p.A./Provincia di Campobasso – Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali – Importo a base di gara: euro 69.000,00 - S.A.: Provincia di Campobasso PREC 199/18/S

PREC 199/18/S

COSTI MANODOPERA - SUBAPPALTO - INDICAZIONE OBBLIGATORIA DEI COSTI RELATIVI AL SUBAPPALTATORE (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Nemmeno è sostenibile la tesi per cui l’obbligo di indicazione del costo della manodopera sarebbe limitato a quella proprio dell’offerente con esclusione di quello sostenuto dall’eventuale subappaltatore.

La controinteressata giustifica, infatti, la notevole discrasia tra i propri costi della manodopera (pari a Euro 3.500,00) e i costi della manodopera indicati dalla ricorrente (pari Euro 82.000,00) con la circostanza di aver subappaltato le attività di trasporto, travaso ed eventuale conferimento in discarica del materiale di risulta ad altra impresa, eseguendo in proprio solamente i compiti di gestione amministrativa dell’appalto.

Sennonché, così facendo, l’aggiudicataria ha ammesso di non aver indicato tutti i costi della manodopera necessaria per l’esecuzione dell’intero contratto e di avere, pertanto, contravvenuto a un preciso obbligo su di essa incombente.

In quanto finalizzata a consentire la verifica del rispetto dei minimi salariali la previsione del disciplinare di gara, che riproduce una prescrizione normativa (articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016), non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori.

L’indicazione di una parte soltanto dei costi della manodopera concretizza pertanto una violazione dell’obbligo, al pari omissione totale del dato.

Orbene, la mancata indicazione del costo della manodopera, concretizzando la violazione di un adempimento doveroso, determina l’esclusione dalla gara, anche ove la sanzione espulsiva non sia espressamente prevista dalla lex specialis di gara (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VI, sentenza n. 5148/2018).

COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO DA TABELLE MINISTERIALI O CONTRATTI COLLETTIVI - NO AUTOMATICA INATTENDIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; id. 14 maggio 2018, n. 2867; id., sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912), occorrendo invece che sussistano discordanze “considerevoli” e ingiustificate rispetto a tali valori (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).

MANCATA INDICAZIONE COSTI SULLA SICUREZZA - EFFETTI - RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA (83.9 - 95.10)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Il Collegio ritiene di sottoporre all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali: “1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE - COSTITUISCE ESPRESSIONE DI UN’AMPIA DISCREZIONALITÀ TECNICA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Il Collegio condivide quel consolidato principio secondo cui “nelle gare di appalto che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione giudicatrice, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta” (in tal senso, ex multis, Sezione V, 30 aprile 2018, n. 2602, 14 novembre 2017, n. 5245 e 18 giugno 2015, n. 3105; Sezione III, 14 novembre 2017, n. 5258 e 2 maggio 2016, n. 1661).

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI SOGGETTE ALL’ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE - NON VI RIENTRA LA CLAUSOLA CHE PREVEDE IL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza ha spesso puntualizzato che rientrano nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen.., n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., III, 23 gennaio 2015, n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi con gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" punti);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

Le rimanenti clausole, non immediatamente lesive, vanno impugnate con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

Pertanto, né il Codice dei contratti pubblici del 2006 né il quello del 2016 consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale della procedura, non vi sarebbe infatti base per assumere l’impugnante non sarebbe divenuto aggiudicatario. Sicché si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, per tutelare un interesse (strumentale alla riedizione della gara), subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.

OFFERTA CONDIZIONATA INAMMISSIBILE (95)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la nozione di “offerta condizionata” ricorre nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante; in tal caso l'offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali all’imparzialità nella scelta del contraente e al buon andamento in ordine alla serietà dell'offerta e alla corretta esecuzione dell'appalto), la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato (cfr. Tar Torino, sez. II, 12 dicembre 2016, n. 1514).

“L’offerta dell'impresa partecipante, invero, può dirsi condizionata e, quindi, inammissibile, quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all'oggetto del procedimento ovvero ad elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato o comunque non sia univoca, come nella specie (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I 26 novembre 2009 n. 8082; Tar Umbria, sez. I, 13 aprile 2010, n. 239; Tar Campania, Salerno, sez. II, 25 marzo 2014, n. 606). In tal senso, va ribadito il principio generale in materia di gare pubbliche cui sopra è stato fatto cenno secondo cui le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all'Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi, anche se in ipotesi vantaggiosi per l'Amministrazione, vale a conferire all'offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l'esclusione dalla gara, e ciò a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un'espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili (cfr. Tar Piemonte, sez. I , 14 luglio 2011, n. 785)” (Tar Lazio, sez. II, 5 maggio 2016, n. 5268)”.

COSTI MANODOPERA INADEGUATI – GIUSTIFICAZIONI – NON POSSONO ALTERARE L’OFFERTA – OFFERTA INCOERENTE (83)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

Ritenuto che l’affermata erroneità dei costi afferenti alla manodopera è emersa solo in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta, non essendo tale circostanza univocamente desumibile dagli atti precedentemente prodotti dalla parte ricorrente, né essendo stata formulata alcuna dichiarazione integrativa finalizzata a correggere siffatto dato economico;

Ritenuto, altresì, che la sottostima del costo della manodopera ha determinato (come evidenziato dall’Istituto e non contestato dalla ricorrente) una significativa alterazione del risultato della gara, assicurando all’offerta del raggruppamento ricorrente la migliore percentuale di ribasso, così da attivare il giudizio di anomalia;

Ritenuto che, alla stregua delle considerazioni anzidette, le giustificazioni offerte dalla parte ricorrente costituiscono, nella sostanza, una inammissibile “modificazione strutturale dell’offerta” (art. 83, D. Lgs. n. 50 del 2016 – cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2082 del 2016), mediante l’allegazione di elementi estrinseci, del tutto avulsi rispetto alla proposta iniziale, la cui manifesta ed irreversibile insostenibilità economica costituisce semmai chiaro indice di una situazione di “grave incongruenza da cui consegue che l’offerta non si può considerare complessivamente coerente, né valutabile in termini economici e di affidabilità” (nota R.U.P. dell’11 luglio 2018, all. 10 del ricorrente);

Ritenuto che risulta parimenti infondata la censura con la quale viene sostanzialmente contestata la mancata attivazione di un’ulteriore fase di approfondimento delle ragioni che avrebbero determinato l’errata indicazione dei costi della manodopera (2.2), dovendosi considerare preclusa, nell’ambito del giudizio di anomalia, la modificazione di elementi essenziali dell’offerta (e tra di essi, in particolare, di quelli afferenti ai costi in questione), la cui condizione di incongruenza e di inaffidabilità risulta cristallizzata rispetto ai contenuti esposti nel momento della sua formale presentazione, senza che sussista la possibilità di variazioni o delle integrazioni postume, oggetto dell’interlocuzione auspicata dalla parte ricorrente, pena la violazione del principio della par condicio, garantita alle imprese partecipanti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1140 del 2018).

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - ESCLUSIONE (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il collegio ritiene di aderire a quel dato orientamento (definito “formalistico” dalla recente ordinanza di rimessione alla plenaria n. 6069 del 25 ottobre 2018 della quinta sezione del Consiglio di Stato) secondo cui, in estrema sintesi: 1. L’art. 95, comma 10, del codice appalti, prevede un obbligo legale inderogabile, a carico delle imprese partecipanti ad una pubblica gara, di indicare sempre nell’offerta economica gli oneri di sicurezza. E tanto a prescindere da una specifica indicazione in tal senso nella disciplina di gara, stante la capacità della norma primaria di eterointegrare la stessa lex specialis; 2. Né potrebbe attivarsi al riguardo il soccorso istruttorio atteso che un siffatto meccanismo non è applicabile, a norma dell’art. 83 del Codice Appalti, per le incompletezze riguardanti tra l’altro proprio l’offerta economica (cfr., ex multis, TAR Campania, Sezione Terza, 3 maggio 2017, n. 2358, la quale ritiene alla stregua di irregolarità essenziale la mancata indicazione nell’offerta di siffatti oneri).

CRITERI DI VALUTAZIONE – SPECIFICAZIONE SUB-CRITERI DOPO IL BANDO VA GIUSTIFICATA NEL BANDO - DETERMINAZIONE CRITERI PRIMA DELL’APERTURA OFFERTE (95.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La Direttiva 2014/25 ed il nuovo codice all’art. 95, comma 8, del cit. D.lgs. n. 50) ha previsto che, nei casi in cui in ragione del peculiare carattere di innovatività del futuro contratto, le Stazioni Appaltanti ritengano “…la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive”, chiaramente di natura tecnica o economica, l’Amministrazione possa prescinderne, indicando in sede di bando solo l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Al riguardo, la Corte giustizia UE (cfr. sez. IV, 14.07.2016, n. 6) ha ammesso che, in taluni casi, l’organo competente a valutare le offerte possa disporre di una certa libertà nell'esecuzione del suo compito e nella strutturazione del proprio metodo lavoro di esame e di analisi delle offerte presentate, ma tale possibilità concerne esclusivamente i casi nei quali, per la peculiarità del contratto, la determinazione di tali metodi non sia concretamente possibile “…per ragioni dimostrabili prima dell'apertura delle offerte”.

Il ricorso della Stazione Appaltante alla facoltà di specificare i sub-criteri in un momento successivo al bando, non solo deve essere dichiarato, giustificato e motivato nel bando stesso in relazione alla natura del contratto, ma in ogni caso la determinazione dei criteri deve comunque essere effettuata antecedentemente all’apertura delle offerte.

OBBLIGO INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Il Collegio ritiene, pertanto, di sottoporre, ai sensi dell’art. 99, comma 1 Cod. proc. amm., all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali: “1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

"BLOCCO DELLA GRADUATORIA" - RATIO (95.15)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Dispone il comma 15 del citato art. 95 che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”

Come rilevato dal Giudice di appello con particolare riguardo al coordinamento tra tale disposizione e l’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm., “…il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima.

Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta…” (cfr. Cons. Stato n. 2579/2018 cit.).

CRITERI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE – CRITERI OGGETTIVI DI VALUTAZIONE OFFERTE – NON PIU’ NETTA SEPARAZIONE – CASISTICA (95.6 – 95.13)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

… la ricorrente denuncia la presunta illegittimità del criterio di cui è causa (CAM), in quanto si tratterebbe in sostanza di un requisito soggettivo e non di un criterio valutativo, con conseguente inosservanza del noto principio delle gare pubbliche che vieta la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.

Sul punto deve però evidenziarsi che il succitato principio deve essere sempre applicato secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare la caratteristiche organizzative dell’impresa in relazione all’oggetto dell’appalto, soprattutto se tali criteri non sono preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico.

Infatti, lo stesso codice, all’art. 95 comma 13, consente alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta e che possono essere relativi, oltre che ad esempio al maggior “rating” di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa.

Anche la più recente giurisprudenza è orientata nel senso suindicato [cfr. la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 12.7.2018, n. 4283, per cui: <<…secondo una giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che può dirsi ormai prevalente, il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara debba essere interpretato cum grano salis (così, espressamente, Cons. St., sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5197)>>.]

Anche l’Autorità Anticorruzione (ANAC), nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa, approvate con deliberazione n. 2/2016, ammette che la separazione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta meno rigida rispetto agli indirizzi interpretativi più tradizionali.

Sono quindi possibili criteri valutativi di carattere soggettivo, che consentano di apprezzare meglio l’offerta, senza l’attribuzione a tali criteri di un carattere prevalente; in particolare l’ulteriore delibera ANAC n. 1091/2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, ammette la possibilità di valorizzare la certificazione ISO 14001.

Nel caso di specie, non appare certamente illogico o illegittimo premiare i processi aziendali attenti all’impatto ambientale, senza contare che il punteggio assegnato è di soli quattro punti sui settanta complessivi dell’offerta tecnica (cfr. ancora il disciplinare di gara, pagina 56 di 113), quindi una misura certamente minima.

CRITERI – PREFERENZA PER OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA – PREZZO PIU’ BASSO IN CASI SPECIFICI E MOTIVATATI (95 – 95.4 – 95.5)

CGA SICILIA SENTENZA 2018

La ricorrente correttamente allega, infatti, che nella disciplina recata dall’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 il criterio di aggiudicazione preminente è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, quello del massimo ribasso essendo ristretto alle sole specifiche ipotesi indicate dal comma 4 dell’articolo, in presenza delle quali questo secondo criterio –semplicemente- “può” essere utilizzato, in luogo di quello principale.

Viene rammentato, inoltre, che il comma 5 dello stesso articolo stabilisce, a conferma del ruolo marginale assegnato al criterio del minor prezzo nel nuovo codice degli appalti pubblici, che “Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione …”.

CARATTERISTICHE SOGGETTIVE DI PARTECIPAZIONE VALUTATE PER LA SELEZIONE DELL’OFFERTA – AMMISSIBILITA’ (95 – 95.6.E)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

7.6. Ancora una volta bisogna ricordare che, secondo una giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che può dirsi ormai prevalente, il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara debba essere interpretato cum grano salis (così, espressamente, Cons. St., sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5197).

(…) 7.7. Il dogma di una assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di prequalificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi dunque tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici, se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta.

7.8. L’attuale previsione dell’art. 95, comma 6, lett. e), del d. lgs. n. 50 del 2016, secondo cui tra i criteri di aggiudicazione possono rientrare anche «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto», consacra a livello di diritto positivo, per effetto della concomitante spinta del diritto eurounitario, quanto sin qui si è detto, in breve, circa questa linea interpretativa favorevole a tale commistione, già ampiamente delineatasi nella giurisprudenza amministrativa nel vigore del d. lgs. n. 163 del 2006.

7.9. E proprio questa ormai consentita commistione (nei limiti delineati), come ha ben rilevato la sentenza qui impugnata, si è realizzata nel caso di specie, ove, trattandosi di un servizio di lavaggio il quale prevede che le imprese ritirino la biancheria sporca, la conducano nel proprio stabilimento, la lavino e la riportino pulita, le caratteristiche degli stabilimenti e delle macchine usate per effettuare i lavaggi non è un requisito meramente soggettivo dell’impresa che partecipa, ma viene a costituire – legittimamente – un elemento di valutazione strettamente correlato all’oggetto della gara e afferente all’offerta tecnica, che questi presentano, condizionando l’esecuzione del contratto, che verrà realizzato.



SERVIZI ALTA COMPONENTE MANODOPERA – MODALITA’ DI AGGIUDICAZIONE – FAVOR PER OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA (95)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

… il Collegio osserva che il ricorso introduttivo è incentrato sulla violazione dei principi d’origine comunitaria e della normativa statale di riferimento, dettata dall’art. 95 d.lgs. n. 50/2016, che esprimono un netto favor nei confronti del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, consentendo di ricorrere all’aggiudicazione al minor prezzo/costo solo in casi tassativamente indicati e dietro adeguata motivazione.

Secondo quanto lamentato dalla ricorrente con i primi due motivi di ricorso, la stazione appaltante avrebbe, di fatto, aggirato il divieto di aggiudicare al prezzo più basso, previsto per i contratti relativi a servizi ad alta intensità di manodopera quali quelli di pulizia, adottando invece un criterio automatico di attribuzione dei punteggi che avrebbe appiattito le offerte tecniche e la possibilità di una loro valutazione discrezionale da parte della commissione, finendo per aggiudicare l’appalto in base alla sola offerta economica.

(…) La definizione in tal modo dei criteri in contestazione ha finito per “appiattire” la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima.

Al riguardo, va osservato che il servizio di pulizia in parola si esplica mediante una prestazione che è suscettibile di essere svolta con metodi, procedure, prodotti e strumenti diversificati, con profonde differenze per quanto riguarda non solo il prezzo e l’efficacia del servizio di pulizia, ma anche i costi sociali ed ambientali.

Una competizione basata unicamente sul prezzo può invero determinare esternalità negative, in quanto induce le imprese a utilizzare manovalanza non specializzata, prodotti a basso costo, andando evidentemente ad incidere sulla qualità del servizio reso alla PA e scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore, le quali, diversamente, ricorrendo ad un sistema premiante il rapporto qualità/prezzo delle offerte, potrebbero essere invece incoraggiate all’innovazione sotto il profilo organizzativo/tecnologico/produttivo etc.

(…) Nel caso in esame, il bilanciamento dell’utilizzo dei criteri discrezionali e tabellari è risultato, come visto, del tutto squilibrato in favore di quelli tabellari, a discapito dell’elemento progettuale, risultando, per l’effetto, illegittima la valutazione dell’offerta tecnica così operata, e, in via derivata, l’aggiudicazione disposta.

OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - EFFETTI - RIMESSIONE ALLA CGE (83.9 - 95.10)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Con ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, ha rimesso alla Corte di giustizia U.E. il seguente quesito interpretativo : “se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l‘offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente”.

La questione di interpretazione sollevata in tale procedimento assume rilievo anche nel presente giudizio, rendendone opportuna la sospensione c.d. impropria, al fine di evitare contrasti di giudicati, come accaduto, per tematiche assolutamente similari, nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006).

MODIFICA COSTI MANODOPERA - LIMITI (95.10)

TAR VENETO SENTENZA 2018

La presente quaestio iuris verte sulla problematica nascente qualora, ferma restando la separata indicazione dei costi della manodopera all’interno dell’offerta economica, risulti successivamente che l’offerente abbia commesso un errore in tale indicazione, non evidenziando nella voce “costi della manodopera” i soli costi della stessa, ma indicando erroneamente i costi “globali del servizio al netto dei costi per la sicurezza”, errore che viene pacificamente ammesso dal Consorzio odierno controinteressato (“In questa parte dell’offerta B ha commesso l’errore formale che gli viene oggi contestato”) e che è stato oggetto di chiarimenti in sede di giustificazioni rese alla stazione appaltante nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (nota del Consorzio B del 28 giugno 2018, doc. 5 del fascicolo di parte ricorrente).

Sul punto il Collegio, in aderenza ad un approccio sostanzialistico più volte fatto proprio anche dalla Corte di Giustizia, intende dare continuità a quell’indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n.2554, TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, 6 agosto 2018, n.5211) secondo cui non è possibile escludere dalla gara un concorrente qualora quest’ultimo, avendo correttamente presentato un’offerta economica tenendo in considerazione sia i costi della manodopera sia gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed avendo indicato separatamente entrambe le voci di costo all’interno della propria offerta economica, abbia commesso un mero errore formale nella indicazione numerica del costo della manodopera nell’offerta economica, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante all’interno del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tale errore formale venga rilevato come tale dalla medesima stazione appaltante, a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera (così come gli oneri di sicurezza aziendale) siano stati debitamente tenuti in considerazione e conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta economica, in tal modo giustificandosi la richiesta di chiarimenti ed il soccorso istruttorio, senza che tali chiarimenti, qualora unicamente rivolti ad evidenziare un mero errore formale di trascrizione numerica del costo della manodopera (o degli oneri di sicurezza aziendale) nell’offerta economica, possano essere intesi come indebita modifica della medesima offerta economica.

DISCREZIONALITÀ TECNICA DELLE COMMISSIONI DI GARA

TAR VENETO SENTENZA 2018

Il Collegio deve necessariamente premettere che, secondo giurisprudenza costante, i punteggi attribuiti dalla Commissione di gara agli elementi dell’offerta tecnica, così come la valutazione di congruità dell’offerta (che attiene al profilo economico della stessa), sono espressione di ampia discrezionalità tecnica e, in quanto tali, sfuggono al sindacato di legittimità, salvo che non siano macroscopicamente viziati da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento di fatto (Cfr. da ultimo, C.d.S., Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1294). Ne deriva che le censure della ricorrente sono ammissibili e suscettibili di essere esaminate nel merito nella misura in cui rispettano tali limiti, cioè sono volte a far emergere macroscopici vizi di illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento di fatto delle citate valutazioni discrezionali.

La Commissione ha valorizzato l’alternativa al doppio sensore con una valutazione tecnica, basata su nozioni scientifiche e dati esperenziali propri della disciplina di riferimento, che, in quanto non manifestamente irrazionale o illogica, considerata anche l’attribuzione di un punteggio pari alla metà di quello massimo attribuibile, non può essere ulteriormente sindacata da questo Tribunale, che non può entrare nel merito delle valutazioni tecniche e sostituirsi ai giudizi della Commissione.

COSTI SULLA SICUREZZA NON PREVISTI NELLA LEX SPECIALIS DI GARA - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CARENZA (83.9 - 95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto solo nel caso in cui si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori.

Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale ma solo formale. In questa ipotesi, il soccorso istruttorio – almeno nei casi in cui l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza non prevedendolo negli atti di gara – è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Tali principi, sicuramente validi per le gare bandite anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, sono stati ritenuti applicabili anche alle gare bandite sotto il vigore del nuovo Codice alla luce dei principi enunciati e ribaditi della Corte di Giustizia (v. in tal senso Delibera ANAC n. 27/2017, TAR Sicilia, Catania, sez. III, sent. n. 3217/2016 e TAR Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n. 912/2017).

In particolare, viene precisato che il disposto di cui all’articolo 83, comma 9, del d.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale «afferenti all'offerta tecnica ed economica», dopo l’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza del 10 novembre 2016 debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Ne consegue che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta.

Tuttavia, come evidenziato nel parere di precontenzioso n. 1098 del 25 ottobre 2017, le richiamate pronunce «sono fondate su due presupposti indefettibili: il primo è che la legge di gara non abbia espressamente previsto alcun obbligo di separata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale e il secondo è che non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale».

Nel caso in esame, la lettera d’invito prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione nell’offerta, a pena di esclusione, de “gli oneri aziendali relativi all’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 2) e il modulo MEPA per la redazione dell’offerta economica recava un apposito spazio per l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali che, nel caso dell’offerta della società A e C. S.a.s, non è stato compilato.

Non pare pertanto che possa sostenersi che l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza, obbligo che, anzi, è stato esplicitato in modo evidente e facilmente comprensibile.

Secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato, una simile previsione della lettera d’invito, in quanto clausola esecutiva di una norma di legge anche nelle sue conseguenze espulsive, “costituisce un elemento essenziale e non ambiguo dell’offerta economica non rimediabile per il suo carattere con il soccorso istruttorio, andando altrimenti ad incidere sulla par condicio” (Consiglio di Stato, 12 marzo 2018, n. 1555).

Inoltre, per quanto consta, non risulta che la stazione appaltante abbia avuto modo, nel corso della procedura di gara, di prendere cognizione dell’esistenza e/o congruità, nell’ambito dell’offerta economica, dei costi di sicurezza aziendali, così da escludere che sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.

Ne consegue che, in base ai principi sopra menzionati, nel caso in esame la stazione appaltante non avrebbe potuto esperire il soccorso istruttorio (cfr., in termini, pareri di precontenzioso n. 1098 del 25 ottobre 2017 e n. 479 del 23 maggio 2018 e Consiglio di Stato, 12 marzo 2018, n. 1555). "

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e C. S.a.s./Azienda Sanitaria Provinciale di B –Lavori di rifacimento della pavimentazione del reparto UTIC e sistemazione reparto di cardiologia del P.O. di B –– Importo a base di gara: euro 171.802,76 - S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di B.

FORMULA MATEMATICA -MODIFICA POST APERTURA OFFERTE - ILLEGITTIMA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

La commissione giudicatrice non può (dopo la presentazione delle domande e l’apertura delle buste) modificare la formula aritmetica dettata dal bando, ancorché incompleta o inapplicabile, e procedere all’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica, in quanto tale condotta della commissione pregiudica l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti, con conseguente illegittimità dell’intero procedimento di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978); pertanto nel caso di specie la mera modifica della formula aritmetica prevista dal bando mediante l’inversione del numeratore e del denominatore deve ritenersi sufficiente ai fini del determinare l’illegittimità della procedura e il conseguente annullamento della determina di aggiudicazione oggetto di impugnazione, al di là dell’intento del bando stesso, e tenuto conto della poca chiarezza del riferimento del bando stesso al prezzo più basso ed in particolare se dovesse intendersi il prezzo migliore per l’amministrazione aggiudicatrice o peggiore, perché con ribasso più basso.

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI PER LA MANODOPERA - ESCLUSIONE (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 95, comma 10, entrato in vigore il 20 maggio 2017 e ratione temporis applicabile a questa gara, dispone: «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)».

Prima del d.lgs. n. 56 del 2017, la disposizione era del seguente tenore: «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro».

Alla luce di siffatte previsioni, vanno immuni dalle addotte censure le statuizioni della sentenza impugnata in punto di obbligatorietà, allo stato, della separata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri anzidetti. Si tratta da un lato (per i costi della manodopera) di informazioni che solo l’operatore economico, datore di lavoro, può conoscere, sicché non possono formare oggetto di una precostituita modalità di computo ed imposizione, ai fini dello scorporo dal prezzo; da un altro (per gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) di costi interni aziendali dell’impresa, da quantificarsi in rapporto all’offerta economica e all’organizzazione propria e autonoma dell’impresa concorrente.

Per tali ragioni, corretto è l’assunto della sentenza che bene ha rilevato che, in difetto di una separata indicazione, verrebbe meno l’obiettivo della norma e della previsione della lex specialis (che nel caso espressamente richiedeva, a pena di esclusione, l’osservanza dell’adempimento), che “è evidentemente quello di verificare il rispetto delle prescrizioni in materia di retribuzione, assicurazione obbligatoria e sicurezza del lavoro”. Sicché non è dato ritenere che sia stata violata una disposizione dal carattere meramente formale ed inidonea a determinare una vera incertezza sul contenuto dell’offerta economica o un’inammissibile sua alterazione.

Nel caso di specie, a fronte dell’espressa previsione contenuta nel codice dei contratti pubblici del 2016, ratione temporis applicabile alla fattispecie, e alla chiara disposizione di lex specialis che espressamente richiedeva siffatta specifica indicazione dei costi della manodopera e degli oneri suddetti a pena di esclusione, non vi è ragione di dubitare dell’illegittimità della riammissione delle imprese, prima escluse, che tale materiale separazione avevano omesso nella propria offerta.

Va osservato che l’offerta economica esclusa riporta la dichiarazione di un solo valore, non risultando quantificati né quantificabili i costi e gli oneri suddetti, costituenti elemento essenziale dell’offerta. Questa risulta perciò difettosa ed incerta per inosservanza di un precetto imperativo che impone un determinato adempimento, ribadito con l’espressa comminatoria di esclusione anche dalla lex specialis (le cui previsioni non sono state impugnate): dette omissioni non sono, dunque, sanabili con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante; essa a tenore dell’art. 83, comma 9, non può farvi ricorso per consentire di integrare o regolarizzare le mancanze, le incompletezze ed ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 23/02/2017 - OBBLIGO INDICAZIONE PUNTEGGI DI PONDERAZIONE NEI BANDI DI PROGETTAZIONE

Salve, desidero sapere se nei bandi di progettazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa il criterio dei punteggi deve essere obbligatoriamente esplicitato nel bando, e se è affermativo, da quale articolo del codice è regolato tale obbligo. cordiali saluti


QUESITO del 23/02/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA SOTTO SOGLIA COMUNITARIA E CRITERIO DEL MINOR PREZZO

Nell'ambito di una gara per l'affidamento del servizio di pulizia locali dell'Ente di importo inferiore alle soglie previste dall'articolo 35, sarebbe più opportuno applicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa o quella del minor prezzo?


QUESITO del 11/04/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEI SERVIZI AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA

Volevo sapere se per i "servizi ad alta intensità di manodopera" (così come identificati dall’art. 50, comma 2, del dlgs 50/2016) per i quali è prevista l'aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (art. 95, comma 3) c'è una soglia minima sotto la quale si può procedere all'aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo. Per essere più chiari, una gara per un servizio ad alta intensità di manodopera (come un trasloco o servizi di facchinaggio interno/esterno) con un prezzo a base di gara di 5000 euro può essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo? In attesa di un riscontro porgo distinti saluti.


QUESITO del 23/06/2017 - AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO IN PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA

Cosa succede se non rispondono cinque ditte ma solo una per l'aggiudicazione di un servizio bar interno ad una scuola ?


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 29/06/2017 - PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO DEL MINOR PREZZO PER APPALTI DI LAVORI INFERIORI AL MILIONE DI EURO

PER APPALTI DI LAVORI CON PROCEDURA NEGOZIATA INFERIORI AL MILIONE DI EURO, DOPO IL CORRETTIVO AL CODICE APPALTI, E' POSSIBILE ESPLETARE LA PROCEDURA DI GARA CON L'OFFERTA AL MINOR PREZZO?


QUESITO del 05/07/2017 - ESCLUSIONE DALLA GARA PER OMESSA INDICAZIONE ONERI AZIENDALI

In una Gara posteriore all'entrata del nuovo codice, se il concorrente non ha indicato i costi per la sicurezza, e la stazione appaltante non lo ha richiesto nel bando, ne tanto meno nei moduli predisposti, il concorrente deve essere subito escluso o la stazione appaltante può/deve esercitare il soccorso istruttorio? Grazie Mille


QUESITO del 22/07/2017 - L'INDICAZIONE DEGLI ONERI AZIENDALI

Cosa devo dichiarare quando mi chiedono i costi aziendali?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 05/06/2019 - DECRETO SBLOCCA CANTIERI 32/2019 - MODIFICA ART.95 CO.10 BIS

Buongiorno, alla luce della modifica in oggetto che abroga il tetto massimo per il punteggio economico del 30 per cento siamo cortesemente a chiederVi se la stazione appaltante sia legittimata a esperire ad esempio un affidamento per il servizio di tesoreria mediante criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa prevedendo un: punteggio offerta tecnica = 30 punteggio offerta economica = 70 In un commento del Sole 24 ore si legge che il tetto per l'offerta economica è a seguito Decreto 32/2019 del 50 Si chiede Vs. gentile parere in merito.


QUESITO del 28/02/2019 - PROCEDURA SELETTIVA EX ART. 36, OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI PER LA MANODOPERA E DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA ECONOMICA. (COD. QUESITO 451)

Salve, in una procedura selettiva ex art. 36 del Codice relativa a servizi continuativi da eseguire su impianti tecnologici, uno dei concorrenti non ha indicato, nell’offerta economica, gli oneri per la sicurezza e i costi per la mandopera. Si segnala che nella disciplina di gara la S.A. ha normato tale aspetto, ma ha omesso di allegare un modulo con la suddivisione di tali costi nella documentazione di gara. Atteso che l’Operatore de quo risulta primo in graduatoria per il ribasso eseguito, si domanda se: 1) E’ possibile avviare il procedimento del soccorso istruttorio, chiedendo al concorrente di specificare le voci di costo mancanti; 2) Escludere l’operatore; 3) Ammettere l’impresa, riservandosi di chiedere, in via propedeutica all’aggiudicazione, l’indicazioni dei costi non dichiarati.


QUESITO del 04/10/2018 - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (36.2.C - 95.4 - 97)

Il sottoscritto RUP ha indetto una procedura negoziata telematica, per lavori, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, co. 4 e prevedendo l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In sede di gara, tuttavia, le imprese ammesse sono state 9, pertanto non è stato possibile applicare l’esclusione automatica, ma si è proceduto al calcolo dell’anomalia e a proporre l’aggiudicazione al concorrente che ha offerto il massimo ribasso. Tale offerta, seppur rientrante tra quelle anomale rispetto alla soglia calcolata, è stata ritenuta congrua dal sottoscritto RUP e pertanto non sono state richieste le giustificazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. Si chiede se tale procedura è corretta o se è necessario richiedere obbligatoriamente le giustificazioni.


QUESITO del 17/05/2018 - RIAMMISSIONE A SEGUITO PARERE ANAC E RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA (URGENTE) (COD. QUESITO 302) (95.15)

la stazione appaltante ha proceduto all’esclusione di 4 ditte per omessa indicazione dei costi manodopera, in sede di gara si procedeva al calcolo della soglia di anomalia secondo il criterio sorteggiato considerando 8 concorrenti ammessi e il RUP procedeva con la proposta di aggiudicazione. 2 ditte avevano richiesto di essere reinserite. La stazione appaltante congiuntamente alle imprese escluse ha fatto richiesta di parere congiunto all’ANAC, sospendendo la procedura di gara sino al recepimento del parere. L’ ANAC si è espressa stabilendo che la S.A. può chiedere ai concorrenti esclusi di specificare successivamente la parte di importo della manodopera. La stazione appaltante procederà con la riammissione dei 4 concorrenti esclusi. Si chiede se la riammissione comporti o meno il ricalcolo della soglia di anomalia, rispetto alla soglia calcolata durante la seduta di gara a seguito dell’esclusione dei concorrenti. Si chiede se debba essere applicata l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, come previsto dal bando (le offerte con la riammissione sarebbero 12 e pertanto si dovrebbe applicare l’esclusione automatica).


QUESITO del 03/05/2018 - COSTO DELLA MANODOPERA (COD. QUESITO 232) (23.16 - 95.10)

Il problema del costo della manodopera ha generato alcune perplessità, successivamente all’entrata in vigore del decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017).Tutto nasce dall’inserimento nel comma 16 dell’articolo 23 (Livelli della progettazione per gli appalti, del Codice dei contratti.Ma la Delibera n. 1098 del 26 ottobre 2016 dell'ANAC è ancora vigente. In definitiva come dobbiamo comportarci in fase di determinazione dell'importo soggetto a ribasso. La Manodopera, così come gli oneri per la sicurezza, va scorporata?


QUESITO del 05/04/2018 - APPLICAZIONE ART.95 COMMA 10 ULTIMO PERIODO CODICE CONTRATTI (COD. QUESITO 265) (95.10)

Alla luce del correttivo, con quali modalità ed in quale fase si svolge la verifica prevista dall'art.95 comma 10 ultimo periodo codice contratti? E' necessario richiedere documentazione da allegare all'offerta economica? Oppure, dopo la proposta di aggiudicazione, sarà compresa tra le verifiche da effettuarsi prima dell'approvazione della proposta? Cosa comporta la mancata verifica?


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 15/02/2018 - RIAMMISSIONE DEL CANDIDATO E CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (COD. QUESITO 211) (95.15)

in riferimento ad una procedura negoziata con lettere di invito xx, nella seduta del 13/02/2018 ho proceduto all'esclusione di un'impresa per mancata individuazione della terna (individuato 1 solo subappaltatore anche dopo il procedimento di soccorso istruttorio), ho nella stessa giornata aperto le buste delle offerte economiche, individuato soglia di anomalia e fatto proposta di aggiudicazione a favore dell'impresa con miglior ribasso. Ieri scrivendo la comunicazione di esclusione, ho valutato che l'esclusione configurerebbe un'illegittimità di eccesso di potere, per questo motivo IN AUTOTUTELA riesaminerò l'offerta in seduta pubblica e riammetterò il candidato procedendo all'apertura della sua offerta economica. La soglia di anomalia già calcolata nella seduta del 13/02/2018 va ricalcolata? oppure posso operare secondo quanto previsto dall'art. 95 co. 15 D.lgs. 50/16 con cristallizzazione della soglia , inserendo il ribasso offerto dal candidato riammesso nella graduatoria già esistente?


QUESITO del 03/02/2018 - APPLICABILITÀ ART. 95 COMMA 10 A PROCEDURA APERTA AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE SPAZI PUBBLICITARI SU AUTOBUS (COD. QUESITO 230) (95.10 - 164)

Si chiede se in un bando per l'affidamento in concessione della gestione operativa e commerciale degli spazi pubblicitari sugli autobus che eserciscono il servizio pubblico locale urbano trovi applicabilità l'art. 95 comma 10 del codice dei contratti e quindi se nel modulo offerta economica vadano indicati i costi della sicurezza e della manodopera


QUESITO del 13/11/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TESORERIA COMUNALE (COD. QUESITO 89) (95.10BIS - 95.4.D)

Il presente quesito in realtà è formato da più richieste: a) se trattasi più correttamente di concessione ( come si evince da parere anac nr. 118 del del 22-06-2011) b) se qualificato come concessione, attualmente ricadente all'interno del D.lgs. 50/2016, se è rispettato il principio dell'evidenza pubblica con un avviso pubblico di manifestazione di interesse e successiva procedura negoziata con invito rivolto a tutti i richiedenti c) se vi siano deroghe al comma 10 bis dell'art. 95 del D.lgs. 50/2016 circa il max del 30 per cento da assegnare all'offerta economica in quanto si vedono pubblicati vari bandi dove il punteggio assegnato all'offerta economica è di gran lunga superiore (comprendendo in tale punteggio tassi e commissioni)


QUESITO del 02/11/2017 - QUESITO AFFIDAMENTO DIRETTO DOPO ESPLETAMENTO GARA (COD. QUESITO 72) (36.1 - 36.2.A - 95.4)

Salve, ho proceduto a fare una gara su intercenter ai sensi dell'art. 36 c. 2 l. a dlgs 50/2016 ss.mm.ii. con criterio di aggiudicazione art. 95 c. 4 del medesimo dlgs "Criterio del minor prezzo", ma gara andata deserta, posso aggiudicare per trattativa privata (affidamento diretto, magari a chi deteneva già il servizio e mantenere gli stessi prezzi)? Si ringrazia cordiali saluti


QUESITO del 27/10/2017 - QUESITO PER FORMULAZIONE OFFERTA ECONOMICA PROCEDURA DI GARA PER SERVIZIO DI GESTIONE SANZIONI CODICE DELLA STRADA (COD. QUESITO 70) (95.10)

Dovendo predisporre CSA per procedura aperta per servizio di gestione sanzioni al codice della strada chiedesi se è corretto prevedere i seguenti criteri per la valutazione dell'offerta economica: OFFERTA ECONOMICA fino a 30 punti Il punteggio da assegnare all’offerta economica verrà determinato dall’offerta presentata pari o in ribasso rispetto alla base di gara di cui all’art. 3 del CSA secondo i seguenti parametri: a)atto sanzionatorio trattato senza notifica (prezzo a base d’asta Euro 2,00 iva inclusa): punteggio massimo 4 b)atto sanzionatorio trattato con postalizzazione e notifica al trasgressore (presso a base d’asta Euro 8,00 iva inclusa) : punteggio massimo 10 c)procedura per la gestione del contenzioso delle violazioni amministrative in sede giudiziale (prezzo a base d’asta Euro 70,00 iva inclusa) : punteggio massimo 6 d) procedure di riscossone coattiva delle sanzioni (prezzo a base d’asta 27% del valore dell’importo da riscuotere comprensivo della sanzione e delle spese di notifica e del procedimento ) punteggio massimo 10 Per ogni parametro all’offerta migliore ( la più bassa) verrà attribuito il massimo del punteggio. Il punteggio per gli altri offerenti verrà calcolato proporzionalmente applicando la seguente for-mula: PUNTEGGIO = (migliore offerta presentata / offerta considerata) X punteggio massimo Il punteggio complessivo relativo all’offerta economica sarà determinato dalla somma dei singoli punteggi conseguiti dalle ditte partecipanti per ciascun parametro.


QUESITO del 23/10/2017 - VERIFICA COSTO DEL LAVORO (COD. QUESITO 55) (95.10 - 97.5.D)

L'art. 95 del d. lgs. 50/2016 stabilisce (al comma 10) che la stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, verifica che il costo della manodopera indicato dal miglior offerente sia non inferiore ai minimi previsti dalle apposite tabelle ministeriali. Si chiede se tale verifica vada eseguita anche nelle gare ove è prevista l'aggiudicazione al prezzo più basso con ricorso all'esclusione automatica delle offerte anomale. A mio modesto parere tale verifica, nel caso sopra prospettato, non andrebbe effettuata in quanto è già il sistema delineato dall'art. 97 comma 2 del d. lgs. 50/2016 a determinare quali siano le offerte anomale nel loro insieme (comprendente anche il costo della manodopera). Grazie, cordiali saluti.


QUESITO del 10/10/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE SINGOLI LOTTI INFERIORI A EURO 40.000,00 (COD. QUESITO 34) (95.3 - 95.4.C -36.2.B - 35.9.A)

Con la presente si richiede se può procedersi con il criterio del prezzo più basso, in applicazione dell'art. 95 c.4 lett. c) primo periodo d.lgs. 50/16 s.m.i, e quindi senza ulteriori oneri motivazionali, nel caso di procedura divisa in lotti, nella quale ciascun lotto è di importo inferiore a euro 40.000 (e la sommatoria dei lotti rimane sotto soglia, consentendo di procedere ex art. 36 c.2 lett. b) D.lgs. 50/16. L'interpretazione, per converso, di quanto previsto dall'art. 35 c. 9) lett. b) consente di procedere con il criterio del minor prezzo in tali fattispecie?