Art. 5. Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico

1. Una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, non rientra nell'ambito di applicazione del presente codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

b) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi del comma 1, lettera a), qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore.

3. Il presente codice non si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, aggiudica un appalto o una concessione alla propria amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l'appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

4. Un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore può aggiudicare un appalto pubblico o una concessione senza applicare il presente codice qualora ricorrano le condizioni di cui al comma 1, anche in caso di controllo congiunto.

5. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;

b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;

c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

6. Un accordo concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell'ambito di applicazione del presente codice, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l'accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;

b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico;

c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.

7. Per determinare la percentuale delle attività di cui al comma 1, lettera b), e al comma 6, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull'attività, quale i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l'aggiudicazione dell'appalto o della concessione.

8. Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell'attività della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato o la misura alternativa basata sull'attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell'attività, che la misura dell'attività è credibile.

9. Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e gestione di un'opera pubblica o per l'organizzazione e la gestione di un servizio di interesse generale, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica.

Relazione

L'articolo 5 (Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito del settore pubblico) dispone circa l'esclusion...

Commento

L’articolo 5 reca i principi comuni in materia di esclusione, dall'ambito di applicazione del codice in commento, di una concessione o di un appalto pubblico aggiudicati da un’amministrazione aggiudic...

Giurisprudenza e Prassi

GESTIONE “IN HOUSE” - VERIFICA DELL’ESISTENZA DEL CONTROLLO ANALOGO (5)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La gestione “in house” esime l’ente pubblico che vi fa ricorso dall’adozione delle procedure concorsuali previste dal codice medesimo, oltre che con l’art. 16 del D.Lgs. 175/2016 sulle società pubbliche. Stante l’art. 5 comma 1 del codice, è possibile l’affidamento “in house” ad una persona giuridica se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercitano sulla persona giuridica stessa un “controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”, vale a dire che la società in house costituisce una sorta di ente strumentale della stazione appaltante, praticamente quasi un suo “braccio operativo”. Secondo la giurisprudenza amministrativa, la verifica dell’esistenza del controllo analogo deve essere effettuata in concreto, considerato che: <<…il controllo analogo richiesto per configurare l'in house providing si sostanzia in un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società controllata, tale per cui quest'ultima, pur costituendo una persona giuridica distinta dall'ente pubblico partecipante, in realtà ne costituisce una mera articolazione organizzativa priva di effettiva autonomia>> (così Consiglio di Stato, sez. V, 16.11.2018, n. 6456).

LEGITTIMO ACCORDO DI COOPERAZIONE TRA LA PROVINCIA E ACI PER LA GESTIONE DELLE TASSE AUTOMOBILISTICHE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

In ragione del compito istituzionale dell’ACI inerente la tenuta del PRA, può ritenersi che la Provincia - nell’esercizio della propria autonomia organizzativa - abbia legittimamente individuato proprio nell’ACI il soggetto pubblico del quale avvalersi per la gestione dell’archivio provinciale e per la riscossione della tassa automobilistica, in alternativa all’esternalizzazione dei servizi.

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – FORMEZ PA – NATURA DI ORGANISMO IN HOUSE – CONDIZIONE (5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Perché Formez PA possa essere organismo in house di un’amministrazione, con conseguente possibilità di affidamento diretto dei contratti, è necessario che la singola amministrazione centrale entri a fare parte dell’associazione.

CONTRATTI ESCLUSI – ACCORDI TRA ENTI (5.6)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Il codice dei contratti all’art. 5, comma 6, prevede l’esclusione dall’applicazione della disciplina dei contratti pubblici, in presenza delle condizioni ivi indicate, e rappresenta una disposizione ricognitiva di un quadro normativo e giurisprudenziale già pienamente consolidato (cfr. Cons. Stato, III, n. 4631/2017, che cita le sentenze della CGUE nelle cause C- 159/11, C-564/11, C-386/11 e C-352/12).

Nell’ordinamento nazionale è riconosciuta alle amministrazioni pubbliche la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune che dunque deve essere letta alla luce del quadro normativo europeo (articolo 15 della l. 241/1990).

In particolare la norma appena citata prevede che agli accordi tra amministrazioni pubbliche non si applichino le previsioni del codice purché siano rispettate <
a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;

b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico;

c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione>>.

Al di fuori di questi casi, ogni accordo avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile soggiace alle regole dell’evidenza pubblica dovendosi anche le amministrazioni pubbliche includere nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza ai sensi dell’art. 3 lett. p) del d.lgs. n. 50/2016.

AFFIDAMENTI IN HOUSE - CONTROLLO ANALOGO CONGIUNTO - QUESTIONE DI COMPATIBILITÀ’ COL DIRITTO COMUNITARIO - RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE (192)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve essere posto alla Corte di giustizia il seguente quesito interpretativo: “se il diritto dell’Unione europea (e in particolare l’articolo 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regìme di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni) osti a una disciplina nazionale (come quella dell’articolo 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate – decreto legislativo n. 175 del 2016 ) che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipato”.

AFFIDAMENTI IN HOUSE: RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2019

La V Sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale formula alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. le seguenti questioni pregiudiziali:

- “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’articolo 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento”.

- se il diritto dell’Unione europea (e in particolare l’articolo 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regìme di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni) osti a una disciplina nazionale (come quella dell’articolo 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate – decreto legislativo n. 175 del 2016 -) che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipato.

SOCIETA' SPIN OFF

ANAC DELIBERA 2018

Il d.lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) - dopo aver stabilito, all’art. 4, che le PA non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società e dopo aver indicato al comma 2 le attività ammesse – prevede al comma 8 che «É fatta salva la possibilità di costituire, ai sensi degli articoli 2 e 3 del decreto legislativo 27 luglio 1999, n. 297, le società con caratteristiche di spin off o di start up universitari previste dall’articolo 6, comma 9, della legge 30 dicembre 2010, n. 240, nonché quelle con caratteristiche analoghe degli enti di ricerca. …». Il correlato disposto dell’art. 26, comma 12-ter del predetto T.U., stabilisce inoltre che «Per le società di cui all’articolo 4, comma 8, le disposizioni dell’articolo 20 [Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche] trovano applicazione decorsi 5 anni dalla loro costituzione».

Dunque il d.lgs. 175/2016 (per quanto rileva in questa sede) facendo salva la possibilità per università ed enti di ricerca di costituire le società in parola, dispone la proroga quinquennale per l’applicazione dell’art. 20, contemplante misure di razionalizzazione delle società con partecipazione pubblica, senza tuttavia prevedere per le stesse l’esenzione dell’applicazione delle altre disposizioni del T.U.

Non è quindi espressamente prevista l’esclusione, per le società spin off, dell’applicazione dell’art. 7, comma 5 del predetto decreto legislativo, ai sensi del quale «nel caso in cui sia prevista la partecipazione all’atto costitutivo di soci privati, la scelta di questi ultimi avviene con procedure di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016». Tale ultima disposizione del Codice stabilisce a sua volta che «nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica o per l’organizzazione e la gestione di un servizio di interesse generale, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica».

Oggetto: Richiesta di indicazioni in merito all’applicazione del d.lgs. 175/2016, con particolare riferimento all’articolo 7, comma 5, alle società con caratteristiche di spin off o di start up universitari, costituite ai sensi degli articoli 2 e 3 del decreto legislativo 27 luglio 1999, n. 297 e dell’art. 2 bis, comma 3, del d.lgs. n.33/2013 alle medesime società - richiesta di parere.

SOCIETÀ IN HOUSE PLURIPARTECIPATA – REQUISITO DEL CONTROLLO ANALOGO CONGIUNTO (5.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo la Corte di giustizia dell’Unione Europea, in caso di società partecipata da più autorità amministrative non è indispensabile che ciascuna di queste «detenga da sola un potere di controllo individuale» sulla società, ma è sufficiente che i soci pubblici esercitino un controllo congiunto, attraverso la partecipazione di ciascuno di essi «sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’entità suddetta» (sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11, Econord; §§ 28 - 33). A questo scopo, la Corte di Giustizia ha inoltre affermato che non è necessario il possesso di una quota minima di partecipazione al capitale sociale (cfr. nello stesso senso: Cons. Stato, V, 18 luglio 2017, n. 3554); per contro occorre che in virtù della partecipazione azionaria acquisita non sia preclusa alla singola autorità «la benché minima possibilità di partecipare al controllo» sulla società (§ 31).

L’orientamento della Corte di giustizia è stato poi positivizzato dall’art. 12, comma 3, della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, a mente del quale il controllo congiunto ricorre tra l’altro quando gli organi decisionali della persona giuridica controllata «sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti», con la precisazione che «Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti» [cpv. 2, lett. i), secondo periodo]. La norma europea è stata infine recepita nell’ordinamento giuridico nazionale con l’attuale codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 [art. 5, comma 5, lett. a)]. Al medesimo riguardo può essere richiamato anche l’art. 2, comma 1, lett. d), a mente del quale il «controllo congiunto analogo» si ha nel caso in cui «l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi»; e che fa espresso rinvio all’art. 5, comma 5, del codice dei contratti pubblici.

In linea con la citata sentenza del giudice europeo (in particolare con quanto affermato nel § 30) va ricordato che secondo il Consiglio di Stato la partecipazione della singola amministrazione non può ritenersi effettiva quando vi siano soci di maggioranza in grado di imporre le proprie scelte alla minoranza, già a partire dalla nomina dell’organo amministrativo (Cons. Stato, III, 27 aprile 2015, n. 2154).

Nella medesima prospettiva tracciata dalla Corte di giustizia, nella citata sentenza 18 luglio 2017, n. 3554, la Sezione ha affermato che il requisito dell’in house providing di cui si tratta è soddisfatto, e non eluso, quando la possibilità del singolo ente pubblico, partecipante allo 0,1% del capitale, di influire sulla gestione della società partecipante è tra l’altro consentita attraverso un meccanismo di elezione dell’organo amministrativo che le permette di designare un suo rappresentante sia in via individuale, sia tramite la partecipazione «a ”cordate” di soci».

Deve affermarsi, in linea con gli artt. 12 della direttiva 2014/24/UE e 5 del codice dei contratti pubblici, che affinché il requisito del controllo analogo in caso di società in house pluripartecipata sia soddisfatto, occorre che le amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possano comunque esercitare il controllo analogo in modo congiunto e che:

a) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;

b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato, secondo le regole generali elaborate con riguardo all’in house providing tradizionale sin dalla sentenza della Corte di Giustizia Teckal (8 novembre 1999, C-107/98);

c) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti.

In ordine al limite minimo di fatturato indispensabile per configurare l’in house providing, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. b), del nuovo codice dei contratti pubblici, il fatturato computabile nell’attività prevalente può essere rappresentato solo da quello che l’impresa in questione realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente locale controllante, nell’ambito del quale va comunque compreso quello ottenuto con gli utenti in attuazione di tali decisioni.

A questo specifico riguardo, le attività rientranti nell’in house providing sono tutte quelle che quest’ultima realizza nell’ambito di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni.

Non assume per contro rilevanza accertare chi remunera le prestazioni dell’impresa in questione, potendo trattarsi sia dell’ente controllante sia di terzi utenti di prestazioni fornite in forza di concessioni o di altri rapporti giuridici instaurati dal suddetto ente.

Nell’ipotesi di in house pluripartecipato la condizione relativa alla parte più importante della propria attività può ricorrere qualora l’impresa in questione svolga la parte più importante della propria attività non necessariamente con questo o quell’ente locale ma con tali enti complessivamente considerati.

Nel caso di specie, vanno considerati i proventi derivanti dalla gestione della discarica.

Si tratta infatti di un’attività che si colloca nella gestione del ciclo dei rifiuti statutariamente devoluta alla società. e che viene svolta attraverso un cespite patrimoniale che prima della costituzione di quest’ultima era appartenuto al dante causa Consorzio comprensoriale per lo smaltimento rifiuti, costituito l’11 novembre 1994. Rispetto a tale attività non vi è quindi alcuna acquisizione di nuovi mercati da parte della società in house, e il conseguente svolgimento di attività di impresa privata in parallelo con quella prestata a favore degli enti pubblici partecipanti. Si tratta per contro di una modalità di organizzazione e gestione del servizio affidato alla società in house dagli enti pubblici partecipanti.

La gestione di tale discarica e degli impianti ivi esistenti non dà pertanto luogo ad un’attività di impresa svolta in concorrenza con privati, ma rientra nella missione di interesse pubblico affidata all’odierna controinteressata dai Comuni partecipanti al suo capitale. Deve conseguentemente concludersi sul punto nel senso circa la non sussistenza di elementi per confutare la ricostruzione operata nella relazione ex art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, sulla base della quale il Comune ha disposto l’affidamento contestato, in cui si quantifica nell’81,87% del totale il fatturato prodotto da attività prestate nei confronti degli enti locali soci (valore ottenuto scomputando i ricavi derivanti dal conferimento in discarica di rifiuti provenienti da Comuni non soci).

CARATTERE NON ECCEZIONALE DEGLI AFFIDAMENTI IN HOUSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Da un punto di vista sistematico, la giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo stabilito alcuni punti fermi sul modello dell’in house providing, quali:

i) stante l’abrogazione referendaria dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 238/2011 […] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; mentre, con l’art. 34 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all’affidamento in house, contenute nell’art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011 (così Sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762);

ii) a sua volta la Sez. V (22 gennaio 2015, n. 257) ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta;

iii) di recente, la stessa Sez. V (18/07/2017, n. 3554, in più d’un passo menzionata nella memoria di costituzione 31.8.2017 di Cup 2000) ha rafforzativamente richiamato la chiara dizione del quinto “considerando” della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che .

Tutte queste chiare e univoche indicazioni di principio sulla ordinarietà del ricorso all’in house non sono affatto contraddette dalla successiva sentenza della stessa Sez. V n. 4030 del 18 agosto 2017, richiamata da Record Data nella propria memoria 19 settembre 2017 per sostenere, viceversa, la “valenza eccezionale della regola dell’in house”, trattandosi di richiamo non pertinente, giacché la citata pronuncia n. 4030/2017 si occupa della diversa questione dell’attività prevalente svolta dall’ente controllato, alla luce degli specifici principi enunciati dalla Corte di Giustizia dell’UE con sentenza dell’8 dicembre 2016, in causa C-553/15, resa a seguito dell’ordinanza di rimessione 20 ottobre 2015, n. 4793/2015 di questo Consiglio di Stato.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante nella citata memoria 19.9.2017, va, pertanto, riaffermato anche ai fini della presente controversia il carattere ordinario e non eccezionale dell’affidamento in house dei servizi di cui si tratta.

ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI - RATIO (5.6)

ANAC DELIBERA 2017

Un accordo tra amministrazioni pubbliche rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 5, comma 6, d.lgs. 50/2016, nel caso in cui regoli la realizzazione di interessi pubblici effettivamente comuni alle parti, con una reale divisione di compiti e responsabilità, in assenza di remunerazione ad eccezione di movimenti finanziari configurabili solo come ristoro delle spese sostenute e senza interferire con gli interessi salvaguardati dalla disciplina in tema di contratti pubblici.

Oggetto: Convenzione quadro tra Ministero della Giustizia e Conferenza dei Rettori delle Università Italiane – misure di attuazione – adozione di modelli convenzionali dei rapporti negoziali – richiesta di parere del Ministero della Giustizia.

AFFIDAMENTI DIRETTI IN HOUSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Perché Formez PA possa essere organismo in house di un’amministrazione, con conseguente possibilità di affidamento diretto dei contratti, è necessario che la singola amministrazione centrale entri a fare parte dell’associazione.

PRESUPPOSTI CONTRATTO ESCLUSO – PARTENARIATO ORIZZONTALE - CONVENZIONAMENTO AI FINI DELLA GESTIONE DI UNA FARMACIA PUBBLICA – ASSENZA INTERESSE PUBBLICO COMUNE (5.6)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

Le condizioni essenziali affinché due o più Amministrazioni aggiudicatrici possano procedere ad affidamenti mediante accordi in deroga alla disciplina sull’affidamento dei contratti pubblici sono stabilite dall’art. 5, comma 6 del decreto legislativo n. 50 del 2016: a) l'accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune; b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico; c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione”.

In materia, a livello eurounitario, fondamentale è la sentenza della Corte di Giustizia, Grande Sezione, 9 giugno 2009, C-480/2006 (Amburgo) nella quale si legge: “va rilevato che il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico. Dall'altra, una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può rimettere in questione l'obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l'apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, poiché l'attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (v., sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punti 50 e 51)”.

A livello nazionale significativo è il parere del Consiglio di Stato, Sez. II, 22 aprile 2015, n. 1178 il quale evidenzia “Gli artt. 28, paragrafo 4, della direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto nei settori speciali e 17, paragrafo 4, della direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, stabiliscono disposizioni di analogo tenore. Di quest'ultima direttiva vanno richiamati il Considerando (45) nella parte in cui si raccomanda che le cooperazioni pubblico-pubblico esentate dalla sua applicazione non provochino una distorsione della concorrenza nei confronti degli operatori economici privati, ed, inoltre, il Considerando (47) secondo il quale l’esclusione dall’applicazione della direttiva dei contratti per la fornitura congiunta di servizi pubblici conclusi tra amministrazioni o enti aggiudicatori vedano tale cooperazione dettata solo da considerazioni legate al pubblico interesse senza che alcun fornitore privato di servizi goda di una posizione di vantaggio rispetto ai suoi concorrenti…”.

Significativo in materia è altresì il parere ANAC del 7 ottobre 2015 AG 70/2015/AP, rilasciato al Ministero dell’Interno, in cui l’Autorità ha espresso criteri utili a stabilire il limite oltre il quale il ricorso alle fattispecie convenzionali si traduce in una violazione della normativa in materia di appalti pubblici.

Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sopra riportato il Collegio ritiene che nella fattispecie in esame non sussistano i presupposti del partenariato pubblico-pubblico (rectius orizzontale).

Invero, dalla lettura degli atti depositati in giudizio emerge in primis che l’affidamento di che trattasi ha una natura remunerativa in quanto l’Azienda Speciale non riceve un rimborso spese, ma si riserva il risultato economico della gestione della farmacia riconoscendo peraltro al Comune una quota parte (5%) del fatturato maturato (si veda l’art. 7 della Convenzione), mentre l’art. 5, comma 6, lettera b) del decreto legislativo n. 50 del 2016 stabilisce quale presupposto che l’attuazione di tale cooperazione sia retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico.

AFFIDAMENTO DIRETTO - SOCIETÀ IN HOUSE PLURIPARTECIPATA - ILLEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per stabilire l’operatività della società a partecipazione pubblica occorre avere riguardo ai settori economici «in cui la società partecipata opera, anche attraverso le proprie partecipate, in posizione di controllo ai sensi del più volte citato art. 2359 cod. civ.» e che pertanto il raggiungimento dell’80% previsto dal codice dei contratti pubblici va apprezzato con riferimento al fatturato realizzato dall’intero gruppo societario. Ciò sulla base di una ricostruzione dell’istituto dell’in house providing che a partire dall’originaria sua affermazione, con la sentenza Teckal della Corte di giustizia dell’Unione europea del 18 novembre 1999 (C-107/98), e in coerenza con la sua finalità di prevenire l’elusione dalle norme di evidenza pubblica attraverso lo strumento della società di capitali, tipico del mercato imprenditoriale, dia rilievo alla «reale sostanza dei fenomeni, al di là delle forme utilizzate, per cui anche una società con personalità giuridica distinta dall’ente pubblico detentore del relativo capitale sociale può essere considerata un’articolazione organizzativa di quest’ultimo, al pari di quelli tradizionali di stampo burocratico, se soggetta ad un potere di influenza dominante dello stesso ente pubblico e se operante esclusivamente (ora con il correttivo di un 20% a favore di terzi) nei confronti del medesimo».

Sulla base della descritta impostazione sostanzialistica nel medesimo precedente si è precisato che il computo del fatturato globale a livello di gruppo societario quale indicatore dell’operatività complessiva della società posta al suo vertice non è contraddetta dal dato puramente contabile relativo alla voce di bilancio riguardante i proventi finanziari, come sostenuto da ASM Pavia. Se infatti quest’ultimo rappresenta il margine netto che la controllante trae dalla propria partecipazione societaria, è invece il «fatturato» che ai sensi del comma 7 del più volte richiamato art. 5 del codice dei contratti pubblici misura in termini quantitativi l’operatività della società. Ciò, peraltro, al pari del reddito riferibile alla propria operatività, non identificato infatti nei soli ricavi, ma da cui devono essere dedotti i costi e gli altri componenti negativi di reddito.

Posto dunque che il fatturato della L. è superiore a quello della controllante ASM Pavia, come rilevato sopra, e che in particolare metà del primo deriva da attività di carattere commerciale, deve dunque escludersi che la società controinteressata rispetti il limite imposto dalla legge del 20% per attività non a favore dei soci pubblici partecipanti.

SOCIETÀ IN HOUSE –PARTECIPAZIONE AL CAPITALE DEI PRIVATI – È PRECLUSA – ECCEZIONE – NEL CASO IN CUI SIA ESPLICITAMENTE PRESCRITTA (E NON SOLO PREVISTA) DA UNA DISPOSIZIONE DI LEGGE NAZIONALE.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con la direttiva 2014/24/UE, è stata ammessa una forma di partecipazione di capitali privati all’in house, sussistendone due connessi presupposti. Il primo è che le partecipazioni siano “prescritte dalle disposizioni legislative nazionali”. Il secondo è che deve trattarsi di “forme di partecipazione di capitali che non comportano controllo o potere di veto” e che “non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.

In attuazione di tale direttiva, l’art. 5, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, ha ammesso la possibilità di forme di partecipazioni private, purché previste dalla legislazione nazionale. L’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 175 del 2016, considera ammessa una partecipazione al capitale sociale dei privati a condizione che la stessa sia prescritta da una disposizione di legge nazionale.

La differenza semantica tre le due disposizioni nazionali (previste-prescritta) ha fatto ritenere che non occorra che la partecipazione sia “prescritta” ma è sufficiente che sia consentita.

Tali considerazioni – che pure hanno un qualche fondamento – non considerano, però, il dato positivo, peraltro conseguente ad una fonte (il Testo unico sulle società a partecipazione pubblica) che si pone quale equiordinata alla precedente (Codice dei contratti) ma prevalente in quanto lex posterior. D’altro canto l’espressione “prescritta” è esattamente quella contenuta nella direttiva comunitaria.

Dunque, la norma in esame non ha inteso autorizzare in generale la partecipazione dei privati ma ha rinviato alle specifiche disposizioni di legge che le “prevedono”. Tale forma di rinvio deve però essere fatto a disposizioni di legge che “prescrivono” e dunque impongono la partecipazione e non anche a quelle che genericamente “prevedono” la partecipazione. La prescrizione deve attuarsi mediante una chiara esplicitazione delle ragioni che giustificano la partecipazione di privati nella compagine societaria (Cons. St., comm. spec., n. 438 del 16 marzo 2016; id., sez. I, 7 maggio 2019, n. 1389).

In sintesi, da ciò si ricava che l’art. 5, d.lgs. n. 50 del 2016, è una formulazione che rimanda ad una successiva norma di legge che espressamente prescriva la partecipazione dei privati alla società in house e, soprattutto, che ne stabilisca le modalità di partecipazione e di scelta del socio. Tale norma pone una previsione di carattere generale e, dunque, nell’ordinamento interno, fino a quando non ci sarà una legge che attui tale previsione, deve ritenersi preclusa ai privati la partecipazione alla società in house dato che, diversamente opinando, non sapremmo né in che percentuale possano partecipare, né come debbano essere scelti. Questo è ciò che porta a distinguere le società in house dalle società miste, per le quali è disciplinata una partecipazione mista di capitale pubblico-privato.