Art. 4. Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi

1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 4 (Principi relativi all'affidamento di contratti pubblici esclusi) dispone che l'affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, esclusi in tutto o in parte dall'ambito ...

Commento

L'articolo 4, riprendendo le disposizioni dell’art. 27, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163, dispone che l'affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, esclusi in tutto o in...
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Giurisprudenza e Prassi

PATROCINIO IN GIUDIZIO - INCARICO FIDUCIARIO - AMMESSO AFFIDAMENTO DIRETTO

CORTE DEI CONTI SENTENZA 2021

Con l’entrata in vigore del d.lgs. 50 del 2016 la giurisprudenza del giudice amministrativo ha confermato la distinzione tra contratti di opera intellettuale di cui all’art. 2229 e ss del cod.civ. (rientranti nell’ambito dei contratti esclusi di cui all’art. 17, comma 1 del d.lgs. 50 del 2016) - per i quali era stata ribadita l’importanza dell’elemento fiduciario nell’affidamento dell’incarico di patrocinio - e gli incarichi legali di consulenza ed assistenza a contenuto complesso inseriti in un quadro articolato di attività professionali organizzate, cui si applicano le norme del codice dei contratti sia pur semplificate.

Con riguardo ai primi, se è vero che sia il Consiglio di Stato che l’Anac avevano osservato che il rispetto dei principi posti dall’art. 4 del codice dei contratti suggerisca la procedimentalizzazione nella scelta del professionista cui affidare l’incarico di patrocinio legale attraverso, preferibilmente, la costituzione di elenchi, ciò non esclude la possibilità di effettuare un affidamento diretto ad un professionista determinato, subordinato, secondo le Linee guida dell’Anac, alla presenza di specifiche ragioni espresse dalla stazione appaltante tra le quali si annoverano i casi di conseguenzialità di incarichi o di complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia che siano stati positivamente conclusi nonchè i casi di assoluta particolarità della controversia.

In ogni caso, una lettura sistematica delle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, consente di rilevare come il legislatore della riforma, con il richiamo all’art. 4, più che delineare una vera e propria procedura comparativa, abbia inteso invocare il rispetto generale dei principi generali che regolano l’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione, non escludendo la possibilità di un affidamento diretto e fiduciario dei servizi legali.

Si rileva, infine, che sulla materia degli incarichi di patrocinio legale, è intervenuto da ultimo il giudice comunitario che, con la sentenza nella causa C-265/18 del 6 giugno 2019, confermando i prevalenti orientamenti giurisprudenziali, ha chiarito che “A tale riguardo, occorre rilevare che l'articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24 non esclude dall'ambito di applicazione di detta direttiva tutti i servizi che possono essere forniti da un avvocato a un'amministrazione aggiudicatrice, ma unicamente la rappresentanza legale del suo cliente nell'ambito di un procedimento dinanzi a un organo internazionale di arbitrato o di conciliazione, dinanzi ai giudici o alle autorità pubbliche di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché dinanzi ai giudici o alle istituzioni internazionali, ma anche la consulenza legale fornita nell'ambito della preparazione o dell'eventualità di un siffatto procedimento. Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell'ambito di un rapporto intuitu personae tra l'avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza”.

Il carattere fiduciario di queste prestazioni, riconosciuto e acclarato nella sentenza, comporta che “da un lato, un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione della qualità che si attende dai servizi da prestare. Dall’altro, la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente … potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni”.

Anche alla luce di quest’ultima presa di posizione del giudice comunitario, confermativa della complessa e variegata evoluzione normativa e giurisprudenziale intervenuta successivamente al d.lgs. 163 del 2006, il Collegio non evidenzia illegittimità nel procedimento seguito dalla società nella scelta dei legali cui è stato affidato nel tempo il rilevante e complesso contenzioso amministrativo né, in capo ai convenuti un comportamento illecito rilevante ai fini di una responsabilità amministrativa. Infatti, questi ultimi nel conferimento degli incarichi in questione hanno rispettato anche i citati principi generali di trasparenza, ragionevolezza ed economicità.

AFFIDAMENTO DI INCARICHI DI PATROCINIO LEGALE – VERIFICA REQUISITI GENERALI (80)

ANAC DELIBERA 2020

Nelle Linee guida n. 12, paragrafo 3.1.5 l’Autorità ha chiarito: “Il possesso di inderogabili requisiti di moralità da parte dei soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico, che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici. Esso risponde, infatti, all’esigenza di assicurare l’affidabilità del soggetto che contratta con la pubblica amministrazione››. Conseguentemente, per i servizi legali di cui al citato articolo 17, sebbene la stazione appaltante non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016, la stessa, ha, comunque, l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80. Nel caso in cui l’amministrazione abbia provveduto alla costituzione di un elenco di professionisti, da cui attingere per il conferimento del singolo incarico, tale verifica ‹‹va effettuata in occasione delle specifiche procedure per cui i soggetti iscritti nell’elenco sono interpellati, ferma restando la facoltà della stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80, autocertificati dall’interessato nell’istanza ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre n.445, anche ai fini dell’iscrizione nell’elenco”.

Con riferimento al primo quesito, per l’affidamento dei servizi legali di cui al citato articolo 17, comma 1, lett. d), punto 1, la stazione appaltante ha l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80, secondo le modalità indicate nelle predette Linee guida a cui si rinvia, sebbene la stessa non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016(cfr. anche ANAC, delibera n. 1158 del 9 novembre 2016).

APPALTI ESCLUSI E PUBBLICITA’ SEDUTE DI GARA (4 – 17.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Giova premettere che ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 e 17, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 sono esclusi dalle procedure di evidenza pubblica i contratti attivi e passivi della p.a. aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, contratti questi ultimi rientranti nella potestà negoziale della p.a. Tale esclusione comporta che per l’individuazione del contraente è sufficiente, ma anche necessario, lo svolgimento di una procedura di valutazione aderente ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, previsti dal citato art. 4 D. Lgs. n. 50/2016 per tutti i contratti pubblici esclusi (ex multis, T.A.R., Firenze, Sez. I, 5 marzo 2019, n. 332).

Nello specifico, l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche e la documentazione amministrativa risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione della p.a. (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 settembre 2018, n. 5495).

In argomento l’Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 13/2011, ha statuito che l’omessa pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative da essa derivanti, rappresentando la pubblicità un valore in sé, di cui la normativa nazionale ed eurounitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori ma anche di quelli della p.a.

Ciò chiarito, né dall’avviso pubblico né dal verbale n. 1 del 18.09.2018 si evincono, rispettivamente, la previsione e lo svolgimento -in seduta pubblica e con la presenza degli offerenti- dell’apertura dei plichi contenenti le offerte, costituendo tali adempimenti, per come chiarito, un indefettibile presidio per la tutela della pubblicità ed imparzialità dell’azione amministrativa, conseguendo a ciò l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.

GARA TELEMATICA – ERRATA ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO PER ERRORE NELLA CREAZIONE DEL MODELLO DELLA PROCEDURA – RIATTRIBUZIONE PUNTEGGIO TECNICO – INDICAZIONE IN UN DOCUMENTO CARTACEO –LEGITTIMITÀ

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Se è pur vero che la presente procedura non è stata di fatto completamente svolta in via telematica – avendo la commissione registrato i punteggi tecnici su un foglio non informatico – parimenti tale modus procedendi non pare configurare di per sé alcuna ipotesi di illegittimità.

Infatti né la legge di gara né la normativa in materia impongono l’utilizzo esclusivo dei mezzi telematici a pena in ogni caso di illegittimità dell’intero procedimento, dovendosi invece procedere caso per caso alla valutazione degli eventuali vizi derivanti dal mancato ricorso allo strumento telematico da parte della commissione di gara.

Nel caso di specie, di fronte all’oggettiva impossibilità di imputare a sistema i punteggi tecnici ottenuti dai partecipanti, la soluzione della commissione ha consentito il rispetto delle regole di gara – come già sopra evidenziato – e nello stesso tempo ha garantito l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa in materia di contratti pubblici (cfr. in particolare per tali principi, l’art. 4 del D.Lgs 50/2016, codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).

Infatti, di fronte ad una gara così complessa – con ben 65 lotti – e finalizzata all’acquisto di dispositivi medici, altre soluzioni al problema sopra riscontrato – come ad esempio l’eventuale annullamento della procedura e l’integrale rifacimento della medesima – si sarebbero poste in evidente contrasto con elementari esigenze di buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione, oltre che con i generali principi di cui al menzionato art. 4 del codice.

SERVIZI LEGALI - PARE CONSULTIVO DEL CONSIGLIO DI STATO (4 - 17.1.D - 140 - 142 - ALLEGATO IX)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

OGGETTO: Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida per l'affidamento dei servizi legali.

CONCESSIONE DI ACQUE MINERALI - APPLICAZIONE CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI - ESCLUSIONE (4)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2018

Occorre premettere che l’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Per le sole concessioni di lavori pubblici o servizi gli artt. 164 e seguenti del d.lgs. n. 50 del 2016 stabiliscono l’applicazione condizionata del regime dei contratti pubblici purché compatibile con le relative procedure ed ove sussistano specifici presupposti (art. 164, comma 2).

Venendo in rilevo, nel caso in decisione, la concessione a fini di sfruttamento economico di un bene demaniale, qual è la sorgente idrica, non trova applicazione la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016.

Conseguentemente l'art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 può applicarsi alla gara per cui è causa solo se richiamato dall’avviso quale autovincolo discrezionalmente assunto dall’amministrazione concedente.

NORMATIVA APPLICABILE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (36)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

L’art. 36 comma 1 del D.Lgs. 50/2016 prescrive che “L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50”.

In forza dell’art. 30 comma 1 del medesimo decreto legislativo, “l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Ancora, ai sensi dell’art. 4 del predetto testo normativo: “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.

Nella fattispecie in esame, gli articoli 48 ed 83 Codice Contratti che parte ricorrente asserisce essere stati violati, non possono essere applicati, se non nei limiti in cui espressamente richiamati dalla lex specialis.

RELAZIONE SUI SERVIZI LEGALI ATTRIBUITI NEL 2015 - INCARICO PATROCINIO LEGALE

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2017

A partire dalla deliberazione n. 19/2009/PAR, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata, la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile. In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n.165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15 luglio 2016).

La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19 aprile 2016, del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50. A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento. Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 17/04/2020 - INQUADRAMENTO FATTISPECIE NORMATIVA POSIZIONAMENTO CONTENITORI RITIRO ABITI USATI

Si vorrebbero posizionare sul territorio comunale 14 postazioni per il ritiro degli abiti usati E' possibile procedere con affidamento diretto? Oppure è necessaria una manifestazione di interesse in quanto trattasi di locazione di suolo (quindi fuori dal codice ex art. 17 del D.Lgs.vo 50/16) ma comunque nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del Codice?