Art. 179. Disciplina comune applicabile

1. Alle procedure di affidamento di cui alla presente parte si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili.

2. Si applicano inoltre, in quanto compatibili con le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all'articolo 164, comma 2.

3. Le disposizioni della presente parte si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi.

Relazione

L'articolo 179 (Disciplina comune applicabile) individua le disposizioni applicabili anche con riferimento ai servizi.

Commento

L’articolo 179 richiama le disposizioni applicabili alle procedure di affidamento dei contratti di partenariato pubblico privato, disciplinati negli articoli da 180 a 191 e ricompresi nella parte quar...

Giurisprudenza e Prassi

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO - GUIDA ALLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

MIN ECONOMIA GUIDA 2021

GUIDA ALLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI PER LA REDAZIONE DI UN CONTRATTO DI CONCESSIONE PER LA PROGETTAZIONE, COSTRUZIONE E GESTIONE DI OPERE

PUBBLICHE IN PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO.

PARERE IN MERITO ALLO SCHEMA DI CONTRATTO DI PARTENARIATO TRA PUBBLICO E PRIVATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Schema di contratto standard per l'affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato.

PROJECT FINANCING-MANCATO SUPERAMENTO CLAUSOLA DI SBARRAMENTO – NO DIRITTO DI PRELAZIONE (183)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.111; 26 giugno 2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.

In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; 21 giugno 2016, n. 4177).

Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.

Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.

Calando tali coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene che nella risposta alla questione di cui al precedente capo 2 rilevi: a) il fatto che la legge impronta la procedura competitiva conclusiva del procedimento di project financing in parola al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia il carattere qualitativo delle offerte; b) il fatto che la lex specialis della gara per cui è causa – sul punto non contestata – ha valorizzato al massimo tale carattere, imponendo un determinato livello qualitativo delle offerte mediante la previsione di una “soglia di sbarramento”, cioè di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di valutazione delle offerte economiche; c) che il mancato raggiungimento di tale punteggio minimo, rende, per definizione, la stessa offerta inidonea a essere valutata nel suo complesso, ciò che ne legittima l’esclusione dalla competizione; d) la necessità di porre attenzione, nell’interpretazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, all’esigenza di preservare l’effettiva concorrenzialità della gara, al fine di non trasformarla in un mero simulacro.

Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.

La conclusione è, del resto, ben compatibile con la previsione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, che, pur non disponendo espressamente al riguardo, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.

La sentenza di primo grado, sul punto, va pertanto confermata, mentre le articolate argomentazioni contenute nell’unico motivo dell’appello principale di xxx risultano, per converso, infondate.

CALCOLA CAUZIONE NEL PROJECT FINANCING – VALORE STIMATO CONCESSIONI (183.15)

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 (in parte qua modificato dall’art. 110, comma 1, lett. b del d.lgs. n. 56/2017) prevede che, nel caso di finanza di progetto su iniziativa dell’operatore economico, la proposta deve essere corredata inter alia “dalla cauzione di cui all’articolo 93” e che, ai sensi del comma 1 del suddetto art. 93 del Codice, ai fini del computo dell’importo della garanzia provvisoria il parametro è costituito dal prezzo posto a base di gara.

Per determinare l’importo a base di gara in una finanza di progetto (anche nell’ottica di computare il valore della garanzia provvisoria), occorre fare riferimento al valore stimato delle concessioni, ai sensi dell’art. 167, comma 1, del Codice, secondo il quale detto valore “è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”. Sotto tale profilo, occorre tenere presente che detta disposizione, sebbene dettata con riferimento alle concessioni in generale, risulta applicabile anche alla finanza di progetto di cui si discute, atteso il rinvio operato dall’art. 179, comma 1, del Codice alle disposizioni dettate dalla parte III del Codice (contratti di concessione)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da .. in qualità di mandataria del RTI costituendo con .. – Proposta in finanza di progetto avente ad oggetto “la concessione di costruzione e gestione economica e funzionale di un impianto di trasporto a fune costituito da cabinovia ad agganciamento automatico dotata di veicoli a 10 posti, per collegare Moena con la stazione intermedia dell’impianto esistente Ronchi-Valbona Le Cune” - Importo a base d’asta: n.d. - S.A.: Provincia Autonoma di Trento.