Art. 110. Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione.

1. Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione dell'appaltatore, o di risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 108 ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.

3. Il curatore del fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio, ovvero l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato, possono: disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto;

b) eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale.

4. L'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto. L'impresa ammessa al concordato con cessione di beni o che ha presentato domanda di concordato a norma dell'articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, può eseguire i contratti già stipulati, su autorizzazione del giudice delegato. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. L'ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l'impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonchè di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, che si impegni nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto o alla concessione, nei seguenti casi:

a) se l'impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali;

b) se l'impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l'ANAC individua con apposite linee guida.

6. Restano ferme le disposizioni previste dall'articolo 32 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione.

Relazione

L'articolo 110 (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto) disciplina il procedimento per la stipula di un nuovo contratto per l'affidamento del complet...

Commento

L’articolo 110 innova quanto previsto dall’articolo 140 del Codice del 2006 in materia di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto, in attuazione della lettera vv) ...

Giurisprudenza e Prassi

SOCIETÀ IN CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE – MANCATA PRODUZIONE AUTORIZZAZIONE DEL GIUDICE DELEGATO (110.3 - 110.4)

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2017

Con il d.l. n. 83/2012, convertito dalla L. n. 134/2012, l’art. 38 (“requisiti di ordine generale”) del d.lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163 è stato modificato, e che a seguito di tale modificazione il concordato con continuità aziendale non costituisce motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e dalla stipula dei relativi contratti.

A seguito di ciò anche l’art. 186 bis L.F. è stato modificato con l’inserimento del comma 4, il quale stabilisce che “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale”.

Il complesso quadro normativo è stato interpretato dal prevalente insegnamento giurisprudenziale, cui questo Tribunale aderisce, nel senso che la procedura di concordato, per le finalità proprie della partecipazione alle gare pubbliche e degli adempimenti necessari, si esaurisce con il decreto di omologa ex art. 181 L.F., e che a seguito della pronuncia di questo si verifica per l’imprenditore il passaggio dal regime di spossessamento attenuato, proprio della procedura, al riacquisto della piena capacità di agire, e per gli organi tutori dal potere di consentire o meno il compimento di atti di straordinaria amministrazione ad una funzione di mera vigilanza sulla corretta esecuzione del concordato (cfr. Cass. civ., sez. VI n. 2695/2016 e sez. I n. 12265/2016; Cons. di Stato, sez. III n. 2305/2012 e sez. V, ordinanza n. 158/2017; Trib. Padova 16.7.2015; Trib. Monza 13.2.2015).

Inoltre, nella stessa linea interpretativa va collocata la determinazione ANAC n. 3 di data 23.4.2014, in cui è precisato che in ambito concordatario “la cessazione della causa ostativa coincide …con la chiusura della procedura, che viene formalizzata con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’art. 180 L.F.”

Ciò posto, il Collegio ritiene che il delineato quadro normativo, in uno alla surriferita interpretazione, non debba ritenersi mutato a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) ed in particolare dell’art. 110, comma 3 e 4, invocato dalla intimata amministrazione: la norma prevede sì che l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale possa partecipare alle procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi o di eseguire i contratti già stipulati “su autorizzazione del giudice delegato, sentito l’ANAC”, ma non è tale da determinare un’incisione sulle diverse e separate fasi che scandiscono la procedura concordataria disciplinata dalla L.F., ed in particolare sulla definizione di questa a seguito del “giudizio di omologazione” (art. 180) e della “chiusura della procedura” (art. 181). In assenza di ulteriori specificazioni, invero non rinvenibili nella norma, deve ragionevolmente ritenersi che la citata disposizione del nuovo codice si riferisca pur sempre alla fase antecedente l’omologazione, ed in particolare a quella precedente dell’ammissione, come del resto pure letteralmente si esprime, laddove la previsione sia dell’autorizzazione del giudice delegato sia del parere ANAC è riferita ad un’impresa “ammessa” al concordato, e dunque non ancora omologato.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - PRINCIPIO CONTINUITA' NEI REQUISITI NON SI APPLICA IN CASO DI SUBENTRO NEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Il primo giudice ha richiamato l’autorevole orientamento dell’Adunanza Plenaria per il quale le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015), ritenendo di non poter dare rilievo all’obiezione di Alfa per la quale l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata (a.t.i. Beta) dispenserebbe le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. (…) In proposito ha affermato che “lo scorrimento attuato dalla stazione appaltante dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima graduata non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento della originaria procedura di affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti: difatti, non vi è alcuna modifica delle condizioni di gara né formulazione di nuove offerte ma solo utilizzo della medesima graduatoria in luogo della indizione di una nuova selezione concorsuale”. (..) La tesi non persuade il Collegio. (..) Nella pronuncia citata, l’Adunanza Plenaria chiarisce che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A. (..) Il presupposto perché un simile requisito possa porsi a base di un giudizio di affidabilità così pregno di rilevanza ed effetto, risiede nell’esistenza di un rapporto fra impresa ed amministrazione, dapprima caratterizzato da un momento procedimentale in cui l’impresa formula l’offerta e si impegna a mantenerla ferma nei suoi requisiti oggettivi e soggettivi, per tutta la durata della gara, e poi da un momento contrattuale in cui l’impegno si traduce in concrete obbligazioni reciproche. (..) Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione. (..) E’ pur vero che nelle ipotesi in cui l’amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l’indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte, ma ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello. (..) In ogni caso sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione.

CONCORDATO CON CONTINUITA' AZIENDALE - AUTORIZZAZIONE ANAC (110.3)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Malgrado l’art. 110 c. 3 cit. preveda che il concorrente ammesso ad un concordato con continuità aziendale possa prendere parte ad una procedura di affidamento “su autorizzazione del giudice delegato, sentita l’Anac”, alla luce di quanto sopra evidenziato, detto parere non può essere considerato una condicio sine qua non alla partecipazione, ciò che contrasterebbe espressamente con la volontà del legislatore, come desumibile dai lavori parlamentari.

Il parere citato dall’art. 110 c. 3 cit. è infatti rilasciato dall’Anac in favore del giudice delegato, e non della stazione appaltante, a cui solo spetta autorizzare la partecipazione dell’impresa ammessa ad un concordato con continuità aziendale alla procedura d’appalto, non avendo a tal fine la concorrente altro obbligo che munirsi di detta autorizzazione giudiziaria, e non invece anche del parere Anac.

I.1.2) In ogni caso, ritiene ulteriormente il Collegio che la mancata produzione di detto parere non avrebbe potuto dar luogo, sic et simpliciter, all’esclusione della controinteressata, come erroneamente sostenuto dalla ricorrente, quanto invece, eventualmente, ad una richiesta di soccorso istruttorio, ex art. 83 c. 9 D.Lgs. n. 50/2016, non essendo la documentazione mancante afferente all’offerta tecnica ed economica, quanto invece ad una carenza, peraltro solo parziale, di quella necessaria alla dimostrazione del possesso di un requisito di partecipazione.

In contrario non rileva quanto affermato da C.S., Sez. V, 28.12.2016 n. 5488, invocata dalla ricorrente nella propria memoria finale, secondo cui, nell'ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire alla mancanza di documentazione essenziale ai fini dell'ammissione, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara. In base alla prospettazione suggerita dalla stessa ricorrente, in relazione a quanto previsto nell’art. 110 cit., ai fini della partecipazione ad una procedura di evidenzia pubblica, il concorrente ammesso ad un concordato con continuità aziendale dovrebbe infatti produrre congiuntamente l’autorizzazione del giudice delegato, ed il parere dell’Anac; avendo la controinteressata messo a disposizione della stazione appaltante uno dei due documenti richiesti, la stessa ha così fornito un principio di prova del possesso del requisito di che trattasi, ciò che è quindi sufficiente ad attivare il soccorso istruttorio (C.S., Sez. V, 15.10.2015 n. 4768), diversamente dal caso in cui un concorrente abbia invece radicalmente omesso la dimostrazione del possesso del requisito.

Parimenti, non rilevano i principi affermati da C.S., Sez. III, 2.3.2017 n. 975, anch’essa richiamata dalla ricorrente nella propria memoria finale, al fine di sostenere la non applicabilità del soccorso istruttorio nella fattispecie. Secondo detta sentenza, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza di una ricorrente volta ad ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria, quest’ultima deve dimostrare in giudizio di disporre del requisito, ciò che non ha avuto luogo nel caso di specie, in cui il parere Anac non è stato reso. Come tuttavia sopra evidenziato, detto parere non avrebbe potuto essere richiesto dalla controinteressata, né peraltro dalla stazione appaltante, ma da un soggetto terzo, e quindi dal giudice delegato, diversamente dal caso deciso da C.S. n. 975/17 cit., in cui la dimostrazione del possesso del requisito oggetto di regolarizzazione ricadeva esclusivamente nella disponibilità del concorrente. I principi affermati in detta sentenza, in quanto finalizzati a gravare il concorrente della dimostrazione in giudizio del possesso di un requisito che il medesimo avrebbe già dovuto fornire alla stazione appaltante in sede procedimentale, non sono conseguentemente invocabili nel caso di specie in cui, come detto, la controinteressata non poteva, né in sede di gara né in quella giurisdizionale, richiedere il parere Anac, da rendersi invece in favore del giudice delegato.