Art. 110. Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione.

1. Fatto salvo quanto previsto ai commi 3 e seguenti, le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 108 del presente codice ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture.

2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.

3. Il curatore della procedura di fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio dell'impresa, può eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita con l'autorizzazione del giudice delegato.

4. Alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all'articolo 161, anche ai sensi del sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l'articolo 186-bis del predetto regio decreto. Per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici tra il momento del deposito della domanda di cui al primo periodo ed il momento del deposito del decreto previsto dall'articolo 163 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è sempre necessario l'avvalimento dei requisiti di un altro soggetto.

5. L'impresa ammessa al concordato preventivo non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto.

6. L'ANAC può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che l'impresa in concordato si avvalga di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, che si impegni nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto o alla concessione quando l'impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l'ANAC individua con apposite linee guida.

7. Restano ferme le disposizioni previste dall'articolo 32 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione.

articolo da coordinare con le modifiche introdotte dal comma 1 lett. c) dell’art. 372 del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 01-09-2021; articolo sostituito dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificato dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019. NB il presente articolo è sostituito dall'art. 372, comma 1, del D.Lgs. 14/2019 a partire dal 01-09-2021

Relazione

L'articolo 110 (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto) disciplina il procedimento per la stipula di un nuovo contratto per l'affidamento del complet...

Commento

L’articolo 110 innova quanto previsto dall’articolo 140 del Codice del 2006 in materia di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto, in attuazione della lettera vv) ...

Giurisprudenza e Prassi

RISOLUZIONE CONTRATTO – INTERPELLO (110.1 – 110.2)

ANAC DELIBERA 2020

La procedura d’interpello consente alla stazione appaltante, nei casi individuati dalla norma, di affidare il completamento dell’esecuzione del contratto a un operatore economico diverso dall’originario aggiudicatario, selezionato scorrendo la graduatoria, dal secondo miglior classificato al quinto. L’istituto, già presente nella l. n. 109/1994 con riferimento ai soli lavori, è stato oggetto di una procedura d’infrazione comunitaria (procedimento n. 2007/2309/C del 30 gennaio 2008), che ha censurato la possibilità, originariamente prevista, di applicare al concorrente interpellato le condizioni dallo stesso offerte in sede di gara, in quanto veicolo per la rinegoziazione dell’appalto, in assenza di nuova procedura di gara o dei presupposti per il ricorso alla procedura negoziata, e dunque lesiva del principio di concorrenza. Il legislatore nazionale ha recepito le censure inserendo, con il d. lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo correttivo), la previsione dell’affidamento dell’appalto alle medesime condizioni dell’originaria aggiudicazione (art. 140, comma 2: “L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”). Dal principio dell’immodificabilità delle originarie condizioni contrattuali discende l’inammissibilità dell’esercizio, da parte dell’amministrazione, dello jus variandi rispetto alle condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, 10 agosto 2016, n. 3573).

Ciò posto, occorre tuttavia considerare che l’Autorità ha avuto modo di osservare che la procedura di interpello, come emerge dalla lettera della norma (“(…) al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori”), costituisce un nuovo affidamento rispetto a quello originario - al quale segue la stipula di un nuovo contratto - che si sostanzia nell’avvio di un apposito nuovo procedimento amministrativo teso alla pronuncia della nuova aggiudicazione in favore del concorrente interpellato (Parere sulla normativa AG-33 del 17 dicembre 2009). Il Consiglio di Stato ha ulteriormente precisato che “Non è revocabile in dubbio che la procedura d’interpello, promossa sua sponte dalla stazione appaltante nei casi previsti dall’art. 140 d.lgs. n. 163/2006, rientri nel genus delle procedure d’affidamento. La specificità della procedura riposa sul fatto che vengono interpellati esclusivamente i soggetti utilmente collocati nella originaria graduatoria di gara e l’aggiudicatario, all’esito dell’interpello, deve completare i lavori alle medesime condizioni offerte dall’originario aggiudicatario (…). Conseguentemente l’affidamento obbedisce alle medesime norme che governano le procedure di gara che, per inemendabili ragioni di ordine pubblico generale (ed economico), definiscono le cause soggettive ostative alla partecipazione alle procedure d’affidamento (…)” (Consiglio di Stato, 10 agosto 2016, n. 3578). Trattandosi di un nuovo procedimento – nella specie, di una procedura di affidamento - in ragione del principio tempus regit actum, esso soggiace alla disciplina vigente al momento in cui si è verificata la condizione (nel caso in esame, la risoluzione del contratto) in presenza della quale, secondo la norma, è possibile farvi ricorso (Cfr. Deliberazione del 9 marzo 2011, n. 32).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di riqualificazione del comprensorio ospedaliero di Cattinara di Trieste - Importo a base di gara: 120.609.270,55 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Azienda Sanitaria Universitaria Giuliano Isontina.

PRESENTAZIONE DOMANDA DI CONCORDATO IN BIANCO - NON IMPEDISCE LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA – ENTRATA IN VIGORE MODIFICHE AGLI ARTICOLI 80 E 110 (110)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La presentazione di una domanda di concordato “in bianco”, con riserva di istanza per il concordato con continuità aziendale, non impedisce di per sé la partecipazione ad una procedura di gara, non determinando la perdita dei requisiti in capo all’operatore (cfr., fra le più recenti sentenze, TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, n. 11143/2019 con la giurisprudenza ivi richiamata, oltre a TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2877/2015).

Del resto, l’art. 161 comma 7 della LF stabilisce che dopo la presentazione dell’istanza di ammissione e prima della decisione del Tribunale di cui al successivo art. 163, il debitore possa compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione, se autorizzato dal Tribunale o anche atti di ordinaria amministrazione ed il Consiglio di Stato, con sentenza della Sezione III n. 2963/2019, ha addirittura escluso che la partecipazione ad una pubblica gara in pendenza di domanda per l’ammissione al concordato costituisca un atto di straordinaria amministrazione, necessitante pertanto dell’autorizzazione del Tribunale.

L’art. 186-bis della LF, poi, prevede espressamente che, dopo la presentazione della domanda di cui al precedente art. 161, sia possibile la partecipazione ad una procedura di gara, purché ciò sia autorizzato dal Tribunale.

Inoltre l’art. 110 del codice dei contratti pubblici – sempre nel testo applicabile ratione temporis alla presente controversia – consente all’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale di eseguire i contratti già stipulati o di partecipare a procedure di affidamento.

Si evidenzia poi, per doverosa completezza, che non possono trovare applicazione nel presente giudizio le recenti modifiche agli articoli 80 e 110 del codice dei contratti pubblici introdotte con il decreto legge n. 32/2019, convertito con legge n. 55/2019 (c.d. sblocca cantieri), in quanto il bando della gara di cui è causa è stato pubblicato nell’anno 2018 (..), quindi ben prima dell’entrata in vigore della riforma legislativa di cui sopra.

RISOLUZIONE CONTRATTUALE - SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA – G.O.

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

È pacifica, infatti, l’appartenenza alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie in tema di appalto pubblico, aventi ad oggetto la risoluzione del contratto, ancorché l’atto rescissorio della P.A. abbia la “forma” dell’atto amministrativo, perché è al giudice ordinario che spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative (ex plurimis, Cass. civ. Ss. UU. Ord. 10 gennaio 2019, n. 489; 3 maggio 2017, n. 10705; Cons. Stato Sez. III,8 giugno 2016, n. 2450; Sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5071 e 28 dicembre 2006, n. 8070; T.A.R. Sicilia – Catania Sez. I, 28 agosto 2018, n. 1743; T.A.R. Lombardia – Milano Sez. IV, 30 novembre 2016, n. 2261; T.A.R. Campania- Napoli, sez. VII, 5 giugno 2009 n. 3110).

Non appare, invece, fondata la prospettazione della ricorrente secondo la quale oggetto di impugnazione sarebbe costituito dalla parte del provvedimento concernente lo “scorrimento della graduatoria”, atteso che questo ultimo segmento (peraltro, già definito alla data di introduzione del ricorso con conseguente manifesta carenza di interesse all’ annullamento) costituisce solo una mera conseguenza della disposta risoluzione contrattuale.

Del resto, se, come è noto, ai fini del riparto della giurisdizione tra g.o. e g.a., rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il “petitum” sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della “causa petendi”, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio, (Cassazione civile, sez. un., 25 giugno 2010 n. 15323), ne consegue, nel caso di specie, che, poiché il petitum sostanziale azionato è, senza dubbio, costituito da una domanda diretta ad accertare la correttezza della contestata risoluzione (e la conseguente illegittimità dello scorrimento della graduatoria) ai soli fini risarcitori , la presente controversia, concentrandosi inequivocamente sulla disposta risoluzione del contratto, rientra nella sfera di cognizione del giudice ordinario che, peraltro, è già stato adito dalla parte ricorrente con formulazione della medesima domanda risarcitoria richiesta con il ricorso in esame.

IMPRESA AMMESSA AL CONCORDATO PREVENTIVO CON CONTINUITÀ – IMPOSSIBILITÀ RIVESTIRE RUOLO MANDATARIA – SOLLEVATA QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2019

Va dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 186 – bis, comma 6, del R.d. 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), aggiunto dall’art. 33, comma 1, lett. h) d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012, n. 134, in riferimento agli articoli 3, 41 e 97, della Costituzione.

CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE - NON È CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5.B – 110)

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Le cause di esclusione dalle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, sotto il profilo (della mancanza) dei necessari requisiti soggettivi, sono stabilite dall’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici. Per quanto rileva nella presente sede, la disposizione di cui al comma 5, lett. b) del medesimo statuisce che devono essere escluse dalla partecipazione alle gare d’appalto, tra le altre, le imprese che si trovino in stato di concordato preventivo “salvo il caso di concordato con continuità aziendale” e “fermo restando quanto previsto dall’articolo 110” del medesimo Codice. La norma quindi esclude dal proprio ambito di applicazione e, con ciò, dal novero delle circostanze espulsive la procedura di concordato con continuità aziendale.

ATI - CONCORDATO CON CONTINUITA' AZIENDALE - LIMITI PARTECIPATIVI MANDANTE/MANDATARIA - LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE (80.5.B - 110.3)

TAR LAZIO ORDINANZA 2018

Impedire la partecipazione alle gare, nell’ipotesi in cui la Società sottoposta a concordato in continuità sia la mandataria, appare ingiustificata.

Peraltro, lo stesso decreto legislativo n. 163 del 2006 ha previsto un importante rimedio in suo favore, in caso di fallimento del soggetto mandatario di un R.T.I., stabilendo, all’art. 37, che tale Raggruppamento “può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto.”.

Evidentemente questo vale anche nel caso in cui l’impresa mandataria di un Raggruppamento temporaneo di Imprese, già soggetta a concordato in continuità sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione o comunque nel corso della gara, una volta aggiudicata la gara stessa al Raggruppamento, sia poi sottoposta a fallimento durante l’esecuzione contrattuale.

Ne consegue che una previsione restrittiva, come quella contenuta nell’art. 186 bis, 6° comma, della legge fallimentare, al quale fa rinvio l’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, appare al Collegio irragionevole, quindi in violazione dell’art. 3 della Costituzione. Data l’irragionevolezza, appare configurarsi un’ingiustificata limitazione della libertà di iniziativa economica, sancita dall’art. 41 della Costituzione.

A parere di questo Giudice, resta conseguentemente violato anche il principio della concorrenza, essendo, senza motivo valido, limitata la partecipazione alle gare. Quindi appare leso anche l’art. 117, 2° comma, lett. a), della Costituzione, essendo quello di concorrenza, cui la massima partecipazione alle gare è funzionale, un principio cardine dell’Unione europea.

L’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 ha stabilito: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:… b) l’operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale”.

In tale nuova norma viene sempre ed indistintamente eccettuato il caso del concordato con continuità aziendale rispetto a tutti i casi di procedura concorsuale, che invece determinano l’esclusione dalla gara.

Le norme contenute nel Codice dei Contratti pubblici, dato il tenore letterale inequivocabile ed il carattere speciale, in quanto riferite specificamente alla partecipazione alle pubbliche gare ed all’esecuzione appunto dei contratti pubblici, prevalgono nella materia in esame sulla disposizione di cui all’art. 186 bis della legge fallimentare.

Il Tribunale sospende il giudizio e solleva la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e dell’art. 186 bis, quinto e sesto comma, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, introdotto dall’art. 33, comma 1, lett. h, del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2013, n. 134, per violazione degli artt. 3, primo comma, 41 e 117, secondo comma, lett. a), della Costituzione, laddove consente la partecipazione alle gare pubbliche alle Imprese singole, se sottoposte a concordato con continuità aziendale, e ai Raggruppamenti temporanei di Imprese, ove vi sia sottoposta una mandante, ma la vieta ai Raggruppamenti temporanei di Imprese, nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura.

SOCIETÀ IN CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE – MANCATA PRODUZIONE AUTORIZZAZIONE DEL GIUDICE DELEGATO (110.3 - 110.4)

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2017

Con il d.l. n. 83/2012, convertito dalla L. n. 134/2012, l’art. 38 (“requisiti di ordine generale”) del d.lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163 è stato modificato, e che a seguito di tale modificazione il concordato con continuità aziendale non costituisce motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e dalla stipula dei relativi contratti.

A seguito di ciò anche l’art. 186 bis L.F. è stato modificato con l’inserimento del comma 4, il quale stabilisce che “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale”.

Il complesso quadro normativo è stato interpretato dal prevalente insegnamento giurisprudenziale, cui questo Tribunale aderisce, nel senso che la procedura di concordato, per le finalità proprie della partecipazione alle gare pubbliche e degli adempimenti necessari, si esaurisce con il decreto di omologa ex art. 181 L.F., e che a seguito della pronuncia di questo si verifica per l’imprenditore il passaggio dal regime di spossessamento attenuato, proprio della procedura, al riacquisto della piena capacità di agire, e per gli organi tutori dal potere di consentire o meno il compimento di atti di straordinaria amministrazione ad una funzione di mera vigilanza sulla corretta esecuzione del concordato (cfr. Cass. civ., sez. VI n. 2695/2016 e sez. I n. 12265/2016; Cons. di Stato, sez. III n. 2305/2012 e sez. V, ordinanza n. 158/2017; Trib. Padova 16.7.2015; Trib. Monza 13.2.2015).

Inoltre, nella stessa linea interpretativa va collocata la determinazione ANAC n. 3 di data 23.4.2014, in cui è precisato che in ambito concordatario “la cessazione della causa ostativa coincide …con la chiusura della procedura, che viene formalizzata con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’art. 180 L.F.”

Ciò posto, il Collegio ritiene che il delineato quadro normativo, in uno alla surriferita interpretazione, non debba ritenersi mutato a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) ed in particolare dell’art. 110, comma 3 e 4, invocato dalla intimata amministrazione: la norma prevede sì che l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale possa partecipare alle procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi o di eseguire i contratti già stipulati “su autorizzazione del giudice delegato, sentito l’ANAC”, ma non è tale da determinare un’incisione sulle diverse e separate fasi che scandiscono la procedura concordataria disciplinata dalla L.F., ed in particolare sulla definizione di questa a seguito del “giudizio di omologazione” (art. 180) e della “chiusura della procedura” (art. 181). In assenza di ulteriori specificazioni, invero non rinvenibili nella norma, deve ragionevolmente ritenersi che la citata disposizione del nuovo codice si riferisca pur sempre alla fase antecedente l’omologazione, ed in particolare a quella precedente dell’ammissione, come del resto pure letteralmente si esprime, laddove la previsione sia dell’autorizzazione del giudice delegato sia del parere ANAC è riferita ad un’impresa “ammessa” al concordato, e dunque non ancora omologato.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - PRINCIPIO CONTINUITA' NEI REQUISITI NON SI APPLICA IN CASO DI SUBENTRO NEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Il primo giudice ha richiamato l’autorevole orientamento dell’Adunanza Plenaria per il quale le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015), ritenendo di non poter dare rilievo all’obiezione di Alfa per la quale l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata (a.t.i. Beta) dispenserebbe le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. (…) In proposito ha affermato che “lo scorrimento attuato dalla stazione appaltante dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima graduata non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento della originaria procedura di affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti: difatti, non vi è alcuna modifica delle condizioni di gara né formulazione di nuove offerte ma solo utilizzo della medesima graduatoria in luogo della indizione di una nuova selezione concorsuale”. (..) La tesi non persuade il Collegio. (..) Nella pronuncia citata, l’Adunanza Plenaria chiarisce che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A. (..) Il presupposto perché un simile requisito possa porsi a base di un giudizio di affidabilità così pregno di rilevanza ed effetto, risiede nell’esistenza di un rapporto fra impresa ed amministrazione, dapprima caratterizzato da un momento procedimentale in cui l’impresa formula l’offerta e si impegna a mantenerla ferma nei suoi requisiti oggettivi e soggettivi, per tutta la durata della gara, e poi da un momento contrattuale in cui l’impegno si traduce in concrete obbligazioni reciproche. (..) Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione. (..) E’ pur vero che nelle ipotesi in cui l’amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l’indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte, ma ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello. (..) In ogni caso sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione.

CONCORDATO CON CONTINUITA' AZIENDALE - AUTORIZZAZIONE ANAC (110.3)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Malgrado l’art. 110 c. 3 cit. preveda che il concorrente ammesso ad un concordato con continuità aziendale possa prendere parte ad una procedura di affidamento “su autorizzazione del giudice delegato, sentita l’Anac”, alla luce di quanto sopra evidenziato, detto parere non può essere considerato una condicio sine qua non alla partecipazione, ciò che contrasterebbe espressamente con la volontà del legislatore, come desumibile dai lavori parlamentari.

Il parere citato dall’art. 110 c. 3 cit. è infatti rilasciato dall’Anac in favore del giudice delegato, e non della stazione appaltante, a cui solo spetta autorizzare la partecipazione dell’impresa ammessa ad un concordato con continuità aziendale alla procedura d’appalto, non avendo a tal fine la concorrente altro obbligo che munirsi di detta autorizzazione giudiziaria, e non invece anche del parere Anac.

I.1.2) In ogni caso, ritiene ulteriormente il Collegio che la mancata produzione di detto parere non avrebbe potuto dar luogo, sic et simpliciter, all’esclusione della controinteressata, come erroneamente sostenuto dalla ricorrente, quanto invece, eventualmente, ad una richiesta di soccorso istruttorio, ex art. 83 c. 9 D.Lgs. n. 50/2016, non essendo la documentazione mancante afferente all’offerta tecnica ed economica, quanto invece ad una carenza, peraltro solo parziale, di quella necessaria alla dimostrazione del possesso di un requisito di partecipazione.

In contrario non rileva quanto affermato da C.S., Sez. V, 28.12.2016 n. 5488, invocata dalla ricorrente nella propria memoria finale, secondo cui, nell'ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire alla mancanza di documentazione essenziale ai fini dell'ammissione, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara. In base alla prospettazione suggerita dalla stessa ricorrente, in relazione a quanto previsto nell’art. 110 cit., ai fini della partecipazione ad una procedura di evidenzia pubblica, il concorrente ammesso ad un concordato con continuità aziendale dovrebbe infatti produrre congiuntamente l’autorizzazione del giudice delegato, ed il parere dell’Anac; avendo la controinteressata messo a disposizione della stazione appaltante uno dei due documenti richiesti, la stessa ha così fornito un principio di prova del possesso del requisito di che trattasi, ciò che è quindi sufficiente ad attivare il soccorso istruttorio (C.S., Sez. V, 15.10.2015 n. 4768), diversamente dal caso in cui un concorrente abbia invece radicalmente omesso la dimostrazione del possesso del requisito.

Parimenti, non rilevano i principi affermati da C.S., Sez. III, 2.3.2017 n. 975, anch’essa richiamata dalla ricorrente nella propria memoria finale, al fine di sostenere la non applicabilità del soccorso istruttorio nella fattispecie. Secondo detta sentenza, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza di una ricorrente volta ad ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria, quest’ultima deve dimostrare in giudizio di disporre del requisito, ciò che non ha avuto luogo nel caso di specie, in cui il parere Anac non è stato reso. Come tuttavia sopra evidenziato, detto parere non avrebbe potuto essere richiesto dalla controinteressata, né peraltro dalla stazione appaltante, ma da un soggetto terzo, e quindi dal giudice delegato, diversamente dal caso deciso da C.S. n. 975/17 cit., in cui la dimostrazione del possesso del requisito oggetto di regolarizzazione ricadeva esclusivamente nella disponibilità del concorrente. I principi affermati in detta sentenza, in quanto finalizzati a gravare il concorrente della dimostrazione in giudizio del possesso di un requisito che il medesimo avrebbe già dovuto fornire alla stazione appaltante in sede procedimentale, non sono conseguentemente invocabili nel caso di specie in cui, come detto, la controinteressata non poteva, né in sede di gara né in quella giurisdizionale, richiedere il parere Anac, da rendersi invece in favore del giudice delegato.

LEGITTIMA NORMATIVA NAZIONALE CHE PREVEDE L’ESCLUSIONE DEI SOGGETTI NEI CONFRONTI DEI QUALI È “IN CORSO” UN PROCEDIMENTO PER LA DICHIARAZIONE DI CONCORDATO PREVENTIVO, SALVO NEL CASO IN CUI IL PIANO DI CONCORDATO PREVEDA LA PROSECUZIONE DELL’ATTIVITÀ

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

L’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente di escludere da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 13/09/2019 - CONSEGUENZE REVOCA AGGIUDICAZIONE

Si chiede: 1)in caso Revoca di aggiudicazione di un lavoro pubblico a seguito mancata stipula contrattuale per colpa del primo aggiudicatario è possibile scorrere la graduatoria ed aggiudicare al secondo classificato applicando lo sconto offerto in gara dal secondo aggiudicatario? 2) nell'ipotesi illustrata al punto 1) confermate che non trova applicazione l'art. 110 co,1 e 2 del D.Lgs.vo 50/2016 in quanto il "contratto" non è stato stipulato e quindi la fattispecie di cui al punto 1) non rientra nella casistica della risoluzione contrattuale prevista all'art.110 del Codice (affidamento al secondo aggiudicatario con lo sconto offerto dal primo aggiudicatario)?


QUESITO del 04/06/2018 - ART 110, COMMA 2, CODICE DEI CONTRATTI (COD. QUESITO 316)

Con riferimento all'art. 110 comma 2 del codice, si chiede interpretazione del comma "L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta" ovvero se le medesime condizioni sono da intendersi anche quelle economiche (prezzo offerto) o cosa si debba intendere.