CHIARIMENTI SIGINIFICATIVI TARDIVI - IMPOSSIBILITA' PRESENTARE OFFERTA CONGRUA - ILLEGITTIMITA' LEX SPECIALIS (88.3)

Nel caso di specie non emergeva con chiarezza nella lex specialis di gara, a ben vedere, che il cd. “software gestionale” fosse di piena ed esclusiva competenza dell’affidatario, come invece reso palese (solo) con il chiarimento n. 10, pervenuto tuttavia, come pacifico, solo in data 11 gennaio 2024, oltre il termine di cui all’art. 88, comma 3 e 92, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023.

Di qui l’infondatezza delle doglianze dell’appellante, dovendo confermarsi nei termini suindicati i profili d’illegittimità delle disposizioni della legge di gara contestate, in quanto inidonee a consentire una formulazione di offerte pienamente consapevoli da parte dei concorrenti; parimenti (e ancor prima) emerge la natura immediatamente lesiva (e conseguente impugnabilità) delle suddette disposizioni, pacificamente rientrando in tale categoria anche le previsioni tali da “rend[ere] la partecipazione incongruamente difficoltosa”, ovvero i bandi “contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta” (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), come nella specie, alla luce di quanto suesposto.

In tale contesto, conclusioni non dissimili possono raggiungersi con riferimento alle (correlate) richieste inerenti alle caratteristiche tecniche degli elementi dei parcometri (i.e., “Tipo di modem installato”, “Tipo di scheda cpu”, “Modello di lettore di carte di credito”, “Connessi sistemi di controllo elettronici in uso”), rispetto alle quali pure l’amministrazione forniva compiuta risposta al corrispondente quesito solo il 10 gennaio 2024 (anche qui, oltre il termine ex artt. 88, comma 3, e 92, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023), in un contesto in cui il chiarimento risultava significativo, stante la indicazione del (solo) modello di parcometro esposta all’art. 6 CSA.

CHIARIMENTI SULLA DOCUMENTAZIONE DI GARA - OBBLIGATORIA LA LORO PUBBLICAZIONE (88.3)

Il fatto che i chiarimenti attinenti al calcolo del corrispettivo, e quindi alla formulazione dell'offerta economica, siano stati resi solamente al concorrente richiedente produce l'effetto di una distorsione della concorrenza.

TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE NON CONGRUO ALLA COMPLESSITA' DELL'APPALTO - ILLEGITTIMO OPERATO DELLA PA (92.2.a)

Ecco il caso scrutinato da TAR Liguria, I, 30 gennaio 2024, n. 69: “- il bando ha previsto solo 31 giorni per la presentazione delle offerte (dal 15.12.2023, data di pubblicazione del bando, al 15.1.2024), termine ritenuto insufficiente per le caratteristiche della gara e soprattutto per l’ambiguità delle clausole sopra menzionate;

– la lex specialis ha previsto la possibilità di risposta ai quesiti oltre il termine dilatorio minimo stabilito dall’art. 88, comma 3 (almeno 6 giorni prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte) e, nel caso di specie, tale termine è stato effettivamente violato essendo stati pubblicati i chiarimenti sui quesiti 2 e 10 tra il quinto e il secondo giorno anteriori alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Dagli atti di gara risulta pacificamente che le risposte ai quesiti:

– hanno certamente carattere “significativo” ex art. 92, comma 2-a) del Codice perché attengono all’individuazione del soggetto tenuto a fornire il software gestionale dei parcometri, nonché alla natura e all’entità dello sviluppo richiesto all’affidatario;

– sono state rese tra il quinto e il secondo giorno anteriore alla presentazione delle offerte, con conseguente pacifica violazione del suddetto termine dilatorio minimo di 6 giorni posto a garanzia della possibilità per il candidato di elaborare un’offerta tecnica seria e sostenibile.

La lex specialis è, pertanto, illegittima per violazione dell’art. 88, comma 3, e dell’art. 92, comma 2-a) del Codice.

Sotto altro profilo si rileva che il termine di 31 giorni assegnato per la presentazione delle offerte, se in astratto è ritenuto congruo, nel caso di specie è illegittimo in relazione agli oneri di implementazione del software gestionale imposto all’affidatario.

Ne consegue la fondatezza del motivo“

CHIARIMENTI SULLA LEGGE DI GARA: CARATTERE NON INTEGRATIVO NE' MODIFICATIVO (88.3)

Secondo condivisibile giurisprudenza “il chiarimento sulla legge di gara fornito dalla stazione appaltante, per potersi collocare nella fisiologica dinamica delle procedure di affidamento, deve potersi qualificare come una sorta di interpretazione autentica che svolge e rende espliciti i contenuti di clausole della lex specialis (bando o disciplinare di gara o capitolato tecnico), che possano apparire ambigue, non perspicue, involute nella loro formulazione. Il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e par condicio nelle gare di appalto quali presidi di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento) impone che il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati, a cui si perviene proprio all'esito dell'attività interpretativa correttamente” (ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 maggio 2022, n.6312);

“l’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto della lex specialis, le cui prescrizioni risultano intangibili e non possono essere modificate o disapplicate, salvo naturalmente l'eventuale esercizio del potere di autotutela; ragionare diversamente significherebbe non solo inficiare la certezza dell'operato della Commissione, ma soprattutto violare la regola fondamentale dell'imparzialità e della trasparenza dell'azione della P.A., poiché gli enti pubblici devono - in ossequio alla par condicio competitorum - assicurare un rigoroso rispetto delle relative disposizioni poste a fondamento del regolare svolgimento della procedura concorsuale” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 1 febbraio 2023, n. 726).