PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - SI APPLICA ANCHE SE NON PREVISTO NEL BANDO DI GARA (79 - II.5)

Secondo la giurisprudenza il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e trova applicazione anche in assenza di un'espressa previsione del bando di gara (T.A.R. Lazio, Sez. III, 23 maggio 2022, n. 6628). La regola dell'equivalenza è infatti posta in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, ed finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto>> (Cons. Stato, Sez. III, 17 agosto 2020, n. 5063; T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, Sent., 15 giugno 2021, n. 612). E' stato ben sottolineato che <<In tema di gare pubbliche, i partecipanti possono provare con qualsiasi mezzo appropriato l'equivalenza del prodotto offerto, e la giurisprudenza amministrativa ammette che la stazione appaltante possa ravvisare l'equivalenza alla luce della documentazione tecnica versata in gara anche in mancanza di una specifica indicazione dell'operatore, posto che il principio di equivalenza è immanente al settore dei contratti pubblici ed è preordinato a favorire la massima partecipazione alle gare e quindi a tutelare il principio di libera concorrenza (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 19 maggio 2020, n. 848). Si rammenta che <<Al fine di garantire la massima partecipazione alla gara d'appalto, non possono essere esclusi i prodotti che, anche se difformi dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, risultino prestazionalmente equivalenti a quelli richiesti essendo, comunque, idonei a garantire l'esecuzione della prestazione indicata nella legge di gara (T.A.R. Veneto, Sez. I, 18 febbraio 2021, n. 236). <<Il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e l'effetto di "escludere" un'offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l'equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all'offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti. La commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. Stato, Sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404). La possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione (T.A.R. Lazio, 7 gennaio 2020, n. 77).

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: NON CONSENTE DI OFFRIRE UN BENE DIVERSO DA QUELLO DESCRITTO DAL BANDO DI GARA (79 - II.5)

Il principio di equivalenza non trova applicazione quando si verte sul rispetto di requisiti tecnici minimi obbligatori che identificano le caratteristiche essenziali e indefettibili dei lavori, servizi o forniture richieste dall'Amministrazione; pertanto, il concorrente che voglia presentare un prodotto o servizio equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurante un l'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.

Il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe "l'effetto di distorcere l'oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l'oggetto dell'appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara" (Cons. Stato, V, n. 5258/2019; vedi anche id., nn. 1100/2023 e 5034/2022; III, n. 1225/2021). Si aggiunge poi che la distinzione tra oggetto dell'appalto e specifiche tecniche riconducibili al disposto dell'articolo 79 del d.lgs. 36/2023 va effettuata "alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione essendo che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata", con la conseguenza che "il principio trova ragione di applicazione in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, a fronte cioè di uno standard tecnico-normativo capace d'impedire la partecipazione alla gara proprio perché atteso il livello della sua specificità presenta un portato selettivo: al fine d'impedire che tale selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici, finendo con il produrre un effetto anticompetitivo, la previsione di un siffatto standard deve essere affiancata dalla necessaria clausola d'equivalenza" (Cons. Stato, V, nn. 5258/2019 e 5034/2022);

VERIFICA DELLE OFFERTE: RIENTRA NELLA DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA STAZIONE APPALTANTE (79 - II.5 - 107.1)

In una procedura di gara avente a oggetto il noleggio di attrezzature, il giudizio finale della Stazione appaltante di non conformità dei mezzi offerti dall'operatore alle caratteristiche tecniche minime richieste negli atti di gara, è rimesso alla sua discrezionalità ed è sindacabile solo per vizi di macroscopica irragionevolezza o illogicità.

Rientra nella discrezionalità della SA il potere di verificare le offerte presentate nell'ambito dell'esercizio della sua discrezionalità tecnica, sindacabile solo nel caso di manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti (Cfr., ANAC, pareri di precontenzioso, delibere n. 158 del 19.04.2023; n. 6 del 11.01.2023, n. 411 del 06.09.2022, n. 318 del 06.07.2022. Cfr., Consiglio di Stato, Sez. VII, 28 ottobre 2022, n. 9280; Consiglio di Stato, Sez. III, 6 dicembre 2021, n. 8159, Id., 11 novembre 2021, n. 7528, Consiglio di Stato, Sez. III, 10.07.2021, n. 4462, Consiglio di Stato, Sez. V, 10.03.2021, n. 2054). Pertanto, l'Autorità non può sostituirsi alla SA nella valutazione di merito sulle caratteristiche tecniche delle attrezzature offerte e sull'equivalenza con le attrezzature richieste negli atti di gara, che è riservata alla valutazione discrezionale tecnica della SA ed è sottratta al sindacato del GA, oltre che dell'Autorità, che potrà pertanto esprimersi solo sulla manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti, delle valutazioni del RUP.

INDICAZIONE SPECIFICA DELLE CARATTERISTICHE E MODALITA' DI UN SERVIZIO - NON VIOLA IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (79 -113)

Il principio di equivalenza non può essere invocato nel caso in cui una Stazione appaltante, fin dalla fase di programmazione del suo fabbisogno e di indizione della proceduto, ha individuato una particolare tipologia di servizio di suo interesse, connotata da specifiche caratteristiche e modalità operative, e ritenuta l'unica idonea a soddisfare l'interesse pubblico sotteso alla selezione del contraente.

La richiesta di una certificazione Hewlett Packard Enterprise Gold o Platinum appare necessaria per effettuare la manutenzione, sia hardware che software, delle apparecchiature di tipo Enterprise di cui dispone la S.A. e che vengono utilizzate per erogare servizi sia alle Pubbliche Amministrazioni trentine che a cittadini ed imprese. Come documentato dalla S.A. "per tali servizi deve essere sempre garantita la massima disponibilità operativa ed affidabilità, anche in termini di componenti hardware e aggiornamenti software, nonché la sicurezza informatica per non pregiudicare le attività degli Enti Soci ed il rispetto dei requisiti ACN previsti per i servizi della Pubblica Amministrazione, oltre gli obblighi contrattualmente assunti relativamente ai previsti livelli di servizio", per cui è essenziale il supporto tecnico specializzato e autorizzato dal produttore H.P. Sul punto, è stato documentato che in caso di ricorso a operatori non autorizzati dalla HP (ovvero non partner della casa madre) non sarebbe garantito l'accesso a tutti gli aggiornamenti software e non vi sarebbe il supporto diretto della HP per la risoluzione di malfunzionamenti dell'infrastruttura digitale, con il rischio sia di creare disservizi e interruzioni di servizi essenziali, sia di creare un data breach ai sensi del G.D.P.R.. Vi sarebbe il rischio di pregiudicare "la sicurezza informatica dell'infrastruttura in caso di rilasci di soluzioni "patch" o aggiornamenti software a fronte di bug di sicurezza rilevati, oltre all'aggiornamento del software e, quindi, delle prestazioni" (cfr. memoria di Trentino Digitale S.p.A.);

la richiesta di stipulare un accordo con il produttore HP, che includa la manutenzione di tutti gli apparati e componenti, nonché il trasferimento dei diritti di utilizzo del firmware e degli accessori hardware e software necessari per la sua installazione e configurazione, è parimenti sorretta da motivazioni tecniche. I produttori degli apparecchi non rilasciano alle imprese affidatarie dei servizi di manutenzione manuali, tools e passwords occorrenti per intervenire sulle macchine. Le ragioni di tali fenomeno (in particolare se riconducibili alla condotta anticoncorrenziale dei produttori) sono estranee alla Stazione appaltante e non sono accertabili dall'Autorità. Ai fini che qui interessano, il punto è che l'accesso a tali dati tecnici, da parte di imprese terze rispetto al produttore, è essenziale per effettuare la corretta manutenzione delle apparecchiature ed è per tale ragione che la S.A. ha richiesto la collaborazione e il supporto del produttore H.P., garantita dalla stipula di un accordo di collaborazione tra l'impresa aggiudicataria e la stessa HPE;

l'indicazione dei codici identificativi HPE (HPE HU4B2AC HPE H2T12BC HPE HOJD4AC HPE H2T12BC HPE HU4A6AC HPE HU4B2AC) è stata inserita nel capitolato tecnico per esplicitare la tipologia di servizi richiesti per gli apparati rientranti nei tre lotti di gara, ma sono state anche indicate, per ciascun apparecchio, le caratteristiche del servizio richiesto nel contratto. Tale previsione è conseguenziale alla scelta effettuata a monte dalla S.A. di richiedere una manutenzione specifica delle apparecchiature ad imprese specializzate e partner della HPE.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - SPECIFICHE TECNICHE E POTERE DISCREZIONALE DELLA PA (79)

Non è ravvisabile un ostacolo alla partecipazione se le specifiche tecniche sono descritte senza fare riferimento a marchi determinati, e con l'avvertenza che esse non sono vincolanti ma solamente orientative e con richiamo espresso al principio di equivalenza.

La stazione appaltante ha un'ampia libertà di scelta nella determinazione delle forniture e delle caratteristiche tecniche, in particolare nel settore sanitario caratterizzato da livelli di competenza tecnica molto elevati. Nel caso di specie, data l'esigenza rappresentata dalla S.A., per il lotto 70, di acquisire un sistema di strumenti collegati ad un unico generatore di energia, il gruppo di lavoro ne individuava i requisiti tecnici essenziali (diametro, lunghezza, tipo di impugnatura, tasti ecc.) in maniera corrispondente alla descrizione di prodotti specifici ma tali caratteristiche sono appunto "orientative" ed è espressamente ammessa l'offerta di prodotti funzionalmente equivalenti; ritenuto quindi, alla luce di tutto quanto sopra considerato, che nel caso di specie non è dimostrato il presunto ostacolo alla partecipazione al lotto 70 paventato dall'istante in quanto non è dato rilevare, all'interno della lex specialis, un riferimento a marchi o a case produttrici determinate, e le caratteristiche tecniche dei prodotti sono espressamente descritte come "orientative", essendo ammessa la presentazione di prodotti equivalenti. Anche la presenza di prodotti del lotto 70 che l'istante ritiene "di nicchia" è giustificata, nell'ambito della discrezionalità tecnica che spetta alla stazione appaltante, dall'esigenza manifestata dalla S.A. di acquisire un sistema di strumentazione collegato ad un unico generatore. Non si ravvisa, pertanto, una manifesta impossibilità di partecipare alla gara per il lotto 70 e di offrire prodotti di cui venga dimostrata l'equivalenza funzionale a quelli richiesti.

MODALITA' DI AFFIDAMENTO DEI SERVIZI MEDICI ED INFERMIERISTICI

DECRETO-LEGGE 30 marzo 2023, n. 34

Misure urgenti a sostegno delle famiglie e delle imprese per l'acquisto di energia elettrica e gas naturale, nonchè in materia di salute e adempimenti fiscali.

Entrata in vigore del provvedimento: 31/03/2023

Decreto-Legge convertito con modificazioni dalla L. 26 maggio 2023, n. 56 (in G.U. 29/05/2023, n. 124).

ART. 10 - Disposizioni in materia di appalto, di reinternalizzazione dei servizi sanitari e di equità retributiva a parità di prestazioni lavorative, nonché di avvio di procedure selettive comprensive della valorizzazione dell'attività lavorativa già svolta.

IL "BANDO FOTOGRAFIA": NON ILLEGITTIMO SE MIRA A TUTELARE L'INTERESSE PUBBLICO (79)

L’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici), richiamato dall’art. 79 dello stesso codice, stabilisce che le specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura devono essere individuate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Questa disposizione ripropone la disciplina contenuta nella direttiva dell’Unione europea n. 2014/24/UE che, a sua volta, recepisce una ormai risalente giurisprudenza della Corte di giustizia in materia.

La giurisprudenza ha in particolare chiarito che le caratteristiche tecniche della fornitura devono essere enucleate dalla P.A. in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di soddisfare appieno le esigenze della Stazione appaltante. L'Amministrazione procedente, in sede di elaborazione della lex specialis della gara, dovrà pertanto evitare di inserire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori.

Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un suo bisogno. Ne consegue che, se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve considerarsi illegittima (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442).

Inoltre, anche quando la sussistenza di questo nesso funzionale sia sussistente e la stazione appaltante si sia quindi avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche strumentali al soddisfacimento di un suo bisogno, deve comunque ammettersi la possibilità per l’operatore economico di provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte, seppur non esattamente conformi alle previsioni della lex specialis, ottemperano in maniera equivalente ai requisiti prescritti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 6 settembre 2023, n. 8189; id., 10 febbraio 2022, n. 1006; id., sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186).

Ciò precisato, ritiene il Collegio che, come illustarto dalla difesa di A. nei propri scritti difensivi, la previsione secondo cui, nell’ambito della procedura di gara di cui è causa, dovessero essere offerti, a pena di esclusione, dispositivi che consentano l’effettuazione del servizio di monitoraggio da remoto attraverso piattaforma internet non costituisca pretesa illogica che introduce perciò uno sbarramento ingiustificato alla concorrenza. Non appare infatti irragionevole che la stazione appaltante abbia inteso acquistare solo peacemaker che le consentano, attraverso un collegamento da remoto, di verificare costantemente la loro funzionalità e di monitorare in ogni momento la salute dell’utilizzatore, garantendo così ai pazienti che si rivolgono al servizio sanitario regionale più elevati standard di sicurezza.

Si deve pertanto ritenere, in tale quadro, che il rifiuto di accettare forniture che non rispondano a tali requisiti sia giustificato e che, quindi, sia irrilevante il fatto che dispositivi aventi tali caratteristiche potessero essere offerti da un solo operatore.

Neppure può considerarsi decisiva, per dimostrare l’illogicità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante, la circostanza che quest’ultima abbia avviato una procedura finalizzata alla formazione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale presuppone, per sua natura, l’esistenza di una pluralità di contraenti ciascuno dei quali obbligato a fornire un prodotto avente caratteristiche diverse.

A questo proposito si può forse condividere l’argomentazione sviluppata dalla ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe ben potuto svolgere a monte una più approfondita indagine di mercato ed avviare, una volta accertato che vi è un solo operatore in grado di effettuare la fornitura, una procedura negoziata invece che una procedura aperta volta appunto alla formazione di un accordo quadro. Si deve però ritenere che, una volta ammessa la sussistenza di una reale esigenza da soddisfare, non si può poi costringere la stazione appaltante a rinunciare al soddisfacimento di tale esigenza solo perché è stato seguito un percorso non appropriato: ciò che deve considerarsi decisivo è il fatto che il requisito di cui si discute risponde oggettivamente ad un rilevante interesse pubblico quale è l’interesse alla tutela della salute presidiato dall’art. 32 Cost., elemento questo che, per le ragioni sopra illustrate, impedisce comunque di formulare un giudizio di illegittimità della lex specialis.

OFFERTA DIFFORME RISPETTO ALLE PRESCRIZIONI DEL CAPITOLATO: VA ESCLUSA (79 - II.5)

La difformità tra l'offerta e le prescrizioni del capitolato impone alla stazione appaltante di escludere l'offerente dalla procedura di gara, senza che rilevi la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste

INDICAZIONE DI UN SOFTWARE IN USO ESTRANEO ALL'AFFIDAMENTO - NON VIOLA IL PRINCIPIO DI CONCORRENZA

Nel caso di specie non sussiste alcuna violazione della disciplina di riferimento, giacché la richiesta e la precisazione operata dalla Stazione appaltante, con l'indicazione "nominale" del software gestionale in uso negli atti di gara, non viola in alcun modo la concorrenza in quanto tale indicazione apparirebbe estranea all'oggetto specifico dell'affidamento, oltre che in contraddizione con la stessa lex specialis, ed è quindi pienamente coerente con la volontà del Comune di S. di continuare ad utilizzare un elemento strategico (espressamente escluso dalla gara) della propria infrastruttura organizzativa, ritenuto perfettamente funzionante e idoneo allo scopo, con il quale l'aggiudicatario del servizio messo a gara deve essere in grado di interfacciarsi e correttamente operare.