PRINCIPIO DI ROTAZIONE: LA DEROGA VALE SOLO PER LE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO (49.5)

Il Collegio ritiene che il motivo di ricorso sia fondato.

Al comma quinto l’invocato art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone, infatti, che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando -art. 50 lett. c), d) ed e) del Codice-. L’avviso pubblicato da omissis sul portale MEPA ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nelle ipotesi considerate dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023 (come specificato espressamente nello stesso Avviso), non soggette alla deroga dal principio di rotazione di cui all’art. 49.

ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO: VALIDA SOLO SE MOTIVATA DA RAGIONI DI PUBBLICO INTERESSE

Osserva questo collegio come, va ricordato che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 17, comma 8, e 50, comma 6, D.Lgs. n. 36/2023, l’esecuzione anticipata del contratto può essere disposta dalla stazione appaltante dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario per motivate ragioni.

L’esecuzione in via d’urgenza, a sua volta, può essere disposta dalla stazione appaltante quando, secondo quanto dispone il comma 9 del precitato articolo 17 del D.Lgs. n. 36/2023, «ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea».

Ora, laddove si limita a richiamare le previsioni di legge applicabili ratione temporis (unicamente quelle contenute nel D.Lgs. n. 36/2023), il bando di gara in sé non è illegittimo. L’articolo 13.1. del disciplinare di gara va dunque interpretato nel senso che i due istituti possono essere utilizzati solamente a condizione che sussistano i presupposti di legge sopra richiamati, e non in via derogatoria.

La verifica della sussistenza di tali presupposti va fatta, peraltro, ex post e in concreto, caso per caso. in relazione all’esercizio da parte dell’Amministrazione di tale potere.

Invero, è nell’ambito del provvedimento con il quale la stazione appaltante attiva l’esecuzione anticipata ovvero in via d’urgenza del contratto che debbano essere esternate le ragioni di pubblico interesse che giustificano l’una o l’altra, senza che si possa ovviamente far riferimento al fatto che ex ante e in astratto il bando ha previsto tale possibilità.

Resta poi fermo che l’urgenza non deve essere provocata dalla stazione appaltante che ha tardato a bandire la gara o la ha protratta fino ad arrivare in prossimità della data di espletamento delle prove di ammissione, così da elidere la possibilità di una tutela cautelare o financo caducatoria dell’interesse del concorrente non aggiudicatario.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI DEROGA NEL CASO DI INDAGINE DI MERCATO FINALIZZATA ALL'AFFIDAMENTO DIRETTO (49.5)

Osserva questo collegio: come già chiarito dalla giurisprudenza ed oggi espressamente previsto dall’art. 49, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, il principio di rotazione non è regola preclusiva, senza eccezione, all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta “con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto” (v., nel vigore del D. Lgs. n. 50/2016, Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; Id., 31 marzo 2020, n. 2182; Id., 3 aprile 2018, n. 2079);

Ritenuto, alla stregua delle suddette coordinate ermeneutiche, che sia fondato e dirimente il motivo di censura con cui la parte ricorrente lamenta la violazione del principio di rotazione degli affidamenti ex art. 49 D. Lgs. n. 36/2023, oltreché la carente istruttoria e motivazione da parte del Comune di M. nel valutare l’applicabilità del predetto principio e nell’estendere l’invito alla procedura de qua alla controinteressata, giacché:

a) risulta dimostrato per tabulas che la omissis ha espletato a favore del Comune resistente i medesimi servizi oggetto della procedura in argomento, senza soluzione di continuità dal 2022 fino a tutto il mese di novembre 2024, mediante affidamenti diretti e determine di integrazione dell’impegno di spesa;

b) a fronte del chiaro disposto dell’art. 49, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, pur richiamato con clausola di stile all’interno della determinazione n. 2282 del 25.9.2024, l’Amministrazione non ha in alcun modo motivato – a supporto della scelta di invitare nuovamente il precedente affidatario del servizio – in merito alla (eventuale) insussistenza di alternative sul mercato (circostanza, peraltro, contraddetta in concreto dalla partecipazione della società ricorrente alla procedura) e alle caratteristiche qualitative della precedente prestazione ad opera della controinteressata;

c) né può essere utilmente invocato nella specie dalle difese resistenti il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, relative, rispettivamente, ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (lett. c), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea (lett. d) e, infine, ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza (lett. e); con la conseguenza che nessuna delle suddette ipotesi si attaglia alla fattispecie in esame, riguardante l’affidamento di un servizio avente come importo a base di gara la somma di € 120.000,00, ovvero assoggettato alla disciplina degli affidamenti di importo inferiore a € 140.000,00, ex art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023 (in senso conforme, cfr. TAR Potenza, Sez. I, 21.12.2023, n. 738);

Considerato, pertanto, che, alla luce di quanto precede:

- il ricorso in esame deve essere accolto con riferimento al primo motivo formulato dalla parte, assorbite in tale dirimente profilo le ulteriori censure attoree, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato e degli ulteriori atti contestati, nella parte in cui la P.A. si è determinata ad invitare alla procedura de qua anche l’operatore economico uscente;

- con riferimento alle spese di lite, le stesse seguono il criterio della soccombenza e sono, pertanto, da porre a carico del Comune resistente e della controinteressata, nella misura indicata in dispositivo.

AFFIDAMENTO DIRETTO: SE LA S.A. ESERCITA L'AUTOVINCOLO DEVE POI RISPETTARLO AL MOMENTO DELL'ESAME DELLE OFFERTE

Ritiene il Collegio che – nonostante la formulazione non sempre perspicua degli atti della procedura e a prescindere da come omissis abbia poi applicato le regole di cui si è dotata – la procedura espletata dall’amministrazione per l’individuazione del proprio contrente deve qualificarsi come “affidamento diretto”, tenuto conto delle modalità semplificate di selezione della migliore proposta, dell’informale consultazione del mercato tramite indagine esplorativa volta all’acquisizione delle proposte contrattuali delle imprese eventualmente interessate, nonché della mancanza di una vera e propria disciplina “di gara” e dell’assenza di una commissione giudicatrice per la comparazione delle offerte.

La stessa determinazione di affidamento indica, del resto, come forma di negoziazione l’affidamento diretto, in coerenza con l’art. 50, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023, a mente del quale “salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: (…) b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici”.

Ciò premesso, ritiene il Collegio che le censure sopra esposte siano fondate e il risultato cui esse mirano, ovvero la ripetizione della procedura secondo modalità legittime, non risulti ostacolato dalla circostanza che la stazione appaltante abbia fatto ricorso all’istituto dell’affidamento diretto, nella forma dell’affidamento “procedimentalizzato”, per la scelta del fornitore.

omissis, difatti, pur potendo individuare il proprio contraente senza consultare preventivamente il mercato, ha ritenuto di avviare l’indagine esplorativa di cui all’avviso pubblico del 27.02.2024, finalizzata ad acquisire le proposte di più ditte interessate all’esecuzione dell’attività in parola, così da individuare, tra queste, il soggetto meglio in grado di soddisfare le proprie esigenze.

Una volta stabilito di porre a presidio del corretto e trasparente svolgimento della procedura precise regole, la stazione appaltante si è autovincolata all’osservanza delle stesse, in ragione dei principi di affidamento e parità di trattamento tra i concorrenti. Come evidenziato dalla giurisprudenza, infatti, “quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. Stato, sez. V, n. 3502 del 2017). L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’Amministrazione pone a sé medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della Commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti (Cons. Stato, n. 3180 del 2021; id. n. 7595 del 2019)” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 24.05.2024, n.4659).

Ora, tra le regole cui la stazione appaltante si è autovincolata rientra certamente il criterio di aggiudicazione della commessa, per cui la stessa è obbligata ad individuare il contraente sulla base dei criteri prescelti e previamente comunicati ai concorrenti, non potendo determinarsi in itinere all’applicazione di regole differenti, anche laddove, in ipotesi, queste risultassero in corso di procedura più funzionali al perseguimento del risultato auspicato.

Nel caso di specie, in particolare, omissis ha espressamente indicato agli operatori economici in due chiarimenti ufficiali – sollecitati dai partecipanti in considerazione della mancanza, nell’indagine di mercato, di indicazioni sulle modalità di selezione – che l’affidatario sarebbe stato selezionato “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”. Ciononostante, la stessa ha poi proceduto ad una vera e propria valutazione di “qualità” delle offerte, attribuendo alle proposte degli operatori partecipanti articolati punteggi sulla base di un’apposita griglia per la valutazione di specifici elementi di merito relativi alla gestione del servizio e/o alle caratteristiche del concorrente, senza tuttavia aver previamente esplicitato ai partecipanti – che pure avevano richiesto chiarimenti sul punto – né i criteri in questione, né la volontà di esprimere un giudizio qualitativo in merito alla proposta presentata, in aggiunta allo sconto offerto. All’esito di tale valutazione, poi, l’A.S.S.T. Valle Olona ha redatto una graduatoria con attribuzione di un punteggio per ciascun operatore economico risultante dalla valutazione “di qualità” dell’offerta (cfr. docc. 4 e 5 dell’amministrazione), effettuata secondo i criteri contenuti nella suddetta griglia e del tutto ignoti ai concorrenti.

Nei termini sopra esposti, pertanto, la stazione appaltante ha indebitamente sollecitato la competizione soltanto sul prezzo, inducendo le ditte a proporre il massimo ribasso possibile sulla gestione del servizio al fine di ottenere la commessa in questione, senza precisare ai partecipanti che sarebbe stata oggetto di valutazione anche la qualità della proposta “tecnica” e senza indicare i criteri per la migliore formulazione della stessa. Di conseguenza, gli operatori economici che hanno risposto all’indagine di mercato, tra cui l’odierna ricorrente, non sono stati posti nella condizione di competere paritariamente nella procedura – a maggior ragione considerando che alla stessa ha preso parte, ottenendo nuovamente la commessa, l’aggiudicatario uscente – e di sviluppare un elaborato tecnico ottimale in funzione della successiva valutazione da parte della stazione appaltante, sulla base di criteri previamente determinati e resi noti ai partecipanti.

Né si può ritenere che una chiara indicazione in tal senso sia ricavabile dal mero riferimento, contenuto nei chiarimenti, alla valutazione da parte della stazione appaltante della “idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”. Tale indicazione, difatti, deve essere letta in correlazione con il contenuto dell’indagine di mercato, nella quale l’amministrazione si è limitata a richiedere, sul piano delle modalità di esecuzione del servizio, che “la frequenza e le modalità dei campionamenti dovranno rispettare le Linee Guida Regionali e quanto previsto dal Piano di Prevenzione Aziendale in materia di legionella, redatto dalle Direzioni Mediche di Presidio”, ovvero la rispondenza ai requisiti minimi stabiliti dalle fonti regolamentari regionali e interne. In questa prospettiva, la stessa relazione tecnica richiesta alle ditte partecipanti ha un valore meramente descrittivo delle attività che verranno svolte e/o di presentazione delle capacità del concorrente, ma non può essere legittimamente oggetto di apprezzamento comparativo e di merito da parte della stazione appaltante, data la mancanza di criteri di valutazione e in coerenza con la posizione dalla stessa formalmente espressa in sede di chiarimenti.

Rileva inoltre il Collegio che, quanto al risultato finale, il servizio non è stato affidato alla ditta che ha offerto il prezzo più basso rispetto alla base d’asta, ma a quella che ha ricevuto il maggior punteggio nella valutazione di “qualità”: omissis, difatti, ha ottenuto sotto tale profilo la valutazione più elevata ed è stata preferita, in funzione di tale apprezzamento, al concorrente che ha offerto il minor prezzo e che, peraltro, era secondo nella valutazione di qualità. Pertanto, il valore dello sconto praticato è stato di fatto completamente dequotato e reso irrilevante, sebbene, come anzidetto, l’amministrazione avesse indicato proprio nel minor prezzo il criterio di aggiudicazione della procedura.

Ne consegue, alla luce delle considerazioni sopra esposte, che l’amministrazione si è illegittimamente sottratta all’applicazione e al rispetto della disciplina cui la stessa si era autovincolata e che aveva reso note alle ditte interessate a partecipare alla procedura, modificando in corso di procedura le regole di selezione della migliore proposta contrattuale e addivenendo all’affidamento del servizio sulla base di criteri diversi da quelli prestabiliti.

Sotto un ultimo profilo, evidenzia il Collegio che colgono nel segno anche le censure con cui la ricorrente lamenta la violazione dei principi fondamentali che presiedono alla materia in questione, come oggi consacrati nel D.Lgs. n.36/2023, certamente applicabili anche all’ambito degli affidamenti diretti procedimentalizzati. Come puntualmente rilevato da recente giurisprudenza, che il Collegio condivide, “se è vero che siffatta indagine di mercato, svolta secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, per come espressamente previsto dall’art. 2 dell’allegato II al D.lgs. n. 36/2023 (cd. Codice Appalti) «non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura», è, nel contempo, altrettanto vero che, ai sensi dell’art. 48 dello stesso D.lgs. n. 36/2023, l’affidamento dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, quale quello in esame, si svolgono, pur sempre, «nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II»” (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. Un., 12.02.2024, n.122). La stazione appaltante è dunque tenuta a operare nel settore dei contratti pubblici – anche nell’ambito di affidamenti diretti procedimentalizzati –ispirando le proprie decisioni al rispetto del principio della fiducia “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione” (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023) e del principio di buona fede e tutela dell’affidamento “dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede” (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023), che si impone come regola di condotta in tutte fasi del procedimento di selezione del contraente.

CONSESSIONI - AFFIDAMENTO DIRETTO - APPLICABILITA'

Ma poiché la stessa amministrazione ha riconosciuto, nelle proprie difese, sussistere sei diversi operatori economici – e più in particolare le seguenti ditte: OMISSIOMISSIS; OMISSIS; OMISSIS; OMISSIS ; OMISSIS – tutti potenzialmente in grado di svolgere il servizio affidato invece direttamente a OMISSIS, senza alcun previo confronto concorrenziale, sussiste la lamentata violazione dell’art. 187 del D. Lgss. N. 36/2023; con conseguente fondatezza del primo motivo di ricorso.

AFFIDAMENTO DIRETTO - PROCEDURA NON SOGGETTA A RIGIDA PROCEDIMENTALIZZAZIONE

L’affidamento diretto, per espressa previsione legislativa, non è una gara, ma una procedura “priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore della spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure” di acquisizione del servizio. E in cui “l’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell'amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una "pesatura" dei contenuti delle proposte dei diversi operatori.” (T.A.R. Lombardia, Milano, 11/6/2024, n. 1778; Idem, n. 2968/2023).

Ne deriva che l’individuazione dell’operatore cui affidare il servizio di recupero/smaltimento dei rifiuti de quibus, connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica, stante appunto la natura non comparativa delle valutazioni operate dalla S.A. nella fattispecie di cui è causa, si sottrae al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, al quale è consentito esclusivamente un vaglio di ragionevolezza e logicità, volto a verificare se le censure mosse dalla parte ricorrente disvelino un’abnormità o arbitrarietà della valutazione operata dalla S.A o un manifesto travisamento dei fatti.

E come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione IV, 15/1/2024, n. 503) “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468). Né assume rilievo la richiesta di un’offerta economica. Non trasforma certo l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all'art. 17, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre "individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

AFFIDAMENTO DIRETTO - PROCEDURA NON SOGGETTA A RIGIDA PROCENDIMENTALIZZAZIONE

L’affidamento diretto, per espressa previsione legislativa, non è una gara, ma una procedura “priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore della spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure” di acquisizione del servizio. E in cui “l’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell'amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una "pesatura" dei contenuti delle proposte dei diversi operatori.” (T.A.R. Lombardia, Milano, 11/6/2024, n. 1778; Idem, n. 2968/2023).

Ne deriva che l’individuazione dell’operatore cui affidare il servizio di recupero/smaltimento dei rifiuti de quibus, connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica, stante appunto la natura non comparativa delle valutazioni operate dalla S.A. nella fattispecie di cui è causa, si sottrae al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, al quale è consentito esclusivamente un vaglio di ragionevolezza e logicità, volto a verificare se le censure mosse dalla parte ricorrente disvelino un’abnormità o arbitrarietà della valutazione operata dalla S.A o un manifesto travisamento dei fatti.

E come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione IV, 15/1/2024, n. 503) “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468). Né assume rilievo la richiesta di un’offerta economica. Non trasforma certo l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all'art. 17, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre "individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

INDICAZIONI AGLI UFFICI REGIONALI PER LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEGLI APPALTI

Prime indicazioni agli uffici regionali per l’effettuazione delle procedure di affidamento di lavori, forniture e servizi a seguito del Decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36 Codice dei Contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della legge 21 giugno 2022 n. 78 recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.

AFFIDAMENTI DRETTI SOTTO I 150.000 SENZA FONDO PLURIENNALE VINCOLATO

Aggiornamento degli allegati al decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118.

AFFIDAMENTO DIRETTO - DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE (50.1)

La mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.

VADEMECUM INFORMATIVO PER GLI AFFIDAMENTI DIRETTI (50)

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 30 luglio 2024 ha approvato il Vademecum informativo per gli affidamenti diretti di lavori di importo inferiore a 150.000,00 euro, e di forniture e servizi di importo inferiore a 140.000 euro.

Data l’attuale rilevanza sia in termini numerici che economici degli affidamenti diretti nel settore degli appalti pubblici – evidenziata anche nella relazione annuale dell’ANAC al Parlamento - l'Anac ha predisposto un apposito Vademecum informativo, per fornire indicazioni utili sia dal punto di vista normativo che operativo.

Per quanto attiene all’ambito normativo, nel Vademecum sono riportate le disposizioni di cui al vigente codice dei contratti pubblici concernenti gli affidamenti diretti richiamando, altresì, i pareri e le pronunce di chiarimento resi in merito a specifici aspetti e problematiche sia dall’Anac che dal MIT.

Per quanto concerne gli aspetti operativi a seguito della intervenuta digitalizzazione, il Vademecum fornisce indicazioni sull’attuale sistema di acquisizione del Certificato Identificativo Gara (CIG) e sull'invio delle informazioni alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP).

Nel documento sono anche illustrate le future implementazioni delle schede alle quali si sta lavorando in accoglimento delle richieste pervenute dalle stazioni appaltanti e dalla associazioni di categoria

OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - SI APPLICA ANCHE AGLI AFFIDAMENTI DIRETTI (48.4 - 108.9)

Alla luce delle evidenze del dettato normativo di riferimento, non rilevandosi le esplicite deroghe richieste dall'art. 48, CO. 4 del d.lgs 36/2023, si deve necessariamente ritenere sussistente anche per gli affidamenti diretti ex art. 50, CO. 1 lett. b) l'obbligo di indicazione dei costi della manodopera, ex art. 108, CO. 9 del d.lgs 36/2023.

MEPA E DOCUMENTO DI STIPULA - FILE GENERATO A PORTALE VALE COME CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

Nel merito, il ricorso è infondato, in quanto la tesi della ricorrente, secondo la quale non si sarebbe consumato alcun inadempimento perché non sarebbe mai sorto alcun vincolo contrattuale con la stazione appaltante, con conseguente inesistenza del fatto indicato nel casellario, è smentita dalle chiare evidenze in atti.

7.1. In data 15 dicembre 2021 il punto ordinante della Direzione regionale Puglia dell’I.N.P.S. ha, infatti, inviato alla OMISSIS, aggiudicataria del lotto 3 “Servizi amministrativi presso gli uffici giudiziari della Puglia a supporto della Funzione Legale INPS di Taranto”, il «documento di stipula» generato, all’esito della R.D.O., dal portale www.acquistinretepa.it, che costituisce l’accettazione, da parte della stazione appaltante, in qualità di oblato, della proposta formulata dall’impresa con l’upload della propria offerta sul M.E.P.A., secondo lo schema dell’art. 1326 del codice civile.

La ricezione, tramite la piattaforma di e-procurement utilizzata, del citato documento realizza quella «conoscenza dell’accettazione dell’altra parte» che l’art. 1326 del codice civile indica come momento perfezionativo del contratto.

L’adozione di tale modalità per la valida conclusione dell’accordo era esplicitamente prevista dall’art. 12 del disciplinare di gara, a mente del quale «Il contratto si intenderà validamente stipulato e perfezionato al momento del caricamento a sistema, da parte dell’Istituto, del c.d. Documento di stipula generato dal sistema medesimo», che rappresenta, a norma dell’art. 54 delle «Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione», predisposte dalla Consip S.p.a. per disciplinare il funzionamento del M.E.P.A., la forma ordinaria di stipula del contratto tra punto ordinante e impresa aggiudicataria di una R.D.O., operante tutte le volte in cui la stazione appaltante non decida di derogarvi, dandone avviso nel disciplinare di gara, tramite sottoscrizione in forma pubblico-amministrativa o di una scrittura privata.

D’altra parte, la OMISSIS è stata informata dell’accettazione dell’offerta anche con la p.e.c. inviata dall’amministrazione sempre in data 15 dicembre 2021, con la quale è stato chiesto all’impresa di presentare, entro il 27 dicembre 2021, la polizza fideiussoria di cui all’art. 103 del codice. L’espressione «ai fini del perfezionamento del contratto», utilizzata nel testo della comunicazione per indicare la finalità della richiesta, deve essere interpretata alla stregua di una causa di risoluzione legata all’inadempimento di un’obbligazione – la produzione della garanzia definitiva – già sorta con l’invio del documento di stipula.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - SETTORI SPECIALI - INDICAZIONE COSTO DEL PERSONALE (41.14)

La disciplina della valutazione di anomalia dell’offerta prevista dall’art. 54 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 non è applicabile in via diretta ai settori speciali in quanto la norma appartiene al Libro II del Codice dei contratti ed in merito l’art. 141 dello stesso Codice stabilisce che “Ai contratti di cui al presente Libro si applicano, oltre alle sue disposizioni: e) nell’ambito del Libro II, Parte II, gli articoli 57, 60 e 61”.

In merito occorre precisare che l’individuazione delle norme applicabili ai settori speciali nel nuovo Codice è puntuale e mira a superare le criticità del rinvio “nei limiti della compatibilità” che avevano caratterizzato la vigenza dell’articolo 114 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

La disposizione dell’art. 54 non è richiamata e quindi non è direttamente applicabile, neppure nella parte in cui stabilisce che “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Ad abundantiam ricordiamo che la giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen. 1 agosto 2011 n. 16) ha chiarito l’ambito degli obblighi di evidenza pubblica a carico delle imprese pubbliche nei settori speciali per cui la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo” e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo).

Nel caso di specie, sebbene l’art. 50 c. 5 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 riconosca la rilevanza giuridica dell’autovincolo per i contratti sottosoglia dei settori speciali, ci troviamo di fronte ad una applicazione di fatto della valutazione di anomalia dell’offerta, in mancanza di autovincolo, con la conseguenza che la valutazione effettuata autonomamente dal RUP non si inserisce nel procedimento di aggiudicazione e non è sindacabile dal giudice per mancanza della norma giuridica di comparazione.

... In merito occorre rammentare che ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs n. 36/2023, comma 14, Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Il divieto di ribasso del costo del personale indicato nel bando non è quindi assoluto ma relativo.

Tale norma va poi coordinata con l’art. 110 comma 5 del Codice dei contratti, secondo il quale “La stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13”....

In realtà l’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti evidenzia che il giudizio di anomalia del costo del personale è interno all’offerta in quanto comporta il confronto tra il costo del personale offerto e quello indicato dai CCNL e dalle tabelle ministeriali.

Ne consegue che deve escludersi che l’indicazione di un costo del personale pari o superiore a quello indicato nel bando legittimi un giudizio di non anomalia dell’offerta sul personale, in quanto mancano gli elementi basilari per esprimere tale giudizio, cioè l’indicazione del personale necessario, delle ore di lavoro e del relativo costo totale, che appartengono all’offerta e rientrano nella discrezionalità dell’imprenditore.

Ne consegue che l’indicazione dei costi della manodopera nel bando ad opera della stazione appaltante ha valore meramente indicativo e la sua omissione non comporta l’impossibilità di presentare un’offerta, avendo carattere inderogabile solo il mancato rispetto dei CCNL applicabili e delle tabelle ministeriali negli altri casi.

Ne deriva che l’omissione dell’indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non comporta l’impossibilità di presentare l’offerta, né la possibilità di assoggettare il costo del personale a ribasso ad nutum, in quanto non impedisce di verificare il rispetto dei diritti economici dei lavoratori con i criteri indicati dall’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti.

Anzi si può dire che la mancata indicazione del costo teorico del personale calcolato dalla stazione appaltante comporta l’effetto opposto della necessaria verifica di anomalia dell’offerta delle spese del personale a maggior tutela dei lavoratori.

In definitiva deve ritenersi che l’omissione dell’indicazione dei costi della manodopera nel bando non permette di sottoporre a riduzione senza limiti la spesa di personale e quindi non costituisce vizio idoneo a travolgere l’intera gara ma può costituire solo vizio dell’offerta che abbia indicato le spese del personale non rispettose dei livelli salariali applicabili al caso di specie.

AFFIDAMENTO CONCESSIONI SOTTOSOGLIA - QUALI MODALITA' UTILIZZARE (187.1)

Con ulteriore censura, le ricorrenti contestano l’applicazione dell’affidamento diretto ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, invocando l’applicabilità al caso di specie del disposto di cui all’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36. In disparte qualsiasi valutazione relativa alla durata della concessione affidata a OMISSIS e alle evocate finalità elusive del favor partecipationis, tese, in ultima analisi, all’esclusione dalla procedura concorsuale dell’operatore uscente, il Collegio ritiene di poter valorizzare i rilievi afferenti all’inapplicabilità alla concessione del servizio di che trattasi dell’affidamento diretto di cui all’art. 50 citato, la cui fondatezza consente di superare e assorbire le ulteriori censure articolate per contestare le modalità di scelta del nuovo operatore economico affidatario.

... La scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata, dunque, quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali.

Si assiste, infatti, ad una autonoma regolamentazione delle procedure di affidamento delle concessioni, senza alcun rinvio alla disciplina riguardante il settore degli appalti, al fine, evidentemente ritenuto essenziale, di attribuire autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici.

Per quanto di specifica attinenza, poi, alle concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato art. 187, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara disciplinate, per le concessioni, dalle altre disposizioni del Titolo II, della Parte II del Libro IV del Codice.

ALBO FORNITORI - NIENTE REQUISITI SPECIALI IN FASE DI ISCRIZIONE (50.6)

Il Collegio intende ribadire quanto già ravvisato in sede cautelare, considerando definitivamente che il Regolamento comunale istitutivo dell’Albo dei fornitori non va interpretato nel senso di richiedere, già all’atto della richiesta di iscrizione, la comprova del possesso dei requisiti di qualificazione, per l’affidamento dei lavori che saranno oggetto delle gare successivamente indette.

L’iscrizione degli operatori economici ha lo scopo di approntare in favore dell’Amministrazione un elenco da cui attingere per invitare le imprese inseritevi alla partecipazione alle procedure ristrette o negoziate, fatta salva la verifica dei requisiti in quella sede.

Il riferimento nell’art. 2 del Regolamento a imprese “qualificate” ha valore descrittivo e, peraltro, che il possesso dei requisiti vada accertato nei confronti dell’aggiudicatario lo si può desumere dall’art. 50, co. 6, del d.lgs. n. 36/2023, con il richiamo alla verifica dei requisiti “dell'aggiudicatario”, come più compiutamente era stabilito dal previgente art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (art. 36, co. 5: “Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull'aggiudicatario”).

In tale contesto, la tesi di parte ricorrente produrrebbe un’ingiustificata restrizione al libero esplicarsi della concorrenza, atteso che solo le imprese anticipatamente in possesso di attestazioni di qualificazione attinenti alle gare da indire potrebbero essere iscritte, di tal che l’elenco sarebbe ad esse esclusivamente riservato (cfr., Cons Stato - Sez. V, 17/6/2022 n. 4968: “ad un operatore economico non in possesso dei requisiti, che si può procurare mediante avvalimento, sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura negoziata mentre, e qui il paradosso, non sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura aperta”).

Quanto appena detto, ad avviso del Collegio, deve valere anche per le ipotesi di specie in cui (a differenza della fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato) il contratto di avvalimento non era stato precedentemente esibito.

Ciò tenuto conto che esso deve avere un contenuto specifico e concernere la specifica gara, per cui l’impresa interessata può sottoscriverlo per comprovare i requisiti di cui è priva, in occasione della gara a cui è stata invitata.

Sotto tale profilo, non è da trascurare che il Regolamento manifesta l’esigenza di “ottemperare ai principi generali di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità” (art. 3).

Conclusivamente, il Regolamento non postula la collocazione nell’Albo delle imprese in base all’attestazione di qualificazione per la categoria (e classifica) dei lavori della quale siano in possesso.

Del resto, tale evidenza dei fatti è resa manifesta dallo stesso comportamento dell’impresa ricorrente, la cui domanda di inserimento nell’Albo (doc. 4 della produzione del Comune del 15/4/2024) indica 6 categorie merceologiche (opere civili edili, lavori impiantistici, stradali e reti infrastrutturali, acquedotti e fognature, opere in ferro-vetro-legno e movimento terra e scavi), senza alcun riferimento alle categorie e classifiche e/o attestazioni SOA.

Sotto questo profilo, è rappresentabile anche l’inammissibilità del ricorso per violazione del divieto di abuso del processo, non potendo la parte dedurre l’illegittimità di una situazione nella quale essa stessa versa (cfr. Cons. Stato - sez. V, 9/10/2023 n. 8761: “In applicazione del principio del “ne venire contra factum proprium”, […] non è ammesso in giudizio contraddire il proprio comportamento assunto in precedenza, nel tentativo di contestare il comportamento altrui”).

In conclusione, va detto riassuntivamente che nella specie non era necessario, già in fase di inserimento nell’elenco, che gli operatori economici interessati agli appalti del OMISSIS fossero selezionati e suddivisi in base al possesso di distinte qualificazioni per categoria e classifica dei lavori, restando riservata alla fase di selezione, nel corso della specifica gara, l’accertamento del possesso dei requisiti, consentendo in un’ottica pro-concorrenziale che ciascun operatore possa partecipare anche ricorrendo all’avvalimento, ove carente dei requisiti.

AFFIDAMENTO DIRETTO - PROCEDURA NEGOZIATA - INTERPRETAZIONE DEL GIUDICE (50.1)

Nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2).

Essa fugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.

... Con il secondo motivo viene sostenuto che, al di là della qualificazione indicata negli atti impugnati, la procedura espletata sarebbe, in realtà, una procedura di gara negoziata di cui all’art. 50, comma 1, lett. e) d.lgs. n. 36/2023 e non un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, come sarebbe dimostrato: dal fatto che è stato dato avvio ad una procedura di affidamento mediante l’adozione di una determinazione a contrarre e la trasmissione di una lettera invito a cinque operatori; dalla richiesta del possesso di specifici requisiti di ordine speciale, mentre nessuna indicazione sarebbe stata chiesta rispetto al possesso di documentate esperienze pregresse previste dall’art. 50, comma 1, lett. b), d.Lgs. n. 36/2023; dalla richiesta di formulazione di una vera e propria offerta, composta da una parte tecnica ed una parte economica, e non di un preventivo; dalla previsione di criteri di valutazione delle offerte, rimessi alla discrezionalità del RUP, sulla base del criterio - per quanto non espressamente richiamato -dell’offerta economicamente più vantaggiosa; dalla previsione di un sopralluogo obbligatorio, “al fine della presentazione dell’offerta”.

Da ciò conseguirebbe l’obbligo per l’amministrazione di rispettare le regole che disciplinano le procedure negoziate, ivi comprese quelle afferenti al procedimento di verifica di congruità delle offerte.

...In particolare, non palesa la volontà di indire una procedura negoziata la decisione dell’amministrazione di interpellare cinque operatori: l’art. 50, c. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140.000 euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e l’art. 3, allegato I.1 del codice dei contratti prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori.

Inoltre, come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468).

Non assumono, pertanto, rilievo la richiesta di un’offerta tecnica e un’offerta economica, da formularsi previa effettuazione di un sopralluogo, l’indicazione di un importo “a base d’asta” e la predeterminazione di criteri di valutazione.

Non trasforma certo l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all’art. 17, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre “individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

CRITERI DA ADOTTARE PER LA SELEZIONE DEGLI OPERATORI DA INVITARE ALLE PROCEDURE NEGOZIATE

L'Autorità Nazionale Anticorruzione ha ritenuto opportuno fornire alle stazioni appaltanti alcune indicazioni per ribadire e chiarire quali sono i criteri da adottare per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate.

Questo il contenuto del Comunicato adottato dal Consiglio Anac il 5 giugno scorso e pubblicato nel sito dell'Autorità. L'Anac infatti nella sua attività di vigilanza ha riscontrato diverse anomalie e criticità applicative.

Le indicazioni fornite, alla luce del Codice dei contratti, riguardano l'espletamento delle indagini di mercato e le modalità di costituzione e revisione degli Elenchi e sono state redatte nell'ottica di garantire la partecipazione anche alle piccole e medie imprese, nel rispetto dei principi di rotazione, concorrenza, parità di trattamento.

INDICAZIONI PER L'AFFIDAMENTO DIRETTO DI ACCORDI QUADRO (59.1)

Chiarimenti in merito all'affidamento diretto di un accordo quadro.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE: APPLICAZIONI E LIMITI (49.5)

Ricorda questo collegio che il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555).

Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione.

La domanda è pertanto fondata secondo quanto chiarito, con conseguente annullamento dell’avviso pubblico del 14.11.2023, nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva, nonché delle successive determinazioni attuative.

SETTORI SPECIALI - ILLEGITTIMITA' DELL' AFFIDAMENTO DIRETTO SENZA GARA DI UN SERVIZIO STRUMENTALE (141 - 50.5)

Ai sensi del codice dei contratti, i soggetti che esercitano un’attività rientrante nei cd. settori speciali (artt. 146 e ss.) e che si caratterizzano, sotto il profilo soggettivo, per essere titolari di diritti speciali o esclusivi o per la configurazione sostanzialmente pubblica della loro soggettività giuridica sono tenuti al rispetto delle norme di cui al Libro III del codice dei contratti (art. 141, comma 1), le cui disposizioni sono estese anche ai contratti strumentali, da un punto di vista funzionale, ad una delle attività previste dagli articoli 146 e ss. (art. 141, comma 2). L’appalto di servizio automobilistico sostitutivo deve essere inquadrato, almeno in linea teorica, nel contesto normativo delineato, tenuto conto che omissis si configura come società che beneficia, per l’intera durata del contratto di concessione con la Regione omissis, di un diritto esclusivo di gestire l'infrastruttura ferroviaria al fine di fornire uno dei servizi rientranti nei settori speciali ovvero il trasporto ferroviario pubblico di passeggeri e tenuto conto che il servizio di trasporto automobilistico sostitutivo deve intendersi quale appalto strumentale al servizio disciplinato dal settore speciale di riferimento, se non altro per la funzione sostitutiva che assolve. Premesso ciò, si deve dare atto che codesta Stazione Appaltante omissis, anziché procedere secondo le disposizioni richiamate rispettando le regole dell’evidenza pubblica, non derogabili neanche in situazioni di emergenza come quella che ha interessato l’appalto in questione (si ricorda che l'art. 5, comma 7 del contratto di servizio consente il ricorso ad una modalità sostitutiva del servizio purché i relativi affidamenti avvengano nel rispetto della legislazione vigente), ha affidato in via diretta il servizio, senza gara, supponendone la conformità alle proprie disposizioni regolamentari e prima ancora all’art. 50, comma 5, del D. Lgs n. 36/2023, norma che consente alle imprese operanti nei settori speciali di procedere agli affidamenti secondo propri regolamenti in caso di contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie europee. Tuttavia, occorre, in merito, contestare l’operato di codesta Società atteso che, diversamente da quanto rappresentato nella nota di riscontro, non risulta che nel mese di febbraio, come programmato, il servizio sia passato in gestione alla società omissis né risulta che omissis abbia disposto un solo affidamento diretto sotto soglia, pari ad euro 429.990,00. Infatti, se si considerano i valori estratti dalla BNDCP inerenti agli affidamenti successivi al primo, il valore complessivo risultante dalla somma dei singoli affidamenti aventi identità di oggetto e di 4 / 4 Il Presidente soggetto affidatario, supera, di fatto, il valore soglia di euro 443.000,00, fissato dall’art. 14, comma 2 lett. b) per gli appalti nei settori speciali.

SORTEGGIO: QUANDO PUO' ESSERE UTILIZZATO (50.2)

E’ fondato, nei sensi appresso precisati, anche il quarto motivo, con il quale si deduce la violazione dell’art. 50, co. 2, del d. lgs. n. 36/2023.

Deve premettersi che, come si evince dal provvedimento impugnato, il Comune ha deciso di annullare la procedura anche in ragione dell’utilizzo del sorteggio da parte della ..., al fine di individuare i dieci operatori economici da invitare.

Al riguardo, deve preliminarmente essere richiamata la nuova disciplina contenuta nel d. lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al divieto di utilizzazione, in generale, del sorteggio per individuare le ditte da invitare alle procedure negoziate.

Vanno in particolare, richiamati:

- l’art. 50, co. 2, secondo cui “Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell'allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell'ambito delle procedure di cui al comma 1”;

- l’art. 1 dell’Allegato II.1, a tenore del quale “1. Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l'affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all'articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all'articolo 49 del codice.

La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo l'ordinamento della singola stazione appaltante che contiene l'indicazione dell'interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell'appalto, l'importo massimo stimato dell'affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per l'individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell'indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.

Le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate:

a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;

b) le modalità di costituzione e revisione dell'elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo;

c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall'elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”;

- l’art. 2, co. 3, dello stesso Allegato II.1, secondo cui “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell'avviso di avvio dell'indagine di mercato”;

- l’art. 3, co. 4, dello stesso Allegato, il quale dispone che “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente”.

Come si evince da tale complesso di disposizioni, le stazioni appaltanti:

- al fine di selezionare gli operatori da invitare alle procedure negoziate non possono di regola utilizzare il sorteggio, in quanto il limitato ricorso a tale metodo – costituente uno dei criteri della legge delega (cfr. art. 1, co. 2, lett. e), l. n. 78/2022) – è, in effetti ormai ritenuto dalla norma un metodo di carattere eccezionale, utilizzabile solo “in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”;

- conseguentemente, le predette devono prevedere già nella determinazione a contrarre specifici criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (v. anche la relazione al nuovo Codice);

- tale metodo di scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata può essere sostituito dal sorteggio – o da altri metodi di estrazione casuale dei nominativi – solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.

Ciò premesso sulla nuova disciplina e sulla obiettiva utilizzazione del sorteggio da parte della CUC al fine di individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, non può convenirsi con la difesa del Comune nella parte in cui sostiene che la determinazione a contrarre avrebbe indicato i criteri per la individuazione degli operatori economici da selezionare, in quanto dalla determinazione a contrarre non si evince alcuno specifico criterio; né, risulta che la stazione appaltante si sia dotata di un apposito regolamento, come previsto dal su riportato comma 3 dell’art. 1 dell’allegato II.1.

Pertanto, in tale obiettiva situazione di urgenza – come si evince dalla determinazione a contrarre e, segnatamente, dalla motivazione sul ricorso alla procedura negoziata, e dall’urgenza di realizzare l’intervento di carattere emergenziale – dal provvedimento di autotutela non risulta alcuna motivazione in ordine alla concreta incidenza sull’interesse pubblico che abbia avuto l’utilizzo del sorteggio per individuare i dieci operatori economici da invitare in una vasta platea di ditte (86 ditte), peraltro a fronte della insussistenza di una disciplina specifica per l’individuazione di un elenco di operatori economici.

Pertanto, tenuto conto di quanto finora rilevato, ad avviso del Collegio la determinazione di annullamento in autotutela si pone anche in contrasto con il principio del risultato di cui all’art. 1 del d. lgs. n. 36/2023, il quale ai sensi del successivo art. 4 costituisce criterio di interpretazione e applicazione delle altre disposizioni del nuovo Codice.

SOTTOSOGLIA - AVVIO DELLA PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA – EFFICACIA RETROATTIVA DELLE SOGLIE DEL NUOVO CODICE

La questione di diritto che qui rileva riguarda tutt’altro aspetto, vale a dire la persistente configurabilità del fatto come abuso d’ufficio, sotto il profilo della condotta e, in particolare, della violazione di legge, a seguito della recente modifica della normativa sugli appalti c.d. sotto-soglia.

Ribadita, infatti, la sicura qualificazione del contratto stipulato dal ricorrente quale appalto di servizi, già il d.l. 16/07/2020, n. 76, convertito con I. 11/09/2020, n. 120 (c.d. “decreto Semplificazioni”), aveva consentito l’affidamento diretto per i servizi e le forniture entro l’importo di Euro 139.000. Si trattava, tuttavia, di misura - per espressa previsione normativa - emergenziale temporanea, in quanto legata alla gestione del fenomeno pandemico e alle sue ripercussioni sull’economia del Paese, per la quale valeva, dunque, la regola del tempus regit actum, di cui all’art. 2, comma 5, cod. pen.

Ora, l’art. 50 del “nuovo” codice degli appalti (D.Lgs. 31/03/2023, n. 36, entrato in vigore l’01/04/2023) ha recepito l’innalzamento della soglia “a regime”, portandola, per i servizi, a Euro 140.000 (lasciando ferma la facoltà per l’amministrazione di ricorrere alle procedure aperte o ristrette allo scopo di testare il mercato e/o attivare la concorrenza).

Nel caso che qui interessa, il valore complessivo dell’appalto di servizi conferito all’Avv. B.B. ammontava a Euro 112.176,00, come si evince dalla sentenza di primo grado.

Oggi risulterebbe, dunque, sotto soglia.

Di conseguenza, si tratta di comprendere se la modifica della legge extrapenale possa sortire effetti retroattivi, facendo venire meno la rilevanza penale del fatto sulla base del fenomeno noto come “successione mediata di leggi penali”.

Si ritiene che la risposta debba essere positiva

SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA: L'ISCRIZIONE ALL'ALBO REGIONALE E' NECESSARIA PER OTTENERE L'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI (50.1)

Osserva il Collegio che il citato art. 12, comma 2, della legge regionale n.12/2011 - come da ultimo sostituito dall’art. 1, comma 11, L.R. 12 ottobre 2023, n. 12 - prevede che “È istituito presso l'Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità, l'Albo Regionale Unico ove sono iscritti, ad istanza di parte, gli operatori economici ai quali possono essere affidati, con le modalità previste dall'articolo 50, comma l, lettere b) ed e), del decreto legislativo n. 36/2023, i servizi di ingegneria e architettura. All'albo di cui al presente comma attingono gli enti di cui all'articolo 2.”

Tale norma, di rango legislativo e dal significato inequivoco, deve considerarsi una fonte eteronoma della disciplina di gara e, come tale, è eterointegrativa della stessa; ne consegue che gli enti locali territoriali sono tenuti, per l’affidamento degli incarichi in questione, ad attingere dal predetto Albo (in tal senso Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 30/11/2021, n.1028).

APPALTO DI LAVORI DI IMPORTO INFERIORE AD EURO 1.000.000,00 - AMMESSE PROCEDURE ORDINARIE (50.2.d)

Procedura aperta per affidamento di un appalto di lavori di importo inferiore ad euro 1.000.000,00 - richiesta di parere.

FUNZ CONS 13/2024

Deve ritenersi consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 50 del d.lgs. 36/2023 (anche) il ricorso alle procedure ordinarie previste nel Codice, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi.

INDAGINI DI MERCATO - ISCRIZIONE ALLA PIATTAFORMA INFORMATICA - NECESSARIA SOLO PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA SE NON DIVERSAMENTE INDICATO (50.1)

La stazione appaltante ha indicato la data del 30.1.2024 per la presentazione delle offerte, si osserva che l'iscrizione alla piattaforma informatica dell'o.e. in data 2.1.2024, non può costituire, alla luce delle previsioni sopra emarginate, una ipotesi di non legittima partecipazione alla procedura. Ciò in quanto, salvo diverse circostanze di fatto non evidenziate in istruttoria, dopo l'espressa manifestazione di interesse ai sensi dell'art. 7 dell'avviso, con riferimento all''eventuale affidamento del servizio con procedura negoziata e mediante la piattaforma informatica" formulata dall'o.e. istante, non risulta invece prevista come ipotesi escludente (rectius illegittima partecipazione) la non tempestiva iscrizione alla piattaforma stessa, come peraltro confermato dal richiamato art. 2 della lettera di invito, dove semmai è richiesta l'iscrizione solo contestualmente alla presentazione dell'offerta e non prima.

PROCEDURA NEGOZIATA SOTTOSOGLIA - SELEZIONE OE DA INVITARE - ILLEGITTIMO CRITERIO DI ORDINE CRONOLOGICO DI ARRIVO (50.2)

Oggetto

Affidamento dei lavori di bitumatura delle strade comunali - Procedura negoziata ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c) del d.lgs. 36/2023 – consultazione operatori economici – modalità di selezione - richiesta parere. FUNZ CONS 11/2024

ESECUZIONE ANTICIPATA APPALTO - NEGLI APPALTI PNRR SEMPRE CONSENTITA

Nel caso in esame appare rilevante la circostanza che l'appalto riguardi lavori finanziati nell'ambito del PNRR e che quindi la normativa applicabile sia costituita, ratione temporis e ratione materiae, dal nuovo Codice appalti (d.lgs. n. 36/2023) e dal c.d. Decreto semplificazioni (Decreto- legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni nella Legge 11 settembre 2020, n. 120); in tal senso, peraltro è l'orientamento giurisprudenziale più recente, cui si ritiene di aderire V. Tar Lazio, sez. II bis, 3.1.2024 n. 134 secondo cui Con particolare riferimento a tale ultima disposizione [ovvero l'art. 225, comma 8 del d.lgs. n. 36/2023 n.d.r.], il Collegio rileva che essa si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e SS. d. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d.lgs. n. 50/16 in esso sporadicamente richiamati; la contraria opzione ermeneutica, seguita dalla circolare del MIT del 12/07/23..., collide con il ricordato disposto del comma 2 dell'art. 226 d.lgs. n. 36/23, che sancisce l'abrogazione del d.lgs. n. 50/16 a decorrere dal 01/07/23 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui "ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice 0, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso">>; in tema di esecuzione anticipata del contratto il nuovo Codice appalti prevede, in via generale, che <<Dopo la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all'esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell'esecuzione (v. art. 50, comma 6) e che l'art. 17, comma 8 del Codice stabilisce che <<Fermo quanto previsto dall'articolo 50, comma 6, l'esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. l'esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d'urgenza di cui al comma 9, a norma del quale <<L'esecuzione d'urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea>>; tale deroga deve essere letta in connessione con il comma 5 dell'articolo 17 del Codice secondo cui l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso in capo all'aggiudicatario dei prescritti requisiti, con l'effetto che poiché la consegna in via d'urgenza è consentita prima della verifica dei requisiti, ne consegue che essa può avvenire non solo prima della stipula del contratto, ma anche prima che l'aggiudicazione divenga efficace (d'altra parte, se, come detto in precedenza, ogni richiamo del d. I. n. 77/2021 al d.lgs. n. 50/2016 deve essere interpretato come un rinvio alle omologhe disposizioni contenute nel d.lgs. n. 36/2023, si deve anche tener conto del fatto che secondo le norme attualmente in vigore la Stazione appaltante non è neppure tenuta ad effettuare alcuna comunicazione in merito all'aggiudicazione prima che la stessa diventi efficace, ovverosia quando la stessa abbia positivamente superato i controlli di cui agli art. 94 e ss.); nel caso di specie, date tali premesse, che appaiono del tutto infondate le contestazioni della società istante che si duole tanto dell'assenza di una aggiudicazione definitiva quanto della mancata stipula del conseguente contratto d'appalto e che fonda su tali motivazioni l'asserita illegittimità del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione seguito, appunto, alla mancata esecuzione anticipata dell'affidamento.

AFFIDAMENTO DIRETTO - RICHIESTA DI PLURALITA' PREVENTIVI - NON DETERMINA UNA PROCEDURA DI GARA VERA E PROPRIA

L’appellante si è infatti limitata a riproporre pedissequamente le censure di cui al terzo motivo del ricorso di primo grado, insistendo sul difetto di motivazione in ordine alla scelta dell’aggiudicataria e sulla mancata formazione di una graduatoria. Nel far ciò, tuttavia, essa non ha considerato le ragioni di rigetto argomentate dal TAR, che si riferiscono alla natura semplificata della procedura posta in essere, regolata dall’art. 1, comma 2, lettera a), del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020.

In particolare, il TAR ha rimarcato che l’omissione della graduatoria finale risultava coerente con le previsioni del disciplinare, intitolato “Condizioni particolari di RDO – Confronto di preventivi” (richiamandone l’art. 7, paragrafo finale), e che la scelta dell’aggiudicataria è stata specificamente e dettagliatamente motivata con riferimento a tutti i criteri valutativi predeterminati dall’amministrazione. Il Giudice di prime cure, inoltre, ha affermato che la previsione di questi ultimi, insieme all’acquisizione di più offerte, non comportava la trasformazione della procedura in una gara vera e propria, trattandosi piuttosto di un mero confronto di preventivi, con conseguente dovere della stazione appaltante di motivare la scelta dell’aggiudicatario non in ottica comparativa, ma solo in termini di economicità e di rispondenza dell’offerta alle proprie esigenze. Gli atti posti in essere dall’amministrazione, a giudizio del TAR, sono stati coerenti con le previsioni dell’art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016 (richiamato dall’art. 1, comma 2, lettera a, del decreto-legge n. 76 del 2020, come convertito) e ciò proprio in considerazione della pubblicità della procedura, della predeterminazione dei criteri valutativi e della completezza della motivazione in relazione alla tipologia di procedura espletata.

A fronte della motivazione del TAR, l’appellante ha ribadito che quella posta in essere dall’amministrazione doveva ritenersi alla stregua di una vera e propria procedura selettiva, dovendosi far prevalere il “dato sostanziale” consistente nel “procedimento in concreto posto in essere”. A suo modo di vedere, il Politecnico, una volta deciso “di aprire l’affidamento al mercato attraverso l’introduzione di regole improntate al confronto concorrenziale”, avrebbe dovuto farsi guidare dai principi generali dell’evidenza pubblica e, quindi, avrebbe dovuto prestabilire i criteri di valutazione delle offerte e valutare queste ultime in comparazione tra di loro, redigendo apposita graduatoria. La motivazione finale del RUP sarebbe, in tale prospettiva, “apodittica” e, comunque, “generica ed indeterminata”.

Così argomentando, tuttavia, l’appellante non ha fatto altro che riproporre gli argomenti già prospettati al TAR, ai quali il primo giudice ha già offerto motivata risposta, non adeguatamente considerata, né efficacemente contrastata. La stessa prospettiva che vorrebbe prediligere le caratteristiche del “procedimento in concreto posto in essere” non giova all’appellante, in quanto essa, a ben vedere, prova troppo: la procedura in concreto posta in essere, infatti, era proprio quella dell’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera a), del decreto-legge n. 76 del 2020, come convertito, le cui caratteristiche erano ben delineate dal disciplinare che, come rimarcato dal TAR, escludeva in radice la natura comparativa della valutazione. In tale prospettiva, la motivazione finale è del tutto adeguata e sufficiente, in quanto doveva limitarsi ad un giudizio di rispondenza dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione.

Deve qui ribadirsi che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021, opportunamente richiamata dal TAR; va qui aggiunto che le osservazioni compiute su questa sentenza, nella parte finale dell’atto di appello, non sono tali da inficiare la portata generale del principio di diritto così enunciato, il quale – diversamente da ciò che l’appellante ritiene – non appare affatto influenzato dalle particolari caratteristiche che, in quel caso, si riconnettevano alla procedura di affidamento diretto, per come disegnata dall’amministrazione nella richiesta di preventivo).

ATTESTAZIONE SOA - SUFFICIENTE ALLA COMPROVA DEI REQUISITI ANCHE NELLA INDAGINE DI MERCATO (100.4)

Anche in una indagine di mercato, preordinata all'affidamento di un appalto di lavori, il possesso di una adeguata attestazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell'affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti. Il possesso di qualificazione SOA infatti assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici, e risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione, con l'effetto che ogni ulteriore richiesta di requisiti ulteriori, a pena di esclusione, è da ritenersi illegittima.

DIGITALIZZAZIONE - OBBLIGO PIATTAFORME CERTIFICATE ANCHE PER AFFIDAMENTI SOTTO I 5.000€

Indicazioni di carattere transitorio sull’applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici in materia di digitalizzazione degli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro.

SOTTOSOGLIA - PROCEDURA APERTA - NON SI APPLICA

La nuova normativa ha reso, in sostanza, ordinaria la regolamentazione delle procedure di affidamento dei contratti cc.dd. sotto soglia stabilita dalla l. n. 120/20 solo in via provvisoria e che soltanto in relazione alla procedura ex lett d) fa espressamente salva la facoltà di optare per le procedure di scelta del contraente di cui alla successiva Parte IV del codice, compresa quella aperta.

Non persuade, infatti, la tesi della ricorrente secondo cui la nuova normativa (che, in sostanza, per i contratti sotto soglia impone in ogni caso il ricorso ad affidamenti diretti o procedure negoziate, con la sola eccezione rappresentata dall’opzione per la procedura aperta per contratti per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14) consentirebbe, in chiave interpretativa, di ravvisare già nella normativa emergenziale ex l. n. 120/20, in via generale, il divieto di optare per la procedura aperta.

*** *** ***

E allora deve concludersi che il comma 3 dell’art. 1 del d.l. 76/2020 altro non è che una autonoma ed esaustiva regolazione delle modalità con cui provvedere alle procedure negoziate senza bando di cui trattasi, avente carattere eccezionale, temporaneo e cogente – e nel cui ambito il meccanismo dell’espulsione automatica delle offerte anormalmente basse si inserisce a pieno titolo, considerata la sua evidente strumentalità agli effetti voluti dalla previsione – che, in quanto tale e laddove applicabile, è destinata a sostituire interamente quella prevista dall’art. 97 comma 8 d.lgs. 50/2016.

Bene si spiega così il tenore letterale del comma 3 in parola, secondo cui “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”: esso, come correttamente rilevato dal Tar, non lascia alcun margine di scelta alle amministrazioni appaltanti, che, avverandosi la suddetta condizione nelle procedure soggette alla sua applicazione, non possono che procedere all’esclusione automatica” - Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 3139/23.

RICHIESTA PREVENTIVI O INDAGINE DI MERCATO FINALIZZATE ALL'AFFIDAMENTO DIRETTO - DIFFERENZE

L’amministrazione ha pubblicato una “richiesta di offerta ai fini di affidamento diretto” con lo scopo di effettuare “un’indagine di mercato per l’eventuale successivo affidamento diretto della concessione”, invitando tutti gli operatori interessati a presentare il proprio miglior preventivo. Nella fattispecie, non modifica la natura dell’affidamento diretto e non lo trasforma in una gara la circostanza che la stazione appaltante abbia individuato criteri latu senso valutativi per l’individuazione del migliore servizio offerto (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021, n.3287; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 17.04.2023, n. 949; TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 25.11.2022, n. 750). Tale scelta risulta infatti funzionale, per un verso, a consentire la puntuale articolazione della proposta delle imprese partecipanti rispetto al fabbisogno specifico della stazione appaltante e, per altro verso, a garantire la trasparenza dell’azione dell’amministrazione attraverso l’assolvimento dell’onere di motivazione in merito all’individuazione del contraente, anche nell’ambito di una procedura che non prevede, di norma, alcuna forma preventiva di pubblicità e neppure obbliga alla consultazione informale del mercato. L’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell’amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una “pesatura” dei contenuti delle proposte dei diversi operatori. Che non si tratti di una procedura competitiva è poi dimostrato anche dall’assenza di una commissione giudicatrice nominata per la valutazione delle offerte, per cui l’individuazione del preventivo ritenuto più conveniente per l’amministrazione è effettuata direttamente dal R.U.P., senza le formalità della seduta pubblica e senza l’elaborazione di una graduatoria finale tra le diverse proposte. Il procedimento in questione, dunque, si configura come mero confronto tra preventivi, imponendo esclusivamente la motivazione della scelta in termini di rispondenza dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione. Difatti, l’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, attraverso il richiamo all’art. 32, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, richiede solo che la stazione appaltante motivi in merito all’individuazione dell’affidatario, indicando sinteticamente nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione sia stato positivamente assolto, avendo il R.U.P. chiaramente indicato, nella propria relazione di valutazione allegata al provvedimento di affidamento, le ragioni per cui l’offerta di xxxx è stata ritenuta, nel suo complesso, maggiormente rispondente alle esigenze dell’ente rispetto a quella formulata dalla ricorrente. Nello specifico, la verifica del R.U.P. ha tenuto espressamente conto dei criteri di selezione indicati all’art. 16 della Richiesta di Offerta, esaminando dettagliatamente le proposte pervenute in relazione a ciascuno di essi.

CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DEL INTERESSE TRANSFRONTALIERO - APPALTI SOTTOSOGLIA (50)

Nel caso in esame, la società ricorrente propone motivi di ricorso specificamente incentrati sull’esistenza di un interesse transfrontaliero che osterebbe alla esclusione automatica delle offerte che si pongono al di sotto della soglia di anomalia individuata attraverso il metodo di cui all’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023.

I giudici hanno però confermato che:

-la determina a contrarre, così come la lettera d’invito, pur optando per il meccanismo dell’esclusione automatica, previsto dall’artt. 54 CCP, non recano alcuna valutazione in merito alla sussistenza o meno di un interesse transfrontaliero certo;

- il tenore letterale della disposizione normativa sopra richiamata, pur provocando un effetto derogatorio al fondamentale modus procedendi di cui all’art. 110 CCP, non consente di quantificare, in capo alla stazione appaltante, l’esatto onere motivazionale afferente al profilo dell’interesse transfrontaliero certo, tenuto conto, altresì, dell’assenza di consolidate opzioni ermeneutiche, attesa la sua recente introduzione;

- tuttavia la valutazione dei profili oggettivi dell’affidamento in esame, quali l’importo, il luogo di esecuzione, le caratteristiche tecniche dell’appalto, non consentono di dedurre, nella presente fase sommaria, la sicura assenza di un interesse transfrontaliero.

CIRCOLARE MIT - APPALTI SOTTOSOGLIA - APPLICABILITA' PROCEDURE ORDINARIE

Procedure per l'affidamento ex art. 50 del D. Lgs. n. 36/2023 - Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie

INDICAZIONE DI UN SOFTWARE IN USO ESTRANEO ALL'AFFIDAMENTO - NON VIOLA IL PRINCIPIO DI CONCORRENZA

Nel caso di specie non sussiste alcuna violazione della disciplina di riferimento, giacché la richiesta e la precisazione operata dalla Stazione appaltante, con l'indicazione "nominale" del software gestionale in uso negli atti di gara, non viola in alcun modo la concorrenza in quanto tale indicazione apparirebbe estranea all'oggetto specifico dell'affidamento, oltre che in contraddizione con la stessa lex specialis, ed è quindi pienamente coerente con la volontà del Comune di S. di continuare ad utilizzare un elemento strategico (espressamente escluso dalla gara) della propria infrastruttura organizzativa, ritenuto perfettamente funzionante e idoneo allo scopo, con il quale l'aggiudicatario del servizio messo a gara deve essere in grado di interfacciarsi e correttamente operare.

INDAGINE DI MERCATO E MODALITA' DI SCELTA DELL'OPERATORE - DISCREZIONALITA' DELLA PA (50)

Sul presupposto che l'indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento, sussiste la discrezionalità della stazione appaltante nella scelta delle modalità attraverso cui svolgere detta procedura, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità e purché i risultati delle indagini siano formalizzati dalla stazione appaltante con esclusione delle informazioni che potrebbero compromettere la posizione degli operatori sul mercato di riferimento e, comunque, nel rispetto delle previsioni di cui all'articolo 35 del codice in riferimento alla tempistica prevista per la conoscibilità di alcuni dati e atti di gara.