Articolo 50. Procedure per l’affidamento.

1. Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;

d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;

e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.

2. Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure di cui al comma 1.

3. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato II.1 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere dell’ANAC, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

4. Per gli affidamenti di cui al comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso ad eccezione delle ipotesi di cui all’articolo 108, comma 2.

5. Le imprese pubbliche, per i contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 14, rientranti nell'ambito definito dagli articoli da 146 a 152, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo, deve essere conforme ai principi del Trattato sull’Unione europea a tutela della concorrenza. Gli altri soggetti di cui all’articolo 141, comma 1, secondo periodo, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale deve essere conforme ai predetti principi del Trattato sull’Unione europea.

6. Dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all’esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione.

7. Per i contratti di cui alla presente Parte la stazione appaltante può sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione, rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori e per le forniture e i servizi dal RUP o dal direttore dell’esecuzione, se nominato. Il certificato di regolare esecuzione è emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto.

8. I bandi e gli avvisi di pre-informazione relativi ai contratti di cui alla presente Parte sono pubblicati a livello nazionale con le modalità di cui all’articolo 85, con esclusione della trasmissione del bando di gara all’Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea.

9. Con le stesse modalità di cui al comma 8 è pubblicato l’avviso sui risultati delle procedure di affidamento di cui al presente articolo. Nei casi di cui alle lettere c), d) ed e) del comma 1, tale avviso contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati.

EFFICACE DAL: 1° luglio 2023

Relazione

RELAZIONE L’articolo 50 disciplina, in particolare: le modalità di affidamento dei contratti “sottosoglia”, prevedendo l’affidamento diretto per i contratti di importo minore e procedure negoziate se...

Commento

NOVITA’ • le soglie per la procedura diretta e per la procedura negoziata senza bando sono quasi del tutto corrispondenti a quelle indicate all’art. 1 del D.L. 76/2020. Viene confermata la soglia di ...
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Giurisprudenza e Prassi

SORTEGGIO: QUANDO PUO' ESSERE UTILIZZATO (50.2)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2024

E’ fondato, nei sensi appresso precisati, anche il quarto motivo, con il quale si deduce la violazione dell’art. 50, co. 2, del d. lgs. n. 36/2023.

Deve premettersi che, come si evince dal provvedimento impugnato, il Comune ha deciso di annullare la procedura anche in ragione dell’utilizzo del sorteggio da parte della ..., al fine di individuare i dieci operatori economici da invitare.

Al riguardo, deve preliminarmente essere richiamata la nuova disciplina contenuta nel d. lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al divieto di utilizzazione, in generale, del sorteggio per individuare le ditte da invitare alle procedure negoziate.

Vanno in particolare, richiamati:

- l’art. 50, co. 2, secondo cui “Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell'allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell'ambito delle procedure di cui al comma 1”;

- l’art. 1 dell’Allegato II.1, a tenore del quale “1. Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l'affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all'articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all'articolo 49 del codice.

La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo l'ordinamento della singola stazione appaltante che contiene l'indicazione dell'interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell'appalto, l'importo massimo stimato dell'affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per l'individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell'indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.

Le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate:

a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;

b) le modalità di costituzione e revisione dell'elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo;

c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall'elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”;

- l’art. 2, co. 3, dello stesso Allegato II.1, secondo cui “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell'avviso di avvio dell'indagine di mercato”;

- l’art. 3, co. 4, dello stesso Allegato, il quale dispone che “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente”.

Come si evince da tale complesso di disposizioni, le stazioni appaltanti:

- al fine di selezionare gli operatori da invitare alle procedure negoziate non possono di regola utilizzare il sorteggio, in quanto il limitato ricorso a tale metodo – costituente uno dei criteri della legge delega (cfr. art. 1, co. 2, lett. e), l. n. 78/2022) – è, in effetti ormai ritenuto dalla norma un metodo di carattere eccezionale, utilizzabile solo “in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”;

- conseguentemente, le predette devono prevedere già nella determinazione a contrarre specifici criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (v. anche la relazione al nuovo Codice);

- tale metodo di scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata può essere sostituito dal sorteggio – o da altri metodi di estrazione casuale dei nominativi – solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.

Ciò premesso sulla nuova disciplina e sulla obiettiva utilizzazione del sorteggio da parte della CUC al fine di individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, non può convenirsi con la difesa del Comune nella parte in cui sostiene che la determinazione a contrarre avrebbe indicato i criteri per la individuazione degli operatori economici da selezionare, in quanto dalla determinazione a contrarre non si evince alcuno specifico criterio; né, risulta che la stazione appaltante si sia dotata di un apposito regolamento, come previsto dal su riportato comma 3 dell’art. 1 dell’allegato II.1.

Pertanto, in tale obiettiva situazione di urgenza – come si evince dalla determinazione a contrarre e, segnatamente, dalla motivazione sul ricorso alla procedura negoziata, e dall’urgenza di realizzare l’intervento di carattere emergenziale – dal provvedimento di autotutela non risulta alcuna motivazione in ordine alla concreta incidenza sull’interesse pubblico che abbia avuto l’utilizzo del sorteggio per individuare i dieci operatori economici da invitare in una vasta platea di ditte (86 ditte), peraltro a fronte della insussistenza di una disciplina specifica per l’individuazione di un elenco di operatori economici.

Pertanto, tenuto conto di quanto finora rilevato, ad avviso del Collegio la determinazione di annullamento in autotutela si pone anche in contrasto con il principio del risultato di cui all’art. 1 del d. lgs. n. 36/2023, il quale ai sensi del successivo art. 4 costituisce criterio di interpretazione e applicazione delle altre disposizioni del nuovo Codice.

SOTTOSOGLIA - AVVIO DELLA PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA – EFFICACIA RETROATTIVA DELLE SOGLIE DEL NUOVO CODICE

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2024

La questione di diritto che qui rileva riguarda tutt’altro aspetto, vale a dire la persistente configurabilità del fatto come abuso d’ufficio, sotto il profilo della condotta e, in particolare, della violazione di legge, a seguito della recente modifica della normativa sugli appalti c.d. sotto-soglia.

Ribadita, infatti, la sicura qualificazione del contratto stipulato dal ricorrente quale appalto di servizi, già il d.l. 16/07/2020, n. 76, convertito con I. 11/09/2020, n. 120 (c.d. “decreto Semplificazioni”), aveva consentito l’affidamento diretto per i servizi e le forniture entro l’importo di Euro 139.000. Si trattava, tuttavia, di misura - per espressa previsione normativa - emergenziale temporanea, in quanto legata alla gestione del fenomeno pandemico e alle sue ripercussioni sull’economia del Paese, per la quale valeva, dunque, la regola del tempus regit actum, di cui all’art. 2, comma 5, cod. pen.

Ora, l’art. 50 del “nuovo” codice degli appalti (D.Lgs. 31/03/2023, n. 36, entrato in vigore l’01/04/2023) ha recepito l’innalzamento della soglia “a regime”, portandola, per i servizi, a Euro 140.000 (lasciando ferma la facoltà per l’amministrazione di ricorrere alle procedure aperte o ristrette allo scopo di testare il mercato e/o attivare la concorrenza).

Nel caso che qui interessa, il valore complessivo dell’appalto di servizi conferito all’Avv. B.B. ammontava a Euro 112.176,00, come si evince dalla sentenza di primo grado.

Oggi risulterebbe, dunque, sotto soglia.

Di conseguenza, si tratta di comprendere se la modifica della legge extrapenale possa sortire effetti retroattivi, facendo venire meno la rilevanza penale del fatto sulla base del fenomeno noto come “successione mediata di leggi penali”.

Si ritiene che la risposta debba essere positiva


SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA: L'ISCRIZIONE ALL'ALBO REGIONALE E' NECESSARIA PER OTTENERE L'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI (50.1)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2024

Osserva il Collegio che il citato art. 12, comma 2, della legge regionale n.12/2011 - come da ultimo sostituito dall’art. 1, comma 11, L.R. 12 ottobre 2023, n. 12 - prevede che “È istituito presso l'Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità, l'Albo Regionale Unico ove sono iscritti, ad istanza di parte, gli operatori economici ai quali possono essere affidati, con le modalità previste dall'articolo 50, comma l, lettere b) ed e), del decreto legislativo n. 36/2023, i servizi di ingegneria e architettura. All'albo di cui al presente comma attingono gli enti di cui all'articolo 2.”

Tale norma, di rango legislativo e dal significato inequivoco, deve considerarsi una fonte eteronoma della disciplina di gara e, come tale, è eterointegrativa della stessa; ne consegue che gli enti locali territoriali sono tenuti, per l’affidamento degli incarichi in questione, ad attingere dal predetto Albo (in tal senso Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 30/11/2021, n.1028).

APPALTO DI LAVORI DI IMPORTO INFERIORE AD EURO 1.000.000,00 - AMMESSE PROCEDURE ORDINARIE (50.2.d)

ANAC PARERE 2024

Procedura aperta per affidamento di un appalto di lavori di importo inferiore ad euro 1.000.000,00 - richiesta di parere.

FUNZ CONS 13/2024

Deve ritenersi consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 50 del d.lgs. 36/2023 (anche) il ricorso alle procedure ordinarie previste nel Codice, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi.

INDAGINI DI MERCATO - ISCRIZIONE ALLA PIATTAFORMA INFORMATICA - NECESSARIA SOLO PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA SE NON DIVERSAMENTE INDICATO (50.1)

ANAC PARERE 2024

La stazione appaltante ha indicato la data del 30.1.2024 per la presentazione delle offerte, si osserva che l'iscrizione alla piattaforma informatica dell'o.e. in data 2.1.2024, non può costituire, alla luce delle previsioni sopra emarginate, una ipotesi di non legittima partecipazione alla procedura. Ciò in quanto, salvo diverse circostanze di fatto non evidenziate in istruttoria, dopo l'espressa manifestazione di interesse ai sensi dell'art. 7 dell'avviso, con riferimento all''eventuale affidamento del servizio con procedura negoziata e mediante la piattaforma informatica" formulata dall'o.e. istante, non risulta invece prevista come ipotesi escludente (rectius illegittima partecipazione) la non tempestiva iscrizione alla piattaforma stessa, come peraltro confermato dal richiamato art. 2 della lettera di invito, dove semmai è richiesta l'iscrizione solo contestualmente alla presentazione dell'offerta e non prima.

PROCEDURA NEGOZIATA SOTTOSOGLIA - SELEZIONE OE DA INVITARE - ILLEGITTIMO CRITERIO DI ORDINE CRONOLOGICO DI ARRIVO (50.2)

ANAC PARERE 2024

Oggetto

Affidamento dei lavori di bitumatura delle strade comunali - Procedura negoziata ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c) del d.lgs. 36/2023 – consultazione operatori economici – modalità di selezione - richiesta parere. FUNZ CONS 11/2024

ESECUZIONE ANTICIPATA APPALTO - NEGLI APPALTI PNRR SEMPRE CONSENTITA

ANAC DELIBERA 2024

Nel caso in esame appare rilevante la circostanza che l'appalto riguardi lavori finanziati nell'ambito del PNRR e che quindi la normativa applicabile sia costituita, ratione temporis e ratione materiae, dal nuovo Codice appalti (d.lgs. n. 36/2023) e dal c.d. Decreto semplificazioni (Decreto- legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni nella Legge 11 settembre 2020, n. 120); in tal senso, peraltro è l'orientamento giurisprudenziale più recente, cui si ritiene di aderire V. Tar Lazio, sez. II bis, 3.1.2024 n. 134 secondo cui Con particolare riferimento a tale ultima disposizione [ovvero l'art. 225, comma 8 del d.lgs. n. 36/2023 n.d.r.], il Collegio rileva che essa si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e SS. d. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d.lgs. n. 50/16 in esso sporadicamente richiamati; la contraria opzione ermeneutica, seguita dalla circolare del MIT del 12/07/23..., collide con il ricordato disposto del comma 2 dell'art. 226 d.lgs. n. 36/23, che sancisce l'abrogazione del d.lgs. n. 50/16 a decorrere dal 01/07/23 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui "ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice 0, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso">>; in tema di esecuzione anticipata del contratto il nuovo Codice appalti prevede, in via generale, che <<Dopo la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all'esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell'esecuzione (v. art. 50, comma 6) e che l'art. 17, comma 8 del Codice stabilisce che <<Fermo quanto previsto dall'articolo 50, comma 6, l'esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. l'esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d'urgenza di cui al comma 9, a norma del quale <<L'esecuzione d'urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea>>; tale deroga deve essere letta in connessione con il comma 5 dell'articolo 17 del Codice secondo cui l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso in capo all'aggiudicatario dei prescritti requisiti, con l'effetto che poiché la consegna in via d'urgenza è consentita prima della verifica dei requisiti, ne consegue che essa può avvenire non solo prima della stipula del contratto, ma anche prima che l'aggiudicazione divenga efficace (d'altra parte, se, come detto in precedenza, ogni richiamo del d. I. n. 77/2021 al d.lgs. n. 50/2016 deve essere interpretato come un rinvio alle omologhe disposizioni contenute nel d.lgs. n. 36/2023, si deve anche tener conto del fatto che secondo le norme attualmente in vigore la Stazione appaltante non è neppure tenuta ad effettuare alcuna comunicazione in merito all'aggiudicazione prima che la stessa diventi efficace, ovverosia quando la stessa abbia positivamente superato i controlli di cui agli art. 94 e ss.); nel caso di specie, date tali premesse, che appaiono del tutto infondate le contestazioni della società istante che si duole tanto dell'assenza di una aggiudicazione definitiva quanto della mancata stipula del conseguente contratto d'appalto e che fonda su tali motivazioni l'asserita illegittimità del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione seguito, appunto, alla mancata esecuzione anticipata dell'affidamento.

AFFIDAMENTO DIRETTO - RICHIESTA DI PLURALITA' PREVENTIVI - NON DETERMINA UNA PROCEDURA DI GARA VERA E PROPRIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

L’appellante si è infatti limitata a riproporre pedissequamente le censure di cui al terzo motivo del ricorso di primo grado, insistendo sul difetto di motivazione in ordine alla scelta dell’aggiudicataria e sulla mancata formazione di una graduatoria. Nel far ciò, tuttavia, essa non ha considerato le ragioni di rigetto argomentate dal TAR, che si riferiscono alla natura semplificata della procedura posta in essere, regolata dall’art. 1, comma 2, lettera a), del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020.

In particolare, il TAR ha rimarcato che l’omissione della graduatoria finale risultava coerente con le previsioni del disciplinare, intitolato “Condizioni particolari di RDO – Confronto di preventivi” (richiamandone l’art. 7, paragrafo finale), e che la scelta dell’aggiudicataria è stata specificamente e dettagliatamente motivata con riferimento a tutti i criteri valutativi predeterminati dall’amministrazione. Il Giudice di prime cure, inoltre, ha affermato che la previsione di questi ultimi, insieme all’acquisizione di più offerte, non comportava la trasformazione della procedura in una gara vera e propria, trattandosi piuttosto di un mero confronto di preventivi, con conseguente dovere della stazione appaltante di motivare la scelta dell’aggiudicatario non in ottica comparativa, ma solo in termini di economicità e di rispondenza dell’offerta alle proprie esigenze. Gli atti posti in essere dall’amministrazione, a giudizio del TAR, sono stati coerenti con le previsioni dell’art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016 (richiamato dall’art. 1, comma 2, lettera a, del decreto-legge n. 76 del 2020, come convertito) e ciò proprio in considerazione della pubblicità della procedura, della predeterminazione dei criteri valutativi e della completezza della motivazione in relazione alla tipologia di procedura espletata.

A fronte della motivazione del TAR, l’appellante ha ribadito che quella posta in essere dall’amministrazione doveva ritenersi alla stregua di una vera e propria procedura selettiva, dovendosi far prevalere il “dato sostanziale” consistente nel “procedimento in concreto posto in essere”. A suo modo di vedere, il Politecnico, una volta deciso “di aprire l’affidamento al mercato attraverso l’introduzione di regole improntate al confronto concorrenziale”, avrebbe dovuto farsi guidare dai principi generali dell’evidenza pubblica e, quindi, avrebbe dovuto prestabilire i criteri di valutazione delle offerte e valutare queste ultime in comparazione tra di loro, redigendo apposita graduatoria. La motivazione finale del RUP sarebbe, in tale prospettiva, “apodittica” e, comunque, “generica ed indeterminata”.

Così argomentando, tuttavia, l’appellante non ha fatto altro che riproporre gli argomenti già prospettati al TAR, ai quali il primo giudice ha già offerto motivata risposta, non adeguatamente considerata, né efficacemente contrastata. La stessa prospettiva che vorrebbe prediligere le caratteristiche del “procedimento in concreto posto in essere” non giova all’appellante, in quanto essa, a ben vedere, prova troppo: la procedura in concreto posta in essere, infatti, era proprio quella dell’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera a), del decreto-legge n. 76 del 2020, come convertito, le cui caratteristiche erano ben delineate dal disciplinare che, come rimarcato dal TAR, escludeva in radice la natura comparativa della valutazione. In tale prospettiva, la motivazione finale è del tutto adeguata e sufficiente, in quanto doveva limitarsi ad un giudizio di rispondenza dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione.

Deve qui ribadirsi che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021, opportunamente richiamata dal TAR; va qui aggiunto che le osservazioni compiute su questa sentenza, nella parte finale dell’atto di appello, non sono tali da inficiare la portata generale del principio di diritto così enunciato, il quale – diversamente da ciò che l’appellante ritiene – non appare affatto influenzato dalle particolari caratteristiche che, in quel caso, si riconnettevano alla procedura di affidamento diretto, per come disegnata dall’amministrazione nella richiesta di preventivo).


ATTESTAZIONE SOA - SUFFICIENTE ALLA COMPROVA DEI REQUISITI ANCHE NELLA INDAGINE DI MERCATO (100.4)

ANAC PARERE 2024

Anche in una indagine di mercato, preordinata all'affidamento di un appalto di lavori, il possesso di una adeguata attestazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell'affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti. Il possesso di qualificazione SOA infatti assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici, e risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione, con l'effetto che ogni ulteriore richiesta di requisiti ulteriori, a pena di esclusione, è da ritenersi illegittima.


DIGITALIZZAZIONE - OBBLIGO PIATTAFORME CERTIFICATE ANCHE PER AFFIDAMENTI SOTTO I 5.000€

ANAC COMUNICATO 2024

Indicazioni di carattere transitorio sull’applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici in materia di digitalizzazione degli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro.

SOTTOSOGLIA - PROCEDURA APERTA - NON SI APPLICA

TAR CAMPANIA SENTENZA 2023

La nuova normativa ha reso, in sostanza, ordinaria la regolamentazione delle procedure di affidamento dei contratti cc.dd. sotto soglia stabilita dalla l. n. 120/20 solo in via provvisoria e che soltanto in relazione alla procedura ex lett d) fa espressamente salva la facoltà di optare per le procedure di scelta del contraente di cui alla successiva Parte IV del codice, compresa quella aperta.

Non persuade, infatti, la tesi della ricorrente secondo cui la nuova normativa (che, in sostanza, per i contratti sotto soglia impone in ogni caso il ricorso ad affidamenti diretti o procedure negoziate, con la sola eccezione rappresentata dall’opzione per la procedura aperta per contratti per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14) consentirebbe, in chiave interpretativa, di ravvisare già nella normativa emergenziale ex l. n. 120/20, in via generale, il divieto di optare per la procedura aperta.

*** *** ***

E allora deve concludersi che il comma 3 dell’art. 1 del d.l. 76/2020 altro non è che una autonoma ed esaustiva regolazione delle modalità con cui provvedere alle procedure negoziate senza bando di cui trattasi, avente carattere eccezionale, temporaneo e cogente – e nel cui ambito il meccanismo dell’espulsione automatica delle offerte anormalmente basse si inserisce a pieno titolo, considerata la sua evidente strumentalità agli effetti voluti dalla previsione – che, in quanto tale e laddove applicabile, è destinata a sostituire interamente quella prevista dall’art. 97 comma 8 d.lgs. 50/2016.

Bene si spiega così il tenore letterale del comma 3 in parola, secondo cui “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”: esso, come correttamente rilevato dal Tar, non lascia alcun margine di scelta alle amministrazioni appaltanti, che, avverandosi la suddetta condizione nelle procedure soggette alla sua applicazione, non possono che procedere all’esclusione automatica” - Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 3139/23.



RICHIESTA PREVENTIVI O INDAGINE DI MERCATO FINALIZZATE ALL'AFFIDAMENTO DIRETTO - DIFFERENZE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2023

L’amministrazione ha pubblicato una “richiesta di offerta ai fini di affidamento diretto” con lo scopo di effettuare “un’indagine di mercato per l’eventuale successivo affidamento diretto della concessione”, invitando tutti gli operatori interessati a presentare il proprio miglior preventivo. Nella fattispecie, non modifica la natura dell’affidamento diretto e non lo trasforma in una gara la circostanza che la stazione appaltante abbia individuato criteri latu senso valutativi per l’individuazione del migliore servizio offerto (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021, n.3287; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 17.04.2023, n. 949; TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 25.11.2022, n. 750). Tale scelta risulta infatti funzionale, per un verso, a consentire la puntuale articolazione della proposta delle imprese partecipanti rispetto al fabbisogno specifico della stazione appaltante e, per altro verso, a garantire la trasparenza dell’azione dell’amministrazione attraverso l’assolvimento dell’onere di motivazione in merito all’individuazione del contraente, anche nell’ambito di una procedura che non prevede, di norma, alcuna forma preventiva di pubblicità e neppure obbliga alla consultazione informale del mercato. L’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell’amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una “pesatura” dei contenuti delle proposte dei diversi operatori. Che non si tratti di una procedura competitiva è poi dimostrato anche dall’assenza di una commissione giudicatrice nominata per la valutazione delle offerte, per cui l’individuazione del preventivo ritenuto più conveniente per l’amministrazione è effettuata direttamente dal R.U.P., senza le formalità della seduta pubblica e senza l’elaborazione di una graduatoria finale tra le diverse proposte. Il procedimento in questione, dunque, si configura come mero confronto tra preventivi, imponendo esclusivamente la motivazione della scelta in termini di rispondenza dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione. Difatti, l’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, attraverso il richiamo all’art. 32, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, richiede solo che la stazione appaltante motivi in merito all’individuazione dell’affidatario, indicando sinteticamente nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione sia stato positivamente assolto, avendo il R.U.P. chiaramente indicato, nella propria relazione di valutazione allegata al provvedimento di affidamento, le ragioni per cui l’offerta di xxxx è stata ritenuta, nel suo complesso, maggiormente rispondente alle esigenze dell’ente rispetto a quella formulata dalla ricorrente. Nello specifico, la verifica del R.U.P. ha tenuto espressamente conto dei criteri di selezione indicati all’art. 16 della Richiesta di Offerta, esaminando dettagliatamente le proposte pervenute in relazione a ciascuno di essi.


CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DEL INTERESSE TRANSFRONTALIERO - APPALTI SOTTOSOGLIA (50)

TAR LOMBARDIA BS ORDINANZA 2023

Nel caso in esame, la società ricorrente propone motivi di ricorso specificamente incentrati sull’esistenza di un interesse transfrontaliero che osterebbe alla esclusione automatica delle offerte che si pongono al di sotto della soglia di anomalia individuata attraverso il metodo di cui all’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023.

I giudici hanno però confermato che:

-la determina a contrarre, così come la lettera d’invito, pur optando per il meccanismo dell’esclusione automatica, previsto dall’artt. 54 CCP, non recano alcuna valutazione in merito alla sussistenza o meno di un interesse transfrontaliero certo;

- il tenore letterale della disposizione normativa sopra richiamata, pur provocando un effetto derogatorio al fondamentale modus procedendi di cui all’art. 110 CCP, non consente di quantificare, in capo alla stazione appaltante, l’esatto onere motivazionale afferente al profilo dell’interesse transfrontaliero certo, tenuto conto, altresì, dell’assenza di consolidate opzioni ermeneutiche, attesa la sua recente introduzione;

- tuttavia la valutazione dei profili oggettivi dell’affidamento in esame, quali l’importo, il luogo di esecuzione, le caratteristiche tecniche dell’appalto, non consentono di dedurre, nella presente fase sommaria, la sicura assenza di un interesse transfrontaliero.

CIRCOLARE MIT - APPALTI SOTTOSOGLIA - APPLICABILITA' PROCEDURE ORDINARIE

MINISTERO INFRASTRUTTURE E TRASPORTI CIRCOLARE 2023

Procedure per l'affidamento ex art. 50 del D. Lgs. n. 36/2023 - Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie

INDICAZIONE DI UN SOFTWARE IN USO ESTRANEO ALL'AFFIDAMENTO - NON VIOLA IL PRINCIPIO DI CONCORRENZA

ANAC PARERE 2023

Nel caso di specie non sussiste alcuna violazione della disciplina di riferimento, giacché la richiesta e la precisazione operata dalla Stazione appaltante, con l'indicazione "nominale" del software gestionale in uso negli atti di gara, non viola in alcun modo la concorrenza in quanto tale indicazione apparirebbe estranea all'oggetto specifico dell'affidamento, oltre che in contraddizione con la stessa lex specialis, ed è quindi pienamente coerente con la volontà del Comune di S. di continuare ad utilizzare un elemento strategico (espressamente escluso dalla gara) della propria infrastruttura organizzativa, ritenuto perfettamente funzionante e idoneo allo scopo, con il quale l'aggiudicatario del servizio messo a gara deve essere in grado di interfacciarsi e correttamente operare.

INDAGINE DI MERCATO E MODALITA' DI SCELTA DELL'OPERATORE - DISCREZIONALITA' DELLA PA (50)

ANAC DELIBERA 2023

Sul presupposto che l'indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento, sussiste la discrezionalità della stazione appaltante nella scelta delle modalità attraverso cui svolgere detta procedura, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità e purché i risultati delle indagini siano formalizzati dalla stazione appaltante con esclusione delle informazioni che potrebbero compromettere la posizione degli operatori sul mercato di riferimento e, comunque, nel rispetto delle previsioni di cui all'articolo 35 del codice in riferimento alla tempistica prevista per la conoscibilità di alcuni dati e atti di gara.


Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 17/07/2023 - SOTTOSOGLIA E PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE - LIMITI

Il nuovo codice Dlgs 36/2023 prevede che per affidamenti di forniture e servizi fino ad euro 140.000 le stazioni appaltanti ricorrono all'affidamento diretto, ma che fino ad 1 ml di euro non è più possibile ricorrere alle procedure ordinarie. Pertanto nell'intervallo di importo che va da euro 140.000 ad euro 1 milione possiamo utilizzare procedure negoziate senza bando? e se sì quanti operatori economici vanno invitati?


QUESITO del 13/08/2023 - AVVALIMENTO E MANIFESTAZIONE D'INTERESSE

Buongiorno, Mio cliente ha inviato richiesta di invito per bando manifestazione interesse, ai sensi del D.Lgs. 50/2016 per appalto PNRR di €. 5.300.000,00, si è avvalso del requisito mancante di OG1 per la classifica mancante di impresa ausiliaria. Venerdì scorso è arrivato invito (fa rifermento al nuovo codice art.104) , ma sentita l'impresa ausiliaria non si è resa più disponibile a concedere avvalimento, in sede di manifestazione l'impresa ausiliaria ha presentato le seguenti dichiarazioni: Domanda di partecipazione, DGUE, SOA, come da avviso di indagine di cu allego, non è stato inviato contratto di avvalimento perché non richiesto. Premesso quando detto sopra, chiedo se è possibile sostituire impresa ausiliaria all'atto di presentazione della procedura negoziata? nella quale richiedono da parte dell' ausiliaria oltre alle solite dichiarazioni anche il contratto di avvalimento (pena esclusione ai sensi dell'art. 89 del D.lgs.50/2016). In caso affermativo chiedo quale è la procedura che il mio cliente deve tenere nei confronti della S.A., cioè se bisogna fare quesito o richiesta di poter sostituire l'impresa ausiliaria, oppure basta che lo dichiaro in sede di presentazione offerta .... ecc. Allego : Avviso di indagine di mercato + Invio a presentare Offerta. Nel Ringraziarvi per il supporto offerto, pogo distinti saluti ... Fedele Di Buono


QUESITO del 15/11/2023 - AFFIDAMENTO DIRETTO E SCELTA DEL CONTRAENTE

In merito agli affidamenti diretti sotto i 5.000 euro, posto che, ai sensi dell'art. 1 comma 450 della Legge n.296/2006, è consentito derogare dall'utilizzo del MEPA, si chiede in merito quanto segue: - è consentito gestire l'acquisizione dei preventivi tramite semplice mail (anche non PEC) e quindi concludere l’affidamento senza ricorrere a nessuna piattaforma telematica? - è comunque necessario verificare tutti i sottoelencati requisiti anche per affidamenti < a 5.000€ nel caso l’operatore economico affidatario risultasse sorteggiato, a seguito dell’estrazione effettuata con le modalità definite dall’Ente mediante apposita regolamentazione, ai sensi dell’art. 52 del nuovo Codice? - DURC - CASELLARIO GIUDIZIALE - REGOLARITA’ FISCALE presso Agenzia Entrate - casellario informatico ANAC - Visura camerale - Certificato anagrafe sanzioni amministrative dipendenti da reato - Dichiarazione ottemperanza alle norme sul diritto al lavoro dei disabili L. 68/1999 In particolare, per la verifica della regolarità fiscale, si applica la stessa soglia di cui all’art. 48 bis del D.P.R. 602/1973 prevista prima di effettuare i pagamenti? Grazie


QUESITO del 15/12/2023 - AFFIDAMENTI SOTTO I 5.000 EURO

Considerato che dal 01.01.2024 entrano definitivamente in vigore le norme sulla digitalizzazione dei contratti di appalto, si chiede: 1) se dal 1.01.2024 gli operatori economici che partecipano alle gare pubbliche debbano ancora acquisire il passoe per la verifica dei requisiti (e le SA debbano ancora richiederlo) oppure se il FVOE sarà già popolato con la relativa documentazione a comprova; 2) se da tale digitalizzazione e quindi dall'utilizzo delle piattaforme siano esclusi i micro affidamenti 0-5000 euro


QUESITO del 16/04/2024 - AFFIDAMENTO DIRETTO

Il Presidente della scrivente società (ASM srl) vorrebbe effettuare una nomina fiduciaria di un consulente specializzato in materia di bilanci e contabilità. Presumendo che l'impegno di spesa sia inferiore a € 30.000,00, tale nomina dovrà essere gestita come affidamento diretto fiduciario (e quindi senza interpellare altri consulenti del settore) oppure come un "classico" affidamento diretto con la richiesta di almeno 3 preventivi di spesa? Restiamo in attesa di vostro celere riscontro.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 17/04/2024 - TERMINE MINIMO RICEZIONE OFFERTE PROCEDURA NEGOZIATA SOTTOSOGLIA

Il dubbio che si palesa su quale &#xE8; il termine minimo per la ricezione delle offerte negli affidamenti di appalti sottosoglia nel caso di procedura negoziata ai sensi del nuovo codice. L&#x2019;articolo 76 del D.Lgs. n. 36/2023 non prevede un termine per le procedure negoziate, dall&#x2019;altro lato l&#x2019;articolo 92, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone &#x201C;1. Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessit&#xE0; dell&#x2019;appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell&#x2019;offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati&#x201D;. Per quanto sopra ad avviso dello scrivente, prendendo spunto da precedenti indicazioni fornite con i pareri n. 1473 e 1101 anche se riferiti al vecchio codice, nel caso di RDO sul Mercato elettronico della PA i termini minimi potrebbero essere non meno di: 1) 10 giorni per le Richiesta di Offerta (RDO) AD INVITI; 2) 15 giorni per le Richiesta di Offerta (RDO) APERTA, assimilabile ad una procedura aperta, che potrebbe essere di 15 giorni.


QUESITO del 26/02/2024 - AFFIDAMENTI DIRETTI E VERIFICA CONGRUITÀ; EX ART. 110

Con riferimento alla risposta fornita al quesito 2311, si chiede se sia corretta l&#x2019;interpretazione della risposta per cui agli affidamenti diretti , anche preceduti da un&#x2019;indagine di mercato formalizzata mediante RDO, non si applica l&#x2019;obbligo di verifica di congruit&#xE0; delle offerte di cui all&#x2019;art. 110 del Codice, fermo restando che in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruit&#xE0; di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.


QUESITO del 22/09/2023 - AFFIDAMENTO DIRETTO D.LGS. 36/2023

Il D.lgs.36/2023 Allegato I.1. contiene la definizione di affidamento diretto puro e mediato: l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art.50, co.1 lett a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”. L’art.48 co.4 del Codice 36 prevede che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.” Ciò premesso, si chiedono chiarimenti in merito ad alcune norme del nuovo Codice: 1) L’art.11 fa riferimento “a bandi e agli inviti” (co.2) e “all’affidamento o all’aggiudicazione” (co.4): pertanto la disciplina contenuta nell’art.11 si applica anche all’ipotesi di affidamento diretto? 2) L’at.41 co.13 prevede lo scorporo dei costi della manodopera/sicurezza dall’importo assoggettato a ribasso (co.13): tale disposizione di applica anche all’affidamento diretto? 3) L’art.57 richiama “bandi, avvisi e inviti” (co.1): la disciplina ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto? 4) L’art.102 fa riferimento “a bandi, avvisi e inviti” (co.1): le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto? 5) L’art.108 co.2 lett.a) -a differenza di quanto previsto dalle successive lett.b/c- non prevede alcuna fascia economica; l’obbligo di utilizzo dell’OEPV indicato alla citata lett.a) si applica anche all’affidamento diretto? 6) L’art.108 co.9 –a differenza dell’analoga previsione del Codice 50/2016- non prevede l’affidamento diretto quale eccezione all’obbligo di indicare i costi manodopera e sicurezza: quindi la disposizione ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto? 7) L’art.110 co.1 richiama “bando e avviso”: le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto?


QUESITO del 18/09/2023 - PROCEDURA NEGOZIATA E SORTEGGIO (50.2)

L’art.50 del decreto 36/2023 al comma 1 prevede tre ipotesi di procedura negoziata (lett. c-d-e) stabilendo tra l’altro il numero minimo di operatori da invitare; al comma 2 esclude l’utilizzo del sorteggio o di altro metodo di estrazione casuale degli invitati se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Al tempo stesso, il legislatore all’art.54 del nuovo Codice ha disciplinato l’esclusione automatica prevedendo, tra l’altro, come condizione necessaria (sufficiente) che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Ciò premesso, si formulano i seguenti quesiti: 1) considerato il numero decisamente elevato degli operatori abitualmente partecipanti alle procedure (anche oltre 300) tale da determinare una situazione di paralisi amministrativa qualora si dovesse procedere ad una preliminare valutazione degli invitati (quasi una prequalifica), è legittimo introdurre nell’avviso pubblico la clausola del sorteggio qualora il numero di manifestazioni di interesse pervenute sia superiore al numero minimo previsto per legge ovvero ad un suo multiplo (esempio il doppio)? 2) Qualora sia possibile prevedere il sorteggio, la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario va effettuata anche alla data di scadenza per la presentazione delle manifestazioni indicata nell’avviso pubblico? 3) L’utilizzo del sorteggio legato all’elevato numero degli operatori che abbiano manifestato interesse può essere esteso anche all’ipotesi di elenco dei fornitori gestito dalla stazione appaltante ampiamente popolato?


QUESITO del 14/09/2023 - PRELIMINARE PREFERENZA PER IL TERRITORIO REGIONALE (62.5)

<p>Preso atto di quanto indicato con parere n. 1931 del 23/04/2023 si chiede se, il principio della &quot;preliminare preferenza del territorio regionale di riferimento&quot;, possa essere applicato anche nelle procedure negoziate di cui all&#39;art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e). Ad avviso della scrivente Stazione Appaltante (SA), quanto precede sarebbe possibile in quanto, la parola &quot;ordini&quot; indicata dai due commi in parola, non parrebbe espressamente riferita ai soli affidamenti diretti. Essa potrebbe essere interpretata, in senso più estensivo, anche in riferimento agli ordinativi emessi per la stipula delle procedure negoziate, realizzata tramite lo scambio di lettere secondo l&#39;uso del commercio di cui all&#39;art. 18, co. 1 del Codice che, nel caso d&#39;utilizzo del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, prende il nome di &quot;stipula MEPA&quot;. Se quanto precede è vero, l&#39;unica differenza tra l&#39;art. 62, co. 5, lett. f) ed il co. 6, lett. d) del medesimo articolo, riguarderebbe i limiti d&#39;importo dei possibili affidamenti, differenziati per beni, servizi e lavori, a seconda che si tratti di una SA qualificata o meno. Si chiede un autorevole parere in merito alla corretta interpretazione normativa prospettata. </p>


QUESITO del 21/08/2023 - D.LGS. N. 36/2023, ALL. I.1, ART. 3, LETT. D) – DEFINIZIONE DI AFFIDAMENTO DIRETTO.

<p>L’allegato I.1 del nuovo Codice, all’art. 3, lett. d), definisce l’istituto dell’affidamento diretto. La relazione del Consiglio di Stato, a pag. 30, segnala la stessa come innovativa in quanto chiarisce che “… non si tratta di una procedura di gara, neanche nel caso di previo interpello di più operatori economici il che, nell’ottica di scongiurare il rischio della “burocrazia difensiva”, segna anche il definitivo superamento dell’indirizzo giurisprudenziale che, in caso di affidamento diretto “comparativo”, ha ritenuto applicabile l’art. 353-bis c.p.”. In sintesi l’affidamento diretto, parrebbe strutturalmente “deprocedimentalizzato” con la possibilità, per la Stazione Appaltante (SA), di scegliere la modalità ritenuta più idonea, celere e funzionale per conseguire il risultato di cui all’art. 1 del Codice. La definizione in parola, sembrerebbe quindi indirizzata alla massima semplificazione e snellezza per concretizzare la quale, non parrebbe precluso alcuno dei seguenti metodi: 1 – richiedere preliminari preventivi tramite email istituzionale, riceverli sempre tramite email istituzionale effettuando infine, con quello ritenuto migliore, una trattativa diretta (TD) MEPA; 2 - richiedere preliminari preventivi tramite email istituzionale, riceverli tramite PEC effettuando infine, con quello ritenuto migliore, una TD MEPA. A supporto della predetta tesi sussisterebbero due fattori: il primo che, nelle procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b), la fase preliminare d’acquisizione di più preventivi NON è obbligatoria ma solo una facoltativa &quot;best practice&quot;; il secondo invece è connesso all’art. 17, comma 3, allegato I.3 nel quale non figura alcuna tempistica massima, entro la quale dover terminare l’affidamento diretto, quasi ad indicare che, lo stesso, debba obbligatoriamente avvenire “sic et simpliciter”. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata. </p>


QUESITO del 02/08/2023 - AVVISO SUI RISULTATI D.LGS N. 36/2023 ART. 50 COMMA 9

Ai sensi dell’art. 50 comma 9 Dlgs 36 /2023 occorre pubblicare gli avvisi sui risultati delle procedure di affidamento. Tale disposizione si applica anche per gli affidamenti diretti? Vista le definizione, Allegato I.1 art. 3 , di affidamento diretto ossia l'affidamento del contratto senza una procedura di gara . Qualora occorra procedere con la pubblicazione degli avvisi sui risultati anche per gli affidamenti diretti l’applicabilità dal 01/01/2024? (art. 50 commi 8-9 art. 225 comma 1) Ringraziando si porgono cordiali saluti


QUESITO del 27/07/2023 - AFFIDAMENTO DIRETTO E UTILIZZO STRUMENTI TELEMATICI

<p>Buongiorno, Risultando che le stazioni appaltanti, relativamente al PNRR, possono procedere entro le relative soglie tramite Affidamento Diretto mediante “autonomo utilizzo di strumenti telematici” (rif. https://asmel.eu/downloads/nota-operativa-qualificazione-pnrr-e-nuovo-codice.pdf) Si richiede un chiarimento circa questo aspetto: gli strumenti telematici a cui si fa riferimento sono obbligatoriamente sistemi di negoziazione elettronici come MEPA o equivalenti regionali (es. Start Regione Toscana)? O è sufficiente che tutti gli scambi e le comunicazioni avvengano ad esempio via PEC? Dovendo urgentemente affidare un servizio specifico ad un soggetto non iscritto a nessuna di queste piattaforme ci chiediamo se sia regolare procedere con affidamento diretto e scambio di atti e comunicazioni via PEC senza effettuare la procedura su Mepa o simili. L’importo è inferiore ai 5000 euro, pertanto sarebbe rispettata normativa che obbliga il ricorso a Mepa o simili solo sopra i 5000 euro, inoltre la prestazione in oggetto è molto specifica e non presente su alcun catalogo Mepa o simili. In attesa di un Vostro cortese riscontro, porgo Cordiali Saluti. </p>


QUESITO del 26/07/2023 - D.LGS. 36/2023, ART. 50, COMMA 1, LETT. A) E B) – SCELTA DEI SOGGETTI IN POSSESSO DI DOCUMENTATE ESPERIENZE PREGRESSE.

Nel disciplinare gli affidamenti diretti il nuovo Codice indica che &#x201C;&#x2026; siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all&#x2019;esecuzione delle prestazioni&#x201D;. Nella relazione viene spiegato che, la preferenza per il richiamo ad &#x201C;esperienze idonee&#x201D; piuttosto che ad &#x201C;esperienze analoghe&#x201D; come invece indicato nel DL 76/20 e smi, attiene alla scelta di AMPLIARE IL MARGINE VALUTATIVO della Stazione Appaltante (SA) che pu&#xF2; apprezzare attivit&#xE0; precedenti dell&#x2019;Operatore Economico (OE), in ambiti anche non strettamente analoghi all&#x2019;oggetto della gara, ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell&#x2019;affidamento. La legge indica poi che, tali OE, debbano essere individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla SA. Al fine di applicare in modo pratico e semplice la norma, questa SA ragionerebbe come segue: il MEPA opera come un albo fornitori che offre, alla sezione &#x201C;cerca impresa&#x201D; del &#x201C;cruscotto&#x201D;, una modalit&#xE0; capillare d&#x2019;individuazione degli OE. Nello specifico per i beni ed i servizi, inserendo l&#x2019;attinente bando e categoria di dettaglio, il sistema consente di filtrare gli OE per &#x201C;fatturato medio annuo&#x201D;: digitandone il valore minimo pari all&#x2019;importo a base dell&#x2019;affidamento diretto, si ritiene che l&#x2019;individuazione di una ditta con &#x201C;esperienze idonee&#x201D; sia implicita ed inconfutabile. Lo stesso vale per quanto concerne i lavori qualora dall&#x2019;applicativo emerga che, l&#x2019;OE individuato, sia munito di un&#x2019;attinente SOA. In caso di possesso dei soli requisiti di cui all&#x2019;art. 90 del DPR 207/10 invece, al fine di evitare eccessive complicazioni, si ritiene sufficiente basarsi sulla nuova autocertificazione richiesta dal MEPA, nella quale viene asserito che &#x201C;Il sottoscritto OE, dichiara sotto la propria responsabilit&#xE0; che le attivit&#xE0; presenti nel proprio oggetto sociale ricomprendono una o pi&#xF9; attivit&#xE0; previste nella categoria per cui viene richiesta l&#x2019;ammissione al MEPA&#x201D;. Si chiede un autorevole parere a riguardo.


QUESITO del 25/07/2023 - D.LGS. 36/2023, ART. 50 COMMA 2 – SELEZIONE DELLE DITTE TRAMITE IL CRITERIO DELLA DIVERSA DISLOCAZIONE TERRITORIALE.

<p>Col nuovo Codice, nell’ambito della discrezionalità posta in capo alla Stazione Appaltante (SA) per la selezione degli operatori economici (OE) da invitare alle procedure negoziate, sarebbe ancora possibile utilizzare il criterio della diversa dislocazione territoriale di cui al parere n. 790 di Codesto Ministero? Il criterio in parola, declinato nelle modalità di cui alle indicazioni operative ITACA n. 20/239/CR5a/C4 del 17/12/2021 potrebbe continuare a rappresentare, a prescindere dal termine del periodo emergenziale, un giusto equilibrio per: 1 - attenuare la discrezionalità della SA nella scelta degli OE da invitare; 2 – scongiurare la concentrazione territoriale degli inviti ed affidamenti che poterebbero determinare una chiusura al mercato; 3 – evitare al contempo che, in particolare per quanto concerne i lavori, un’eccessiva distanza dalla sede legale e/o operativa dell’impresa rispetto al luogo d’esecuzione del cantiere, sia causa di blocco e/o rallentamento e/o generi problematiche gestionali in fase d’esecuzione dell’appalto. L’articolo in oggetto ed il relativo allegato II.1, parrebbero non porre espressi dinieghi in tal senso. Si chiede un autorevole parere in merito. </p>


QUESITO del 18/07/2023 - D.LGS. 36/2023, ART. 50, COMMA 1, LETT. A) E B) - AFFIDAMENTO DIRETTO, OBBLIGO O FACOLTÀ?

<p>L&#39;utilizzo dell&#39;affidamento diretto, entro i limiti d&#39;importo stabiliti dalla normativa in oggetto, è un obbligo oppure una facoltà? Ad avviso della scrivente Stazione Appaltante (SA), a differenza delle disposizioni emanate nel periodo emergenziale, la novella legislativa parrebbe imporre un vero e proprio obbligo, in ragione delle seguenti considerazioni: 1 - non è scritta alcuna deroga in tal senso, a differenza ad esempio della procedura negoziata per lavori sopra il milione di euro + IVA per la quale, il legislatore, ha espressamente indicato il possibile uso di una procedura diversa, nel caso specifico ad evidenza pubblica; 2 - nell&#39;allegato I.3, rubricato &quot;termini delle procedure d&#39;appalto e di concessione&quot; non figura l&#39;affidamento diretto, quasi a voler indicare che lo stesso, in quanto tale, deve avvenire &quot;sic et simpliciter&quot; (vedasi parere 764) ossia con immediatezza. Per quanto precede si è del parere che, entro le soglie previste per gli affidamenti diretti, l&#39;SA non possa deliberatamente scegliere di aggravare le procedure utilizzando quelle di difficoltà superiore, indicate al predetto allegato I.3. Quale best practice, ma a condizione di non allungare eccessivamente le tempistiche di definizione della pratica sarà comunque consentito, oltre all&#39;affidamento diretto &quot;sic et simpliciter&quot;, acquisire preventivi direttamente tramite RdO MEPA oppure anche tramite PEC/altra modalità di comunicazione elettronica procedendo, in quest’ultimo caso, alla successiva stipula di una trattativa diretta MEPA col migliore di essi. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata. </p>


QUESITO del 18/07/2023 - D.LGS. 36/2023, ART. 50, COMMA 1, LETT. C), D) ED E) – AVVISO DI AVVIO E TERMINE DI PROCEDURA NEGOZIATA.

<p>Nel nuovo Codice, l&#39;avviso di avvio di procedura negoziata, introdotto dalle norme derogatorie emergenziali e disciplinato nelle modalità operative dalla nota n. 523 del 13/01/2021 del MIT, dev&#39;essere ancora pubblicato sul profilo del committente? Analogamente, l&#39;avviso di sua conclusione, nel quale dev&#39;essere indicata anche la ragione sociale degli operatori economici invitati, dev&#39;essere ancora effettuato? Infine, per quanto concerne quest&#39;ultimo avviso, il limite di € 40.000 + IVA al di sotto del quale, la Stazione Appaltante, non era obbligata ad effettuare la pubblicazione di conclusione della procedura adottata (sia relativamente alle negoziate ma anche per quanto concerne gli affidamenti diretti), è ancora vigente? </p>


QUESITO del 17/07/2023 - D.LGS. 36/2023, ART. 50 COMMA 2 – SORTEGGIO DEGLI OPERATORI ECONOMICI NELLE PROCEDURE NEGOZIATE.

<p>La norma in oggetto vieta, per l’individuazione degli OE nelle procedure negoziate, di utilizzare il sorteggio o altro metodo d&#39;estrazione casuale, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate. Il legislatore in sintesi, non vuole che le SA scelgano gli OE partecipanti alle procedure di cui all’art. 50, co. 1, lett. c), d) ed e), senza applicare un ragionamento selettivo. Qualora si utilizzi l’RdO MEPA il sistema, consente però all’SA di convogliare gli OE da essa selezionati, in una specifica “LISTA MEPA” creata all’occorrenza per l’esigenza da soddisfare. L’applicativo consente d&#39;effettuare, dal predetto bacino, un sorteggio delle ditte da invitare alla ricerca di mercato. Tale metodo d&#39;estrazione, non può in realtà definirsi casuale, in ragione della preliminare selezione effettuata: l’operazione, potrebbe più propriamente definirsi una riduzione del numero di OE, risultati in possesso delle caratteristiche ricercate dall&#39;SA per lo svolgimento della prestazione richiesta. In tale contesto, motivando dettagliatamente negli atti amministrativi tutti i passaggi delle operazioni svolte (Es.: “si è provveduto a selezionare n. 20 OE dal bando lavori edili OG1, in possesso della IV classifica SOA e della certificazione ISO 9001, convogliandoli in una specifica “LISTA MEPA” denominata “LAVORI DI ADEGUAMENTO A NORMA SERVIZI IGIENICI” procedendo infine a ridurne il numerico a 10, per mezzo di estrazione attuata dalla stessa piattaforma di e-procurement”), sarebbe invece possibile utilizzare il sorteggio? </p>


QUESITO del 06/05/2023 - ART. 50 D. LGS. 36/2023 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE

In caso di procedura aperta sotto soglia, ai sensi dell'art. 50, co.1, lett. d), del D. Lgs. 36/2023, è ancora applicabile il criterio del minor prezzo?


QUESITO del 12/04/2023 - SOSTITUZIONE DEL CERTIFICATO DI COLLAUDO O DI VERIFICA DI CONFORMITA’ CON CERTIFICATO DI REGOLARE ESECUZIONE

L’art. 50 comma 7 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36 ha disposto in relazione ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che “7. Per i contratti di cui alla presente Parte la stazione appaltante può sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione, rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori e per le forniture e i servizi dal RUP o dal direttore dell’esecuzione, se nominato. Il certificato di regolare esecuzione è emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto”. La previsione sembra estendere a tutti gli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea la possibilità di sostituzione del certificato di collaudo (per gli appalti di lavori( o quello di verifica di conformità (quanto ai servizi e forniture) con il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori (per i lavori) e dal RUP o dal direttore dell’esecuzione se nominato (per servizi e forniture. L’art. 116 del medesimo D. Lgs. intitolato “Collaudo e verifica di conformità” al comma 7 prevede che “Le modalità tecniche e i tempi di svolgimento del collaudo, nonché i casi in cui il certificato di collaudo dei lavori e il certificato di verifica di conformità possono essere sostituiti dal certificato di regolare esecuzione, sono disciplinati dall’allegato II.14” che a sua volta all’art. 28, invece, restringe tale facoltà solo ad alcune fattispecie ivi indicate prevedendo che “1. Ai sensi dell’articolo 116, comma 7, del codice, il certificato di regolare esecuzione può sostituire il certificato di collaudo tecnico-amministrativo qualora: a) la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà per lavori di importo pari o inferiore a 1 milione di euro; b) per i lavori di importo superiore a 1 milione di euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a) del codice, non si tratti di una delle seguenti tipologie di opere o interventi: 1) opere di nuova realizzazione o esistenti, classificabili in classe d’uso III e IV ai sensi delle vigenti norme tecniche per le costruzioni, a eccezione dei lavori di manutenzione; 2) opere e lavori di natura prevalentemente strutturale quando questi si discostino dalle usuali tipologie o per la loro particolare complessità strutturale richiedano più articolate calcolazioni e verifiche; 3) lavori di miglioramento o adeguamento sismico; 4) opere di cui al Libro IV, Parte II, Titolo IV, Parte III, Parte IV e Parte VI del codice; 5) opere e lavori nei quali il RUP svolge anche le funzioni di progettista o direttore dei lavori (cfr. Allegato II.14 articolo 28. Certificato di regolare esecuzione). Se dunque da una parte l’art. 50 comma 7, nell’individuare la portata applicativa della disposizione richiama, genericamente “i contratti di cui alla presente Parte” ossia tutti i contratti previsti nel Libro II Parte I del Nuovo Codice dei Contratti di importo inferiore alle soglie europee, dunque generalizzando la facoltà di sostituzione a tutti i contratti sotto soglia, dall’altra l’art. 116 comma 7 dello stesso Codice, nel rinviare, quanto a modalità tecniche, tempi di svolgimento del collaudo e casi di sostituzione, all’allegato II.14, limita invece la possibilità di sostituzione solo alle ipotesi espressamente individuate all’art. 28 del medesimo allegato riproducendo, sostanzialmente le previsioni dell’art. 102, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016 ancora efficace sebbene non più vigente. Le disposizioni ove interpretate secondo il tenore letterale sarebbero viziate da insanabile contrasto e condurrebbero a difficoltà applicative insuperabili. Si chiede pertanto che il MIMS voglia esprimere il proprio autorevole parere in merito alle citate disposizioni e se la rilevata antinomia possa essere risolta, in sede applicativa, ricorrendo, quali coordinate ermeneutiche, ai principi ispiratori del nuovo codice dei contratti e, nel caso di specie, al principio del risultato di cui all’art. 1 del nuovo codice secondo cui “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. 2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità. 3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. 4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”. Infatti, il criterio interpretativo improntato al perseguimento del risultato, inteso come efficacia, efficienza, economicità e celerità di esecuzione, sembra imporre che, nel caso di disposizioni la cui interpretazione letterale possa condurre a conseguenze ermeneutiche potenzialmente confliggenti, debba privilegiarsi la soluzione che consenta di perseguire il risultato con il minor spreco possibile di “risorse amministrative” e con maggiore rapidità. Il rilascio del certificato di regolare esecuzione appare adempimento burocratico certamente più snello e rapido della procedura di rilascio del certificato di collaudo o del certificato di verifica di conformità realizzando così, in concreto, il rispetto del principio del risultato ispiratore del nuovo Codice dei Contratti.