SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE: BIFASICO, SI COMPONE DI DUE FASI DI ISTITUZIONE E DI GESTIONE

Vale premettere come il Sistema Dinamico di Acquisizione, oggi regolato dall’art. 32 D. Lgs 36/2023, costituisca uno strumento di acquisizione strutturato in due fasi strettamente collegate tra di loro.

In primo luogo vi è il Bando istitutivo dello SDAPA, che in virtù della sua natura di atto indittivo di un Sistema Dinamico messo a disposizione dalla centrale nazionale di committenza in favore della generalità delle Pubbliche Amministrazioni, non può per sua natura contenere l’indicazione esatta delle quantità di beni acquistabili da ciascuna PA, posto che lo specifico fabbisogno di ogni categoria merceologica inserita nel Bando non è conosciuto, né conoscibile, da Consip.(cfr.Tar Lazio, Roma, Sez. IV, 16/10/2023, n. 15289).

Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), D.Lgs. 50/2016, il Sistema Dinamico di Acquisizione, costituisce infatti uno “strumento di negoziazione”, ovvero uno strumento di acquisizione che richiede “l’apertura del confronto competitivo” nella seconda fase della procedura, non essendo prestabiliti a monte i termini e le condizioni per l’affidamento della commessa nella seconda fase della procedura, essendo sufficiente specificare : “per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell’IVA del complesso dei contratti previsti durante l’intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione” (cfr. art. 35, comma 16. D.lgs. 50.2016) ossia il valore complessivo del Sistema Dinamico.

Invero in linea generale , le stazioni appaltanti possono fare ricorso al sistema dinamico di acquisizione per “acquisti di uso corrente” con caratteristiche generalmente disponibili sul mercato (art. 32 comma 1 D. Lgs 36/2023), mediante pubblicazione di un «avviso di indizione di gara precisando che si tratta di un sistema dinamico di acquisizione»; inoltre, le stesse «nei documenti di gara precisano almeno la natura e la quantità stimata degli acquisti previsti» (art. 32 comma 6 D. Lgs 36/2023).

In questa prima fase, in cui sostanzialmente viene istituito lo SDAPA da utilizzare per i futuri affidamenti, la giurisprudenza ha precisato che all’interno del bando la stazione appaltante deve individuare la "natura" delle prestazioni da rendere, ma non è tenuta a definire nel dettaglio tutti gli aspetti qualitativi e quantitativi ..." in quanto "il sistema ha una intrinseca flessibilità ed elasticità, nel senso che è "dinamico" non soltanto in ragione della possibilità di ingressi successivi degli operatori, ma anche perché nel periodo di durata ... le stazioni appaltanti devono avere la possibilità di adeguare, entro i limiti prefissati (sulla base dei quali è avvenuta l'ammissione degli operatori economici per le diverse classi di valore), prestazioni e criteri alle proprie esigenze, che possono cambiare nel corso del tempo" (cfr. Consiglio di Stato n. 357/2018).

A questo punto, una volta istituito lo SDAPA, gli operatori economici possono inviare le domande di partecipazione, unitamente alle informazioni richieste nel bando, e verranno ammessi laddove soddisfino i criteri di selezione, secondo quanto oggi disposto dall’art. 32 commi 2, 3, 4 e 7 D. Lgs. 36/2023.

La prima fase , cd. di istituzione, è dunque limitata ad una ammissione in vista di futuri affidamenti, nel senso che gli operatori sono presenti sulla piattaforma , ove possono più agevolmente individuare i bandi inviati dalle singole amministrazioni e decidere se presentare o meno domanda di partecipazione.

La seconda fase , cd. di gestione, si apre quando una singola Amministrazione decide di lanciare, tramite la piattaforma, un appalto specifico e dunque di fare ricorso al sistema dinamico quale procedura per l’aggiudicazione : in tal caso, la norma prevede che le stazioni appaltanti «invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un'offerta per ogni specifico appalto nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione» (art. 32 comma 8 D. Lgs. 36/2023).

Appare evidente, dunque, come nella procedura in esame la pubblicità e la trasparenza siano garantite soprattutto nella prima fase, ovvero nel momento in cui viene emanato il bando generale con cui si dispone l’istituzione del sistema dinamico di acquisizione, le sue caratteristiche, la sua durata, ecc.

Nella fase successiva, invece, in cui l’Amministrazione appaltante decide di avvalersi dello SDAPA e di lanciare un appalto specifico tramite la piattaforma, potranno partecipare gli operatori economici che sono stati «ammessi» per quella categoria (cioè che risultano accreditati sul sistema) a presentare offerte. La seconda fase pertanto costituisce la vera e propria gara fra gli operatori economici accreditati.

AFFIDAMENTO DIRETTO - NELLA DECISIONE A CONTRARRE VANNO ESPLICATI I MOTIVI E CRITERI DI SCELTA DELL'O.E. (32.2)

Da quanto sopra esposto e dalla lettura della documentazione pervenuta si rileva che sebbene l'art. 32 comma 2 del Dlgs 50/2016 allora vigente testualmente recita "Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiestl" e il decreto semplificazioni faccia riferimento, come sopra riportato, al fatto che "siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante" nelle delibere a contrarre agli atti non risultano sufficientemente supportate e spiegate le ragioni che hanno determinato la scelta dei vari operatori.

Le motivazioni sopra riportate, quando presenti, appaiono irrilevanti e ridotte a frasi rituali o non puntuali, come l'aver già eseguito altri interventi presso la S.A., che non rendono compiutamente evidenti le ragioni della scelta di un operatore economico in luogo di un altro.

Si osserva che l'esplicazione nei documenti amministrativi delle motivazioni e dei criteri di scelta per gli affidamenti diretti risponde al soddisfacimento del criterio di trasparenza dell'azione amministrativa, garantendo l'imparzialità dell'azione stessa e ponendo la S.A. al riparo da critiche o sospetti di non trasparente gestione.

Si rileva inoltre che, nonostante l'esiguo numero di affidamenti effettuati, ben tre affidamenti di lavori hanno interessato lo stesso operatore per la stessa tipologia di intervento (manutenzione stradale), di cui 2 affidamenti operati nello stesso anno 2022, pressoché in modo consecutivo, di cui alla determinazione 12 del 29/07/2022 e a quella successiva n. 15 del15/09/2022.

Appare pertanto che la S.A. non ha rispettato il principio di rotazione degli affidamenti; le S.A., infatti, per operare nel rispetto effettivo della normativa vigente, sono tenute a diversificare gli operatori di volta in volta scelti per l'esecuzione dell'intervento per evitare il consolidamento di rendite di posizione per alcuni operatori restringendo di fatto la concorrenza. La turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione dell'intervento operata tramite la diversificazione negli affidamenti evita la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3755 del 04/06/2019).

Anche questa Autorità ha ribadito nelle linee guida n. 4 che "l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all'articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l'affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi", precisando ancora in relazione alle procedure semplificate di cui al richiamato articolo 36, che le stazioni appaltanti garantiscono in aderenza al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti "il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico".

Nelle medesime Linee guida, applicabili ratione temporis, risulta precisato che "Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa si che l'affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento".

La S.A. quindi, anche nell'ambito del potere discrezionale riconosciutogli dal codice, avrebbe dovuto cercare di diversificare maggiormente la scelta delle potenziali controparti contrattuali, in assenza peraltro di un adeguato apparato motivazionale idoneo a supportare eventuali deroghe al principio di rotazione medesimo.

Alla luce di quanto sopra esposto, ed in attuazione del relativo deliberato consiliare del 24 luglio 2024, si rileva che la gestione degli appalti di lavori attuata dal comune di S. Stefano Roero nel periodo di riferimento non sia pienamente conforme alla normativa di settore, con invito ad un maggior rigore nell'applicazione della normativa in esame, in riferimento al rispetto del principio di rotazione ed alla più ampia motivazione della scelta degli affidatari, nell'ottica di una maggiore tutela del principio della trasparenza e del più generale principio della concorrenza.