Articolo 124. Esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di procedura di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato.
1. Fatto salvo quanto previsto dai commi 4 e 5, in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, oppure di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 122 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 88, comma 4-ter, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, oppure in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile.2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta. Le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato.
3. Per gli appalti di lavori di realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 14 e di servizi e forniture di importo pari o superiore a 1 milione di euro si applica, in deroga ai commi 1 e 2, l’articolo 216, commi 2 e 3.
4. Il curatore della procedura di liquidazione giudiziale, autorizzato all'esercizio provvisorio dell'impresa, può, su autorizzazione del giudice delegato, stipulare il contratto qualora l’aggiudicazione sia intervenuta prima della dichiarazione di liquidazione giudiziale ed eseguire i contratti e gli accordi quadro già stipulati dall'impresa assoggettata alla liquidazione giudiziale. L’autorizzazione alla stipulazione del contratto deve intervenire entro il termine di cui all’articolo 18, comma 2; in mancanza il curatore è da intendersi sciolto da ogni vincolo e la stazione appaltante procede ai sensi dei commi 1 e 2.
5. Per i contratti in corso di esecuzione, alle imprese che hanno depositato la domanda di accesso al concordato preventivo, anche ai sensi dell’articolo 44, comma 1, del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, si applicano i commi 1 e 2 dell’articolo 95 dello stesso codice. Nel caso in cui la domanda di cui al primo periodo sia stata depositata dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, la stipulazione del contratto deve essere autorizzata nel termine previsto dal comma 4, ai sensi dell’articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019.
6. Restano ferme le disposizioni previste dall'articolo 32 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione.
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA: DEVE AVVENIRE AL MEDESIMO PREZZO OFFERTO DALL'AGGIUDICATARIO ESCLUSO (124.2)
Ai sensi dell’art. 124, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, nelle ipotesi ivi elencate, tra le quali rientra la risoluzione del contratto ex art. 122 per situazioni oggettive o per grave inadempimento, “le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile” e ai sensi del comma 2 “l'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta”, fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara che “il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato”.
Nel caso di specie la legge di gara non prevede nulla in merito alle condizioni del nuovo eventuale affidamento e tale circostanza non è contestata.
Alla luce delle disposizioni codicistiche citate e della lex di gara è, pertanto, condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui in applicazione dell’art. 124 citato la “stazione appaltante interpellando la seconda graduata B. S.r.L., avrebbe dovuto richiedere le medesime condizioni offerte dalla precedente aggiudicataria odierna ricorrente” con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di tale ultima società e necessità di provvedere, in ragione dell’effetto conformativo, ad “interpellare nuovamente B. S.r.L. sulla base del presupposto che l’affidamento avvenga alle medesime condizioni già proposte dall’originaria aggiudicataria odierna ricorrente in sede in offerta”.
***
Ai sensi dell’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 “la garanzia è prestata per l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore”.
Secondo la giurisprudenza, anche di questa Sezione, la garanzia definitiva ha una natura prettamente civilistica, attenendo alla fase esecutiva del rapporto (Cons. Stato, V, n. 4036 del 2025), tanto è vero che, come chiarito dall’ANAC in molteplici deliberazioni, la stessa si configura come una garanzia in senso stretto e non come una penale per cui la S.A. può escuterla solo nei limiti del danno effettivamente subito e provato, fermo restando il diritto di agire per il maggior danno.
Ne discende che per escutere la garanzia definitiva è necessario che vi sia un inadempimento contrattuale imputabile all’aggiudicatario e che risulti, allo stesso tempo, dimostrato il correlato pregiudizio per l’amministrazione.
Nel caso di specie, tale pregiudizio non potrebbe essere ravvisato nemmeno nella differenza dell’importo offerto dall’originaria aggiudicataria rispetto alla nuova aggiudicataria, atteso che il giudice di primo grado -accogliendo i motivi aggiunti- ha ritenuto tale seconda aggiudicazione illegittima ed ha disposto che la S.A. provvedesse a “interpellare nuovamente B. S.r.L. sulla base del presupposto che l’affidamento avvenga alle medesime condizioni già proposte dall’originaria aggiudicataria odierna ricorrente in sede in offerta”.
SUBENTRO NEL CONTRATTO: IL GIUDICE PUO' PREVEDERE CHE IL NUOVO RAPPORTO ABBIA MEDESIMA DURATA DI QUELLO ORIGINARIO (122 - 124)
Nel consentire il “subentro nel contratto”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla ‘successione’ nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, predevendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario’ sia sostituito a quello ‘originario’ quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2021, n. 2476; 26 gennaio 2021, n. 786; 30 novembre 2015, n. 5404; Sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831).
Il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il ‘secondo aggiudicatario’ effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale ‘residuo’ dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica.
SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA: ATTO DELLA P.A. CHE INTENDE PROSEGUIRE NEL MEDESIMO CONTRATTO (124)
Secondo questo collegio, il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato. Invero, ai sensi dell’articolo 124 del d.lgs n. 36/2023, in casi tassativamente indicati (tra i quali figura la risoluzione del contratto), le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile.
Lo scorrimento della graduatoria, ai fini della prosecuzione del servizio dopo la risoluzione del contratto di appalto, è frutto, pertanto, dell’esercizio di un potere della stazione appaltante, che intenda, appunto, proseguire nel medesimo contratto, del tutto vincolato, residuando, secondo la giurisprudenza, in capo al quest’ultima, la sola scelta discrezionale (e preventiva) di rivalutare le proprie esigenze e conseguentemente di modificare il precedente contratto, tenendo conto di eventuali esigenze sopravvenute per il mutamento di situazioni di fatto, una volta che sia cessato il rapporto contrattuale instaurato a seguito della procedura concorsuale già conclusa) (Cons. St., sez. V, 3 agosto 2023, n. 7520). Se invece, come nel caso di specie, la stazione appaltante opti per la prosecuzione del servizio, lo scorrimento integra l’unica via prescritta dal legislatore.
Ne discende che, anche per effetto della assenza dell’articolazione di vizi diretti dell’aggiudicazione gravata, la cui illegittimità risulta dedotta dalla società ricorrente solo in via derivata dalla illegittimità della subita risoluzione, la ridetta aggiudicazione non possa che essere confermata nella sua legittimità siccome assunta in pedissequa applicazione di quanto prescritto dal citato articolo 124 c.p.a.
