DISPONIBILITÀ DI UN'AREA DI RIMESSA IN PROSSIMITÀ DEL LUOGO DI ESECUZIONE DEL SERVIZIO: COSTITUISCE UN REQUISITO DI ESECUZIONE (113)

In tema di appalti pubblici di servizi di trasporto, la disponibilità di un’area per il ricovero dei mezzi entro una determinata distanza dal luogo di esecuzione costituisce un requisito di esecuzione ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n. 36/2023, e non un requisito speciale di partecipazione di ordine tecnico-organizzativo. Pertanto, è sufficiente che l’operatore economico ne garantisca la disponibilità al momento dell’aggiudicazione o dell’avvio del servizio, non essendo necessaria la titolarità attuale al momento della presentazione dell’offerta.

In caso di contrasto tra le diverse disposizioni della lex specialis, le previsioni del bando prevalgono su quelle del capitolato e degli allegati, in virtù del criterio di prevalenza gerarchica e della necessità di evitare barriere all'accesso al mercato che favorirebbero il gestore uscente.

"Innanzi tutto va precisato che la prescritta disponibilità di un ricovero per i mezzi situato a una distanza di meno di 15 km dalla fermata A non costituisce un requisito di partecipazione alla gara, bensì un requisito di esecuzione. Essa non attiene, infatti, alla capacità tecnica dell’operatore economico di eseguire la tipologia di servizio di trasporto messo a gara, e non costituisce, quindi, un requisito di partecipazione di ordine speciale ex art. 100, comma 1, lett. c, d.lgs. 36/2023; è piuttosto necessaria per la concreta esecuzione del servizio in questione nello specifico Comune, e pertanto integra un requisito di esecuzione ex art. 113 d.lgs. cit.

[...]

Quest’antinomia interna alla lex specialis di gara va risolta dando prevalenza alle disposizioni del bando e del disciplinare, e ritenendo quindi che la disponibilità del ricovero dei mezzi sia un requisito di esecuzione che non occorreva possedere già al momento della presentazione dell’offerta, ma doveva sussistere al momento dell’aggiudicazione.

La soluzione testé delineata s’impone, in primo luogo, in forza del criterio ermeneutico stabilito dall’art. 82, comma 2, d.lgs. 36/2023, secondo il quale, in caso di contrasto tra i documenti di gara, le disposizioni del bando prevalgono [...]"

OMESSA DESCRIZIONE DI PRESTAZIONI DEFINITE ESSENZIALI DALLA LEX SPECIALIS E SOGGETTE A VALUTAZIONE QUALITATIVA: INAMMISSIBILITÀ DELLA PROPOSTA (87)

L’offerta tecnica che ometta integralmente la descrizione di una parte del piano dei trasporti, con riferimento a specifiche sedi di consegna indicate nel capitolato speciale, viola il precetto di completezza ed esaustività richiesto dal disciplinare di gara a pena di esclusione, rendendo l'offerta inammissibile per carenza di un elemento essenziale della proposta contrattuale.

"Il caso di specie attiene [...] alla [...] questione della completezza dell’offerta tecnica intesa come proposta contrattuale avanzata dall’operatore economico partecipante alla gara al fine di consentirne la valutazione sia in termini di ammissibilità che di rispondenza alle prestazioni richieste dalla stazione appaltante.

Di norma, tali prestazioni sono delineate nel capitolato speciale di appalto a fini esclusivamente esecutivi, cioè quali “contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante” (così l’art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023), mentre le regole per il procedimento di selezione delle offerte sono fissate dal disciplinare di gara (arg. ex art. 87 cit., comma 1).

Tuttavia, l’ammissibilità dell’offerta tecnica presuppone che essa, non solo non sia in contrasto con quanto richiesto dal CSA, ma anche che preveda specificamente le prestazioni del CSA di appalto cui la stazione appaltante ha ritenuto di attribuire tale rilevanza da farne confluire la necessaria indicazione nell’offerta da presentare in gara.

Pertanto, mentre, di norma, la partecipazione alla gara implica che l’operatore economico si obbliga ad eseguire tutte le prestazioni così come descritte e precisate nel capitolato speciale di appalto, senza dover necessariamente inserire le stesse, una per una, nel progetto tecnico presentato in sede di gara, per alcune di esse la previsione della lex specialis può essere più stringente, prevedendone la necessaria indicazione nell’offerta di gara, a pena di esclusione.

Ciò premesso, va confermata la giurisprudenza più recente della Sezione, citata da parte appellante, secondo cui “le offerte dei partecipanti alle gare pubbliche, laddove non contengano esplicitamente elementi di difformità, idonei a tradursi in un’inammissibile controproposta, devono interpretarsi come conformi al capitolato, in virtù della regola ermeneutica di conservazione degli effetti, di cui all’art. 1367 cod. civ. ed in ossequio al principio del risultato e del favor partecipationis” (Cons. Stato, V, n. 1857/2025).

Tuttavia, tale giurisprudenza non trova applicazione nel caso di specie, per i seguenti due ordini di ragioni:

- l’offerta della S.non è interpretabile in conformità al capitolato per la specifica prestazione concernente il piano trasporti, così come delineata nel citato art. 7 del CSA, in quanto mancante della considerazione di “tutte le località da servire”, come detto nella sentenza di primo grado;

- la mancata considerazione di una prestazione doverosa in sede esecutiva -vale a dire l’omissione integrale del piano trasporti dei pasti [...]- riverbera, nel caso di specie, i suoi effetti sull’ammissibilità dell’offerta, sia “in ragione dell’essenzialità del trasporto dei pasti nell’ambito del servizio erogando”, come sottolineato dal T.a.r., sia in ragione della formulazione dell’art. 16 del disciplinare di gara, da interpretare -anche in coerenza con tale innegabile essenzialità- nel senso ritenuto dal T.a.r., e sopra ribadito, a superamento delle critiche dell’appellante."

REQUISITI DI ESECUZIONE, SERVIZI ANALOGHI E VIZI DI NOTIFICA PROCESSUALE

Rientra nell'ampia discrezionalità della stazione appaltante l'individuazione dei requisiti speciali di partecipazione, con il solo limite della pertinenza e proporzionalità rispetto all'oggetto dell'affidamento; ne consegue la piena legittimità della clausola del bando che consenta di dimostrare la capacità tecnica ed economica attraverso lo svolgimento pregresso di servizi non già "identici", bensì "analoghi", in quanto funzionale a garantire il principio della massima partecipazione (favor partecipationis) e il necessario contemperamento tra l'esigenza di selezionare un operatore qualificato e l'apertura del mercato.

"[...] in materia di appalti, è ampia la discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione, purché essi siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti (Consiglio di Stato sez. V, 30 settembre 2025, n. 7627).

In conseguenza, è legittima la clausola del bando di gara che - come nel caso di specie - richieda alle imprese la dimostrazione di una capacità tecnica o di un certo fatturato

mediante il riferimento allo svolgimento pregresso non di servizi identici a quello oggetto dell’appalto, bensì di servizi analoghi, ossia attinenti al medesimo settore imprenditoriale o professionale di quello oggetto dell’appalto.

La ratio di tale scelta “si sostanzia nell’opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. L’intenzione è, in particolare, quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito” (Consiglio di Stato sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341).

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I requisiti concernenti l'organizzazione di beni e mezzi necessari all'esecuzione delle prestazioni contrattuali — quale la disponibilità di una sede operativa entro una determinata distanza chilometrica dal luogo del servizio — configurano requisiti di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla gara. Pertanto, ai fini dell'ammissibilità dell'offerta, è sufficiente che il concorrente dichiari di accettare tali prescrizioni, impegnandosi a conformarsi ad esse solo nell'ipotesi in cui risulti aggiudicatario, rilevando l'eventuale carenza solo in fase esecutiva come inadempimento contrattuale.

"Sul tema dell’organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, il Consiglio di Stato ha esaustivamente chiarito che:

- “il vigente art. 113 del d.lgs. n. 36 del 2023 (riproduttivo dell’art. 100 del d.lgs. n. 50 del 2016, cui è riferita la giurisprudenza sopra menzionata) va interpretato nel senso che, di regola, i “requisiti per l’esecuzione dell’appalto”, così come posseduti dal concorrente che sia risultato aggiudicatario, rilevano nella fase esecutiva, in quanto nella fase della gara è necessaria soltanto la dichiarazione dei concorrenti “di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari””;

- “L’eventuale inottemperanza alle prescrizioni dettate per la fase esecutiva, che dovesse manifestarsi nel corso dell’esecuzione del contratto - qualora l’aggiudicatario, conseguito l’affidamento, risulti non in grado di garantire i “requisiti particolari” da lui stesso accettati - rileva appunto a soli fini esecutivi, quale inadempimento contrattuale, con le conseguenze previste convenzionalmente e, se “grave ... tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni”, può dare luogo alla risoluzione ex art. 122, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023” (Consiglio di Stato sez. V, 29 gennaio 2026, n. 756)."

IN ASSENZA DI SPECIFICA PREVISIONE, LA COMPOSIZIONE DEL TEAM DI PROGETTO E' UN REQUISITO DI ESECUZIONE. NON E' NECESSARIA L'INDICAZIONE DEI NOMINATIVI (113)

L'obbligo di indicare i componenti dell'équipe multidisciplinare in sede di offerta tecnica, qualora la disciplina di gara richiami espressamente i requisiti per l'esecuzione di cui all'art. 113 del D.Lgs. 36/2023, deve essere interpretato come riferito alle categorie professionali e non ai nominativi dei singoli professionisti, risultando legittimo l'impegno dell'operatore economico a garantire la presenza del personale richiesto solo nella fase esecutiva.

"L'interpretazione letterale e sistematica complessiva delle disposizioni... conduca a concludere nel senso che non occorresse fornire in sede di gara, sotto pena di esclusione, i nominativi, curricula od altri elementi diversi da quelli esposti... in ordine alle figure professionali destinate alle attività da svolgere. Da un lato, infatti, l’art. 11 del Capitolato evocava le figure professionali dell’equipe in relazione alla 'sede di esecuzione del contratto', richiamando espressamente l’art. 113 d.lgs. n. 36 del 2023... dall'altro lo stesso art. 6.3 del disciplinare prescrive la 'presenza' delle figure professionali... non anche la loro indicazione nominativa o specifica descrizione curriculare".

DIFFIDA DEL RUP A SEGUITO DI CONDOTTE DIFFAMATORIE DELL'OPERATORE ECONOMICO: NON COSTITUISCE UNA MINACCIA ALL'IMPARZIALITA' DEL FUNZIONARIO (16)

"Occorre premettere che l’art. 6.3 del disciplinare di gara indicava fra i “requisiti di capacità tecnico-professionale” (subito dopo indicati, peraltro, quali requisiti di “capacità economica e finanziaria”), sub lett. b), la “presenza delle figure professionali richieste per l’espletamento del servizio come dettagliatamente specificate all’art. 11 del CSA”.

Tale ultima disposizione, relativa al “Personale”, prevedeva a sua volta: “In sede di esecuzione del contratto, così come stabilito dall’art. 113 del D. Lgs 36/2023, l’aggiudicatario deve realizzare le prestazioni oggetto del presente affidamento attraverso un’équipe multidisciplinare composta da” le figure professionali successivamente elencate e descritte, le quali pure dovevano “essere in possesso dei […] titoli ed esperienze” specificati.

Al contempo il medesimo art. 11, successivamente all’elencazione e descrizione delle figure professionali prescritte, prevedeva che “In sede di presentazione dell’offerta tecnica l’operatore economico dovrà indicare i professionisti individuati e specificare la composizione dell’équipe”.

Ritiene il Collegio che la interpretazione letterale e sistematica complessiva delle disposizioni ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (pacificamente applicabili nell’interpretare la lex specialis di gara: inter multis, Cons. Stato, V, 11 marzo 2024, n. 2334; 23 maggio 2023, n. 5114 e richiami ivi), in una agli altri elementi utili all’interpretazione ricavabili dalla disciplina della lex specialis nel suo complesso, conduca a concludere nel senso che non occorresse fornire in sede di gara, sotto pena di esclusione, i nominativi, curricula od altri elementi diversi da quelli esposti da Rinascita in ordine alle figure professionali destinate alle attività da svolgere.

Da un lato, infatti, l’art. 11 del Capitolato evocava le figure professionali dell’equipe in relazione alla “sede di esecuzione del contratto”, richiamando espressamente l’art. 113 d.lgs. n. 36 del 2023 che riguarda appunto i «Requisiti per l’esecuzione dell’appalto», e che prevede al secondo comma, semplicemente, che «In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari» (cfr. in generale, per la collocazione di tali requisiti di esecuzione nell’ambito della normativa europea, segnatamente in riferimento all’art. 70 dir. 2014/24/UE, Cgue, 8 luglio 2021, causa C-295/20).

Dall’altro lo stesso art. 6.3 del disciplinare prescrive la “presenza” delle “figure professionali richieste per l’espletamento del servizio come dettagliatamente specificate all’art. 11 del CSA”, con ciò esigendo appunto la dotazione delle stesse da parte dell’operatore (in termini di figure professionali ascrivibili alle categorie e titoli indicati dall’art. 11 del Capitolato, appunto, già previste peraltro dall’art. 3 del disciplinare), ma non anche la loro indicazione nominativa o specifica descrizione curriculare."

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"Nel caso di specie, la ragione del conflitto d’interessi sarebbe riconducibile alla comunicazione del 25 marzo 2025 con cui il legale del Rup contestava alla E. di aver reso affermazioni che apparivano “chiaramente denigratorie” della professionalità e del curriculum dello stesso Rup, con conseguente “diffida” dal proseguire in tale condotta, seguita da indicazione che, in caso contrario, si sarebbero potute avviare corrispondenti iniziative giudiziali e invito a “rimanere nell’alveo degli aspetti istituzionali con l’Ente”.

Alla luce di ciò, senz’altro non sussisteva in capo al Rup alcun interesse «finanziario» od «economico» rilevante ai sensi dell’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023; ma a ben vedere neppure era ravvisabile un «altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione», in base alla medesima disposizione.

La nozione di «interesse personale», anche alla luce delle disposizioni generali in materia di conflitto d’interessi di cui all’art. 6-bis l. n. 241 del 1990 e art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013 (su cui cfr. Cons. Stato, n. 667 del 2019, cit., per l’applicabilità anche al settore dei contratti pubblici), dovrebbe declinarsi nel caso di specie in ipotesi assimilabile alla «grave inimicizia» (di cui all’art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013, e, in ambito processuale, all’art. 51, comma 1, n. 3, Cod. proc. civ.).

Tuttavia, tale situazione di grave inimicizia “per essere rilevante ai fini che qui interessano deve essere reciproca, trovare fondamento esclusivamente in rapporti personali, derivare da vicende estranee allo svolgimento delle funzioni ed estrinsecarsi in dati di fatto concreti, precisi e documentati” (Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7170; I, 12 febbraio 2026, n. 283; II, 19 novembre 2024, n. 9319; IV, 18 novembre 2024, n. 9237); inoltre la stessa “deve configurarsi come autonomamente insorta da rapporti interpersonali legati a vicende della vita estranee alle funzioni pubbliche esercitate da taluna delle parti in causa (Consiglio di Stato, Sez. VI, Consiglio di Stato sez. VI, 6 aprile 2022, n.2552; Consiglio di Stato sez. VI, 10 gennaio 2022, n.163)” (Cons. Stato, VII, 16 novembre 2022, n. 10098 ; Id., n. 283 del 2026, cit.).

Nel caso di specie, da un lato, si è in presenza di una mera comunicazione del Rup che si limitava alla diffida dal proseguire in condotte (ritenute) denigratorie, pure limitandosi a indicare l’intenzione, in caso di perseveranza, di avviare azioni giudiziali e invitare l’interessata a rimanere nell’alveo dei rapporti istituzionali con l’ente; dall’altro la vicenda si correla a circostanze afferenti pur sempre all’esercizio delle funzioni del Rup, sicché difettano, nel complesso, quegli elementi di «grave inimicizia», che avrebbero potuto dare luogo a una situazione di conflitto d’interessi rilevante a fronte della effettiva ravvisabilità di un interesse confliggente in capo al pubblico funzionario nei termini suindicati.

DISPONIBILITA' DI AREE E MEZZI: NATURA DEL REQUISITO DI ESECUZIONE NELL'OFFERTA TECNICA (70)

I requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale. "In ipotesi di incertezza interpretativa va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati non già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante [...] ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura" (Cons. Stato, n. 722 del 2022).

Nel caso di specie, la Corte ha escluso che la mancata allegazione del titolo di disponibilità delle aree di cantiere costituisse causa di esclusione o dichiarazione fuorviante.

OBBLIGO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO E SANATORIA PROCESSUALE PER REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA (101.1)

In base all'art. 101 del D.Lgs. 36/2023, il soccorso istruttorio ha portata obbligatoria e consente di sanare omissioni o irregolarità del DGUE, inclusa la mancata dichiarazione di requisiti di capacità speciale, a condizione che gli stessi fossero posseduti al momento della scadenza dell'offerta. Laddove la stazione appaltante non attivi il soccorso procedimentale, è legittimo il soccorso istruttorio processuale che permette al concorrente di fornire la prova del requisito direttamente nel corso del giudizio amministrativo.

REQUISITI DI SICUREZZA SUL LAVORO COME CONDIZIONI DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO

I requisiti concernenti la sicurezza sul lavoro e la protezione dei lavoratori da ferite da taglio costituiscono condizioni di esecuzione del contratto e non requisiti tecnici di partecipazione, con la conseguenza che la loro mancanza nell'offerta non legittima l'esclusione del concorrente dalla gara, salvo espressa previsione escludente nel bando. È illegittima l'esclusione fondata su chiarimenti della stazione appaltante che introducano surrettiziamente requisiti tecnici minimi non previsti originariamente dalla disciplina di gara.

VALIDITA' DELLA LAUREA TRIENNALE PER IL RUOLO DI DIRETTORE TECNICO NELLE SOCIETA' DI INGEGNERIA

In tema di appalti di servizi di ingegneria, il termine laurea utilizzato dal legislatore nell'art. 36 dell'Allegato II.12 del D.Lgs. 36/2023 per identificare i requisiti del direttore tecnico deve essere interpretato in conformità al lessico universitario vigente, ricomprendendo anche la laurea triennale o breve, al fine di garantire il massimo accesso al mercato ed evitare restrizioni non giustificate dalla legge.

ILLEGITTIMITÀ DEL REQUISITO TERRITORIALE DEI LOCALI PER L'ARCHIVIAZIONE DELLE RICETTE (113.1)

In tema di appalti pubblici, le prescrizioni della lex specialis che impongono la disponibilità di locali operativi entro un determinato ambito territoriale ristretto hanno natura escludente qualora determinino un restringimento ingiustificato della platea dei concorrenti. Tali clausole violano il principio di proporzionalità se l'interesse dell'amministrazione al rapido accesso ai documenti può essere garantito con sistemi logistici idonei anche da sedi situate al di fuori del perimetro geografico richiesto.

REQUISITI DI ESECUZIONE SPROPORZIONATI: POSSONO COSTITUIRE CLAUSOLE ESCLUDENTI (113)

La giurisprudenza ha da tempo precisato che “non può… essere escluso un dovere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera di invito con riferimento a clausole, in essi contenute, che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1).

La giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto immediatamente escludenti anche clausole non afferenti ai requisiti soggettivi di ammissione alla procedura, ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano impossibile la presentazione della stessa offerta (legittimando, in siffatte ipotesi, all’impugnazione anche l’operatore che non abbia proposto domanda di partecipazione alla procedura).

Il Collegio, avuto riguardo ai principi giurisprudenziali sopra richiamati, ritiene che anche prescrizioni del capitolato tecnico configurate in termini di condizione di esecuzione del contratto possano rivestire natura immediatamente escludente ai fini della partecipazione alla procedura, allorquando (come nel caso di specie), sia dedotto che esse introducono oneri (pur attinenti alla fase esecutiva) manifestamente sproporzionati rispetto alle esigenze e ai contenuti della procedura, tali da rendere la partecipazione ingiustificatamente difficoltosa o il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso.

REQUISITO DI ESECUZIONE: E' SUFFICIENTE L'IMPEGNO DEL CONCORRENTE NELL'OFFERTA TECNICA (113)

La parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non ha accolto i motivi con i quali era stato lamentato il mancato possesso, da parte della T., del cantiere-deposito ubicato nel territorio dell’Unione e dei mezzi e delle attrezzature tecniche richiesti per l’esecuzione dell’appalto.

Il motivo non è fondato.

In senso contrario, occorre osservare che l’art. 4.4. del disciplinare di gara, è chiaro nel richiedere «la disponibilità (a titolo di proprietà, locazione, comodato d’uso o altro titolo idoneo), ovvero, l’impegno ad acquisire la disponibilità a titolo definitivo entro due mesi dalla stipula del contratto, di almeno un cantiere-deposito ubicato nel territorio dell’Unione secondo le prescrizioni dell’art. 35 del CSA» (art. 4.4, lett. e), nonché «la disponibilità, ovvero, l’impegno ad acquisire la disponibilità a titolo definitivo entro 6 (sei) mesi della stipula del Contratto, dei mezzi e delle attrezzature tecniche secondo quanto specificato nei paragrafi 34.2 e 34.3 del Capitolato Speciale» (art. 4.4, lett. f).

Dalla piana lettura della previsione in esame discende che non occorre la disponibilità del requisito di che trattasi già in sede di partecipazione, essendo sufficiente in tale sede unicamente la dichiarazione di impegno ad acquisire cantiere, mezzi e attrezzature nei termini indicati dal disciplinare medesimo, in caso di aggiudicazione della gara.

Anche dall’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea, ad avviso del quale il possesso di mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto non può essere ricondotto ai requisiti relativi all’abilitazione all’esercizio di una attività professionale, né a quelli riferiti alla capacità economica o finanziaria. Esso non può nemmeno essere ricondotto ai requisiti inerenti alle capacità tecniche o professionali giacché «La valutazione delle capacità tecniche e professionali di un candidato o di un offerente si basa quindi, in particolare, su una valutazione retrospettiva dell’esperienza acquisita dagli operatori in occasione dell’esecuzione di appalti precedenti, come dimostrano i due riferimenti all’esperienza di cui all’articolo 58, paragrafo 4, di tale direttiva» (par. 48 Corte Giust., Sez. IX, 8.7.2021, in causa C-295/20).

Ad analoghe conclusioni giunge anche il Consiglio di Stato, secondo cui quando l’amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio; ove possibile e nel rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la disponibilità dei mezzi e delle risorse che hanno formato oggetto di valutazione della qualità dell’offerta tecnica potranno essere accertate dalla stazione appaltante nella fase successiva all’aggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, fermo restando che la inattuazione nel corso dell’esecuzione del contratto non potrà che rilevare come inadempimento ed eventualmente portare alla risoluzione (viene citata Cons. Stato, V, n. 722/2022, che richiama alcuni precedenti)» (Cons. St., Sez. V, .12.2022, n. 11037).

I TITOLI DI DISPONIBILITÀ DELLE AREE COSTITUISCONO REQUISITI DI ESECUZIONE NON SOGGETTI A PROVA IN GARA (113.1)

In tema di appalti pubblici, la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione comporta che i secondi non debbano essere necessariamente posseduti al momento della presentazione dell'offerta, essendo sufficiente l'impegno dell'operatore economico a garantirne la disponibilità al momento della stipula o dell'esecuzione del contratto. Inoltre, l'obbligo di dichiarazione dei requisiti di onorabilità non si estende al 'socio unico del socio unico' dell'operatore partecipante, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione.

LA DISPONIBILITÀ DI IMPIANTI AUTORIZZATI COSTITUISCE REQUISITO DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE (113.2)

I requisiti relativi alla disponibilità di impianti autorizzati specificamente individuati dalla stazione appaltante come condizioni particolari di esecuzione ai sensi dell'art. 113, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, non devono essere necessariamente posseduti al momento della partecipazione alla gara, ma entro la stipula del contratto o l'avvio del servizio; ne deriva che la dichiarazione di impegno resa dal concorrente in sede di offerta è legittima e non integra un'ipotesi di falso dichiarativo o carenza di requisiti soggettivi.

IL POSSESSO DEI MEZZI DI TRASPORTO COSTITUISCE REQUISITO DI ESECUZIONE (113.1)

La richiesta della lex specialis relativa al possesso di mezzi di trasporto e delle inerenti autorizzazioni sanitarie deve essere intesa come requisito di esecuzione e non di partecipazione; ne consegue l'illegittimità dell'esclusione dell'operatore che, pur descrivendo i mezzi, non ne provi la disponibilità attuale al momento dell'offerta, dovendosi privilegiare l'interpretazione che favorisce la massima partecipazione ed evita inutili aggravi di spesa per i concorrenti non aggiudicatari.

RICHIESTA DI BENI E MEZZI STRUMENTALI PER ESECUZIONE DELL'APPALTO: ILLEGITTIMO IMPORNE LA DISPONIBILITA' PRIMA DEL'AGGIUDICAZIONE

Osserva inoltre il Collegio che, nella specie, con riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto, viene in rilievo il disposto di cui all’art. 113, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”.

Spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, ovvero da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).

In tal senso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha da tempo affermato che – allorquando per l’esecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali – costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dell’offerta, senza certezza alcuna dell’aggiudicazione (ex plurimis, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 febbraio 2024, n. 105; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255; C. G. U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428).

Può in proposito richiamarsi l’orientamento pretorio che – occupandosi, in analoga vicenda, della previsione nella lex specialis della disponibilità di un centro di cottura per gli appalti di refezione scolastica – ha statuito che tale previsione va interpretata quale requisito di esecuzione del contratto e non già di partecipazione alla procedura, e che la regola (da valere per ragioni pro-concorrenziali anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio) è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre del bene strumentale all’esecuzione del servizio al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara (ex multis Consiglio di Stato Sez. III, 5 luglio 2024, n.5991; id., 12 dicembre 2022, n. 10840; Sez. V, 26 gennaio 2021, n.776; id., 30 settembre 2020, n. 5734; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 3 marzo 2023, n. 509)

Ove infatti la contestata previsione del disciplinare di gara fosse valutabile quale requisito di partecipazione, sarebbe evidente l’effetto anticoncorrenziale della stessa, non essendo peraltro il possesso di tale requisito indice dell’affidabilità dell’operatore economico, potendo nel caso di specie agevolmente procedersi all’acquisto e alla predisposizione dei mezzi di trasporto con le modalità indicate dall’Amministrazione nella fase prodromica alla stipulazione del contratto.

Si avallerebbe, come detto, un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, oltreché sproporzionata ed irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un bene strumentale che potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario, con inutile aggravio di costi in vista di una possibile, ma non certa, acquisizione del contratto.

Per le ragioni suesposte il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di esclusione impugnato.

DECADENZA DALL'AGGIUDICAZIONE PER MANCATA COMPROVA TEMPESTIVA DEI REQUISITI DI ESECUZIONE (113.1)

La clausola della lex specialis che impone la comprova di requisiti di esecuzione dopo l'aggiudicazione ma prima della stipula ha natura vincolante; l'inottemperanza al termine perentorio ivi previsto determina la decadenza dell'aggiudicatario, trattandosi di fase pubblicistica soggetta al potere autoritativo di controllo della stazione appaltante.

DEMARCAZIONE TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE (113.1)

In tema di appalti pubblici, sussiste una netta distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione: i primi devono essere posseduti dal concorrente al momento della presentazione dell'offerta, mentre i secondi costituiscono impegni contrattuali da onorare al momento dell'avvio del servizio. Qualora il ricalcolo dei punteggi operato a seguito dell'accoglimento di un ricorso incidentale fondato determini il mantenimento del posizionamento in graduatoria della parte resistente, il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse, non potendo il ricorrente conseguire l'aggiudicazione (prova di resistenza).

DISTINZIONE TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE NEGLI APPALTI DI FORMAZIONE (113.1)

In tema di appalti pubblici, i requisiti di esecuzione previsti dall'art. 113 del D.Lgs. 36/2023 sono distinti dai requisiti di partecipazione e, se non diversamente stabilito dalla lex specialis, devono essere posseduti dall'aggiudicatario solo al momento della stipula del contratto o dell'esecuzione stessa. L'attività di docenza affidata a professionisti esterni titolari di partita IVA non configura un subappalto, bensì un contratto d'opera professionale, qualora tali soggetti siano inseriti nell'organizzazione dell'appaltatore per l'adempimento delle obbligazioni contrattuali.

REQUISITI DI ESECUZIONE: RILEVANO IN SEDE DI STIPULA DEL CONTRATTO E NON NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione fa capo alla previsione di cui all’art. 113, d.lgs. n. 36 del 2023 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 100, ulteriori «requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara».

Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (così, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2024, n. 2787 e i numerosi precedenti ivi citati).

L’orientamento giurisprudenziale prevalente ha precisato che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2023, n. 9255).

Sul punto è intervenuta anche la Corte di giustizia UE (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) che ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari.

Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza.

In tal senso la giurisprudenza, consapevole che la questione in esame si presti a interpretazioni oscillanti, in quanto non ancorate a parametri oggettivi, si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, è evidente che, per comprendere la natura e la portata dei requisiti di esecuzione nella procedura in esame, occorre analizzare il contenuto della lex specialis.

Va premesso che il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa ritiene che, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 c.c., il che esclude che esse possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare nelle stesse pretesi significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione si fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022, n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; sez III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322).

Tanto premesso, ritiene il Collegio, in applicazione dei principi su richiamati, che i requisiti di esecuzione posti in discussione dalla ricorrente rilevino esclusivamente nella fase della stipulazione del contratto, con conseguente loro estraneità alla fase di valutazione delle offerte.