Articolo 113. Requisiti per l’esecuzione dell’appalto.
1. Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l'esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d'oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali.2. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
STABILIMENTO DI PRODUZIONE - PUO' ESSERE RICHIESTO COME REQUISITO DI ESECUZIONE (3 - 113)
La richiesta ai concorrenti di presentare una dichiarazione di impegno a disporre, in caso di aggiudicazione e per l'esecuzione del contratto, di uno stabilimento di produzione certificato ai sensi del regolamento UE 305/2011, costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alla gara, risultando chiaramente, in base all'interpretazione letterale e sistematica della lex specialis di gara, che la disponibilità dello stabilimento rileva solo al momento dell'aggiudicazione ed è necessaria per l'esecuzione del contratto, ma non per accedere alla gara.
La giurisprudenza colloca tra requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai requisiti di partecipazione, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione. Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; id. 30 settembre 2020, n. 5740; Id. 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309; Id.
25 marzo 2020, n. 2090);
REQUISITI DI ESECUZIONE: RILEVANO IN SEDE DI STIPULA DEL CONTRATTO E NON NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE
La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione fa capo alla previsione di cui all’art. 113, d.lgs. n. 36 del 2023 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 100, ulteriori «requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara».
Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (così, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2024, n. 2787 e i numerosi precedenti ivi citati).
L’orientamento giurisprudenziale prevalente ha precisato che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2023, n. 9255).
Sul punto è intervenuta anche la Corte di giustizia UE (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) che ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari.
Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza.
In tal senso la giurisprudenza, consapevole che la questione in esame si presti a interpretazioni oscillanti, in quanto non ancorate a parametri oggettivi, si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).
Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, è evidente che, per comprendere la natura e la portata dei requisiti di esecuzione nella procedura in esame, occorre analizzare il contenuto della lex specialis.
Va premesso che il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa ritiene che, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 c.c., il che esclude che esse possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare nelle stesse pretesi significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione si fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022, n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; sez III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322).
Tanto premesso, ritiene il Collegio, in applicazione dei principi su richiamati, che i requisiti di esecuzione posti in discussione dalla ricorrente rilevino esclusivamente nella fase della stipulazione del contratto, con conseguente loro estraneità alla fase di valutazione delle offerte.
INDICAZIONE SPECIFICA DELLE CARATTERISTICHE E MODALITA' DI UN SERVIZIO - NON VIOLA IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (79 -113)
Il principio di equivalenza non può essere invocato nel caso in cui una Stazione appaltante, fin dalla fase di programmazione del suo fabbisogno e di indizione della proceduto, ha individuato una particolare tipologia di servizio di suo interesse, connotata da specifiche caratteristiche e modalità operative, e ritenuta l'unica idonea a soddisfare l'interesse pubblico sotteso alla selezione del contraente.
La richiesta di una certificazione Hewlett Packard Enterprise Gold o Platinum appare necessaria per effettuare la manutenzione, sia hardware che software, delle apparecchiature di tipo Enterprise di cui dispone la S.A. e che vengono utilizzate per erogare servizi sia alle Pubbliche Amministrazioni trentine che a cittadini ed imprese. Come documentato dalla S.A. "per tali servizi deve essere sempre garantita la massima disponibilità operativa ed affidabilità, anche in termini di componenti hardware e aggiornamenti software, nonché la sicurezza informatica per non pregiudicare le attività degli Enti Soci ed il rispetto dei requisiti ACN previsti per i servizi della Pubblica Amministrazione, oltre gli obblighi contrattualmente assunti relativamente ai previsti livelli di servizio", per cui è essenziale il supporto tecnico specializzato e autorizzato dal produttore H.P. Sul punto, è stato documentato che in caso di ricorso a operatori non autorizzati dalla HP (ovvero non partner della casa madre) non sarebbe garantito l'accesso a tutti gli aggiornamenti software e non vi sarebbe il supporto diretto della HP per la risoluzione di malfunzionamenti dell'infrastruttura digitale, con il rischio sia di creare disservizi e interruzioni di servizi essenziali, sia di creare un data breach ai sensi del G.D.P.R.. Vi sarebbe il rischio di pregiudicare "la sicurezza informatica dell'infrastruttura in caso di rilasci di soluzioni "patch" o aggiornamenti software a fronte di bug di sicurezza rilevati, oltre all'aggiornamento del software e, quindi, delle prestazioni" (cfr. memoria di Trentino Digitale S.p.A.);
la richiesta di stipulare un accordo con il produttore HP, che includa la manutenzione di tutti gli apparati e componenti, nonché il trasferimento dei diritti di utilizzo del firmware e degli accessori hardware e software necessari per la sua installazione e configurazione, è parimenti sorretta da motivazioni tecniche. I produttori degli apparecchi non rilasciano alle imprese affidatarie dei servizi di manutenzione manuali, tools e passwords occorrenti per intervenire sulle macchine. Le ragioni di tali fenomeno (in particolare se riconducibili alla condotta anticoncorrenziale dei produttori) sono estranee alla Stazione appaltante e non sono accertabili dall'Autorità. Ai fini che qui interessano, il punto è che l'accesso a tali dati tecnici, da parte di imprese terze rispetto al produttore, è essenziale per effettuare la corretta manutenzione delle apparecchiature ed è per tale ragione che la S.A. ha richiesto la collaborazione e il supporto del produttore H.P., garantita dalla stipula di un accordo di collaborazione tra l'impresa aggiudicataria e la stessa HPE;
l'indicazione dei codici identificativi HPE (HPE HU4B2AC HPE H2T12BC HPE HOJD4AC HPE H2T12BC HPE HU4A6AC HPE HU4B2AC) è stata inserita nel capitolato tecnico per esplicitare la tipologia di servizi richiesti per gli apparati rientranti nei tre lotti di gara, ma sono state anche indicate, per ciascun apparecchio, le caratteristiche del servizio richiesto nel contratto. Tale previsione è conseguenziale alla scelta effettuata a monte dalla S.A. di richiedere una manutenzione specifica delle apparecchiature ad imprese specializzate e partner della HPE.