REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DIFFERENZA CON REQUISITI DI ESECUZIONE QUALI CONDIZIONI PER LA STIPULA DEL CONTRATTO (100.1)

La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione fa capo alla previsione di cui all’art. 100, d.lgs. n. 50 del 2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari” (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523).

La giurisprudenza colloca tra i requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; id. 30 settembre 2020, n. 5740; id. 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309; id. 25 marzo 2020, n. 2090).

Sul punto è intervenuta la Corte di giustizia UE (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) che ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari. Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza.

Rileva il Collegio che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617).

Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Va ancora ricordato che, secondo un principio giurisprudenziale posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, in caso di incertezza interpretativa va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; id. 23 agosto 2019, n. 5806; id. 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722; id. 18 dicembre 2020, n. 8159).

SERVIZI RIFIUTI - REQUISITI DI ESECUZIONE LEGITTIMITA'

Con il secondo motivo (cfr. p. 16-18 dell’appello), l’appellante deduce l’erroneità della sentenza per aver ritenuto che la P. avrebbe potuto e dovuto dimostrare l’iscrizione a un sistema alternativo nel corso del procedimento ovvero nel corso del giudizio di impugnazione della revoca dell’aggiudicazione. Secondo l’appellante, sostenere che la società avrebbe dovuto documentare l’iscrizione al sistema alternativo al fine di sanare l’illegittimità del provvedimento, sarebbe oltremodo favorevole per la stazione appaltante ed eccessivamente gravoso per l’impresa. La richiesta del requisito limitata alla sola iscrizione al Consorzio, ed escludendo ogni altra alternativa, sarebbe arbitraria, irragionevole e illogica, posto che avrebbe subordinato l’esecuzione di un contratto ad evidenza pubblica alla sussistenza di un requisito non previsto obbligatoriamente per legge.

La stretta connessione tra i due motivi legittima la loro trattazione congiunta.

Le censure sono infondate.

In linea generale, è noto che l’art. 100 del Codice dei contratti pubblici consente alla stazione appaltante di richiedere, inserendoli nel bando o nel capitolato d’oneri, requisiti particolari per l’esecuzione del contratto finalizzati a conseguire determinati obiettivi sociali e ambientali. Peraltro, con riferimento alla raccolta e allo smaltimento dei rifiuti di beni in polietilene, l’art. 234 del d.lgs. n. 152 del 2006 delinea una speciale disciplina che impone l’iscrizione al Consorzio PoliEco o a un sistema alternativo (previsto dal comma 7 dell’art. 234 cit.) sia ai «produttori e […] importatori di beni in polietilene», sia agli «utilizzatori e i distributori di beni in polietilene», sia, infine, ai «riciclatori e i recuperatori di rifiuti di beni in polietilene» (art. 234, comma 4).

Pertanto, la società Picenum Plast, nella sua qualità di soggetto produttore di beni in polietilene, è tenuto a iscriversi al Consorzio Polieco ovvero aderire a uno dei sistemi alternativi delineati dall’art. 234, comma 7, del d.lgs. n. 152 del 2006 (secondo cui «Gli operatori che non provvedono ai sensi del comma 1 possono entro centoventi giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dello Statuto tipo ai sensi del comma 2: a) organizzare autonomamente la gestione dei rifiuti di beni in polietilene su tutto il territorio nazionale; b) mettere in atto un sistema di raccolta e restituzione dei beni in polietilene al termine del loro utilizzo, con avvio al riciclo o al recupero, previo accordi con aziende che svolgono tali attività, con quantità definite e documentate»).

La richiesta della stazione appaltante di acquisire dall’aggiudicataria, prima della stipula del contratto, l’adesione a una delle modalità indicate dall’art. 234 cit., corrisponde quindi pienamente agli scopi e alle finalità della disciplina normativa in materia.

Come accennato, l’appellante si lamenta del fatto che la stazione appaltante avrebbe preteso la prova dell’iscrizione al Consorzio Polieco, non prendendo in considerazione i sistemi alternativi pur espressamente consentiti ai sensi del citato art. 234, comma 7.

Tuttavia, seppure tale aspetto poteva sembrare poco chiaro negli atti di gara, la stazione appaltante (che aveva comunque aggiudicato la fornitura alla Picenum Plast nonostante questa avesse dichiarato di non essere iscritta al Consorzio PoliEco) nella comunicazione di cui alla p.e.c. del 25 agosto 2020 (inviata all’aggiudicataria in vista della stipula del contratto) ha chiarito che sarebbe stata accettata anche l’iscrizione a sistemi alternativi al Consorzio PoliEco, purchè autorizzati dal Ministero dell’Ambiente (con la nota, infatti, si richiedeva, alternativamente, «di essere in regola con gli obblighi di partecipazione al Consorzio Polieco» ovvero «di esibire l’autorizzazione del Ministero dell’Ambiente con cui è stato esonerato dalla partecipazione al Consorzio Polieco in quanto rientrante nelle ipotesi di cui al comma 7 dell’art. 234 del Codice dell’Ambiente». Sulla scorta di una interpretazione di buona fede, appare del tutto evidente che la comunicazione intendeva affermare che la dimostrazione di aver aderito a uno dei sistemi alternativi di cui al comma 7 dell’art. 234 cit., autorizzati dal Ministero, avrebbe soddisfatto il requisito richiesto per la stipula e l’esecuzione del contratto.

La mancata dimostrazione del possesso del requisito in una delle forme alternative ha giustificato, pertanto, la revoca dell’aggiudicazione e l’affidamento della fornitura alla seconda classificata.

MANCATA INDICAZIONE MODALITA’ DI ESECUZIONE – NON COSTITUISCE MOTIVO DI ESCLUSIONE PERCHE’ ATTIENE ALLA FASE ESECUTIVA E NON DI AMMISSIONE

Secondo una consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, i requisiti di esecuzione del contratto non possono essere confusi con i requisiti di partecipazione alla gara, perché ciò comporterebbe la violazione dei canoni ermeneutici relativi all’interpretazione dei contratti, applicabili anche alla materia degli appalti pubblici. Pertanto la lex specialis dev’essere chiara, in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti di partecipazione richiesti, e non può essere interpretata in modo da ricavare dalle norme relative all’esecuzione del contratto ulteriori requisiti di partecipazione nascosti o impliciti. In tal senso va intesa la disposizione, di cui al paragrafo 16 del disciplinare di gara, secondo la quale “L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Progetto di contratto così come identificato nel paragrafo 2.1 del presente disciplinare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”. Dunque, secondo l’APSS, «tutto ciò che attiene all’esecuzione della prestazione riguarda lo specifico rapporto esistente tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria: quest’ultima si può dotare anche successivamente di tutti quegli elementi (ad esempio mezzi, personale aggiuntivo, strutture indicate nell’offerta) che costituiscono l’oggetto della prestazione dedotta nel contratto stipulato con la stazione appaltante, purché tali mezzi siano assicurati in sede di esecuzione. Costituisce, infatti, elemento di comune apprezzamento che un operatore economico appresta la propria organizzazione aziendale (mezzi, personale, risorse di vario genere) reputata necessaria per l’esecuzione del contratto nel momento in cui la commessa specifica è stata acquisita. Va da sé che l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli “impegni assunti” con la presentazione dell’offerta in sede di gara (che integrano l’oggetto del contratto stipulato con la stazione appaltante), costituisce inadempimento contrattuale».

Passando la merito, giova rammentare innanzi tutto che, come ricordato dall’APSS nelle proprie difese, la giurisprudenza si è soffermata in più occasioni sulla distinzione tra requisiti di partecipazione alla procedura selettiva e requisiti di esecuzione del contratto d’appalto.

Tale distinzione discende dalla previsione dell’art. 100 del decreto legislativo n. 50/2016, che – nel recepire la normativa europea e, segnatamente, le previsioni di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – consente alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione ai sensi dell’art. 83 del medesimo decreto legislativo n. 50/2016, anche ulteriori “requisiti particolari per l’esecuzione del contratto”, a condizione che: A) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione”, che ispirano le procedure ad evidenza pubblica; B) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis, ossia “nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri”; C) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.

Sebbene si tratti di una distinzione non perspicua, in quanto non ancorata a parametri oggettivi, e quindi fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata spesso propensa a valorizzarla in una prospettiva pro-concorrenziale, legittimando l’acquisizione in executivis di requisiti ritenuti di troppo onerosa acquisizione preventiva, come – ad esempio – nel caso, spesso ricorrente negli appalti di servizi di ristorazione (come quello per cui è causa), della disponibilità di centri di cottura (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; id., 29 luglio 2019, n. 5308).

Di recente il Giudice d’appello (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 marzo 2022 n. 1617; id., 2 febbraio 2022 n. 722) in merito a tale distinzione ha opportunamente posto alcuni punti fermi che meritano di essere qui ribaditi: A) tra i requisiti di esecuzione si collocano gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio, ossia i «mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante», i quali si distinguono dai requisiti di partecipazione, che «sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016)»; B) mentre il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, «i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale»; C) «la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario»; D) quanto ai contenuti della lex specialis, in coerenza con l’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016 (il quale dispone, al comma 1, che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”), vige «il principio giurisprudenziale – posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa – che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante, ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura»; E) compete, comunque, alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, «conciliare le contrapposte esigenze: da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio».

È poi ius receptum (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203; id., Sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260) che le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono condizioni di partecipazione alla procedura selettiva, non potendosi ammettere che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa del bene o del servizio richiesto; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente l’esclusione dell’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’estromissione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso. Peraltro … a tal riguardo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III, 20 ottobre 2017, n. 4859) ha precisato che, laddove la lex specialis di gara, nel declinare le modalità di esecuzione del contratto di appalto, riferendosi ad una determinata prestazione richiesta, non qualifichi espressamente tale elemento dell’offerta come un requisito di ammissione alla gara, l’eventuale mancanza di tale elemento o un’eventuale discordanza delle caratteristiche richieste non possono determinare, per sé stanti, l’esclusione del concorrente, ostandovi il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016.

In particolare – secondo quest’ultimo orientamento, che il Collegio condivide e ritiene di far proprio – i requisiti di esecuzione non possono essere confusi con i requisiti di partecipazione, perché ciò «comporterebbe anche la violazione dei criteri ermeneutici relativi all’interpretazione del contratto, applicabili alla materia degli appalti (art. 1362 e seguenti, ed in particolare la violazione del principio di cui all’art. 1366 c.c.), incidendo in questo modo sul legittimo affidamento dei concorrenti: l’introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante, lede – infatti – la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sull’interpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato l’esistenza di un requisito di ammissione “implicito” e dunque “nascosto” e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dall’ordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo.

I bandi di gara (ed i relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti; non è ammissibile un’interpretazione diretta a ricavare dalle norme relative all’esecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione “nascosti” o “impliciti”, facendo leva sul concetto di “essenzialità”.

Spetta, infatti, alla sola stazione appaltante, nell’esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, delineare in modo palese (facendolo seguire dall’indicazione specifica “a pena di inammissibilità dell’offerta”) ciò che riveste natura “essenziale” per lo svolgimento del servizio, tenuto conto delle sue specifiche esigenze: non possono ricavarsi ex post, attraverso la lettura congiunta delle clausole del capitolato speciale, presunti requisiti ritenuti “essenziali” per lo svolgimento del servizio (ma non qualificati come tali dalla stazione appaltante), facendo leva – per di più – sulle particolari modalità di esecuzione della prestazione indicate dal concorrente nella sua offerta tecnica.

In questo modo, infatti, si confondono i due piani nettamente separati, costituiti dall’individuazione dei requisiti di ammissione (potere che spetta alla sola stazione appaltante) e che riguarda elementi oggettivi valevoli per tutti i concorrenti, nel rispetto del principio della par condicio, e requisiti specifici attinenti alle particolari modalità di esecuzione della prestazione oggetto del successivo contratto, prescelti del singolo concorrente in sede di offerta tecnica, che come tali sono stati individuati dall’impresa partecipante alla gara e che valgono – ovviamente – solo per essa.

REQUISITI DI ESECUZIONE - CRITERI DI INTERESSE SOCIALE PER TUTELA DEI LAVORATORI - AMMESSO (100)

Esaminando il contenuto dei contestati criteri di aggiudicazione, di cui si è già riferito sopra, appare evidente come, attraverso di essi, l’amministrazione appaltante abbia inteso inserire – accanto o sullo stesso piano degli interessi pubblici specifici connessi alla necessità di acquisire i beni e servizi oggetto dell’appalto – ulteriori interessi sociali, in particolare il conseguimento di un più elevato livello di tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto.

Vero questo, la scelta dell’amministrazione solleva il problema dei limiti normativi entro i quali lo strumento dei contratti pubblici può essere utilizzato in una più ampia prospettiva funzionale, per il perseguimento di interessi e obiettivi di natura sociale, ambientale o più in generale di sostenibilità, sia dal lato del prodotto acquisito dal mercato, sia dal lato del processo specifico di produzione dei beni e servizi idonei a soddisfare i bisogni sottesi alla decisione dell’amministrazione di rivolgersi al mercato.

Nel caso in esame, infatti, l’introduzione di ulteriori interessi (di natura sociale) accanto all’interesse specifico all’acquisto di beni e servizi si realizza mediante l’integrazione dei criteri di aggiudicazione, con la conseguenza che la valutazione di ammissibilità deve essere condotta alla stregua delle direttive ricavabili dall’art. 95 del Codice dei contratti (anch’esso richiamato dall’appellante, in specie per quanto previsto dal comma 6, che istituirebbe una stretta connessione tra gli elementi di valutazione e l’oggetto dell’appalto, assente nel caso di specie).

Si osservi che la dichiarazione di impegno ad applicare il CCNL indicato nel disciplinare di gara è destinata a operare come condizione di esecuzione del contratto e, per tale natura, rientra tra i requisiti per l’esecuzione dell’appalto; i quali, ai sensi dell’art. 100 del Codice dei contratti pubblici, «possono attenere […] a esigenze sociali e ambientali» e possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti purché «compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione» e purché «precisati nel bando di gara o nell’invito».

E’ pur vero, quanto alla verifica di compatibilità col diritto derivato dell’Unione, che nel considerando n. 104 della direttiva 2014/24/UE è predicata una netta distinzione funzionale tra condizioni di esecuzione di un appalto e criteri di aggiudicazione (nel senso che «[…], le condizioni di esecuzione dell’appalto sono requisiti oggettivi prestabiliti che non incidono sulla valutazione delle offerte»). Tuttavia, sia nella direttiva (art. 67) che nel Codice (art. 95, comma 6, cit.), la distinzione delineata, e il conseguente trattamento giuridico, non ubbidisce a tale indicazione, poiché diverse condizioni (che dovrebbero, in base alla loro natura e funzione, attenere alla fase esecutiva) sono invece contemplate come criteri di aggiudicazione. Si pensi alla possibilità di richiedere particolari qualifiche professionali per il personale incaricato di eseguire l’appalto [art. 67, paragrafo 2, lettera b), della direttiva; art. 95, comma 6, lettera e), del Codice).

La Corte di Giustizia, inoltre, in una recente sentenza ha affermato la natura di principio fondamentale per l’aggiudicazione degli appalti dell’art. 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, (nella parte in cui stabilisce «che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato X»), che il legislatore dell’Unione ha inteso elevare «[…] allo stesso titolo degli altri principi contemplati al paragrafo 1 del medesimo articolo, vale a dire i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità, nonché di divieto di sottrazione di un appalto all’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 o di limitazione artificiosa della concorrenza. Ne consegue che una prescrizione siffatta costituisce, nell’economia generale di tale direttiva, un valore cardine sul cui rispetto gli Stati membri devono vigilare in virtù della formulazione stessa dell’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola» (Corte Giust. U.E., II, 30 gennaio 2020, in causa C/395-18, Tim SpA, al punto 38).

Alla luce di tali osservazioni, e considerato che sia l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva appalti che l’art. 95, comma 6, del Codice, come si evince dalle locuzioni utilizzate («Tra tali criteri possono rientrare ad esempio […]»; «Nell’ambito di tali criteri possono rientrare […]»), non prefigurano un elenco tassativo di parametri sui quali basare i criteri di valutazione delle offerte tecniche ma individuano un catalogo aperto e quindi integrabile con ulteriori criteri (tra i quali, come risulta dallo stesso art. 95, comma 6, «gli aspetti […] ambientali e sociali»), si deve concludere che la stazione appaltante può discrezionalmente inserire tra i criteri di aggiudicazione anche particolari condizioni di esecuzione dell’appalto volte a conseguire obbiettivi di natura sociale (arg. anche dall’art. 100, comma 1, del Codice dei contratti pubblici).

La condizione necessaria per il legittimo esercizio di tale potere discrezionale è costituita dalla verifica della sussistenza di una connessione tra i criteri e l’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6), nei termini della definizione di cui all’art. 95, comma 11, che considera connessi all’oggetto dell’appalto i «criteri di aggiudicazione [che] riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale» (la disposizione recepisce l’art. 67, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE). Prendendo in considerazione anche fattori relativi all’intero ciclo di vita del lavoro, del bene o del servizio da acquisire, compresi i fattori coinvolti anche in una fase successiva al ciclo di vita, tra i criteri di aggiudicazione possono essere compresi anche criteri di natura sociale riferiti all’applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro o di una determinata tipologia di contratto di lavoro individuale, volti a conseguire specifici obiettivi di stabilità occupazionale e di trattamento economico e normativo dei lavoratori impiegati nell’appalto; fermo restando il limite da tempo individuato dalla giurisprudenza europea, ossia che il requisito non trasmodi nella previsione di criteri sociali che, abbandonando il legame con l’oggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prendano in considerazione gli aspetti relativi alla politica generale dell’impresa o altri aspetti estranei al programma contrattuale (si veda il leading case di cui a Corte Giust., 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland; in seguito Corte Giust., 10 maggio 2012, C-368/10, Commissione c. Paesi Bassi, in particolare ai punti 89 ss.).

Altri limiti sono di ordine generale e riguardano l’esercizio della discrezionalità dell’amministrazione appaltante nella selezione degli interessi sociali, ambientali o relativi a obiettivi di sostenibilità, la cui individuazione, e il cui peso nell’impianto della gara, devono scaturire dalla ponderazione sia con l’interesse specifico del contratto (ossia dell’interesse all’acquisizione del lavoro, bene o servizio per il soddisfacimento di specifici bisogni dell’amministrazione) sia con i principi generali di proporzionalità, parità di trattamento, non discriminazione e concorrenzialità del mercato degli appalti pubblici (art. 95, comma 2).

Nel caso in esame, la scelta dell’amministrazione è conforme alle direttive enunciate, sia perché i criteri di valutazione presentano chiari collegamenti con l’oggetto dell’appalto, facendo riferimento esclusivamente all’impegno ad applicare un determinato CCNL e ad assumere con contratti a tempo indeterminato per i lavoratori da impiegare nell’esecuzione dell’appalto (senza ricadute sulle politiche generali dell’impresa), sia perché appaiono rispettosi del principio di proporzionalità, posto che, in relazione al punteggio attribuito (pari nel massimo complessivamente a 12 punti, sui 70 complessivi riservati alla valutazione dell’offerta tecnica), la clausola rivela una limitata incidenza sul punteggio complessivo e non appare quindi idonea a scardinare l’impianto dei criteri di valutazione.

APPALTI LAVORI PUBBLICI - SOA - CONDIZIONE NECESSARIA E SUFFICIENTE

Il sistema di qualificazione basato sull’attestazione SOA costituisce un sistema unico per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con la conseguenza che il possesso dell’attestazione SOA per le categorie e le classifiche corrispondenti ai lavori da eseguire è condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle procedure per l’affidamento di lavori, senza che sia possibile alla Stazione appaltante individuare ulteriori requisiti di partecipazione e al concorrente dimostrare altrimenti il possesso dei requisiti, salvi i casi espressamente previsti dalla legge.

L’unicità del sistema è finalizzata proprio ad assicurare speditezza nello svolgimento della procedura, linearità nella verifica dei requisiti di partecipazione e standardizzazione dei requisiti stessi in relazione all’oggetto della procedura, a vantaggio delle stazioni appaltanti e delle imprese. (TAR Campania – Salerno n. 1025/2020, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 559/2017, TAR Lombardia – Brescia n. 337/2017, delibera ANAC, parere di precontenzioso, n. 601/2017 e delibera ANAC relativa al caso di specie n. -OMISSIS-).

Ciò posto, occorre considerare illegittima la richiesta di ulteriori requisiti, che non può essere giustificata, come fa la Stazione appaltante nel caso di specie, sulla base della previsione di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 50/2016.

La citata disposizione disciplina i “requisiti per l’esecuzione dell’appalto” ovvero la facoltà della stazione appaltante di richiedere specifiche condizioni per l’esecuzione del contratto, condizioni che i concorrenti devono accettare già al momento della partecipazione e in vista della possibile aggiudicazione e che l’aggiudicatario dovrà poi osservare in fase di esecuzione, al fine di assicurare lo standard realizzativo ad esse connesso.

Tali condizioni costituiscono requisiti di esecuzione e non di partecipazione in quanto volti non a selezionare i concorrenti al momento della partecipazione ma a imprimere all’esecuzione il giusto indirizzo, creando le premesse per un adempimento corretto sotto il profilo delle esigenze e degli obiettivi della stazione appaltante.

Tali requisiti, quindi, impongono (astrattamente) ai concorrenti e (concretamente) all’aggiudicatario determinate precondizioni di esecuzione, non afferenti all’operatore economico e alle sue caratteristiche soggettive ma alla prestazione oggettivamente considerata, che l’Amministrazione considera essenziali per il raggiungimento dei previsti livelli prestazionali (normalmente relativi ai mezzi impiegati per l’adempimento).

Ciò giustifica la previsione dei citati requisiti nell’ambito dell’art. 100, collocato tra le disposizioni relative all’esecuzione del contratto (titolo V della parte II del d.lgs. n. 50/2016) e separato dagli artt. 83 e 84 relativi ai requisiti speciali di partecipazione, quali criteri di selezione dei concorrenti in vista della partecipazione alla gara.

REPAIR EXCHANGE - SOSTITUZIONE DELLA FORNITURA - LEGITTIMO

Né, si badi bene, il comportamento di E.può dirsi anticoncorrenziale per aver “autorizzato” la pratica manutentiva del repair exchange in virtù della quale il produttore, in luogo della riparazione delle ottiche danneggiate, opta per la loro sostituzione con ottiche nuove al prezzo della riparazione.

E’ pur vero che, a rigore, con il termine manutenzione si intende usualmente la combinazione di tutte le azioni tecniche, amministrative e gestionali, durante il ciclo di vita di un’apparecchiatura, volte a mantenerla o riportarla in uno stato in cui possa eseguire la funzione richiesta, sottintendendo dunque la conservazione del bene nella sua identità fisica.

Ciò nondimeno, a giudizio del Collegio, e nella particolarità del caso qui in rilievo, il suindicato concetto deve essere adeguato nella sua rigida valenza semantica alla ordinarie dinamiche di mercato che individuano il repair exchange come una comune pratica manutentiva frequentemente in uso, come alternativa modalità esecutiva, nei rapporti di manutenzione di apparecchiature sofisticate come quella in argomento e, peraltro, adottata anche dalla stessa odierna appellante finanche nella precedente gara aggiudicata sempre da Estar e qui richiamata a sostegno delle tesi sviluppate con il primo motivo di appello.

Vi è, infine, da registrare – a fronte delle sollecitazioni dell’appellante – l’impegno anticipato da -Omissis- nei propri scritti difensivi a scongiurare, per il futuro, ulteriori fenomeni di lock in attraverso la previsione nel capitolato in fase di predisposizione per l’acquisto di nuove ottiche di una clausola in virtù della quale, trascorso il periodo di ammortamento decorrente dall’acquisizione iniziale, alla successiva rottura che dovesse verificarsi, l’ottica verrebbe messa fuori uso e dunque dovrebbe essere indetta una gara per l’acquisto di nuova fornitura oppure dovrebbe essere acquistata la nuova ottica dal fornitore medio tempore individuato con gara.

CONFERIMENTO E SMALTIMENTO RIFIUTI - DICHIARAZIONE DI DISPONIBILITÀ DI IMPIANTO AUTORIZZATO – REQUISITO DI ESECUZIONE (100.2)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Pellicano Verde S.p.A. - Procedura aperta per la Bonifica Area Superficiale - 2° Lotto Funzionale: “Rimozione rifiuti abbandonati sull’area dell’ex opificio Isochimica sito in Avellino alla località Pianodardine” – Importo a base di gara euro: 2.259.360,16 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Avellino.

Il comma 2 dell’art. 100, prevedendo che in sede di offerta gli operatori economici dichiarino solo di accettare i requisiti particolari nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari, evidentemente esclude che l’operatore economico debba addurre, ai fini della partecipazione, una dichiarazione diversa da quella formulata in termini di semplice accettazione dei requisiti di esecuzione specifichi richiesti per l’affidamento. L’obbligo dei concorrenti di presentare, ai fini della partecipazione, la dichiarazione di disponibilità del titolare dell’impianto autorizzato “a ricevere e smaltire, presso l'impianto suddetto tutti i materiali contaminati da amianto… per tutto il periodo di vigenza contrattuale”, non solo trasforma, di fatto, quello che dovrebbe essere un requisito di esecuzione in un requisito di partecipazione, ma, considerando le peculiarità dei servizi di raccolta, conferimento e smaltimento dei rifiuti e, in particolare, la estrema esiguità degli impianti di raccolta e smaltimento di rifiuti speciali, potrebbe anche determinare effetti distorsivi sulla concorrenza.

REQUISITI DI ESECUZIONE - IMPEGNO ASSUNTO PER LA FASE CONTRATTUALE (100)

Istanza presentata da ______OMISSIS______. - Lavori di miglioramento adeguamento sismico scuola via Gramsci - Importo a base di gara: euro 1.703.711,00 - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Comune di Nocera Inferiore

L’art. 100 d.lgs. N. 50/2016, ai sensi del quale «le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali»; vista la portata applicativa della sopra richiamata norma, come desumibile dai considerando 98 e 99 e dall’art. 70 della direttiva 2014/24/ue, da considerare circoscritta alla possibilità della stazione appaltante di richiedere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto da affidare, purché compatibili con il diritto europeo, volte a promuovere, in particolare, istanze di carattere sociale, quali “l’uguaglianza tra uomini e donne nel lavoro, una maggiore partecipazione delle donne al mercato del lavoro e la conciliazione tra lavoro e vita privata, la protezione dell’ambiente o il benessere degli animali” (considerando 98, direttiva 24/2014/ue), ovvero l’assunzione di disoccupati di lunga durata oppure di disabili o lo sviluppo di azioni di formazione per categorie svantaggiate o il rispetto delle disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'organizzazione internazionale del lavoro, nell’ipotesi in cui non siano già presenti nella legislazione nazionale, o anche l’assunzione di un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale (considerando 99, direttiva 24/2014/ue); oppure volte alla promozione di istanze di carattere ambientale attraverso la richiesta, ad esempio, di “condizioni di imballaggio, la fornitura e lo smaltimento di prodotti oppure la riduzione al minimo dei rifiuti e l’uso efficiente delle risorse” (bando-tipo n. 1 nota illustrativa); ovvero, assecondando, alla luce dell’art. 70 della direttiva, un’accezione ampia di clausole sociali e ambientali, condizioni particolari di esecuzione finalizzate all’innovazione, che potrebbero agire tanto sul piano del miglioramento dei prodotti, quanto dei processi, non solo con riferimento all’avanzamento tecnologico, ma anche alla produzione di beni eco compatibili, alle nuove tecnologie energetiche e alla tutela della salute (cfr. Bando-tipo n. 1 nota illustrativa); considerato che tali requisiti di esecuzione si traducono in impegni che gli operatori economici assumono con riferimento alle modalità di esecuzione del contratto oggetto dell’affidamento - la cui eventuale inosservanza si riverbera, tra le parti, nell’ambito del rapporto contrattuale - e non consistono nella dimostrazione dell’esperienza acquisita in forza di pregressi contratti ai fini della selezione dei partecipanti.