Art. 50 Competenze del sindaco e del presidente della provincia
1. Il sindaco e il presidente della provincia sono gli organi responsabili dell'amministrazione del comune e della provincia.2. Il sindaco e il presidente della provincia rappresentano l'ente, convocano e presiedono la giunta, nonché il consiglio quando non é previsto il presidente del consiglio, e sovrintendono al funzionamento dei servizi e degli uffici e all'esecuzione degli atti.
3. Salvo quanto previsto dall'articolo 107 essi esercitano le funzioni loro attribuite dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti e sovrintendono altresì all'espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e alla provincia.
4. Il sindaco esercita altresì le altre funzioni attribuitegli quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge.
5. In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi l'adozione dei provvedimenti d'urgenza ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell'emergenza e dell'eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali.
6. In caso di emergenza che interessi il territorio di più comuni, ogni sindaco adotta le misure necessarie fino a quando non intervengano i soggetti competenti ai sensi del precedente comma.
7. Il sindaco, altresì, coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell'ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d'intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, al fine di armonizzare l'espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti.
8. Sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio il sindaco e il presidente della provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni.
9. Tutte le nomine e le designazioni debbono essere effettuate entro quarantacinque giorni dall'insediamento ovvero entro i termini di scadenza del precedente incarico. In mancanza, il comitato regionale di controllo adotta i provvedimenti sostitutivi ai sensi dell'articolo 136.
10. Il sindaco e il presidente della provincia nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuiscono e definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli articoli 109 e 110, nonché dai rispettivi statuti e regolamenti comunali e provinciali.
11. Il sindaco e il presidente della provincia prestano davanti al consiglio, nella seduta di insediamento, il giuramento di osservare lealmente la Costituzione italiana.
12. Distintivo del sindaco é la fascia tricolore con lo stemma della Repubblica e lo stemma del comune, da portarsi a tracolla. Distintivo del presidente della provincia é una fascia di colore azzurro con lo stemma della Repubblica e lo stemma della propria provincia, da portare a tracolla.
Giurisprudenza e Prassi
SERVIZIO GESTIONE RIFIUTI – ORDINANZE SINDACO
Deve preliminarmente essere richiamato l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale "...le ordinanze contingibili e urgenti, stante l'urgenza di provvedere, prescindono dall'imputabilità delle cause che hanno generato la situazione di pericolo cui si tratta di ovviare. E la giurisprudenza è effettivamente attestata sulla posizione per cui l'ordinanza contingibile ed urgente del Sindaco può essere emessa per tutelare il bene supremo della pubblica incolumità, e, di fronte all'urgenza del provvedere all'eliminazione della situazione di pericolo, prescinde dall'accertamento dell'eventuale responsabilità della provocazione di quest'ultimo, poiché non ha natura sanzionatoria (C.d.S., V, 9 novembre 1998, n. 1585). Pertanto, ai fini dell'adozione dell'ordinanza, non rileva chi o cosa abbia determinato la situazione di pericolo che il provvedimento è volto ad affrontare (IV, 25 settembre 2006, n. 5639) ..." (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2610)” (TAR Palermo, sez. III, sentenza n. 291 dell’1 febbraio 2017).
Come è dato evincersi dalla ricostruzione in fatto dell’intera vicenda, la società ha comunicato la sua ammissione al concordato preventivo ed ha contestualmente espresso la sua volontà di interrompere il servizio con nota del 6 febbraio 2018.
Alla comunicazione è seguita una fase di trattative e di incontri preordinati all’individuazione di una soluzione che evitasse l’interruzione del servizio e, a tal fine, la società si è resa disponibile a richiedere agli organi della procedura di concordato l’autorizzazione alla prosecuzione dei contratti, ove fossero state soddisfatte dal Comune le sue richieste volte a riequilibrare l’economicità della commessa. Le trattative si sono concluse negativamente allorché la società, con nota del 27 aprile 2018, ha comunicato che avrebbe definitivamente interrotto il servizio a partire dal 13 maggio 2018.
È, pertanto, evidente che nell’arco temporale di poco più di 15 giorni (tra la comunicazione del 27 aprile e la data, 13 maggio, individuata per la definitiva interruzione del servizio) non sarebbe stato possibile individuare un nuovo operatore economico.
Deve ritenersi, conseguentemente, legittimo il ricorso alla strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente.
Ai sensi dell’art. 191 D.lgs. n. 152/06, invero, "qualora si verifichino situazioni di eccezionale e urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente e non si possa altrimenti provvedere", il Sindaco ha il potere di "emettere … ordinanze contingibili e urgenti per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti, garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell'ambiente".
Per effetto di tale previsione normativa, il Comune è quindi autorizzato a ricorrere a forme di gestione dei rifiuti anche derogatorie rispetto a quelle ordinarie, purché idonee a garantire che l'attività di gestione dei rifiuti risponda a "criteri di efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, fattibilità tecnica ed economica" come stabilito dall’art. 178 del D.lgs. n. 152/2006.
PROROGA DIRETTA DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI - CONTRASTO CON IL DIRITTO COMUNITARIO
All’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se gia' previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda a una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara”. (Consiglio Stato , sez. VI, 16 febbraio 2010 , n. 850).
Diverso sarebbe stato se lo svolgimento del servizio fosse stato svolto in forza di provvedimento autoritativo (ordinanza contingibile ed urgente, per il periodo strettamente necessario all'espletamento della gara a regime), in quanto "in tema di servizio raccolta e trasporto rifiuti, allorche' in prossimita' della scadenza della proroga il Comune contatti la societa' attuale affidataria del servizio al fine di acquisire la disponibilita' ad un'ulteriore proroga del servizio (nella specie: per altri sei mesi), alle medesime condizioni economiche e tecniche in atto, nelle more della predisposizione degli atti e degli adempimenti necessari per l'affidamento mediante pubblica gara del nuovo servizio, e l'affidataria declini la proposta di ulteriore proroga, alla luce del disposto di cui all'art. 23 bis, d.l. n. 112 del 2008, onde evitare il pregiudizio derivante (attese le interpretazioni giurisprudenziali rese sul punto) dall'impedimento alla partecipazione ad altre gare, è legittima l'ordinanza contingibile ed urgente assunta dal Sindaco ai sensi dell'art. 50, d.lg. n. 267 del 2000, al fine di assicurare comunque la continuita' del servizio di gestione dei rifiuti urbani, tenuto conto della qualita' di servizio essenziale, non suscettibile di subire interruzioni; in tal caso l'avvenuto affidamento del servizio alla societa' per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell'affidamento in corso, non è assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non puo' costituire per la societa' istante impedimento per l'eventuale partecipazione ad altre gare” (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 9 luglio 2010 n. 2906).
Evidentemente nel caso (diverso dalla proroga, che implica il preventivo accordo con l’imprenditore) di ordinanza contingibile, non sussistendo l'elemento “consensuale” dell'impresa, la sanzione non sarebbe stata applicabile.
SOCIETA' IN HOUSE - NOMINA DEI RAPPRESENTANTI E GIURISDIZIONE COMPETENTE
La societa' in house del Comune è da qualificare alla stregua di “ente strumentale” del comune, con ogni conseguenza in merito alla natura sostanzialmente pubblicistica della medesima.
Ora, poiche' il potere attribuito al sindaco di provvedere alla nomina, ai sensi dell’art. 50, comma 8, del decreto legislativo n. 267 del 2000, dei rappresentanti del comune presso enti, aziende ed istituzioni, sussiste innanzitutto nelle ipotesi di rapporto di “strumentalita'” o “subordinazione” esistente tra il comune e l’ente nei cui confronti la nomina ha effetto, ne deriva che nel caso di specie il comune ha correttamente fatto ricorso a tale specifico potere.
Il comune ha in particolare agito, in occasione della nomina dei predetti organismi societari, non come socio ma come autorita' pubblica preposta al controllo ed al coordinamento della societa', a nulla rilevando il richiamo nelle disposizioni statutarie della norma di cui all’art. 2449 c.c., la quale costituisce peraltro disposizione di carattere sostanziale e non processuale, o meglio decisiva ai fini del riparto di giurisdizione.
Risponde inoltre a canoni di coerenza e logicita' il fatto che, se il rapporto tra i due enti deve essere ricondotto ad un modello organizzativo di dipendenza organica (simile a quello che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione) e dunque di derivazione pubblicistica, allo stesso modo gli atti organizzativi, ossia quegli atti attraverso i quali tale rapporto va regolato (e tra questi le nomine dei membri della societa'), debbono essere concepiti secondo analoghi schemi di diritto pubblico.
Del resto, appare ormai radicata la tendenza a sottoporre alle regole del diritto amministrativo organismi formalmente privati ma sostanzialmente pubblicistici: e cio' per quanto riguarda il rispetto sia dei criteri di evidenza pubblica per la scelta dei contraenti, sia del principio di concorsualita' per il reclutamento del personale (cfr. art. 18 del decreto-legge n. 112 del 2008). Pertanto, è da ritenere coerente con siffatto orientamento la scelta di procedere alla nomina dei membri degli organi di amministrazione e di controllo delle stesse societa' mediante l’utilizzo di schemi decisionali propri del diritto amministrativo, ossia attraverso l’adozione di atti provvedimentali ed autoritativi.
Da quanto sopra detto deriva che, poiche' gli atti di nomina di cui al citato art. 50 sono pacificamente annoverati tra gli atti c.d. di alta amministrazione, le sottese posizioni eventualmente vantate dai singoli interessati avranno consistenza di interesse legittimo, con ogni conseguenza in termini di giurisdizione del GA.
SERVIZI PUBBLICI - DISCIPLINA GENERALE
E’ illegittima l'ordinanza contingibile e urgente con la quale il sindaco ordina di provvedere alla tempestiva esecuzione di tutti i necessari interventi volti “all'eliminazione dello stato di pericolo", nel caso in cui l'amministrazione non abbia condotto accertamenti istruttori idonei a comprovare la effettiva sussistenza dei presupposti per l’adottata ordinanza contingibile e urgente, rimanendo non dimostrata la ricorrenza effettiva di pericolo per la pubblica incolumità. Sebbene il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti di cui agli art. 50 comma 5 e 54 comma 2, D.Lgs. n. 267 del 2000 permetta anche l'imposizione di obblighi di fare a carico dei destinatari, l'esercizio di tale potere non può prescindere dalla sussistenza di una situazione di effettivo e concreto pericolo per l'incolumità pubblica, la quale non sia fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria.
