1. Al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni.
2. Le convenzioni devono stabilire i fini, la durata, le forme di consultazione degli enti contraenti, i loro rapporti finanziari ed i reciproci obblighi e garanzie.
3. Per la gestione a tempo determinato di uno specifico servizio o per la realizzazione di un'opera lo Stato e la regione, nelle materie di propria competenza, possono prevedere forme di convenzione obbligatoria fra enti locali, previa statuizione di un disciplinare-tipo.
4. Le convenzioni di cui al presente articolo possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l'esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all'accordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti all'accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti.
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Giurisprudenza e Prassi
PRESUPPOSTI CONTRATTO ESCLUSO – PARTENARIATO ORIZZONTALE - CONVENZIONAMENTO AI FINI DELLA GESTIONE DI UNA FARMACIA PUBBLICA – ASSENZA INTERESSE PUBBLICO COMUNE (5.6)
TAR PIEMONTE SENTENZA 2019
Le condizioni essenziali affinché due o più Amministrazioni aggiudicatrici possano procedere ad affidamenti mediante accordi in deroga alla disciplina sull’affidamento dei contratti pubblici sono stabilite dall’art. 5, comma 6 del decreto legislativo n. 50 del 2016: a) l'accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune; b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico; c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione”.
In materia, a livello eurounitario, fondamentale è la sentenza della Corte di Giustizia, Grande Sezione, 9 giugno 2009, C-480/2006 (Amburgo) nella quale si legge: “va rilevato che il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico. Dall'altra, una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può rimettere in questione l'obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l'apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, poiché l'attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (v., sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punti 50 e 51)”.
A livello nazionale significativo è il parere del Consiglio di Stato, Sez. II, 22 aprile 2015, n. 1178 il quale evidenzia “Gli artt. 28, paragrafo 4, della direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto nei settori speciali e 17, paragrafo 4, della direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, stabiliscono disposizioni di analogo tenore. Di quest'ultima direttiva vanno richiamati il Considerando (45) nella parte in cui si raccomanda che le cooperazioni pubblico-pubblico esentate dalla sua applicazione non provochino una distorsione della concorrenza nei confronti degli operatori economici privati, ed, inoltre, il Considerando (47) secondo il quale l’esclusione dall’applicazione della direttiva dei contratti per la fornitura congiunta di servizi pubblici conclusi tra amministrazioni o enti aggiudicatori vedano tale cooperazione dettata solo da considerazioni legate al pubblico interesse senza che alcun fornitore privato di servizi goda di una posizione di vantaggio rispetto ai suoi concorrenti…”.
Significativo in materia è altresì il parere ANAC del 7 ottobre 2015 AG 70/2015/AP, rilasciato al Ministero dell’Interno, in cui l’Autorità ha espresso criteri utili a stabilire il limite oltre il quale il ricorso alle fattispecie convenzionali si traduce in una violazione della normativa in materia di appalti pubblici.
Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sopra riportato il Collegio ritiene che nella fattispecie in esame non sussistano i presupposti del partenariato pubblico-pubblico (rectius orizzontale).
Invero, dalla lettura degli atti depositati in giudizio emerge in primis che l’affidamento di che trattasi ha una natura remunerativa in quanto l’Azienda Speciale non riceve un rimborso spese, ma si riserva il risultato economico della gestione della farmacia riconoscendo peraltro al Comune una quota parte (5%) del fatturato maturato (si veda l’art. 7 della Convenzione), mentre l’art. 5, comma 6, lettera b) del decreto legislativo n. 50 del 2016 stabilisce quale presupposto che l’attuazione di tale cooperazione sia retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico.
Quando piu' autorita' pubbliche, nella loro veste di amministrazioni aggiudicatrici, istituiscono in comune un’entita' incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico ad esse spettanti, oppure quando un’autorita' pubblica aderisce ad un’entita' siffatta, la condizione enunciata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, secondo cui tali autorita', per essere dispensate dal loro obbligo di avviare una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico in conformita' alle norme del diritto dell’Unione, debbono esercitare congiuntamente sull’entita' in questione un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi, è soddisfatta qualora ciascuna delle autorita' stesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell’entita' suddetta.
