Art. 87. Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Quando un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell'offerta, procedendo ai sensi dell'articolo 88. All'esclusione può provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio. comma modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009
2. Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo:
a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;
b) le soluzioni tecniche adottate;
c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;
d) l'originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;
e) lettera abrogata dalla Legge 27/12/2006 n 296 in vigore dal 01/01/2007
f) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato;
g) abrogata. lettera abrogata dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011
comma così modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009
3. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.
4. Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007
4-bis. Nell’ambito dei requisiti per la qualificazione di cui all’articolo 40 del presente decreto, devono essere considerate anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente all’avvenuto adempimento, all’interno della propria azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa comma aggiunto dalla Legge 27/12/2006 n. 296 in vigore dal 01/10/2007
5. La stazione appaltante che accerta che un'offerta é anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l'offerente, quest'ultimo non é in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall'amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l'aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando la stazione appaltante respinge un'offerta in tali circostanze, ne informa tempestivamente la Commissione.
Giurisprudenza e Prassi
GIUDIZIO VERIFICA ANOMALIA - AFFIDABILITÀ COMPLESSIVA OFFERTA - VALUTAZIONE DELLA ADEGUATA, LOGICA E COERENTE
Si può efficacemente richiamare (..) la sentenza del Consiglio di Stato n. 260/2017, che ha ricordato come “l’affidabilità e l’attendibilità complessiva dell’offerta scrutinata in diretta relazione della corretta esecuzione del contratto scaturenti da una valutazione congetturale, non già l’eventuale inesattezza di una singola posta o voce economica quale giudizio di mero fatto, è il parametro di riferimento cui obbedisce il procedimento di verifica come concepito dagli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 163/2006 e conformato dalla giurisprudenza pressoché univoca” e, conseguentemente, il giudizio deve avere a oggetto la congruità dell’importo complessivo offerto. Proprio da tale giurisprudenza si ricava che il risultato della valutazione di anomalia dell’offerta operato dalla stazione appaltante, non può essere assoggettato alla verifica del giudice amministrativo, se non in termini di adeguatezza, illogicità e non incoerenza dello stesso.
MANCATA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA AZIENDALI - INCIDE SULLA FORMA - NO ESCLUSIONE (95.10)
«Deve escludersi che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a 0 comporti l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale, ed in particolare per violazione dell'art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 e, nel caso di specie, del conforme al bando di gara. Infatti, allorché un importo a questo titolo sia indicato, e sebbene questa indicazione sia di ordine negativo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione» (Sez. 5, 19 gennaio 2017, n. 223). Sebbene l’offerta della ______OMISSIS_______ non contenga una indicazione dei costi della sicurezza pari a zero, bensì la diversa indicazione più sopra riportata, non c’è dubbio che, visto il contesto generale dell’appalto de quo, essa potesse essere interpretata in tal senso, sulla base del principio generale che deve condurre a dare preminenza alla sostanza sulla forma purché ciò non comporti una lesione dei principi di trasparenza e imparzialità che informano ogni attività della pubblica amministrazione.
OGGETTO: Istanza presentata singolarmente – Fornitura di sistemi di monitoraggio effluenti aeriformi presso la centrale nucleare di Latina – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 199.909,00; S.A.: ______OMISSIS_______ Spa.
COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE – OBBLIGO NON ESPLICITATO DALLA LEX SPECIALIS - MANCATA INDICAZIONE – NO ESCLUSIONE SE NON DOPO SOCCORSO ISTRUTTORIO
Parte ricorrente ha aggredito la mancata esclusione (e, pertanto, anche la conseguente aggiudicazione) della società controinteressata in ragione della mancata dichiarazione, in sede di formulazione dell’offerta, degli oneri per la sicurezza da c.d. rischio specifico o aziendale, adempimento, al quale, in tesi, sarebbe stata tenuta in forza del combinato disposto del comma 3-bis dell’art. 86 e del comma 34 dell’art. 87 del d. lgs. n. 163 del 2006, disciplina applicabile ratione temporis al caso di specie trattandosi di procedura concorsuale indetta anteriormente all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016. (…) - In punto di fatto deve essere sottolineato che l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non risulta essere stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata. Da un esame della documentazione versata in atti dall’I.A.C.P. e, segnatamente dall’esame del bando, del disciplinare di gara e degli schemi di dichiarazione costituenti parte integrante degli stessi, non si evince una disposizione di tal guisa. I riferimenti in tema di sicurezza risultano limitati a) all’individuazione - ad opera della stazione appaltante – degli oneri non soggetti a ribasso nonché b) in relazione all’obbligo di inserire, nella busta «B», la «dichiarazione […] contenente […] l’indicazione del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo dei lavori a base di gara al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza, e del costo del personale di cui al punto II.2) del bando» (quest’ultimo determinato dall’Amministrazione). Nessun obbligo, dunque, risulta circa l’indicazione separata degli oneri ex art. 86 d. lgs. n. 163 del 2006 individuati e quantificati gravante sul soggetto partecipante alla gara. (..) Ciò precisato, ancor prima della definizione, con pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, dei rinvii pregiudiziali di cui s’è detto, l’Adunanza Plenaria ha rivisitato il proprio orientamento sulla questione di diritto di cui trattasi ed ha evidenziato che «per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, qualora l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata ma sia assodato che sostanzialmente l’offerta abbia tenuto conto dei costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio» (sentenze nn. 19 e 20 del 2016). Di analogo tenore le successive ordinanze della Corte di Giustizia, secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice» (C.G.U.E., sez. VI, ord., 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, ECLI:EU:C:2016:867; Corte di Giustizia UE, Sez. VI, 10 novembre 2016, causa C-162/16, ECLI:EU:C:2016:870).
COSTO DEL LAVORO E COSTO SULLA SICUREZZA - DETERMINAZIONE
Il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa.
INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA PARI A ZERO - SERVIZIO DI NATURA INTELLETTUALE - LEGITTIMO
Secondo quanto deciso da questo Giudice con la sentenza Sezione V 19 gennaio 2017 n.223, che questo Collegio condivide, l'indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale analogo al presente non comporta di per sé l'esclusione della concorrente per motivi di ordine formale, ed in particolare per violazione dell’art. 87, comma 4 del d.lgs. n. 163/2006 e del bando di gara conforme alla norma, dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua.
ONERI DELLA SICUREZZA AZIENDALE - MANCANZA DI INDICAZIONE NEL BANDO DI GARA - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Quando nelle modalità di presentazione dell’offerta contenute nel bando di gara non compaia l’espressa richiesta di quantificare gli oneri della sicurezza, è illegittima l’esclusione dalla gara senza aver prima invitato il concorrente che non li abbia indicati a regolarizzare l’offerta tramite soccorso istruttorio.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A / Università degli Studi di Roma “La Sapienza”. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di realizzazione della nuova cabina elettrica di trasformazione MT/BT e relativo quadro elettrico generale – Complesso edilizio “ex Regina Elena”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 600.214,82 euro.
ONERI SICUREZZA AZIENDALI - OMESSA RICHIESTA INDICAZIONE SEPARATA NELLA LEX SPECIALIS - INVITO A REGOLARIZZARE - VA DISPOSTA - DOVEROSO ESERCIZIO SOCCORSO ISTRUTTORIO
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27 luglio 2016 n. 19 (e, conformemente, Corte di Giustizia Europea, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15), ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
IMPORTI DELLA SICUREZZA - COSTI SICUREZZA E ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA - DIFFERENZE (87.4 - 131.3)
Gli importi della sicurezza relativi ad un appalto possono essere distinti in due categorie: i costi della sicurezza e gli oneri aziendali della sicurezza. La definizione dei primi spetta alla stazione appaltante, la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta, invece, un obbligo posto a carico degli operatori economici concorrenti. Gli uni, dunque, sono oneri (rectius costi) non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze, gli altri sono oneri concernenti i costi specifici della sicurezza, connessi all'attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte.
Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla società A– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento statico e funzionale dell’Istituto comprensivo “G. Siani” sito in via Capoferri, 15 – Importo a base di gara: € 1.144.369,77 - S.A.: Centrale di Committenza presso il Comune di Sant’Angelo a Cupolo (BN)
ONERI SICUREZZA AZIENDALI - MANCATA INDICAZIONE - OBBLIGO INDICAZIONE SEPARATA NON SPECIFICATO NELLA LEX SPECIALIS - REGOLARIZZAZIONE MEDIANTE SOCCORSO
L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 27 luglio 2016, n. 19), ha affermato che, alla luce dei principi europei di certezza e trasparenza, per le gare bandite prima del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), laddove l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia contestato che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta, se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio.
In applicazione dei principi espressi dall’Adunanza plenaria si è in seguito affermato modo costante e univoco (Cons. Stato, III, 9 gennaio 2017, n. 30; V, 28 dicembre 2016, n. 5475, 23 dicembre 2016, n. 5444, 22 dicembre 2016, n. 5423,15 dicembre 2016, n. 5283, 17 novembre 2016, n. 4755, 7 novembre 2016, n. 4646, 11 ottobre 2016, n. 4182) che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la sua immediata esclusione dalla gara, ovvero l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è in contestazione sotto il profilo sostanziale il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro.
Nella medesima linea, si è statuito che è illegittima l’esclusione per effetto della mancata indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza senza prima avere consentito alla concorrente di regolarizzare la mancanza mediante il potere di soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 24 ottobre 2016, n. 4414), da ultimo, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che è contraria ai principi di parità di trattamento e di trasparenza sanciti dalla direttiva 2004/18/CE l’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per via dell’inosservanza dell’obbligo di scorporare nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, quando questo obbligo - il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura - non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa diretta a colmare, attraverso l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti (Corte di giustizia UE, ord. 10 novembre 2016, in C-140/16, in C-697/15 e C-162/16)
La Corte di giustizia ha soggiunto che i principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che essi non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.
MANCATA RICHIESTA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELLA LEX SPECIALIS DI GARA - VALUTAZIONE IN SEDE DI VALUTAZIONE ANOMALIA
Come è noto, con le (..) sentenze nn. 19 e 20 del 2016 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha proceduto ad una parziale revisione dell’invero eccessivamente rigido orientamento a cui era approdata nelle decisioni nn. 3 e 9 del 2015. La revisione ha riguardato in particolare non tanto l’affermazione secondo cui l’indicazione - o, meglio, la considerazione in sede di offerta - degli oneri di sicurezza c.d. aziendali costituisce un ben preciso obbligo per il concorrente (il che implica il rigetto del primo motivo di ricorso), quanto la possibilità di accordare il c.d. soccorso istruttorio nel caso in cui l’obbligo di specificare in sede di offerta economica l’importo di tali oneri non sia stato espressamente indicato a pena di esclusione negli atti di gara.
E come è altrettanto noto, in parte qua l’Adunanza Plenaria ha recepito un principio di diritto che la Corte di Giustizia CE aveva riaffermato nella di poco precedente sentenza 2 giugno 2016, in causa C-27/15.
Occupandosi di un’altra causa di esclusione dalle gare ad evidenza pubblica prevista dall’ordinamento italiano (ossia il mancato versamento del contributo per il funzionamento dell’ex AVCP, ora ANAC), la CGE aveva concluso nel senso che “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Seppure, con riguardo all’esclusione dalla gara, l’obbligo di tenere conto in sede di offerta degli oneri di sicurezza c.d. aziendali ha valore incommensurabilmente più pregnante rispetto al mancato pagamento di una gabella, il principio di diritto affermato dalla CGE è applicabile anche alla presente controversia, perché ciò che viene in evidenza non è il diverso peso specifico dei due (mancati) adempimenti, ma il rispetto dell’obbligo del clare loqui che incombe sulle stazioni appaltanti, obbligo che è funzionale a garantire la par condicio fra i concorrenti (punto 36 della sentenza della CGE).
La giurisprudenza amministrativa, come è noto, ha prontamente recepito i principi di diritto affermati dal Giudice comunitario e dall’Adunanza Plenaria nell’estate del 2016 (vedasi, in particolare, la recente sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 4414/2016, alla cui motivazione si rimanda per tutto quanto non espressamente esposto nel prosieguo).
In considerazione di quanto precede, sussistono nella specie tutti i presupposti evidenziati nelle sentenze dell’Ad. Plen. nn. 19 e 20/2016 per ritenere illegittima l’esclusione della ricorrente e per disporre, di conseguenza, la sua riammissione in gara e l’apertura del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. In quella sede la stazione appaltante provvederà a verificare la congruità del ribasso praticato, alla luce del progetto tecnico e della effettiva considerazione dei costi legati agli oneri di sicurezza c.d. aziendali.
ONERI SICUREZZA – MANCATA INDICAZIONE NEL MODELLO BANDO – NO ESCLUSIONE AUTOMATICA
La questione relativa all’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale - attualmente al vaglio della Corte di Giustizia Europea - è stata rivista dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, del 27 luglio 2016, n. 19 che - nell’affrontare la questione concernente le conseguenze della violazione dell’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza aziendale e l’esercizio del soccorso istruttorio, mitigando i principi affermati sul punto dalle precedenti Plenarie nn. 3 e 9 del 2015 ma al contempo facendo salvo il principio di tassatività delle cause di esclusione e del potere di soccorso effettuata dalla plenaria n. 9 del 2014 - ha affermato il seguente principio: l’automatismo dell’effetto escludente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in assenza di indicazioni in tal senso da parte del bando e della modulistica, si pone in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio; nella fattispecie la mancata previsione dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza nel bando di gara, la predisposizione da parte dell’Amministrazione di moduli fuorvianti, perché privi di un riferimento alla voce in questione, l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sintomatico di una incertezza normativa, fanno sì che l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità.
OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO
L’Adunanza Plenaria – n. 19 del 2016- ha (..) enunciato il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.(..) Il Collegio condivide e fa proprie le argomentazioni svolte dalla pronuncia citata, ritenendo che il principio di diritto da essa enucleato, con il quale è stata fortemente mitigata la portata escludente dell’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza, si attagli perfettamente alla fattispecie concreta sottoposta a giudizio in cui, da un lato, ricorre un’analoga ipotesi di affidamento incolpevole dei concorrenti odierni aggiudicatari e un conseguente “errore scusabile”, essendo pacifico che la legge di gara, così come i moduli per l’offerta predisposti dalla stazione appaltante, non richiedessero l’assolvimento di detto onere e ciò antecedentemente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che ha risolto definitivamente la questione (prevedendo, all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza).
LA VERIFICA DELL'ANOMALIA HA NATURA GLOBALE E SINTETICA
Come è noto, il giudizio di verifica della congruità di un ribasso apparentemente anomalo ha natura globale e sintetica, sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di scostamento; tale verifica non ha dunque per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta sia attendibile nel suo complesso e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.
Ciò significa che, in sede processuale, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può ripetere autonomamente la verifica della congruità del ribasso e delle singole voci di costo, poiché in tal modo finirebbe per invadere una sfera propria della pubblica amministrazione nell’esercizio della discrezionalità ad essa riservata (così, tra molte: Cons. Stato, sez. VI, 7 settembre 2012 n. 4744).
VERIFICA ANOMALIA - GIUDIZIO GLOBALE
Il procedimento di verifica in ordine all’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione, mirando piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, IV, 22 giugno 2016, n. 2751; id., V, 22 marzo 2016, n. 1175; id., IV, 9 febbraio 2016, n. 520).
Il complessivo esito della gara può essere travolto solo laddove sia concretamente revocata in dubbio l’attendibilità di voci dell’offerta che presentino significativa rilevanza in relazione alla credibilità dell’offerta nel suo complesso.
PREDETERMINAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI DA PARTE DELLA SA - ADEGUAMENTO DELL'OPERATORE ECONOMICO NON COMPORTA FALSITA' DICHIARAZIONE
L’esclusione di una concorrente da una procedura di gara può avvenire solo per la violazione di un obbligo che risulti chiaramente esternato dalla legge di gara o dal diritto nazionale. In questo senso la recente pronuncia della Corte di Giustizia, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/2015, chiarisce che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione debbono essere formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. In tale ottica, gli stessi principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti.
Laddove l'impresa dichiara di sopportare costi per la sicurezza nella stessa misura di quelli indicati in via presuntiva dalla lex specialis, la detta conformità non può tradursi in una falsa o mancata dichiarazione. Del resto, se è chiaro che l’indicazione preventiva dei detti costi da parte della stazione appaltante non può tradursi nell’imposizione di una precisa corrispondenza tra quelli indicati nella lex specialis e quelle effettivamente sostenuti da ciascun concorrente, allo stesso modo dall’indicazione degli stessi in termini identici da parte sia della stazione appaltante che dalla concorrente non può desumersi in via automatica che la loro commisurazione non sia operata in modo effettivo da parte del concorrente.
Anche a voler ritenere che la clausola del bando che indica la misura dei costi per la sicurezza sia illegittima, non potrebbe in alcun modo ritenersi, in mancanza di ulteriori elementi probatori al riguardo, che l’indicazione dei costi da parte dell’aggiudicataria non sia veritiera.
VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - OFFERTA NON E' ANOMALA SE LA GIUSTIFICAZIONE RIGUARDA IL 90% DEL PREZZO
Il Tar rigetta il ricorso “atteso che la controinteressata ha giustificato in sede di verifica di anomalia quasi il 90% del prezzo offerto e pertanto nel complesso non appare irragionevole il giudizio di attendibilità dell’offerta espresso dall’Amministrazione resistente, considerando vieppiù la genericità delle censure di parte ricorrente in relazione ai noti limiti di sindacato del Giudice amministrativo e alla funzione del giudizio di anomalia quale giudizio di attendibilità e quindi non analitico e formale ma sintetico e globale (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 5450 del 2015)”.
OBBLIGO INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA PENA ESCLUSIONE
La giurisprudenza del Consiglio di Stato (Ad. Plen. n.3/2015) (..) ha affermato il principio secondo cui In tutte le gare pubbliche indette per l'affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture le imprese sono obbligate a indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali (c.d. costi di sicurezza interni), e tale obbligo costituisce un precetto imperativo che integra la lex specialis ove questa sia silente sul punto o comunque compatibile con esso, nel rispetto del principio di tassatività attenuata delle cause di esclusione, sancito dall'art. 46 del codice dei contratti pubblici; e, nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio.
ESAME GIUSTIFICAZIONI - DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA STAZIONE APPALTANTE
Per giurisprudenza consolidata, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la valutazione delle giustificazioni presentate dal soggetto tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala, è vicenda che rientra nell’ampio potere tecnico-discrezionale della Stazione Appaltante, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, è ammissibile l’intervento del giudice della legittimità. In sostanza, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sostituendo così la sua valutazione al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2015, n. 89; id., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530). Sotto altro profilo, va, altresì, ricordato che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica (la c.d. “caccia all’errore”), ma mira, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta (Consiglio di Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565). In definitiva, quindi, l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (Consiglio di Stato n. 4516/2014 cit.; id., 6 giugno 2012, n. 3340).
Nel caso in cui l’esito di verifica dell’anomalia sia positivo, non è richiesta una motivazione analitica, essendo sufficiente una motivazione per relationem con riferimento alle giustificazione presentate dall’interessato (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935; TAR Veneto, sez. III, 14 giugno 2016, n. 630; TAR Lazio, Roma, sez. III, 11 marzo 2016, n. 3133; TAR Campania, Napoli, sez. IV 9 febbraio 2016, n. 678).
MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Alla luce dell’orientamento espresso della Corte di giustizia nella citata sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, l’art. 99, comma 3, c.p.a. deve, dunque, essere interpretato nel senso che:
a) la Sezione cui è assegnato il ricorso, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria su una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione Europea, può adire la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale, anche senza rimettere previamente la questione all’Adunanza plenaria affinché questa riveda il proprio orientamento;
b) la Sezione cui è assegnato il ricorso, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione Europea da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia abbia già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione Europea.
I principi così enunciati consentono, dunque, alle Sezioni cui è assegnato il ricorso sia di poter adire direttamente la Corte di giustizia, senza dovere prima rimettere la questione all’Adunanza plenaria, sia di poter disattendere il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria, ove esso risulti manifestamente in contrasto con una interpretazione del diritto dell’Unione già fornita, in maniera chiara ed univoca, dalla giurisprudenza comunitaria.
Ciò non toglie, tuttavia, che l’Adunanza plenaria, nei casi, come quello del presente giudizio, in cui sia stata investita dalla sezione cui è assegnato il ricorso di una questione diretta a provocare in senso lato un “ripensamento” (una revisione o anche solo una specificazione, una mitigazione oppure semplicemente un chiarimento) su un principio di diritto precedentemente enunciato, possa pronunciarsi sulla relativa questione, eventualmente anche dando seguito ai dubbi di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea prospettati dalle Sezione, rimettendo alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE.
Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
Si prescinde, peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.
MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Alla luce dell’orientamento espresso della Corte di giustizia nella citata sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, l’art. 99, comma 3, c.p.a. deve, dunque, essere interpretato nel senso che:
a) la Sezione cui è assegnato il ricorso, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria su una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione Europea, può adire la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale, anche senza rimettere previamente la questione all’Adunanza plenaria affinché questa riveda il proprio orientamento;
b) la Sezione cui è assegnato il ricorso, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione Europea da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia abbia già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione Europea.
I principi così enunciati consentono, dunque, alle Sezioni cui è assegnato il ricorso sia di poter adire direttamente la Corte di giustizia, senza dovere prima rimettere la questione all’Adunanza plenaria, sia di poter disattendere il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria, ove esso risulti manifestamente in contrasto con una interpretazione del diritto dell’Unione già fornita, in maniera chiara ed univoca, dalla giurisprudenza comunitaria.
Ciò non toglie, tuttavia, che l’Adunanza plenaria, nei casi, come quello del presente giudizio, in cui sia stata investita dalla sezione cui è assegnato il ricorso di una questione diretta a provocare in senso lato un “ripensamento” (una revisione o anche solo una specificazione, una mitigazione oppure semplicemente un chiarimento) su un principio di diritto precedentemente enunciato, possa pronunciarsi sulla relativa questione, eventualmente anche dando seguito ai dubbi di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea prospettati dalle Sezione, rimettendo alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE.
può, quindi, enunciarsi il seguente principio di diritto. “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
Si prescinde, peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.
OBBLIGO INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA E COSTO DEL LAVORO
L’indicazione degli oneri della sicurezza costituisce un dato indefettibile, che il concorrente deve fornire alla stazione appaltante se non nell’offerta, perlomeno in fase di verifica di congruità dell’offerta stessa, allo scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere all’onere – sussistente anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale – di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del servizio (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2015, n. 4537). Per le medesime ragioni è doverosa, del resto, anche l’indicazione del costo del lavoro.
GIUSTIFICAZIONI- VANNO AMMESSE ANCHE CON RIGUARDO AL COSTO DEL LAVORO
L’abrogazione della lett. g), comma 2, dell’art. 87, d.lgs. 163/2006, non fa venire meno l’obbligo per il concorrente la cui offerta sia sottoposta alla valutazione di anomalia di produrre le richieste giustificazioni in relazione al costo del lavoro, illustrando eventuali meccanismi compensativi che consentano di ridurre il costo del lavoro.
LEX SPECIALIS - ASSENZA OBBLIGO DI SPECIFICARE ONERI SICUREZZA AZIENDALI
In mancanza di una chiara previsione nella lex specialis di gara dell’obbligo di specificare i prezzi relativi agli oneri per la sicurezza, anche solo mediante un riferimento alle norme che prevedono tale obbligo, nulla legittima l’esclusione della offerta che non contenga una specificazione di detti costi (cfr. CdS III 1375/2015); la stessa Adunanza Plenaria n. 9/2015, che conferma l’esclusione della sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta (Ad. Pl. 3/2015), nel valutare la sussistenza di altre ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione della regola che si assume violata all’interno del bando di gara ovvero in caso di violazione sostanziale del precetto (così in CdS V 1090/2016); come rilevato anche dalla giurisprudenza del giudice di appello (v. CdS V 3056/2014 e da ultimo V, 1090/2016), il fine che la disposizione che prevede l’obbligo di specificare i costi per la sicurezza può essere realizzato anche attraverso una specifica valutazione della congruità del costo per la sicurezza nella appropriata sede della verifica dell’anomalia dell’offerta.
OBBLIGO INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE NEI SERVIZI
L’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dal proprio orientamento espresso recentemente su caso analogo (cfr. TAR Marche 21.12.2015 n. 924) e diverso dal caso che ha provocato il rinvio pregiudiziale riguardante i lavori pubblici (cfr. TAR Marche, Ord. 19.2.2016 n. 104).
In materia di appalti di servizi sussiste, infatti, l’espressa previsione normativa che impone tale onere (cfr. art. 87 comma 4 cit.), la cui violazione risulta espressamente sanzionata, con l’esclusione, da altra norma del Codice dei Contratti, ovvero l’art. 46 comma 1-bis, secondo cui “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, quale disposizione auto applicativa ed eterointegrativa della lex specialis in caso di mancata trasfusione in quest’ultima (come avvenuto nella fattispecie in esame).
La circostanza che detti oneri siano stati successivamente specificati in sede di giustificazione dell’offerta sospetta di anomalia, riguarda un’ulteriore ed eventuale fase di gara, cui l’offerente non avrebbe comunque dovuto accedere.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con recente sentenza 2.11.2015 n. 9, ha inoltre espresso l’avviso secondo cui “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”, come nel caso in esame.
Sul punto va anche osservato che la formulazione della lex specialis non consente di affermare l’esistenza di un affidamento meritevole di tutela che potrebbe essere leso da un’esclusione c.d. “a sorpresa”. Il bando e il disciplinare di gara non contengono, infatti, alcuna disciplina generale delle cause di esclusione che l’offerente avrebbe potuto considerare onnicomprensiva di tutte le possibili cause di esclusione previste dall’ordinamento, quale possibile fonte di errore (scusabile) qualora fosse risultata invece incompleta. La stazione appaltante non aveva inoltre predisposto moduli di partecipazione, lasciando quindi libero ciascun concorrente di redigere autonomamente la propria documentazione (cfr. risposta n. 1 al quesito 16) e sotto la propria responsabilità riguardo alla completezza delle informazioni ivi contenute.
Sul punto è pur vero che lo stesso Consiglio di Stato ha recentemente messo in discussione tale indirizzo chiedendo all’Adunanza Plenaria un maggiore approfondimento rispetto ai principi euro-unitari (cfr. Sez. V, 18.3.2016 n. 1116) e se esiste la possibilità, da parte della singola Sezione, di sollevare la relativa questione (ora espressamente riconosciuta dal recente pronunciamento della Corte Giust. UE, Grande Camera, 5.4.2016, C-689/13). L’odierno Collegio non intravede tuttavia elementi per sollevare autonomamente questioni pregiudiziali, ritenendo di dover aderire, allo stato e in relazione alla particolarità della fattispecie in esame, all’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa in coerenza con la richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 30.12.2015 n. 5873; id. 11.12.2015 n. 5651; Sez. III, 24.11.2015 n. 5340; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4.3.2016 n. 1185; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29.2.2016 n. 382).
SERVIZI ALLEGATO IIB - NO OBBLIGO INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALKI SE NON E' PREVISTO NELLA LEX SPECIALIS DI GARA
Circa i principi stabiliti dalle sentenze n. 3/2015 e n. 9/2015 dell’Adunanza Plenaria la giurisprudenza ha escluso l’applicazione dei suddetti principi non solo agli appalti di servizi di natura prettamente intellettuale (C.d.S., V, 17 giugno 2014, n. 3054; III, 21 novembre 2014, n. 5746), ma anche, in caso di silenzio sul punto da parte della lex specialis di gara, agli appalti di servizi rientranti nelle tipologie di cui all'allegato II B del d.lgs. n. 163/2006, in quanto l'art. 20 dello stesso Codice non reca rinvio alle regole sugli oneri di sicurezza (in tal senso C.d.S., V, 2 ottobre 2014, n. 4907; III, 4 marzo 2014, n. 1030; V, 11 dicembre 2015, n. 5651).
OBBLIGO INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA NEGLI AFFIDAMENTI DI SERVIZI
E' sufficiente richiamare il recente orientamento di questa Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, I Sezione 4 marzo 2016 n.1185), adesivo ai principi elaborati nelle sentenze dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015 e n. 9/2015, secondo cui in tutte le gare di appalti di lavori, servizi e forniture, le imprese devono indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali - interni; il Collegio,in particolare, ha osservato che "diversamente da quanto accaduto per la questione della necessarietà o meno dell'indicazione, in sede di formulazione dell'offerta economica nelle gare di appalto per l'affidamento di lavori, dell'ammontare degli cd. oneri di sicurezza interni o aziendali - laddove, in assenza di una prescrizione normativa ad hoc, il giudice amministrativo ha ritenuto di affermare la necessarietà dell'indicazione in parola, estrapolandone il relativo principio di diritto (Cons. Stato, ad. Plen., nn.3 e 9 del 2015), all'esito di una articolata operazione ermeneutica - per gli appalti di servizi e forniture vi è, invece, il dato letterale dell'art.87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, il quale prescrive espressamente l'indicazione di tali oneri proprio per detta tipologia di appalti ("…nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza , che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture"), tanto che l'orientamento giurisprudenziale poi superato dalle Adunanze Plenarie del 2015 – che, come si è visto, ne ha esteso l'ambito di operatività anche agli appalti di lavori pubblici - sosteneva che l'obbligo di indicazione di tali oneri riguardasse solo gli appalti di servizi e forniture (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 2343/2014; 1050/2013)". E' stato altresì ribadito che "in base all'indirizzo espresso dal plesso apicale della giustizia amministrativa, tale obbligo integra un precetto imperativo che etero - integra la legge di gara, ove questa sia silente e, nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio trattandosi, invero, di una inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell'offerta economica".
Rispetto alla chiara portata applicativa dell'obbligo di specificare i costi di sicurezza interni in gare per attività di servizio quali quelle per cui è processo, non ha pregio, come limite all'applicazione diffusa del suesposto principio, l'argomentazione di parte ricorrente, secondo cui l'obbligo di indicare in offerta i costi di sicurezza interni non sussisterebbe in concreto, essendo l'attività oggetto di affidamento di natura esclusivamente intellettuale in relazione al cui svolgimento sarebbero inesistenti rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori.
La Sezione, al riguardo, ha osservato (TAR Campania Napoli I Sezione 4 marzo 2016 n. 1185 e 23 marzo 2016 nn. 1501 e 1506) che, ai fini della sussistenza dell'obbligo, occorre tener conto delle attività e degli interventi specificamente previsti dal disciplinare di gara; ebbene, nel caso di specie non è esclusa la necessità di sostenere costi per la sicurezza aziendale, implicando l'attività di direzione lavori, misurazione e contabilità ed assistenza al collaudo la presenza di personale sui luoghi di esecuzione dei lavori, con prospettazione di rischi per la sicurezza dei soggetti a tal fine preposti.
MANCATO SCORPORO COSTI SICUREZZA AZIENDALI - EFFETTI
Se è vero che nelle procedure a evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli art. 86 e 87 D.Lgs. n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell'anomalia, l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1 bis, del medesimo codice.
A tale conclusione il Consiglio di Stato è giunto dopo una approfondita analisi della portata dispositiva del secondo periodo del comma 4 dell'articolo 87 del Codice dei contratti, nonché richiamando i principi espressi dall'Adunanza Plenaria nella decisione 20 marzo 2015, n. 3. In particolare la IV Sezione osserva che la decisione dell'Adunanza Plenaria si muove nella direzione di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in rassegna (cui va aggiunto il comma 6 dell'articolo 26 D.Lgs. 81/2008) facendosi carico di individuare la corretta interpretazione da fornire alla previsione di cui al comma 4 dell'articolo 87 (la quale, secondo la più rigida lettura imporrebbe, in modo apparentemente contraddittorio per i soli appalti di servizi e di forniture, l'obbligo per i partecipanti di indicare già in sede di offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza cc.dd. “specifici” o “aziendali”). In definitiva il Consiglio di Stato, nell’affermare che la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall'Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell'orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme in rassegna imporrebbero oneri dichiarativi più pregnanti (e conseguenze escludenti più stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori, conclude confermando e condividendo l’orientamento (già espresso da sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4907 e da sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030) secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività delle cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1 bis, del medesimo Codice. Peraltro la richiamata decisione per completezza osserva da una parte che, nella fattispecie ivi esaminata la lex specialis di gara non prevedeva l'obbligo per le imprese partecipanti di indicare in sede di offerta i costi specifici o aziendali a pena di esclusione e che, se una siffatta clausola escludente fosse stata prevista, sarebbe risultata di dubbia validità; dall’altra che le particolari caratteristiche dell'appalto dedotto in giudizio (fornitura di materiale informatico e i servizi di installazione, messa in funzione e garanzia post-vendita) rendevano sostanzialmente insussistenti i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori interessati.
IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA TECNICA IN SEDE DI VERIFICA DI CONGRUITA'
La gestione straordinaria e temporanea ex art. 32 d.l. 90/2014 ss.mm.ii. ha una duplice finalità, consistente - come ricorda la stessa A.O. appellata - nel proteggere le risorse pubbliche impiegate per il singolo contratto pubblico e, al contempo, sottrarre diritti di natura patrimoniale a soggetti sui quali gravano procedimenti penali pendenti o comunque qualificati sospetti di condotte illecite per gravi reati contro la pubblica amministrazione.
Rispetto a dette finalità, non appare incoerente la mancanza di un’incidenza diretta della gestione straordinaria e temporanea sull’aggiudicazione dell’appalto, la cui la sorte resta affidata all’ordinario svolgersi di eventuali azioni giurisdizionali.
Infatti, la tutela della continuità dell’esecuzione dell’appalto riguarda essenzialmente l’opportunità di non gravare la stazione appaltante dei tempi e dei costi necessari all’espletamento di una nuova procedura, o comunque all’impasse legata alle vicende dell’aggiudicataria, ma non può spingersi - pena l’incostituzionalità dell’art. 32 per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., nonché del principio euro-unitario di tutela della concorrenza - fino al punto di blindare l’esito della procedura di evidenza pubblica, rendendolo insensibile alle iniziative giurisdizionali degli altri concorrenti. E nemmeno può comportare in capo a questi ultimi l’onere di impugnare il provvedimento che ha disposto la gestione straordinaria e temporanea, i cui eventuali vizi di legittimità non li riguardano.
La consistenza del personale da utilizzare è quella risultante dall’offerta tecnica, ed eventuali variazioni, esposte in sede di giustificazioni della congruità dell’offerta economica, non possono comportare una modifica della prima, ma possono evidenziare costi non computati ovvero risparmi inattendibili, ai fini della valutazione di congruità.
Infatti, se è vero che il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 5597/2015; IV, n. 963/2015) e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità (cfr., in ultimo, VI, n. 5102/2015; V, n. 3859/2015), è anche vero che l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (cfr. Cons. Stato, III, n. 962/2016).
INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA PARI A ZERO - MANCANZA DI UN ELEMENTO ESSENZIALE PER LA SUA VALUTAZIONE
Nella fattispecie in esame, però, il bando di gara prevedeva sia l'obbligo di indicare espressamente i suddetti costi, che la conseguenza dell'esclusione dell'offerta in caso di loro mancata indicazione.
L'odierno appellante ha indicato costi pari a zero, sostenendo nelle successive giustificazioni di averli già sostenuti e, quindi, di non doverli imputare anche in relazione all'appalto in questione. Una simile affermazione, però, non è corretta, non potendo sostenersi che gli stessi non vadano imputati anche ad una prestazione contrattuale ricadente nel periodo per il quale gli stessi si prevede che vengano sopportati.
Pertanto, sebbene l'importo degli oneri sia irrisorio rispetto all'ammontare complessivo dell'offerta, un'indicazione di quest'ultimi pari a zero si traduce nella formulazione dell'offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa. Da ciò deriva che l'offerta dell'odierno appellante doveva essere esclusa, perché violativa di quanto disposto dalla lex specialis e della disciplina contenuta negli art. 46, 86 e 87, d.lgs. 163/2006.
ONERI SICUREZZA AZIENDALI - VERIFICA INCIDENZA SULL’EQUILIBRIO COMPLESSIVO DELL’OFFERTA
Una volta accertato che nella specie l’incidenza degli oneri per la sicurezza aziendale sull’equilibrio complessivo dell’offerta non è stata verificata nella sede propria ex art. 86, comma 3-bis, d.lgs. nr. 163/2006, tale omissione non puo' certo essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale (tenuto conto anche dei noti limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia).
COSTO DEL LAVORO -TABELLE MINISTERIALI - DISCORDANZA - GIUSTIFICATA
Con riferimento specifico al costo del lavoro, in relazione al quale si appuntano le censure della ricorrente, è stato ripetutamente affermato che un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. Stato sez. III, 9 dicembre 2015 n. 5597; id. sez. III, 13 ottobre 2015 n. 4699; T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 febbraio 2015 n. 197); ciò in quanto i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva; inoltre non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari che riguardano le diverse imprese e tendo conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2015 n. 3329; TAR Piemonte, sez. I, 19 gennaio 2015, n. 23; T.A.R. Liguria, sez. II, 24 aprile 2015 n. 399).
IRRILEVANZA DELLE SINGOLE VOCI NEL GIUDIZIO DI ANOMALIA
Il giudizio sull’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento. Altresì, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile. In merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963).
OFFERTA A PREZZI UNITARI - LEGITTIMA LA INDICAZIONE DEGLI ONERI DI SICUREZZA NELLA RELATIVA COLONNA
Laddove sono indicati espressamente per ogni categoria di lavoro dell’appalto i costi interni per la sicurezza intrinseca del lavoro, tale indicazione effettuata è rispettosa dell’obbligo stabilito dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 3 del 2015 circa l’obbligo, ex art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, dei concorrenti nelle procedure di affidamento sia di servizi che di lavori, di specificare gia' nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta, anche in assenza di espressa comminatoria nella lex specialis.
RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA LEGITTIMITA' ESCLUSIONE IN IPOTESI DI MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA NELL'OFFERTA
E' opportuno sollecitare l’intervento dell’Adunanza Plenaria, affinche' quest’ultima possa rivedere il proprio orientamento o interrogare sul punto la Corte di Giustizia in ordine al principio di diritto enunciato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 9/2015 in materia di indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza, che potrebbe risultare in contrasto con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di liberta' di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonche' i principi che ne derivano, come la parita' di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalita' e la trasparenza.
RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA RISPETTO AI PRINCIPI COMUNITARI DEL PRINCIPIO AGGERMATO DALLA AP 9/2015
Va sottoposto all’Adunanza Plenaria, il seguente quesito di diritto: se il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015 (con la quale è stata esclusa la doverosità dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n.3, con la quale è stato chiarito che l’obbligo, codificato all’art.87, comma 4, d.lgs. cit., di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori), è rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.
NEI SERVIZI ASSICURATIVI NON C'E' L'OBBLIGO DI INDICAZIONE DEGLI ONERI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA
La consulenza assicurativa s’esaurisce in se stessa, ossia costituisce l’oggetto essenziale e (per chi riconosca la categoria concettuale) il contenuto esclusivo del contratto, senza essere comportare in via complementare, strumentale ed accessoria l’esecuzione di prestazioni materiali che espongano (ad esempio: l’attivita' di progettazione di oo.pp.) il personale ad eventuali rischi o pericoli.
In definitiva i servizi in questione non presentano i rischi specifici cui applicare la disposizione contenuta all’art. 87, comma 4, d.lgls n. 163/2006 e gli arresti giurisprudenziali (Cons. St., ad. plen. 3 e 9 del 2015) che, testualmente, riguardano i costi inerenti alla sicurezza aziendale per l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto oggetto d’appalto.
NULLITA' DELLA CLAUSOLA GIUSTIFICATIVA DELLE VOCI DI PREZZO
Nell’attuale assetto normativo, una clausola del disciplinare di gara, in base alla quale l'offerta deve essere corredata, a pena di esclusione, dalle giustificazioni di cui all'art. 87, comma 2, d.lgs. n. 163-2006, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo del servizio, è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006; nullità che può essere rilevata d'ufficio dal giudice ex art. 31, comma 4, c.p.a.
NO OBBLIGO INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA SE PREDETERMINATI DALLA STAZIONE APPALTANTE
Ove nella lex specialis di gara gli oneri della sicurezza aziendali vengano puntualmente predeterminati, con la precisazione che gli stessi non sono soggetti a ribasso, non è possibile sanzionare con l'esclusione il concorrente che abbia omesso di specificarne separatamente l'importo.
Se puo' esigersi uno sforzo di diligenza da parte del concorrente nell'ipotesi di mera carenza prescrittiva della lex specialis, laddove la lacuna possa essere colmata mediante il riferimento integrativo alle norme vigenti (cosi' come enucleate a livello interpretativo dalla giurisprudenza dominante), con la conseguenza che la sua mancata osservanza impedirebbe di qualificare come scusabile l'errore in cui l'impresa sia incorsa nella individuazione della disciplina di gara, a diversa conclusione deve pervenirsi qualora, come nella specie, la stazione appaltante abbia posto a disposizione del concorrente strumenti documentali funzionali ad agevolare e semplificare gli oneri e gli adempimenti partecipativi dei concorrenti, tali da giustificare l'affidamento di coloro che, come l'impresa ricorrente, avvalendosene, ritengano ragionevolmente di avere esaustivamente assolto alle prescrizioni della disciplina di gara, astenendosi dall'effettuare specifiche indagini al fine di individuare eventuali regole partecipative ulteriori, pur vigenti nell'ordinamento, ma che in essa non abbiano trovato esplicita previsione.
Resta comunque fermo l'onere dell'impresa, che non abbia indicato i suddetti onere della sicurezza nella propria offerta, di specificarli successivamente nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta.
MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - SOSPESA LA DECISIONE FINO AL PRONUNCIAMENTO DELLA CORTE DI GIUSTIZIA
Alcuni Tribunali amministrativi regionali (TAR Piemonte, ord., 16 dicembre 2015, n. 1745; TAR Campania – Napoli, ord., 27 gennaio 2016, n. 451) hanno rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la questione pregiudiziale della compatibilità, con i principi comunitari, della normativa nazionale che impone al concorrente di indicare nell'offerta economica, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza aziendale.
La questione appare rilevante e inerente ai fini del giudizio e che pertanto questo, per evidenti ragioni di certezza del diritto e sicurezza giuridica, non può essere ragionevolmente definito prima che sia stata pubblicata la relativa decisione della Corte di Giustizia dell'Unione Europea.
OBBLIGO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELL'OFFERTA
L’eccezione di inammissibilita' del gravame per la mancata impugnazione del diniego di autotutela sull’invito ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006, sollevata dalla difesa comunale, è destituita di ogni fondamento, avendo la giurisprudenza precisato che l’art. 243-bis cit. non prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l’atto di informativa ivi previsto; l’istituto in discorso rappresenta, infatti, un mero strumento offerto alla P.A. per valutare l’opportunita' di un riesame della fattispecie in via di autotutela, tanto che il silenzio su tale informativa non è qualificato in termini di “rigetto” o di “rifiuto”, ma solo di “diniego di (procedere in) autotutela”, la cui mancata impugnazione non comporta una possibile causa di inammissibilita' e/o improcedibilita' del ricorso gia' proposto avverso l’aggiudicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 14 marzo 2014, n. 203; id., 1° dicembre 2011, n. 991);
- ancora di recente la giurisprudenza ha osservato che l’art. 243 bis cit., secondo il quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, della procedura ad evidenza pubblica è impugnabile solo con l’atto a cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è gia' stato impugnato, con motivi aggiunti, lungi dall’imporre l’impugnazione del diniego di autotutela, ha un mero rilievo processuale, volto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale, secondo i principi generali, del diniego di autotutela vengano trattate nell’ambito di un simultaneus processus (C.d.S., Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176).
La fondatezza del ricorso si ricava dalle conclusioni cui è arrivata la piu' recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. C.d.S., A.P. 20 marzo 2015, n. 3; id., 2 novembre 2015, n. 9), cui ha aderito anche questa Sezione (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 25 novembre 2015, n. 775): conclusioni, per le quali nelle procedure di affidamento di lavori i concorrenti devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara, come si evince da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dall’art. 26 comma 6, del d.lgs. n. 81/2008 e dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006; (..) tale giurisprudenza ha evidenziato come non sembri coerente imporre alle stazioni appaltanti di tenere espresso conto – nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti – dell’insieme dei costi della sicurezza, che devono, altresi', specificare per assicurarne la congruita', e non imporre ai concorrenti, soltanto per gli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo, infine, emergerebbe unicamente in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell’anomalia.
ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE IN OFFERTA - MANCATA INDICAZIONE - EFFETTI
Il Collegio formula il seguente quesito interpretativo alla Corte di giustizia UE:
“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di liberta' di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonche' i principi che ne derivano, come la parita' di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalita' e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, cosi' come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella legge di gara ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.
COSTI SULLA SICUREZZA DA INDICARE IN SEDE DI OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO
Come statuito dalle Adunanze plenarie del Consiglio di Stato n. 3 e n. 9 del 2015 (da ultimo ribadite da C.d.S., V, 3 febbraio 2016, n. 424): a) nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale costituisce un precetto inderogabile ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, cod. contratti pubblici e 26, comma 6, t.u. sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008, al cui rispetto le imprese partecipanti sono tenute anche in assenza di esplicita previsione di lex specialis (che dunque deve ritenersi cosi' eterointegrata), e la cui violazione rende legittima l’esclusione dalla gara; b) tale principio è operante anche per le procedure di gara svoltesi in epoca anteriore alla sua affermazione, in quanto la pronuncia di nomofilachia, quale risultante dell’attivita' interpretativa ed enunciativa del significato e della portata di norme di legge, non puo' essere assimilata allo ius superveniens; c) l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale non puo' essere sanata mediante il potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, cod. contratti pubblici.
GLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE SONO SOGGETTI A RIBASSO
È ben vero che gli oneri per la sicurezza aziendale – distinti da quelli cc.dd. da interferenze – costituiscono una voce di costo dell’offerta e, come questa, sono pertanto soggetti a ribasso (Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3769), ma è altresi' incontestabile che laddove sia la stessa formulazione della lex specialis, a presentare ambiguita' «gia' presente a livello normativo» (cosi', per analogo caso, proprio la citata sentenza del Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3769), essa si presti ad una duplice lettura, che non puo' essere imputata a colpa delle concorrenti (caso in cui nel dubbio, pertanto, il concorrente ha applicato letteralmente la previsione del capitolato speciale, pur nella sua ampia e ambigua formulazione, escludendo dal ribasso entrambi i due tipi di oneri).
Per pacifico insegnamento giurisprudenziale, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non puo', se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 5.3.2015, n. 1122).
RIMESSE ALL'ESAME DELLA CORTE DI GIUSTIZIA LE VALUTAZIONI DELLE ADUNANZE PLENARIE 3 E 9 DEL 2015
L’applicazione rigorosa della normativa nazionale derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, cosi come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015 comporta l’inevitabilita' della esclusione dalla gara nell’ipotesi di mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendale.
Tali disposizioni, pero', possono porsi in contrasto con rilevanti principi comunitari come il principio della tutela del legittimo affidamento, quello della certezza del diritto e della proporzionalita', nonche' il principio della libera circolazione delle merci, di liberta' di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).
Va rimessa alla Corte di Giustizia europea la soluzione al seguente quesito interpretativo: “Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di liberta' di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonche' i principi che ne derivano, come la parita' di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalita' e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, cosi' come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato ne' nella legge di gara ne' nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.
VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - VALUTAZIONE GLOBALE E SINTETICA
E’ principio consolidato in punto di verifica dell’anomalia dell’offerta, quello per cui “anche se nelle gare pubbliche la valutazione di congruita' dell'offerta deve essere globale e sintetica, e non concentrata esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilita' dell'offerta nel suo complesso e non gia' delle singole voci che lo compongono, non puo' considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che la stazione appaltante e, per essa, la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacche' il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruita', puo' fornire, ex art. 87 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell'offerta e, quindi, anche su voci non direttamente indicate dall'Amministrazione come incongrue sicchè, se un concorrente non è in grado di dimostrare l'equilibrio complessivo della propria offerta con richiamo a voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio cio' non puo' essere ascritto a responsabilita' della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni.”.
ESCLUSIONE IN CASO DI MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA
Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale costituisce un precetto inderogabile ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, cod. contratti pubblici e 26, comma 6, t.u. sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008, al cui rispetto le imprese partecipanti sono tenute anche in assenza di esplicita previsione di lex specialis (che dunque deve ritenersi cosi' eterointegrata), e la cui violazione rende legittima l’esclusione dalla gara, (sentenza 20 marzo 2015, n. 3). Quindi, la stessa Adunanza plenaria ha chiarito che il principio in questione è operante anche per le procedure di gara svoltesi in epoca anteriore alla sua affermazione, negando che la pronuncia di nomofilachia, quale risultante dell’attivita' interpretativa ed enunciativa del significato e della portata di norme di legge, possa essere assimilata allo ius superveniens (sentenza 2 novembre 2015, n. 9). Con quest’ultima pronuncia si è inoltre escluso che l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale possa essere sanata mediante il potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, cod. contratti pubblici.
L’incontestato inadempimento della Co.res. a tale obbligo ne rende pertanto legittima l’esclusione da essa impugnato nel presente giudizio.
L’assenza di un legittimo titolo di partecipazione alla gara priva la concorrente del diritto a contestarne in sede giurisdizionale gli esiti (da ultimo in questo senso, ex multis, Sez. V, 12 novembre 2015, n. 5182). Cio' in applicazione dei principi costantemente affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui la legittimazione ad agire si correla necessariamente ad una situazione giuridica differenziata e bisognosa di tutela giurisdizionale, che in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici non puo' vantare chi non vi abbia legittimamente partecipato, al di fuori delle ipotesi eccezionali e derogatorie, qui non ricorrenti, della contestazione della gara in se' o all’inverso della sua mancata indizione pur in presenza di un obbligo di legge, o ancora dell’impugnazione di clausole immediatamente escludenti (Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4 e 25 febbraio 2014, n. 9; Sez. III, 2 febbraio 2015, n, 491, Sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2982;12 febbraio 2015, n. 753; Sez. V, 3 giugno 2015, n. 2713, 6 maggio 2015, n. 2256). Nell’ambito di questo indirizzo si afferma quindi che la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, essendo invece necessario che sia accertata la legittima ammissione alla stessa. Pertanto, la definitiva esclusione (come, all’opposto, l’accertamento dell’illegittimita' dell’ammissione) impedisce di riconoscere al concorrente la titolarita' di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli atti della procedura selettiva (in termini: Sez. V, 7 luglio 2015, n. 3339, 9 giugno 2015, n. 2839).
Di recente la VI Sezione di questo Consiglio di Stato ha ritenuto nulla per contrasto con il citato principio di tassativita' di cui al citato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 una clausola di lex specialis che imponeva di sottoscrivere oltre all’offerta tecnica anche la documentazione da presentare a relativo corredo (sentenza 2 febbraio 2015, n. 461). Il principio affermato in quest’ultima pronuncia è del tutto pertinente al caso oggetto del presente giudizio, avendo la VI Sezione valorizzato l’interesse sostanziale sotteso alla causa di esclusione tipica costituita dall’incertezza dell’offerta, e condivisibilmente precisato che a presidio di tale interesse è sufficiente che sia sottoscritta quest’ultima, in modo che in sede di gara sia individuabile una manifestazione di volonta' contrattuale validamente espressa dall’impresa concorrente, mentre costituiscono inutili formalismi le previsioni dei bandi di gara che invece impongono sottoscrizioni di documenti non recanti tali espressioni di volonta'. Piu' in generale, questa Sezione ha statuito che con la codificazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione tale conseguenza puo' essere disposta «solo quando il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti» (Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 193). Pertanto, la carenza essenziale del contenuto o delle modalita' di presentazione che giustifica l’esclusione deve in primo luogo riferirsi all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto, ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario. In mancanza di cio' l’esclusione è illegittima e nulla per contrasto con il comma 1-bis dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 la clausola di lex specialis che tale conseguenza cio' nondimeno abbia previsto.
OBBLIGO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELL'OFFERTA
Riguardo l’”omessa specificazione, nell’offerta economica, dei costi relativi alla sicurezza: questione, quella appena indicata, a lungo dibattuta, ma che puo' ritenersi definita dopo due successive pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (nn. 3 del 20 marzo 2015 e 9 del 2 novembre 2015). Nella prima delle citate pronunce si esamina, in particolare, il non univoco indirizzo giurisprudenziale, in materia di obbligatorieta' della specificazione di cui trattasi sia per gli appalti di forniture e di servizi, sia per gli appalti di lavori, pur mancando per questi ultimi una disposizione espressa; tale disposizione, tuttavia, è stata ritenuta deducibile da un’interpretazione sistematica, nonche' costituzionalmente orientata, delle norme regolatrici della materia (art. 26, comma 6 del d.lgs. n. 81 del 2008, articoli 86, comma 3 bis e 87, comma 4 del d.lgs. n. 163 del 2006). Se, infatti, l’esigenza di specificare nell’offerta i costi della sicurezza è generalizzata, quando si tratti di valutare l’eventuale anomalia dell’offerta, non sarebbe logico che la prescrizione non fosse ritenuta invalidante dell’offerta stessa – ove disattesa – solo per i lavori, in cui i rischi per la sicurezza sono normalmente piu' elevati. Detto carattere invalidante – nonche' l’inammissibilita' al riguardo del cosiddetto soccorso istruttorio, di cui all’art. 46, comma 1, del citato d.lgs n. 163 del 2006 – appaiono d’altra parte riconducibili alla peculiare natura dei costi per la sicurezza: quelli da interferenza (fissi e non soggetti a ribasso), relativi alla tutela della salute e alla prevenzione dei rischi nei luoghi di lavoro e soprattutto quelli interni, o aziendali, propri di ciascuna impresa e riferiti allo specifico appalto in discussione, questi ultimi influenzati dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta predisposta da ciascuna impresa. Il carattere, almeno in parte, soggettivo e discrezionale della determinazione dei costi di cui trattasi rende la relativa indicazione, ragionevolmente, elemento essenziale dell’offerta, non integrabile ex post senza sostanziale lesione della par condicio dei concorrenti (in quanto, in caso contrario, l’impresa interessata sarebbe chiamata ad operare, in via successiva, non una mera integrazione documentale su requisiti, gia' posseduti al momento dell’offerta, ma veri e propri aggiustamenti negli equilibri interni dell’offerta stessa, al fine di bilanciare il giudizio di anomalia, peraltro solo ove in concreto avviato). E’ stato quindi affermato che, nelle procedure di affidamento dei lavori, i partecipanti alla gara debbono indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista dal bando di gara, in base al medesimo art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n.163 del 2006. Per le ragioni esposte, il Collegio condivide tale principio di diritto, anche per quanto riguarda la natura meramente ricognitiva e dichiarativa del relativo riconoscimento: natura ribadita nella successiva pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/15 del 2 novembre 2015; è dunque irrilevante che la procedura di gara di cui si discute si sia svolta in gran parte prima della citata pronuncia della medesima Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”.
“Quanto alla omessa specificazione, in sede di offerta, delle ditte subappaltatrici, il Collegio non ha ragione di discostarsi da quanto statuito nella gia' ricordata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2015, secondo cui non emerge dal quadro normativo di riferimento una specifica prescrizione in tal senso, richiedendosi soltanto – in base al combinato disposto degli articoli 92, comma 7 e 109, comma 2 del medesimo d.P.R. n. 207, nonchè 37, comma 11 del d.lgs. n. 163 del 2006 – che l’impresa non in possesso della qualificazione per le opere scorporabili ne affidi l’esecuzione in subappalto a ditte in possesso di detta qualificazione, mentre l’art. 118 del medesimo d.lgs. n.163 prevede soltanto, in tema di esecuzione del contratto, che l’aggiudicatario – dopo avere dichiarato nell’offerta che i lavori sarebbero stati oggetto di subappalto – depositi, poi, il relativo contratto almeno venti giorni prima dell’inizio delle lavorazioni. Non è stato quindi ravvisato alcun obbligo di specificare le ditte subappaltatrici gia' in fase di offerta.
CLAUSOLA SOCIALE DI IMPONIBILE DI MANODOPERA – APPLICAZIONE DEL CCNL DEL GESTORE USCENTE – CALCOLO DEL COSTO DEL PERSONALE – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA
La scelta del CCNL applicabile al personale dipendente rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore, con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto. Pertanto, la clausola sociale che prevede l’impegno dell’aggiudicatario, salvo gravi e motivati elementi contrari, ad assumere il personale in servizio impiegato alla data di aggiudicazione della gara di appalto, agli stessi patti e condizioni, salvaguardando la retribuzione in godimento e l’anzianità di servizio non può essere interpretata come comportante l’automatica applicazione al personale riassorbito del CCNL applicato dal gestore uscente.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata congiuntamente da Comune di Genzano e Cooperativa Sociale Gialla – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione degli asili nido comunali – Importo a base di gara: euro 509.600,00 – S.A. Comune di Genzano
OFFERTE ANOMALE - GIUSTIFICAZIONI - DISCREZIONALITÀ S.A.
Non appare sindacabile per irragionevolezza l’operato della S.A. che abbia valutato in contraddittorio tutti gli elementi dell’offerta e abbia ammesso un ribasso del 100% sull’importo delle lavorazioni, se è dimostrato che l’utile d’impresa è individuabile nella parte non comprimibile del costo della manodopera, di importo rilevante.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da OMISSIS di OMISSIS – Lavori di somma urgenza di rilievo topografico profilo arginale ed evento di piena novembre 2014 del fiume Po – Importo euro 214.771,00 S.A. AIPO – Agenzia Interregionale per il fiume Po .
OFFERTE ANOMALE - RICHIESTA GIUSTIFICATIVI - DISCREZIONALITA' PA
Spetta alla stazione appaltante il giudizio tecnico di congruita', serieta' e realizzabilita' dell’offerta, non essendo ammissibile che questa Autorita' eserciti un sindacato nel merito con effetto sostitutivo nell’esercizio del potere di valutazione delle giustificazioni, percio' non appare sindacabile per irragionevolezza l’operato della S.A. che abbia valutato in contraddittorio tutti gli elementi dell’offerta e abbia ammesso un ribasso del 100% sull’importo delle lavorazioni, se è dimostrato che l’utile d’impresa è individuabile nella parte non comprimibile del costo della manodopera, di importo rilevante.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da _______OMISSIS_________di _______OMISSIS_________– Lavori di somma urgenza di rilievo topografico profilo arginale ed evento di piena novembre 2014 del fiume Po – Importo euro 214.771,00 S.A. AIPO – Agenzia Interregionale per il fiume Po .
MANCATA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - NON LEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE PREDEFINITI DALLA PA
Il principio di diritto di cui alla invocata decisione dell’Adunanza Plenaria non è applicabile alla fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, riguardando un caso in cui la Stazione appaltante non aveva in alcun modo specificato e predeterminato i costi della sicurezza c.d. interni.
Nella lex specialis dell’appalto di cui trattasi, al contrario, tali costi sono stati puntualmente stimati e l’art. 15 del bando non ha affatto – diversamente da quanto ritenuto l’appellante nei propri scritti difensivi – un contenuto tale da imporre al concorrente l’indicazione di alcunché in ordine agli oneri di cui trattasi.
Tale articolo, invero, richiede unicamente la specificazione da parte dei concorrenti che il prezzo offerto sia riferito all’importo complessivo dell’appalto, comprensivo degli oneri di sicurezza predeterminati dalla Stazione Appaltante.
Ne consegue la correttezza sul punto della decisione di prime cure che, avuto riguardo alle caratteristiche della procedura, ha ritenuto non sanzionabile con l’espulsione il concorrente che non abbia indicato, nell’ambito di un appalto di lavori, l’incidenza dei costi di sicurezza già puntualmente predeterminati dalla Stazione Appaltante.
OBBLIGO DI SPECIFICA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI
La chiara previsione della lex specialis circa l’obbligo di indicar enell’offerta i costi della sicurezza aziendali ex art. 87, c.4, Dlgs. 163/2006, rende ininfluente l’assunto che nel modulo informatico da inviare alla stazione appaltante non sarebbe contemplato un campo dedicato a tale voce. Non puo', poi, dubitarsi (ne' le parti dubitano) della sussistenza dell’obbligo di specifica indicazione nell’offerta dei costi in questione, secondo quanto prescritto dal d.lgs. n. 163/06 (artt. 86, co. 2-bis, e 87, co. 4; v. da ultimo Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2015, n. 5340, cui si rinvia ai sensi degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d, e 124, co. 10, c.p.a.).
OBBLIGO DI INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI
I principi elaborati dalle sentenze dell’Adunanza plenaria nn. 9 del 2015, 3 del 2015, 16 del 2014 e 9 del 2014, cui si rinvia ai sensi dell’art. 120, co. 10, c.p.a.): a) in tutte le gare di appalti di lavori, servizi e forniture, le imprese devono indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali (c.d. costi di sicurezza interni); tale obbligo integra un precetto imperativo che etero integra la legge di gara, ove questa sia silente sul punto o comunque compatibile con esso, nel rispetto del ‘principio di tassativita' attenuata’ delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46 del codice dei contratti pubblici; b) nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa (come nel caso di specie) prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015 (..)
OBBLIGO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELL'OFFERTA
Il Collegio ritiene che non possa non essere dato il giusto rilievo al fatto che nel corso del 2015 sono intervenute due pronunzie dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n.3 e n.9) che hanno assunto ragionevoli posizioni sulla questione in esame - specifica indicazione degli oneri di sicurezza aziendale - alle quali si ritiene di dover aderire, anche nel rispetto del preminente interesse alla certezza del diritto.
In particolare, la decisione dell’A.P. n. 9/2015, riprende, e specifica, le tematiche, gia' affrontate nella decisione n. 3/2015, in ordine alla indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nelle offerte relative a gare per la realizzazione di opere pubbliche; e nel confermare la necessita' che anche per tali gare le offerte contengano la specifica indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, esclude che l’eventuale omissione possa essere rimediata attraverso il cosi' detto soccorso istruttorio, tesi seguita piu' volte in giurisprudenza, anche da questo Tribunale. Conseguentemente la mancata indicazione di tali oneri determina l’esclusione dalla gara dell’impresa che ha presentato la relativa offerta, cosi' come sostenuto dalla ricorrente. La nettezza delle affermazioni contenute nelle citate decisioni dell’Adunanza Plenaria comporta che il principio indicato prescinde dal criterio seguito per la valutazione dell’anomalia e vada applicato anche nel caso di una gara che preveda l’esclusione automatica delle offerte che si trovino oltre la soglia di anomalia, come nel caso in specie.
OBBLIGO INDICAZIONE ONERI SICUREZZA ANCHE PER PROCEDURE ANTECEDENTI AP 3/2015
L’unica ed assorbente questione di diritto sottoposta al vaglio del Collegio – deve -essere risolta, a fronte di orientamenti in re notoriamente oscillanti, sulla scorta dei chiarimenti forniti dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con le sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, ha ritenuto: a) che l’obbligo, codificato all’art.87, comma 4, d.lgs. cit., di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, sia indefettibile adempimento per la rituale formalizzazione delle offerte; b) che deve essere esclusa la sanabilita' dell’omessa indicazione con il soccorso istruttorio, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta;
c) che la soluzione in questione valga anche per le procedure per le quali la fase di presentazione delle offerte si fosse conclusa prima della pubblicazione della decisione n. 3/2015, non potendosi elevare la precedente esegesi al rango di legge per il periodo precedente al suo mutamento.
– COSTO DEL LAVORO – CONGRUITÀ DELL’IMPORTO A BASE DI GARA. (82.2 - 87.3.G)
E’ da ritenersi legittima la previsione di un importo a base di gara che tenga conto della media dei ribassi offerti in precedenti aggiudicazioni dello stesso servizio.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A/ B Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento in via temporanea del servizio di trasporto secondario di infermi dell’Azienda USL di Roma H di Albano laziale per un periodo di sei mesi. Importo a base di gara: euro 132.000,00 Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso.
OBBLIGO INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA ANCHE IN MATERIA DI SERVIZI E FORNITURE
Le enunciazioni fatte dall’Adunanza Plenaria in materia di oneri di sicurezza si sono sostanziate in un’estensione, al settore degli appalti di lavori, di regole ritenute gia' in partenza vigenti per quello degli appalti di servizi.
L’impostazione alla base della pronuncia della Plenaria poggia, percio', sul presupposto dell’applicabilita' in primis delle regole dianzi viste proprio a questo secondo settore di appalti.
Ne consegue l’inaccettabilita' della tesi che in tema di appalti di servizi, diversamente da quelli di lavori, non occorrerebbe (se non prescritta dal bando) l’indicazione in sede di offerta degli oneri di sicurezza c.d. interni/aziendali, dal momento che una simile lettura è incompatibile con il presupposto interpretativo sul quale l’anzidetta decisione n. 3/2015 è imperniata.
La giurisprudenza ha condivisibilmente sottratto a questo rigore, per un verso, gli appalti di servizi di natura prettamente intellettuale (v. ad es. C.d.S., V, 17 giugno 2014, n. 3054; III, 21 novembre 2014, n. 5746), e per altro verso, in caso di silenzio sul punto da parte della lex specialis, gli appalti di servizi rientranti nelle tipologie di cui all’all. II B del d.lgs. n. 163/2006 (l’art. 20 dello stesso Codice, infatti, non reca rinvio alle regole sugli oneri di sicurezza: v. ad es. C.d.S., V, 2 ottobre 2014, n. 4907; III, 4 marzo 2014, n. 1030).
Ma per gli appalti di servizi che, come quello in controversia, non rientrino nelle fattispecie derogatorie appena viste, e siano suscettibili di dar luogo a problematiche di sicurezza sul lavoro, il Collegio, pur non potendo disconoscere l’esistenza di pronunce diversamente orientate (in particolare, Sez. VI, 9 aprile 2015, n. 1798), è dell’avviso che la logica della posizione assunta dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 3/2015 imponga l’applicazione degli stessi principi qui riassunti
MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA NELLA VERIFICA DI ANOMALIA
Come recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza 14 agosto 2015 n. 3935 "il giudizio negativo di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica, invece, non necessaria nell'ipotesi di esito positivo, per il quale è sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni, in quanto adeguate, del concorrente. Di conseguenza, in questa seconda evenienza incombe su chi contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare una manifesta irragionevolezza o erroneità o travisamento del giudizio escludente anomalie dell'offerta". Nel caso in esame le giustificazioni fornite dall'aggiudicataria (relative principalmente alle conoscenze derivanti dalla pregressa gestione del medesimo servizio - in particolare per quanto riguarda la tipologia di clientela e le modalità di erogazione del prodotto finale - nonché all'utilizzazione di macchinari già presenti all'interno delle strutture) non sembrano affatto generiche né manifestamente irragionevoli e, d'altra parte, sono contestate dalla ricorrente in termini non meno generici di quanto non siano le stesse giustificazioni oggetto di censura.
DICHIARAZIONE COSTI SICUREZZA - NON NECESSARIA - PRESENTAZIONE GIUSTIFICATIVI IN GARA
È intervenuto il recente arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, che nel fornire soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisa che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara, fornendo all’uopo una ricognizione conforme rispetto al dato normativo relativo agli appalti di servizi e forniture, affermando che «il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia.»
Fermo restando il riconosciuto obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali, anche se non previsto nel bando di gara, con riferimento al caso di specie, per l’operatore economico ciò può ritenersi assolto trovando le relative voci di costo corrispondenza nel documento giustificativo allegato ab origine alla medesima offerta.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal M-Direzione Generale per i Contratti, gli Acquisti e per i Sistemi Informativi e la Statistica – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio di monitoraggio dei contratti sviluppo e gestione del sistema informativo del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca. Importo a base di gara euro: 4.223.743,16. S.A.:M.
SERVIZI E FORNITURE - OBBLIGO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELL'OFFERTA
Va escluso che dalla decisione dell'Adunanza plenaria n. 3/2015 possa ricavarsi la regola negli appalti di servizi e forniture della non obbligatorieta' dell’indicazione degli oneri aziendali gia' nell’offerta. Ne' la sua mancata imposizione nella lex specialis (e nei moduli ad essa allegati) vale ad escluderla, essendo ormai recepito e consolidato il principio per cui il principio della tassativita' delle cause di esclusione codificato all’art.46, comma 1-bis, dev’essere inteso nel senso che la misura espulsiva dev’essere applicata per qualsivoglia inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorchè non espressamente a pena di esclusione e ancorchè non previsti nella lex specialis della gara di riferimento (Adunanza Plenaria n.9 e n.16 del 2014).
MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - MODELLO CHE NON NE PREVEDE L'INDICAZIONE - NO ESCLUSIONE
La mancata indicazione, da parte della societa' ricorrente, degli oneri cd. interni per la sicurezza del lavoro, la quale avrebbe dovuto trovare formale collocazione nell’ambito dell’offerta economica (come prescritto dall’art. 87, comma 4, d.lvo n. 163/2006 e come ribadito dal Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 3 del 20 marzo 2015), risulta ragionevolmente costituire il frutto dell’errore in cui essa è stata indotta dalla stazione appaltante mediante l’allegazione, al disciplinare di gara, di un modello per la formulazione dell’offerta economica, in concreto utilizzato dalla parte ricorrente, che non contiene - cosi' come la stessa lex specialis - alcun riferimento alla suddetta necessaria componente dell’offerta.
Evidenziato quindi che l’errore omissivo commesso dalla parte ricorrente risulta avere carattere scusabile, tale cioè da sottrarla alla legittima applicazione della sanzione espulsiva contenuta nel provvedimento impugnato.
Rilevato che non assume carattere decisivo, in senso contrario, il principio della etero-integrazione della disciplina di gara contenuta nel bando e nel relativo disciplinare, dal momento che esso attiene alla individuazione delle regole disciplinatrici del procedimento di gara ed è quindi atto a colmare la lacuna emergente sul punto dalla lex specialis, laddove il modello di offerta fornito alle imprese concorrenti dalla stazione appaltante riguarda il - ed è quindi in grado di influire sul - diverso piano del concreto comportamento che deve essere tenuto dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara.
Evidenziato che resta comunque fermo l’onere dell’impresa, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, di specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' della sua offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4537 del 28 settembre 2015).
LAVORI - OBBLIGO INDICAZIONE NELL'OFFERTA DEI COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE
Con sentenza n. 9 del 2 novembre 2015 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato ha ribadito il proprio orientamento circa il carattere necessario, ai fini della completezza dell’offerta economica, dell’indicazione degli oneri di sicurezza interni, gia' formulato con la pronuncia n.3/2015.
Al riguardo, l’organo nomofilatttico della giurisprudenza amministrativa - nel comporre il contrasto che si era delineato, negli ultimi mesi, tra i giudici amministrativi sia di primo che di secondo grado circa l’applicabilita' del principio anche alle procedure di gara bandite prima della sentenza dell’A. P. n.3/2015 (20 marzo 2015), nelle quali la lex specialis non prescriveva, pena l’esclusione, l’indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali, e circa la ricorribilita', in tali ipotesi, al cd. soccorso istruttorio per consentire alle imprese concorrenti di indicare successivamente detti oneri - ha precisato che il principio di diritto in parola trova applicazione anche per i procedimenti di gara i cui bandi – come nel caso di specie (il bando di gara reca la data del 13 ottobre 2014 e l’apertura delle buste contenti le offerte è avvenuta in data 2 dicembre 2014) - siano stati pubblicati prima della pubblicazione della sentenza n. 3/2015, dovendosi escludere, per dette ipotesi, il ricorso al cd. soccorso istruttorio.
ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE NELL’OFFERTA
La Sezione ha gia' precisato che l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza c.d. interferenziali, non soggetti a ribasso, costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006 all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di disposizioni inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. (..) Non puo' nemmeno ritenersi consentita, quindi, l’integrazione dell’offerta mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. 163/2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Cons. St., sez. III, 3.7.2013, n. 3565).
OMESSA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - ESCLUSIONE
Il ricorso è basato sulla pretesa ad ottenere l’annullamento dell’esclusione e della disposta revoca di aggiudicazione per omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali; (..) la questione è stata decisa dall’Adunanza Plenaria n. 3 del 20.3.2015 che ha affermato l’obbligatorieta' dell’indicazione in offerta degli oneri di sicurezza aziendali; (..) il C.S., sez. IV, ha rimesso nuovamente all’A.P. (con ordinanza n. 2707 del 3.6.2015) la questione dell’applicabilita' del principio anche alle gare la cui fase di presentazione delle offerte si sia conclusa in data antecedente all’intervento chiarificatorio dell’A.P. 3/2015; (..) la recentissima pronuncia dell’A.P. n. 9 del 2.11.2015 ha risolto la questione di diritto intertemporale, affermando la necessaria menzione e quantificazione degli oneri di sicurezza aziendali gia' in fase di offerta, ritenendo inammissibile la loro quantificazione solo in sede di valutazione dell’anomalia
OBBLIGO DI INDICARE ONERI SICUREZZA IN SEDE DI OFFERTA
Il ricorso è basato sulla pretesa ad ottenere l’annullamento dell’esclusione e della disposta revoca di aggiudicazione per omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali; (..) la questione è stata decisa dall’Adunanza Plenaria n. 3 del 20.3.2015 che ha affermato l’obbligatorietà dell’indicazione in offerta degli oneri di sicurezza aziendali; (..) il C.S., sez. IV, ha rimesso nuovamente all’A.P. (con ordinanza n. 2707 del 3.6.2015) la questione dell’applicabilità del principio anche alle gare la cui fase di presentazione delle offerte si sia conclusa in data antecedente all’intervento chiarificatorio dell’A.P. 3/2015; (..) la recentissima pronuncia dell’A.P. n. 9 del 2.11.2015 ha risolto la questione di diritto intertemporale, affermando la necessaria menzione e quantificazione degli oneri di sicurezza aziendali già in fase di offerta, ritenendo inammissibile la loro quantificazione solo in sede di valutazione dell’anomalia.
MANCATA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELL'OFFERTA - NO ESCLUSIONE
Secondo il Collegio, alla luce della giurisprudenza amministrativa, anche della Sezione, formatasi pur successivamente alla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015 (..), dalla gara pubblica non possono essere escluse le imprese che, nella propria offerta economica, non hanno indicato separatamente i costi della sicurezza aziendali, nel caso in cui l'obbligo di scorporo di tali costi dall'offerta economica non emerge (come nella presente fattispecie) ne' dalla specifica disciplina di gara ne', tanto meno, dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante, dovendosi in ogni caso, a fronte di clausole ambigue sui requisiti di ammissione e sulle cause di esclusione, privilegiare il favor partecipationis (cfr., in tal senso, di recente, TAR Abruzzo, L’Aquila, sent. n. 571 del 2015), e dovendo al piu' ritenersi che la valutazione dell’idoneita' dell’offerta, anche nella prospettiva del soddisfacimento degli oneri connessi alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza del lavoro, sia rimandata alla fase di verifica della congruita' dell'offerta (cfr. TAR Piemonte, sez. I, sent. n. 1170 del 2015; Id., questa II sez., sent. n. 854 del 2015);
che, peraltro, nel caso di specie, assume prevalenza il dato sostanziale della congruita' dell’offerta della ditta aggiudicataria – dato pacifico in quanto non contestato dalla ricorrente principale – sicche' non puo' assumere rilievo neanche la circostanza, dedotta nel ricorso principale, che l’indicazione e la giustificazione dei costi della sicurezza aziendali non siano state effettuate nemmeno in sede di verifica dell’anomalia.
Premesso che il giudizio di congruita', in sede di anomalia, va riferito all’offerta nella sua globalita' e non a singole voci separatamente (come quelle dei costi del lavoro: cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3770 del 2014; TAR Piemonte, sez. I, sent. n. 197 del 2015), cio' che rileva è la serieta' complessiva dell’offerta considerata, anche in mancanza di una specificazione e di un controllo distinto su singole voci, sulla scorta dell’insegnamento per cui, nelle gare pubbliche, il principio di derivazione comunitaria che richiede il procedimento di verifica delle offerte anomale non deve essere inteso in senso formale bensi' in un'accezione di tipo sostanziale, con la conseguenza che eventuali omissioni di tipo formale, prive di lesivita' sostanziale, non inficiano il giudizio (cfr., analogamente, Cons. Stato, sez. III, sent. n. 4877 del 2014)
ONERI ESTERNI DA INTERFERENZE - SONO CALCOLATI DALLA S.A.
La determinazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni compete alla Stazione appaltante (contrariamente a quanto vale per gli oneri c.d. interni o aziendali), che vi procede impartendo un’indicazione di cui i concorrenti non possono far altro che tenere conto all’atto della formulazione delle loro offerte.
Le radicali differenze che investono la natura degli oneri di sicurezza dell’uno e dell’altro tipo (ben scolpite dalla stessa Adunanza Plenaria) escludono, invero, che la regola della necessaria indicazione da parte delle concorrenti degli oneri aziendali, i quali sono appunto loro individualmente propri, possa essere estesa anche agli oneri c.d. esterni, giacche' la definizione di questi ultimi compete appunto, per converso, alla sola Amministrazione, chiamata a fissarli a monte della procedura, e su di essi le concorrenti non dispongono di alcun potere dispositivo, sicche' anche una loro eventuale indicazione sul punto sarebbe solo pedissequamente riproduttiva di quella posta a base della procedura.
L’art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006, dove stabilisce che il “costo relativo alla sicurezza” debba essere “specificamente indicato”, si rivolge al tempo stesso, infatti: per gli oneri c.d. esterni, alla Stazione appaltante, che chiama appunto a provvedere a siffatta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per gli oneri c.d. interni, alle singole concorrenti in sede di offerta.
TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE PER
L'obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale è stato affermato anche per gli appalti di lavori dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015 (si veda di recente C.G.A. n.564 del 17.7.2015), e poichè sia la determina di indizione della gara sia, evidentemente, l’aggiudicazione sono posteriori alla decisione dell’Ad. Plen. n. 3 del 2015, non era possibile ovviare all'omissione attraverso il rimedio del cd. soccorso istruttorio (ciò che rende superfluo l’esame della fattispecie alla luce della successiva Ad. Plen. n.9/2015, relativa alle procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente alla richiamata decisione n. 3 del 2015). D’altra parte, il principio di tassatività va inteso nel senso che l’esclusione dalle gare possa essere disposta non solo nei casi in cui disposizioni del Codice dei contratti pubblici o del regolamento attuativo la prevedano espressamente, ma anche in ogni altro caso in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione (in tal modo restando irrilevante la mancata previsione esplicita di una comminatoria di esclusione, in quanto si realizza una eterointegrazione legale della lex specialis: Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sent. 7 giugno 2012, n. 21, e, sulla specifica questione della mancata indicazione nell’offerta economica dei costi interni per la sicurezza del lavoro, in carenza di apposita prescrizione nel bando di gara, dec. n.3/2015 più volte citata, secondo la quale l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un suo elemento essenziale).
OFFERTA ANOMALA - UTILE PARI A 0 - INGIUSTIFICABILE
Il Collegio richiama l’indirizzo della giurisprudenza secondo cui “ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, non puo' essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serieta' della proposta contrattuale e risultando in se' ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto puo' comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere non solo dalla prosecuzione in se' dell’attivita' lavorativa, ma anche dalla qualificazione, dalla pubblicita' e dal curriculum discendenti per un'impresa dall'essersi aggiudicata e dall'avere poi portato a termine un appalto pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206, nonche' id., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3785).
Quanto all’omessa trasmissione della comunicazione prevista dall’art. 79 del D.lgs. 163/2006, occorre rilevare che tale adempimento non incide sulla legittimita' dell’aggiudicazione, ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (giurisprudenza consolidata: cfr. TAR Campania – Napoli, 10 marzo 2011, n. 1441; TAR Abruzzo - L’Aquila, 18 ottobre 2010, n. 705; TAR Lazio - Latina, 19 aprile 2010, n. 539; TAR Campania - Napoli, 2 aprile 2008, n. 1800).
COTTIMO - MANCATA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA AZIENDALE - NO ESCLUSIONE
Il cottimo fiduciario non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata, ossia una scelta altamente discrezionale che è temperata soltanto dal rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialita' da attuare attraverso la rotazione tra le ditte da consultare e con le quali negoziare le condizioni dell'appalto e nel rispetto di requisiti minimi di concorrenzialita', previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove possibile (Consiglio di Stato sez. V, 16/01/2015, n. 65; sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661).
Non trovano, invece, applicazione le rigide regole dettate per gli appalti sopra soglia; pertanto, nonostante lo scopo altamente sociale che la norma si propone, è fortemente discutibile che possa trovare rigida applicazione l'obbligo discendente dall’art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione.
E’ preferibile ritenere che la regola, cosi' come intesa dalla giurisprudenza formatasi in materia di appalti sopra soglia comunitaria, possa eccezionalmente applicarsi ai suddetti affidamenti quando, in considerazione di particolari e specifiche esigenze, la lettera d’invito contempla espressamente un richiamo in tal senso, specificando la conseguente esclusione dalla procedura per la mancata dichiarazione
OFFERTE ANOMALE - COSTO DEL LAVORO - CCNL PIU' RAPPRESENTATIVI
Il vigente sistema normativo pone come parametro di riferimento, per la valutazione della congruita' degli oneri per il lavoro del personale impiegato negli appalti pubblici, i costi determinati dalle tabelle predisposte dal Ministro del lavoro. E tali tabelle hanno come esclusivo riferimento i valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi di entrambe le parti che lo sottoscrivono.
Il possibile utilizzo, nel settore pubblico, di contratti collettivi di lavoro stipulati da sigle sindacali che non hanno il sufficiente grado di rappresentativita' (e che per questo non sono considerati nella determinazione delle citate tabelle ministeriali) costituisce pertanto un’evidente anomalia del sistema.
Peraltro, come anche il T.A.R. ha evidenziato, se si ammettono senza riserve offerte che sono formulate facendo applicazione di costi del lavoro molto piu' contenuti, oggetto di contratti collettivi di lavoro sottoscritti da sindacati non adeguatamente rappresentativi, si determinano pratiche di dumping sociale perche' solo alcune imprese possono beneficiare di disposizioni che giustificano un costo del lavoro inferiore. Peraltro le altre aziende di quel settore, per essere competitive e non essere estromesse dal mercato, soprattutto in gare cd. labour intensive nelle quali è decisivo il costo del lavoro, sarebbero costrette poi ad utilizzare quegli stessi contratti collettivi che, anche se non sottoscritti da rappresentanze dei sindacati maggiormente rappresentativi, offrono trattamenti retributivi inferiori, con una evidente alterazione del sistema.
Senza contare che in tal modo i lavoratori potrebbero vedersi applicate, in modo sostanzialmente unilaterale, condizioni di lavoro stabilite da sigle sindacali a loro del tutto sconosciute.
Peraltro, considerato che in gare come quella in questione è previsto il passaggio dei lavoratori gia' occupati da un datore di lavoro ad un altro (art. 13 del bando), per la presenza della cd. clausola sociale, se si ammettono senza riserve offerte formulate facendo applicazione di costi del lavoro molto piu' contenuti, oggetto di contratti collettivi di lavoro sottoscritti da sindacati non adeguatamente rappresentativi, la competizione fra le imprese partecipanti alla gara si svolgerebbe non sulla base di una migliore o diversa articolazione del lavoro (e quindi sulle base di caratteristiche proprie dell’impresa) ma in base ai diversi costi del lavoro determinati dall’applicazione di diversi contratti collettivi anche eventualmente sottoscritti da sindacati non adeguatamente rappresentativi.
Cio' conferma la necessita' che il costo del lavoro debba avere come parametro di riferimento quello stabilito dalle tabelle ministeriali del settore interessato che sono calcolate sulla base della contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi.
SERVIZI ALLEGATI IIB - ONERI SICUREZZA - VERIFICA IN SEDE DI ANOMALIA
Nel caso di affidamento di servizi di cui all’All. II B del d.lgs. 163/2006 in difetto di una previsione specifica del bando di gara circa l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali da parte dei concorrenti, laddove questi non li abbiano già indicati in sede di offerta, possono essere chiamati a specificarli successivamente nell’ambito dell’eventuale fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica A.S. 2014/2015- 2015/2016. Importo a base di gara euro:415.000,00 oltre IVA. S.A.: Comune di Casier (TV).
SERVIZI ALLEGATO IIB - MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI SULLA SICUREZZA - EFFETTI
In un appalto di servizi elencati nell’all. B) del d.lgs. 163 del 2006, la mancata indicazione nell’offerta economica in sede di gara pubblica del formale scorporo dei costi di sicurezza aziendali – in carenza di differenti prescrizioni riportate nella lex specialis di gara - “non puo' comportare ex se l’esclusione di una concorrente dalla gara, essendo rimandata alla fase di verifica della congruita' dell’offerta la valutazione dell’idoneita' della stessa a soddisfare anche gli oneri connessi alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza del lavoro” (cfr., tra gli altri, TAR Piemonte, Sez. I, 12 dicembre 2014, n. 2000; Parere AVCP n. 27 dell’8 marzo 2012).
Ad una differente conclusione non puo' – del resto – condurre la decisione del C.d.S., Ad.Pl., 29 marzo 2015, n. 3, in quanto riguardante precipuamente “gli atti di gara per lavori”e non anche gli “appalti di servizi e forniture”, in ragione della costatazione che “il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture puo' infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori”, tanto piu' ove si tenga conto che, in successive decisioni, richiamate anche dalla controinteressata, il Consiglio di Stato ha avuto modo di escludere l’efficacia escludente del “mancato scorporo” dei costi della sicurezza aziendali, non espressamente prescritto dalla disciplina di gara (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. III; 13 maggio 2015, n. 2388).
SERVIZI ALL.IIB CODICE - ONERI SICUREZZA AZIENDALE
La giurisprudenza di questa Sezione, alla quale il Collegio aderisce, ha affermato che nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (all. II B — servizi sanitari e sociali), la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendale e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta stessa, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio (Consiglio di Stato, sez. III, 08/07/2014, n. 3484; 21.1.2014, n. 280; 18.10.2013, n. 5070).
LAVORI – OMESSA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI
L’art.46 del d.lgs 163 del 2006, nel codificare il principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara si premura di dare risalto al deficit degli elementi essenziali dell’offerta. Detti elementi essenziali sono quelli necessariamente previsti ai fini dell’esistenza stessa dell’atto e, cioè, al fine di poter dire di essere al cospetto di un’offerta validamente ed efficacemente formulata. In questa cornice di riferimento, la necessita' che l’operatore economico partecipante alla gara di appalto specifichi il costo della sicurezza aziendale è preordinata a soddisfare un’esigenza di ordine pubblico. L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale costituisce, in altri termini, ineliminabile componente dell’offerta che non solo è sottratta alla libera disponibilita' dell’imprenditore, ma forma oggetto di un chiaro obbligo dichiarativo per l’operatore economico, non derubricabile a mero elemento accidentale o di contorno dell’offerta.
Ed invero, l’imprenditore, nella pianificazione delle scelte di governo dei fattori della produzione e, dunque, nella formulazione complessiva dell’offerta economica, è tenuto ad una chiara specificazione della voce di costo di cui si discute. (..)
La normativa di riferimento garantisce, infatti, con caratteristiche di inderogabilita', uno standard minimo a tutela di superiori interessi, tale dovendo intendersi, senza alcun dubbio, la sicurezza dei lavoratori.
Ed invero, come correttamente opinato dalla difesa dell’impresa ricorrente, l’art.26, comma 6 del d.lgs 81/2008 stabilisce che “ Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro e' determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro e' determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione .”
Per questo ordine di ragioni, la omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendale si ripercuote irreparabilmente sulla completezza dell’offerta e rende la medesima irriconoscibile.
In un quadro di riferimento del genere, non puo' avere rilievo l’affidamento incolpevole riposto dall’operatore economico sulle prescrizioni del bando di gara, che nulla prevedevano in merito.
Si osserva, sul punto, che, la gara controversa ricade senz’altro nel raggio di azione delle nuove coordinate ermeneutiche tracciate dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015, e dei suoi effetti sulle gare indette in epoca successiva.
Va d’altronde, posto l’accento sul fatto che, indipendentemente dalla valenza nomofilattica della sopra citata pronuncia, in una situazione di contrasto interpretativo l’imprenditore e, piu' in genere, il soggetto che interloquisce con la P.a. deve optare preferibilmente per la soluzione di maggiore rigore, almeno quando l’adempimento richiesto appare del tutto in linea con il rapporto amministrativo che va ad instaurarsi.
A questo ordine di argomentazioni, gia' di per se' sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso, si aggiunge anche la necessita' di restringere la sfera applicativa del soccorso istruttorio. L’istituto in questione puo' essere utilmente impiegato nei casi di dichiarazioni lacunose o in caso di necessita' di integrazione di documenti prodotti ai fini della partecipazione ad una gara; ma non puo' trasformarsi in un commodus discessus per l’operatore economico che abbia addirittura omesso di adempiere ad un obbligo di fondamentale rilevanza per l’affidabilita' stessa del contraente.
OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI
Quanto all’obbligo di indicazione nella offerta economica degli oneri di sicurezza le argomentazioni reiettive del Tar devono essere confermate atteso che nessuna comminatoria di esclusione era stata prevista dal bando di gara in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, ne' la mancata indicazione è prevista tra le cause di esclusione indicate dall’art. 46 co. 1 bis del codice degli appalti.
Si richiamano i precedenti specifici di questo Consiglio in materia in cui si è evidenziato che in caso in cui il bando non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comporta di per se' l’esclusione dalla gara ma rileva solo ai fini dell’anomalia del prezzo (Cons. Stato III, 1030/2014; VI n.3964/ 2014; V n.4907/2014).
LAVORI - INDICAZIONE NELL’OFFERTA ECONOMICA I COSTI INTERNI PER LA SICUREZZA
E’ noto (..) che a seguito della pronuncia della Adunanza Plenaria n. 3 del 20 marzo 2015, intervenuta a regolare il contrasto giurisprudenziale esistente sul punto, va considerato imperativo il precetto secondo il quale, nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dalla procedura e cio' anche se tale indicazione non sia prescritta dal bando di gara, trattandosi di un profilo in grado di determinare l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta stessa (cfr. TAR Campania, Napoli, sez.I, 29 aprile 2015, n. 2425). Al riguardo, va altresi' escluso, a parere del Collegio e diversamente da quanto opinato da parte ricorrente, che possa farsi ricorso, merce' lo svolgimento dei poteri di soccorso istruttorio, alla successiva integrazione dell’offerta economica, con l’indicazione degli oneri di sicurezza in parola, in applicazione del meccanismo di sanatoria delle ipotesi di incompletezza degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art.38, comma 2bis, e 46, comma 1ter, d.lgs. n.163/2006, perche' una tale possibilita', concessa ai concorrenti in una fase in cui sono gia' state disvelate le offerte economiche di tutti i partecipanti alla gara, potrebbe alterare la dinamica concorrenziale, consentendo all’impresa, chiamata ad integrare la propria offerta economica, di compiere degli aggiustamenti della stessa nel senso di migliorarla a danno delle altre, delle quali ha ormai piena conoscenza. Neppure puo' condividersi l’allegazione attorea secondo la quale sarebbe stato violato il principio di pubblicita' delle operazioni della Commissione di gara, convocata per le vie brevi a mezzo telefono per decidere della gravata esclusione, atteso che essendosi gia' svolta la fase di apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica e trattandosi di una attivita', comunque, riconducibile alla sola valutazione dell’offerta economica gia' nota della concorrente, non era prescritto che le attivita' dell’organo valutativo si svolgessero in seduta pubblica con la previa convocazione delle imprese partecipanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015, n. 132).
GIUDIZIO DI ANOMALIA - RIMODULAZIONE GIUSTIFICAZIONI - VALUTAZIONE CONCLUSIVA
E’ orientamento costante in giurisprudenza quello per cui il giudizio di anomalia puo' essere fondato sull’inattendibilita' di singole voci di costo dell’offerta solo se, per la loro importanza ed incidenza sull’offerta, esse siano idonee a rendere l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’amministrazione, in quanto inficiata da indici strutturali di carente affidabilita' (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813; Consiglio di Stato, Sez. V 15 novembre 2012, n. 5703; Consiglio di Stato, Sez. V 28 ottobre 2010, n. 7631).
In questa prospettiva, è stato ripetutamente affermato in giurisprudenza che, nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, a fronte dell’immodificabilita' dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633, Consiglio di Stato 23 luglio 2012, n. 4206; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982).
OMESSA SPECIFICAZIONE NELLE OFFERTE PER LAVORI DEI COSTI DI SICUREZZA
L'Adunanza Plenaria n 3 del 2015, dirimendo una questione controversa in giurisprudenza, ha statuito espressamente che, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del Codice degli appalti, l'omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un'ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, idoneo a determinare l'incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l'esclusione dalla procedura dell'offerta difettosa per l'inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale. In particolare, la richiamata decisione si è fatta carico di chiarire l'apparente antinomia interna che sembra caratterizzare il sistema dichiarativo in tema di pubbliche gare per la parte in cui:
- sembra imporre (e a pena di esclusione (...) la previa, espressa indicazione dei costi di sicurezza cc.dd. 'specifici' o 'aziendali' nel caso di appalti di servizi e di forniture (tipicamente caratterizzati da una minore incidenza del rischio a carico dei lavoratori coinvolti);
- mentre - al contrario sembra non prescrivere la specificazione dei medesimi costi per le offerte negli appalti di lavori, "nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i piu' elevati" (punto 2.7 della motivazione).
La decisione dell'Adunanza plenaria su muove, quindi, nella direzione di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni dinanzi richiamate (cui adde il comma 6 dell' articolo 26 del decreto legislativo n. 81 del 2008) e conclude nel senso che le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell'anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l'idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l'indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell'offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata (ivi, punto 2.9.). A questo punto, l'Adunanza plenaria si fa carico di individuare la corretta interpretazione da fornire alla previsione di cui al comma 4 dell'articolo 87 (la quale, secondo la piu' rigida lettura sostenuta dall'appellante, imporrebbe - e in modo apparentemente contraddittorio - per i soli appalti di servizi e di forniture l'obbligo per i partecipanti di indicare gia' in sede di offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza cc.dd. 'specifici' o 'aziendali').
Il Collegio conclude sul punto aderendo a una tesi in tutto compatibile con quella affermata dai primi Giudici. Viene affermato al riguardo che la ratio del puntuale richiamo, nell'art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di cio' nella fase della valutazione dell'anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture puo' essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l'esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entita' e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell'anomalia (ivi, punto 2.9). In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall'Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell'orientamento giurisprudenziale (espressamente invocato dalla societa' appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell'articolo 86 e del comma 4 dell'articolo 87 del 'Codice dei contratti' avrebbe imposto oneri dichiarativi piu' pregnanti (e conseguenza escludenti piu' stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosita' che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima). Orbene, il Collegio ritiene che, al fine di risolvere la questione agitata, sia da valorizzare il seguente gia' evidenziato passaggio della pronuncia del Massimo Organo di G.A.: “2.9. Per quanto considerato, a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l'obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori, ricostruendosi il quadro normativo, in sintesi, nel modo seguente: - a) le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell'anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l'idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l'indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell'offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata”.
OMESSA INDICAZIONE SPECIFICA DEGLI ONERI DI SICUREZZA
La questione dell'omessa indicazione specifica degli oneri di sicurezza "si inserisce in un dibattito giurisprudenziale fino a pochi mesi addietro assai controverso: e rispetto al quale questo stesso Consiglio si era da ultimo espresso nel senso sostenuto dalla parte appellante (C.G.A. 24 marzo 2015, n. 305) - è stata pero' recentemente risolta, in senso opposto a quello dedotto nel motivo di appello in trattazione, da C.d.S., Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3, che ha ormai affermato il principio di diritto per cui "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara".
OFFERTA SENZA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - ESCLUSIONE DALLA GARA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO
Spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta, in quanto, ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, l’omessa specificazione dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni previste dal Codice, idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale e comporta percio', anche se non espressamente previsto nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura, non sanabile mediante il soccorso istruttorio.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Comune di A – “Programma di edilizia per la locazione a canone sociale – delib. G.R. n. 71/32 del 16 dicembre 2008 - delib. G.R. n. 55/7 del 16 dicembre 2009 – Realizzazione di alloggi a canone sociale” - Importo a base di gara: euro 1.185.096,50 – S.A.: Comune di A
GARE DI APPALTO DI FORNITURE E SERVIZI- ONERI PER LA SICUREZZA DA RISCHIO SPECIFICO
Lamenta anzitutto l’appellante il mancato scorporo matematico, da parte dell’aggiudicataria, degli oneri per la sicurezza da rischio specifico in offerta, per vero non avvenuto, ancorche' non consti un obbligo specifico nella lex specialis di gara. Non sfugge al Collegio che, per gli appalti pubblici diversi da quelli sui lavori pubblici, vige la norma dettata ad hoc dall'art. 131 del Dlg 163/2006, in virtu' del quale la relativa quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 del Dlg 9 aprile 2008 n. 81, predisposto dalla stazione appaltante, fermo sempre restando l'obbligo di verifica dell'adeguatezza degli oneri stessi per tutti i contratti pubblici in forza dell'art. 86, c. 3-bis del medesimo decreto n. 163 (cfr., p. es., Cons. St., V, 3 febbraio 2015 n. 512). Ma per gli appalti di forniture e di servizi, nei cui riguardi vige una disciplina differente, il principio da questa desumibile è nel senso che, ove la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva, l'omessa indicazione nell'offerta dello scorporo matematico di detti oneri non comporta di per se' l'esclusione dalla gara (cfr., per tutti, Cons. St., V, 2 ottobre 2014 n. 4907; id. III, 15 maggio 2015 n. 2388). L’indicazione, o meno, degli oneri rileva si', ma ai fini dell'eventuale anomalia del prezzo offerto, nel senso che il momento di valutazione dei suddetti oneri è non gia' eliso, bensi' solo differito al sub-procedimento di verifica della congruita' dell'offerta nel suo complesso (cfr. cosi' Cons. St., V, 23 febbraio 2015 n. 884; id., III, n. 2388/2015, cit.). La ragione va rinvenuta appunto nell'art. 87, c. 4 del Dlg 163/2006, laddove «… nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture…». Il dato testuale non conclude nel senso dell’obbligo d’uno scorporo matematico specifico a pena di esclusione in sede d’offerta, che', invece, detti oneri sono elementi dell’offerta stessa che vanno specificati e verificati ai soli fini del giudizio d’anomalia.
La ratio del puntuale richiamo, nell'art. 87, c. 4, II per., circa la specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture si riferisce alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per essi rispetto a quelli per lavori, non gia' come obbligo delle imprese che vi partecipano (se non in termini di congruita' complessiva delle rispettive offerte) e men che mai a pena d’esclusione, neanche implicita o in via d’eterointegrazione della lex specialis (arg. ex Cons. St., III, 24 giugno 2014 n. 3195, con ampi riferimenti a precedenti conformi; id., VI, 5 gennaio 2015 n. 18). È appena da soggiungere che l’eterointegrazione in tanto trova una giustificazione, in quanto occorra conformare il contenuto del programma di obbligazioni dedotte in un contratto ad esigenze imperative non disponibili dalle parti. Ebbene, la Sezione (cfr. Cons. St., III, 18 ottobre 2013 n. 5069) ha chiarito che l’eterointegrazione della lex specialis si ha solo con riguardo ed in presenza di norme imperative che gia' in se' rechino in modo rigoroso, evidente e predefinito l’elemento che si deve sostituire alla clausola difforme, e non quando alle parti spetti di definire in via autonoma il quantum del corrispettivo e dei relativi elementi. Sicche', è vero che nelle procedure a evidenza pubblica la regola di specificazione (o di separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi di citati artt. 86 e 87, opera in via primaria nei confronti dei soggetti aggiudicatori nel predisporre le gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia. Non per cio' solo, tuttavia, l'assenza di tal scorporo, fin dalla fase di presentazione dell'offerta, si risolve in una causa d’esclusione automatica dalla gara, ne' in se', ne' con riguardo al principio di tassativita' della cause espulsive previsti dal precedente art. 46, c. 1-bis.
MANCATA RICHIESTA ED INDICAZIONE DEI COSTI SULLA SICUREZZA AZIENDALE - EFFETTI
Per quanto attiene alla mancata indicazione nell'offerta economica della societa' aggiudicataria degli oneri della sicurezza "aziendali", il collegio non puo' che richiamare i principi affermati dalla Sezione in altre fattispecie analoghe, secondo cui "E' legittima l'aggiudicazione di una gara di appalto di lavori in favore di una impresa che non ha indicato specificamente, nell'offerta economica, gli oneri per la sicurezza aziendale; infatti, il combinato-disposto degli artt. 86-comma 3-bis, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 e 26 comma 6, d.lg. 9 aprile 2008 n. 81 non impone alle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori l'obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale ed in nessuna parte di tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale; invero, gli artt. 86 e 87, cit. d.lg. n. 163 del 2006 regolano la verifica dell'anomalia dell'offerta, con la conseguenza che è in quella sede che l'obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l'impresa provveda ad indicare i costi in questione gia' nella propria offerta" (T.A.R. Piemonte, sez. I 12 dicembre 2014 n. 2000).
Inoltre, va rilevato che nel caso di specie ne' la legge di gara ne' il modulo di offerta economica ad essa allegato imponevano ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di indicare gia' nella propria offerta economica gli oneri della sicurezza aziendali. Con riferimento a tale ipotesi, la Sezione ha gia' avuto modo di affermare che "Nell'ipotesi in cui la "lex specialis" nulla abbia specificato in ordine all'onere d'indicare, a pena di esclusione, i costi di sicurezza aziendale, l'esclusione della ditta che abbia omesso tale indicazione verrebbe a colpire, in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell'affidamento e del "favor partecipationis", i concorrenti che hanno presentato un'offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall'allegato modulo d'offerta; legittimamente, pertanto, la stazione appaltante, in osservanza del suddetto principio del "favor partecipationis", ammette a partecipare alla procedura di evidenza pubblica la medesima ditta" (TAR Piemonte, sez. I, 22 novembre 2013 n. 1254; T.A.R. Piemonte sez. I 21 dicembre 2012 n. 1376).
Il collegio non ha motivo di discostarsi da tali principi, i quali, peraltro, sono stati di recente ribaditi dal Consiglio di Stato, il quale, nel respingere alcuni appelli proposti contro decisioni di questo Tribunale, ha avuto modo di affermare che "La mancata indicazione nel bando di gara pubblica del formale scorporo dei costi di sicurezza aziendali non puo' comportare ex se l'esclusione dalla gara, essendo rimandata alla fase di verifica della congruita' dell'offerta la valutazione dell'idoneita' della stessa a soddisfare anche gli oneri connessi alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza del lavoro" (Cons. Stato, sez. III, 13 maggio 2015 n. 2388; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015 n. 884).
COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI - OBBLIGO INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE
Anche parte della pregressa giurisprudenza, non sempre concorde come rilevato dal giudice di prime cure, consentiva la successiva indicazione dei costi della sicurezza e quindi censurava l’esclusione dalla gara solo ove tale prescrizione non fosse, come nella fattispecie, esplicitamente posta nella lex specialis e a pena di esclusione, e a supporto è ora sopravvenuta l’Adunanza Plenaria n. 3/2015 (..), che ha sancito in ogni caso l’obbligo di tale indicazione comunque a pena di esclusione, anche se non previsto nel bando di gara. Puo' soggiungersi infine che la carenza di un elemento essenziale ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione agli appalti pubblici e gia' in sede di dichiarazione è stata sanzionata anche per altri aspetti con varie sentenze pure di questa Sezione (fra le altre, nn. 3198 e 4543/2014), dell’Adunanza Plenaria n. 16/2014 e della Corte di Giustizia C-42/13 del 6 novembre 2014, con esclusione del soccorso istruttorio e con riferimento pure all’art. 39 D.L. n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014.
BANDO TIPO LLPP SUPERIORI 150 000 EURO SETTORI ORDINARI
Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti sul bando-tipo n. 2 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo piu' basso”
VERIFICA DI ANOMALIA DELL’OFFERTA - CARATTERE NON SANZIONATORIO
Muovendo dal carattere non sanzionatorio del procedimento di verifica di anomalia, tale per cui questo non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma si sostanzia in un accertamento se in concreto l’offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso, si ritiene quindi legittima l’esclusione dalla gara soltanto all’esito di una valutazione di complessiva inadeguatezza (solo per citare le ultime pronunce: Sez. III, 11 febbraio 2015, n. 726, 14 dicembre 2012, n. 6442; Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963, 30 maggio 2013, n. 2956; Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063).
Il giudizio di anomalia puo' essere fondato sull’inattendibilita' di singole voci di costo dell’offerta che, tuttavia, per la loro importanza ed incidenza rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilita' (Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813, 15 novembre 2012, n. 5703, 28 ottobre 2010, n. 7631).
In questa prospettiva nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia in base alle pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici, a fronte dell’immodificabilita' dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633, 23 luglio 2012, n. 4206; Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982, 20 febbraio 2012, n. 875; Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801, 21 maggio 2009, n. 3146).
Tale indirizzo giurisprudenziale infatti si fonda su un dato inoppugnabile, e cioè sul fatto che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia dell’offerta si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilita' ed elasticita', essendo conseguentemente impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto, ed essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile.
Il Consiglio di Stato ha anche definito il limite a questa modifica “interna” di voci di costo, precludendo la possibilita' di rimodulare voci in assenza di qualsiasi plausibile spiegazione «con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di ‘far quadrare i conti’ ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo»
OBBLIGO DI INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELL'OFFERTA
Dal complesso degli artt. 86, comma 3- bis, 87, comma 4, del d.lg. n. 163 del 2006 e dell'art. 26, comma 6, del d.lg. n. 81 del 2008 si ricava che le imprese partecipanti a procedure concorsuali indette per l'affidamento di appalti pubblici di lavori non sono obbligate, a pena di esclusione dalla gara, a indicare nella loro offerta economica gli oneri per la sicurezza aziendale. All'interpretazione letterale se ne salda una di carattere teleologico, la quale muove dalla circostanza che le disposizioni in esame regolano la verifica dell'anomalia dell'offerta. Ne consegue che è in questa sede che l'obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l'impresa provveda ad indicare i costi in questione gia' nella propria offerta.
LLPP - COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C.. Costruzioni Unipersonale S.r.l. – Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria dell’area circostante la palestra scoperta della scuola elementare di Via B.– Importo a base d’asta: € 50.000,00 - S.A.: Comune di A. (NA).
LLPP - ESCLUSIONE PER OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara.
E’ conforme alla normativa di settore l’esclusione disposta nei confronti delle concorrenti che hanno omesso di indicare nelle relative offerte economiche i costi per la sicurezza aziendali.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C.. C. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di riqualificazione di B., Comune di A. (BA) – Importo a base di gara: € 1.315.310,00 - S.A.: Comune di A..
LLPP – OMESSA INDICAZIONE COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI - ESCLUSIONE
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Costruzioni Generali B. S.r.l. – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento di lavori di realizzazione di una rotatoria e sistemazione S.P. della .. – Importo a base di gara: € 400.000,00 di cui € 15.000,00 per oneri sicurezza non soggetti a ribasso. S.A.: Comune di A. (VI).
LLPP - COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI
Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara.
E’ legittima l’ammissione alla gara delle imprese che abbiano manifestato la volonta' di ricorrere all’istituto del subappalto con indicazione della quota dei lavori o delle parti di opere della prestazione che si intende subappaltare.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di B. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori relativi al completamento di urbanizzazioni primarie e verde pubblico – lotto 1 – Importo a base d’asta: € 433.595,46 - S.A.: Comune di B. (TA).
LLPP OMESSA INDICAZIONE NELL’OFFERTA COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' C. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di potenziamento della rete di acque industriali mediante conversione e completamento del collegamento idrico potabile tra le zone industriali di B. e A. – Importo a base d’asta: € 698.378,41 - S.A.: Consorzio per lo Sviluppo Industriale della Provincia di A..
LLPP OMESSA INDICAZIONE NELL’OFFERTA COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n.3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla B. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di impermeabilizzazione delle coperture e realizzazione di impianto fotovoltaico, lavori di ristrutturazione palestra con nuove forniture di attrezzi, realizzazione impianto per lanci, rifacimento pista da corsa veloce, rifacimento impianto sportivo polivalente esterno e illuminazione fotovoltaica – Importo a base d’asta: € 344.454,86 - S.A.: Liceo Scientifico Linguistico Statale A..
OFFERTE ANOMALE - VALUTAZIONE DI CONGRUITÀ’
È principio consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio che, ove la stazione appaltante abbia ritenuto congrua l’offerta sulla base delle spiegazioni fornite dall’impresa concorrente in sede di verifica dell’anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo per relationem ai chiarimenti ricevuti, giacche' la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 23.3.2015, n. 1565).
COSTI SULLA SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE MA NON DI DICHIARAZIONE
La ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di cio' nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture puo' essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entita' e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia (ivi, punto 2.9).
In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall’Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell’orientamento giurisprudenziale (espressamente invocato dalla societa' appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’ avrebbe imposto oneri dichiarativi piu' pregnanti (e conseguenza escludenti piu' stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosita' che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima).
Ne discende la conferma del condiviso orientamento secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non puo' risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassativita' della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1-bis, del medesimo Codice (in tal senso: Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4907 – ipotesi di appalto di servizi -; id., III, 4 marzo 2014, n. 1030 – ipotesi di appalto di servizi -).
LLPP – OMESSA INDICAZIONE COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresì che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori per l’ampliamento del cimitero comunale - 8° stralcio esecutivo. S.A.: Comune di A..
VALUTAZIONE SERIETA' DELL'OFFERTA: COSTI DEL LAVORO E DELLA SICUREZZA
Il dato testuale dell’art. 86, c. 3-bis del Dlg 163/2006 prevede «… nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di…servizi …, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al… costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture…». La norma si rivolge alle stazioni appaltanti, imponendo loro, «… nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte…», d’effettuare una specifica valutazione della congruita' dei costi del lavoro e della sicurezza indicati dalle imprese concorrenti. Essa invero prevede che i costi in questione debbono essere specificamente indicati, ma tal indicazione è in se' ed oggettivamente funzionale alla verifica di congruita'. Sicche' la mancanza di essa, anche per le imprese partecipanti a gare per appalti di servizi, non giustifica l'automatica esclusione delle stesse imprese dalla procedura comparativa, se la stazione appaltante non ha preliminarmente proceduto ad una verifica sulla serieta' e sostenibilita' dell'offerta economica nel suo insieme (arg. ex Cons. St., III, 13 dicembre 2013 n. 5983; id., n. 3195/2014, cit.; id., 21 novembre 2014 n. 5746).
Come si vede, non opera solo la sanzione espulsiva, non certo la rigorosa valutazione dell’offerta che tali oneri della sicurezza non ha espressamente indicato, onde l’impresa concorrente dev’essere chiamato a specificarli, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta stessa. Ne' giova obiettare che l’art. 87, c. 2 del Dlg 163/2006 esclude dalle giustificazioni siffatti oneri, in quanto, in sede d’anomalia, si accerta la tenuta globale di un’offerta ormai irrevocabile, anche alla luce dei costi per i rischi aziendali, non tal singolo elemento in se'. Esso serve si' alla stazione appaltante, affinche' essa possa adempiere al suo onere, che peraltro esiste pure oltre o indipendentemente da questo procedimento, di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio. Spetta, tuttavia, alla stessa impresa dimostrare, con serieta', la tenuta della sua offerta nell’incorporare gli oneri predetti.
OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA AZIENDALE - EFFETTI
L’omessa indicazione dei costi della sicurezza (“aziendale”, o “interna”) non è stata prevista dal bando di gara quale causa di esclusione del concorrente; e cio' essenzialmente in quanto la recente giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. C.G.A., ord. 26 settembre 2014, n. 475) si è andata sempre piu' orientando nel senso della condivisione per la tesi che la violazione di adempimenti non espressamente previsti (ne' specificamente sanzionati con l’esclusione) dal bando di gara, ne' dalla legge, non sia “legittimamente sanzionabile con l’esclusione, … dovendosi accordare prevalenza, rispetto al meccanismo di eterointegrazione, al principio di affidamento (sulla recente, ampia valorizzazione di tale principio, in uno con quello della massima partecipazione, v. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16, con riferimento anche alla ratio che sorregge la sopravvenienza normativa di cui all’art. 38 [rectius: art. 39] del D.L. n. 90/2014)”.
A supporto della soluzione interpretativa cui questo Consiglio aderisce si rileva che l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza interna viene ricavato dagli articoli 86 87 del codice dei contratti pubblici; senonche', tali norme riguardano la verifica di anomalia delle offerte e, d’altra parte, neppure la legge prevede espressamente alcuna conseguenza in termini di esclusione dell’offerente (dell’incongruenza di ricavare in via interpretativa fattispecie escludente sia gia' trattato sopra).
Quanto al citato art. 87, non pare neppure certissimo che la norma debba considerarsi riferita anche agli oneri di sicurezza “interni”, essendo tale norma riferita unicamente ai servizi e alle forniture; peraltro, neppure nell’art. 86 è contenuto alcun espresso riferimento all’offerta e alle modalita', in tesi escludenti, secondo cui essa va o non va formulata.
Per l’esclusione dell’obbligo dell’indicazione dei costi della sicurezza “aziendale” o “interna” negli appalti di lavori pubblici cfr. C.d.S. 2343/2014, 3056/2014, 4964/2013, 638/2014 e 3195/2014, la cui esegesi in parte qua merita adesione.
APPALTI LLPP - COSTI DELLA SICUREZZA DA INDICARE NELL'OFFERTA - EFFETTI DELL'OMISSIONE
L’Adunanza Plenaria ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.
La giurisprudenza contraria è motivata, come visto, ritenendo che per i lavori la quantificazione dei detti costi è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui agli articoli 100 del d.lgs. n. 81 del 2008 e 131 del Codice (in seguito PSC), venendo integrati questi riferimenti normativi con il richiamo di quanto disposto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di attuazione del Codice), in particolare negli articoli 24, comma 3, 32 e 39 (Cons. Stato, Sez. V: n. 3056 del 2015; n. 4964 del 2013).
La tesi non è condivisibile poiche', come precisato nell’ordinanza di rimessione, il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla quantificazione dei costi aziendali delle imprese.
Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice - idoneo a determinare - incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.
APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE - COSTI DELLA SICUREZZA
Il combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 non impone alle imprese l'obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056). L’art. 86, comma 3 bis, stabilisce infatti che, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture". La norma si rivolge quindi, in primo luogo, agli enti aggiudicatori, imponendo loro, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte", di effettuare uno specifico apprezzamento della congruita' dei costi del lavoro e della sicurezza indicati dalle concorrenti nelle loro offerte. La tesi è confortata dalla rubrica della disposizione che fa riferimento ai "criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse". È incontestabile che la sopra riportata disposizione prevede che il costo in esame deve essere specificamente indicato, ma va ritenuto che tale indicazione sia funzionale alla verifica di congruita' e dunque all'attuazione del precetto cui soggiacciono le stazioni appaltanti. L’art. 86 va poi coordinato con il successivo art. 87 (sui "criteri di verifica delle offerte anormalmente basse"), che, al comma 4, stabilisce che, "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture" e dispone inoltre che "non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformita' all'articolo 131, nonche' al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, d.P.R. 3 luglio 2003, n. 222". Ritiene la Sezione che dal complesso delle disposizioni in esame si ricava che le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza ai fini del giudizio di anomalia dell'offerta e, in stretta conseguenza di cio', che le imprese sono tenute ad indicare nella loro offerta questa voce di costo (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056); tuttavia, e la circostanza è rilevante, in nessuna parte di tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale e che in nessuna parte è prevista la comminatoria di esclusione per la loro mancata indicazione. Poiche' le disposizioni in esame regolano la verifica dell'anomalia dell'offerta, è in questa sede che l'obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l'impresa debba indicare i costi in questione gia' nella propria offerta. A diverse conclusione non puo' giungersi in base al testo dell'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, per il quale, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture". Anche in tale caso, la disposizione è rivolta agli "enti aggiudicatori" ed inoltre va coordinata con gli artt. 86 e 87 del d. lgs. n. 163 del 2006, che contengono disposizioni di maggiore dettaglio. Peraltro, ed a conferma di quanto ora detto, anche la norma in esame fa riferimento alla verifica dell'anomalia. Se è vero che, come sostenuto nell’appellata sentenza, le norme sopra richiamate perseguono l'obiettivo di assicurare la tutela dei lavoratori e se va riconosciuto che tale fine trascende i contrapposti interessi delle stazioni appaltanti di aggiudicare i contratti pubblici alle migliori condizioni consentite dal mercato e delle imprese partecipanti alle relative procedure di massimizzare l'utile ritraibile dal contratto, va rilevato che detto fine puo' essere realizzato anche attraverso l'obbligo per le stazioni appaltanti di effettuare una specifica valutazione della congruita' del costo per la sicurezza nella appropriata sede della verifica dell'anomalia dell'offerta. E’ peraltro da ritenersi ingiustificatamente penalizzante per le imprese, e dunque per le esigenze della concorrenza, che pure la legislazione sui contratti pubblici persegue, quello di sanzionare con l'esclusione dalla gara la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056). È infatti palese la sproporzione tra obiettivi perseguiti e risultati realizzati, perche', al fine di tutelare la sicurezza ed i connessi diritti dei lavoratori, si impedisce all'impresa di concorrere per l'affidamento di contratti pubblici per il solo fatto di non avere esposto nell'offerta i relativi costi per la sicurezza aziendale, quand'anche gli stessi risultassero congrui nell'unica sede ove va effettuata tale verifica.
INDICAZIONE DEGLI ONERI AZIENDALI PER LA SICUREZZA
E’ stato di recente rilevato (v. Cons. Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2015 n. 721) che, in linea generale, nelle gare d’appalto l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtu' degli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, un adempimento direttamente imposto dalla legge, al punto che, anche in caso di eventuale mancata previsione, nella lex specialis di gara, dell’onere dichiarativo e della correlata causa specifica di esclusione, le citate disposizioni normative devono ritenersi immediatamente precettive ed idonee ad eterointegrare le regole della procedura selettiva; che, a maggior ragione, un simile adempimento si presenta inderogabile allorquando è la stessa lex specialis della gara a richiederlo; che all’omessa specificazione degli oneri di sicurezza va equiparata l’indicazione degli stessi in un importo pari a “zero”, ove risulti evidente l’insostenibilita' di una previsione di assoluta mancanza dei relativi costi; che non la si puo' giustificare, ad esempio, con la circostanza che gli oneri di sicurezza per i rischi da interferenza siano inesistenti, attesa l’autonomia di questi rispetto ai costi aziendali o “interni”, i soli rimessi all’indicazione dei concorrenti; che non la si puo' giustificare neppure con l’eventuale natura eminentemente intellettuale del servizio oggetto d’appalto, in quanto anche in un servizio intellettuale non v’è assenza di rischi per la salute o la sicurezza dei lavoratori dell’impresa affidataria del servizio, bastando solo pensare, quali costi specifici per i pericoli connessi alla presenza “nel” luogo di lavoro (v. art. 82, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006), ai rischi alla salute derivanti dall’uso di strumenti informatici; che, in definitiva, l’omessa previa indicazione dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo di particolare rilevanza, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, perche' impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo dell’affidabilita' dell’offerta stessa, con la conseguenza che la sanzione per tale omissione non puo' che essere l’esclusione dalla gara, tanto piu' se in tal senso dispone la lex specialis della procedura selettiva; che neppure soccorre in tali casi la regola del soccorso istruttorio ex art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, non essendo la stessa abilitata a consentire integrazioni postume di indicazioni relative all’offerta mancanti agli atti di gara e ritenute essenziali a pena di esclusione, per risultare altrimenti violato il principio della par condicio competitorum.
CONCESSIONI - OBBLIGO DICHIARATIVO ONERI SICUREZZA AZIENDALI - NON CONFIGURA PRINCIPIO GENERALE
L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.
Per stabilire se, fra tali principi, rientri anche l’obbligo, previsto a pena di esclusione per gli appalti di servizi e di forniture, di indicare nell’offerta i costi di sicurezza aziendali, vanno applicati i criteri di indagine elaborati di recente dall’Adunanza plenaria al fine di individuare quali disposizioni del codice dei contratti pubblici siano espressive di principi generali (di derivazione europea ovvero solo nazionale), e dunque capaci di integrare la disciplina delle gare per la selezione di concessionari di servizi pubblici (cfr. Ad. plen., 6 agosto 2013, n. 19; 7 maggio 2013, n. 13, 30 gennaio 2014, n. 7).
Alla luce di tale premesse, il Collegio ritiene che, conformemente a quanto di recente sostenuto da questa Sezione in analoga fattispecie (Sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3864), i costi sostenuti per la sicurezza non possano farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalita' di tutela dei lavoratori.
Il principio di pubblicita' e trasparenza delle operazioni di gara, e le disposizioni di cui all’art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006 sui tempi di nomina della Commissione formano principi volti a tutelare la trasparenza e la parita' di trattamento e, come tali, certamente applicabili anche alle concessioni di servizi in forza del richiamo contenuto nell’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr., in questi termini, con particolare riferimenti all’applicabilita' dell’art. 84, comma 10, cit., Cons. Stato, Ad. Plen. 7 maggio 2013, n. 13).
SERVIZI PROGETTAZIONE – NON SUSSISTE OBBLIGO DI INDICARE COSTI SICUREZZA AZIENDALI
In relazione al tipo di attivita' professionale che occorre rendere per eseguire il contratto oggetto dell’affidamento, non sussistono oneri di sicurezza aziendali direttamente connessi allo svolgimento del servizio e quindi non si configura l’obbligo di indicare nell’offerta economica dei concorrenti i costi relativi.
Come accennato in sede cautelare, e come ribadito in sede di appello dal Consiglio di Stato (ord. sez. V, 9 aprile 2014, n. 1505), l’attivita' di progettazione preliminare richiesta si dovrebbe svolgere tramite l’esame di documentazione cartacea consistente in elaborati grafici e rilievi fotografici, dunque sempre esercitando un’attivita' meramente intellettuale senza sopralluoghi o comunque incorrendo in rischi connessi ad attivita' materiali. Trattandosi, quindi, di una attivita' professionale che ha essenzialmente natura intellettuale, deve convenirsi con quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’assenza, nell’ambito delle lavorazioni oggetto della gara, di profili di interesse in tema di salute e sicurezza sul lavoro, implica la inconfigurabilita' dell’obbligo di precisare nell’ambito dell’offerta la consistenza dei relativi oneri aziendali (in tale senso si vedano: Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 330; sez. VI, 19 ottobre 2012, n. 5389).
COSTI SICUREZZA AZIENDALI
Come sottolineato dalla giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5069), fermo restando che la mera e formale osservanza della lex specialis, se di per se' sola non puo' dirsi adempimento diligente per operatori qualificati come le imprese partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, neppure si puo' pretenderne dalle imprese concorrenti, al di la' di errori rilevanti e riconoscibili, comportamenti che forzino le regole di gara, le quali ingenerano l'affidamento dell'impresa partecipante, con la conseguenza che l'aver indotto un partecipante, senza sua specifica colpa di questi e senza possibilita' di porvi rimedio ex post, a confezionare un'offerta secondo una regola di gara poi rivelatasi illegittima, non puo' risolversi con la mera eliminazione del soggetto incolpevole.
E’ stata cosi' riconosciuta legittima la clausola della lex specialis che si limiti a chiedere un generico impegno sulla considerazione degli oneri di sicurezza, non conformandosi alle disposizioni di cui agli arti. 86, comma 3-ter, e 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che il meccanismo sostitutivo di cui all'art. 1339 c.c. opera solo in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell'elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, mentre non trova applicazione laddove siano comunque affidati alle parti la quantificazione e l'esatto corrispettivo, nonche' il metodo e la concreta manifestazione degli elementi (i costi della sicurezza da rischio specifico) in questione.
Pertanto, anche cioè a voler ammettere la necessita' dell’indicazione nell’offerta degli oneri relativi ai costi della sicurezza da rischio specifico o aziendale, nel caso di specie tale mancanza non avrebbe giammai potuto determinare l’esclusione dalla gara, imponendo piuttosto all’amministrazione l’esercizio del potere di soccorso (trattandosi di un vizio in cui lo stesso raggruppamento era incolpevolmente incorso per errore o illegittima della lex specialis) ovvero la attenta valutazione degli stessi in sede di giudizio di congruita' dell’offerta.
INDICAZIONE ONERI DELLA SICUREZZA AZIENDALI
L’orientamento iniziale di questo Tribunale è stato nel senso di dare dell’art. 87, comma 4, del codice degli appalti una lettura espansiva si' da intenderla come riferita a tutti i tipi di appalto, malgrado l’inciso finale della disposizione in esame faccia rinvio esclusivamente “all’entita' e alle caratteristiche dei servizi e delle forniture”, con la conseguenza di ritenere che le imprese partecipanti ad una gara d’appalto di lavori «devono necessariamente indicare nell’offerta, opportunamente scorporati onde consentire l’esatta valutazione della congruita' dell’offerta stessa, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali), la cui misura puo' variare in relazione al contenuto dell’offerta economica» (cosi', fra le altre, TAR Veneto, Sez. I, 17 febbraio 2014, n. 228). (..) E cio' anche in mancanza di una specifica norma di lexspecialis di gara a pena di esclusione, poiche' «di tali oneri l’ordinamento prevede l’indicazione con norme immediatamente precettive (cfr. i citati artt. 86, comma 3-bis, del d. lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, del d. lgs. n. 81/2008) e tali da eterointegrare, in virtu' del loro carattere imperativo (in ragione degli interessi di ordine pubblico che tutelano, in quanto poste a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori), ogni diversa disciplina di gara (cfr. in senso conforme Consiglio di Stato, sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5070)» (cosi', TAR Veneto, Sez. I, n. 228 del 2014). (..) L’orientamento piu' recente del Consiglio di Stato, tuttavia, non ha condiviso tale impostazione aderendo «alla soluzione ermeneutica piu' favorevole alla massima partecipazione alla gara», e dunque «ritenendo che il combinato disposto degli artt. 86-comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008 non imponga alle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori l’obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale, fermo rimanendo che le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza ai fini del giudizio di anomalia dell’offerta e, in stretta conseguenza di cio', che le imprese sono tenute ad indicare nella loro offerta detta voce di costo» (cosi', in particolare Consiglio di Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056). (..) Il Tribunale, nella sua piu' recente giurisprudenza, ha aderito a tale impostazione. (..) Peraltro, la questione relativa all’estensione dell’art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici anche al settore degli appalti di lavoro è stata di recente rimessa all’Adunanza Plenaria (cfr. ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria del 16 gennaio 2015, n. 88), poiche' al centro di un contrasto giurisprudenziale. (..) Tanto premesso, in attesa che l’Adunanza del Consiglio di Stato si esprima sul punto, il Collegio ritiene di ribadire il proprio orientamento piu' recente secondo cui, «laddove la lexspecialis non lo richieda espressamente, l’omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali non comporta di per se' l’esclusione dalla gara, ma rileva ai soli fini dell’accertamento di anomalia del prezzo offerto, per valutarne la congruita' rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori» (cosi' TAR Veneto, Sez. I, n. 1262 del 2014).
VERIFICA OFFERTA ANOMALA - GIUDIZIO DELLA STAZIONE APPALTANTE
Per consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale (ex multis C.d.S., Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36; e, piu' di recente, C.d.S., V, 29 ottobre 2014, n. 5377; id., III, 21 ottobre 2014, n. 5196), in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, il giudizio della stazione appaltante, cui compete il piu' ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneita' o irragionevolezza; in tal caso, l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente, atteso che “la valutazione di congruita' deve essere globale e sintetica, e non concentrarsi esclusivamente e in modo
Ne deriva, da un punto di vista pratico, che il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni della p.a. sotto il profilo della logicita', ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruita' dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della p.a. (ex multisC.d.S., III, 13 dicembre 2013, n. 5984; id., V, 26 settembre 2013, n. 4761; id., VI, 20 settembre 2013, n. 4676; T.A.R. Campania, Napoli, I, 6 novembre 2013, n. 4916); e anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalita' tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimita', quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimita' puo' intervenire, fermo restando l’impossibilita' di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.
RIBASSO DI CIRCA 80% IMPORTO A BASE DI GARA - AZZERAMENTO UTILE
Secondo principi ormai consolidati nella prassi delle gare per l’affidamento degli appalti pubblici, gli oneri interferenziali per la sicurezza debbono essere obbligatoriamente indicati nella formulazione complessiva della offerta economica, in quanto costituiscono un costo per l’impresa il cui onere viene posto a carico della stazione appaltante.
In presenza di un’offerta economica pari ad un ribasso di quasi l’80% dell’importo a base di gara, rispetto alla quale (offerta) la stessa ditta aggiudicataria dichiara di aver pressoche' azzerato l’utile di impresa, non puo' essere fondatamente considerata come un’offerta attendibile.
GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA
La verifica di anomalia nelle gare di appalto deve riguardare l’offerta nel suo complesso al fine di accertarne l’effettiva sostenibilita' e non le sue singole voci (C.d.S. IV, 22 marzo 2013 n. 1633)
COSTI SICUREZZA AZIENDALI EX ART. 87, C.4 - INCERTA APPLICAZIONE AGLI APPALTI DI LAVORI
Mentre da un lato è pacifico che, nel condurre il complessivo giudizio di anomalia, la stazione appaltante deve, in ogni tipologia di appalto, verificare che i costi esposti consentano anche di far fronte ai necessari oneri di sicurezza, diversa questione è valutare se la prescrizione dell’ultima parte dell’art. 87 co. 4 del d.lgs. n. 163/2006 (secondo cui sin dall’offerta devono essere specificamente indicati i costi relativi alla sicurezza) sia applicabile ai soli appalti di servizi e forniture (unici espressamente menzionati da detta disposizione), ovvero anche agli appalti di lavori, e tanto in forza di una interpretazione sistematica.
Pur nella consapevolezza del contrasto giurisprudenziale, ritiene il collegio sul punto di conformarsi agli orientamenti piu' recentemente espressi del giudice d’appello (Cons. St., sez. V, n. 2343/2014; Cons. St., sez. v, 3056/2014; Cons. St., sez. V, n. 4964/2013) e fatti propri anche da questo Tar (Tar Piemonte, sez. I, n. 1254/2013 n. 1316/2014).
Si consideri, per altro, che, nel caso di specie, in nessun punto degli atti di gara si richiedeva al concorrente l’espressa e separata indicazione degli oneri della sicurezza; la censura mossa da parte ricorrente non contesta che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe afflitta da profili di insostenibilita' dei costi della sicurezza ma ne lamenta unicamente la mancata e separata esposizione nei documenti di gara.
Considerato che non puo' dirsi che l’eventuale obbligo di legge sia chiaro (posto che la norma non menziona gli appalti di lavori e l’obbligo si potrebbe desumere in via interpretativa, cosa che ha dato luogo a contrasti rimessi, appunto, alla composizione dell’adunanza plenaria), ritiene il collegio che, al limite, la ricorrente avrebbe dovuto e potuto essere invitata ad esplicitare l’offerta, ma che da siffatta originaria mancata indicazione non avrebbero potuto desumersi conseguenze di esclusione (come invocato ricorso), a detrimento della concorrenza a fronte di un precetto che ha manifestato ambiguita' applicative.
INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA
Va premesso che, in linea generale, nelle gare d'appalto l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtu' degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un adempimento direttamente imposto dalla legge (Cons. Stato - Sez. V, 29-02-2012, n. 1172) al punto che, anche a fronte della eventuale mancata previsione, nella lex specialis di gara, dell’onere dichiarativo e della correlata causa specifica di esclusione, le citate disposizioni normative devono ritenersi immediatamente precettive ed idonee ad eterointegrare le regole della procedura selettiva. Ma cio' che appare dirimente ( ed è argomento idoneo a superare la prospettata inapplicabilita' alla gara in oggetto del richiamato paradigma normativo di rango primario) è che, nella specie, la lex specialis di gara prescriveva chiaramente ( cfr. allegato 5,fax simile di gara), a pena di esclusione, l'indicazione dell'importo relativo agli oneri della sicurezza e lo schema relativo all’offerta economica, conteneva un riquadro specifico (n.1) per l'indicazione degli oneri della sicurezza (..).
E’ qui evidente l’equivoco in cui incorre l’odierna parte appellante laddove sovrappone alla nozione di costi aziendali o “interni” quella inerente i costi da “interferenza”, prevista all’art. 26 del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 (strumento deputato unicamente ad indicare le misure da adottare per eliminare o, ove cio' non risulti possibile, ridurre al minimo esclusivamente i c.d. “rischi da interferenze” tra i propri lavoratori e quelli dell’impresa appaltatrice e prevederne i relativi costi della sicurezza).Orbene se, in relazione a tali ultimi costi, puo' ben dirsi che essi siano soltanto eventuali e che ben possono essere pari a zero in un servizio di natura eminentemente intellettuale quale quello oggetto d’appalto) non altrettanto puo' ripetersi a proposito dei costi aziendali interni, che andavano necessariamente indicati e che non potevano essere pari a zero posto che, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, anche in un servizio intellettuale non vi puo' essere assenza di rischi per la salute o la sicurezza dei lavoratori dell’impresa affidataria del servizio ( si pensi solo, quali costi specifici per i rischi connessi al luogo di lavoro, come oggi previsto dal comma 3 bis dell’art.83 del Codice dei contratti pubblici, ai rischi alla salute derivanti dall’uso di strumenti informatici).
Pertanto, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, l'omessa previa indicazione dei costi per la sicurezza - sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture- rende l'offerta incompleta sotto un profilo di particolare rilevanza, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilita' dell'offerta stessa, con il corollario che la sanzione per tale omissione non puo' che essere l'esclusione dalla gara, come espressamente stabiliva, nella fattispecie in esame, la lex specialis di gara.
MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI AZIENDALI - EFFETTI
Come precisato dalla giurisprudenza della Sezione, “Il citato art. 87, comma 4, specifica il piu' generale ed onnicomprensivo comma 3-bis dell'art. 86, imponendo alle imprese - partecipanti a procedure di affidamento della seconda tipologia di contratti [id est quelli di servizi e forniture] - di indicare nell'offerta i costi relativi alla sicurezza. Per la prima tipologia di giustificazioni [quelle relative ad appalti di lavori], per contro, il precetto è significativamente diverso, giacche' esso vieta giustificazioni (e dunque ribassi) rispetto agli oneri relativi alla sicurezza gia' stimati dalla stazione appaltante nel piano di sicurezza e coordinamento dalla stessa predisposto ai sensi del richiamato art. 131. Per contro, in nessuna parte di queste tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale. E soprattutto, in nessuna parte è prevista la comminatoria di esclusione per l'omessa indicazione degli stessi: certamente non per gli appalti di lavori, per i quali vi è una rigorosa analisi dei costi in questione da parte della stazione appaltante nella fase della progettazione, in virtu' di puntuali disposizioni del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207/2010”.
CONCESSIONE SERVIZI DISTRIBUZIONE GAS - UTILE ESIGUO - AMMISSIBILITA'
Come correttamente precisato dal consulente d’ufficio, il margine economico ipotizzato nella formulazione del piano economico – finanziario (in una procedura di affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale) puo' essere determinato da considerazioni diverse ed ulteriori rispetto alla proposta di un affare attraente per potenziali investitori, <<come ad esempio la valenza strategica di un certo progetto rispetto al posizionamento dell’azienda nel mercato>>; ed ancora: <<il punto di vista adottato dal regolatore nella determinazione delle tariffe non necessariamente coincide con quello adottato dagli operatori nelle proprie scelte di investimento>>.
In altre parole, l’imprenditore puo' formulare un’offerta che generi profitti anche minimi ed inferiori ai valori medi che esprime il mercato, pur di consolidare la propria posizione strategica attraverso l’acquisizione di commesse in ambiti territoriali e mercati prossimi a quelli in cui è gia' operativo.
Si tratta di una scelta assolutamente non anomala, ma rispondente ad una prassi commerciale nota ed a canoni di razionalita' economica.
Una fattispecie del tutto simile è gia' stata vagliata da questa Sezione, nella sentenza n. 2444 del 13 maggio 2014 , in cui sono state disattese le doglianze di anomalia di un’offerta che prevedeva un’utile esiguo, pari all’1%, la cui misura era stata giustificata anche in quel caso dall’impresa aggiudicataria in virtu' della necessita' di mantenere le proprie posizioni di mercato.
Si soggiunge che la pronuncia ora citata si colloca nel solco del costante orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, al quale deve essere data continuita' in questa sede, secondo cui solo un utile pari a zero rende l’offerta incongrua (da ultimo si è espressa questa Sezione, nella sentenza 17 luglio 2014, n. 3785, citata dalle parti appellate) e che conduce a ritenere ulteriormente condivisibile le conclusioni cui è giunta la c.t. d’ufficio.
Alla luce di tutte queste considerazioni, si rivela quindi non corretto sostenere che una remunerativita' attesa dall’investimento inferiore ai valori medi di mercato si traduca nell’anomalia dell’offerta medesima.
COSTO DEL LAVORO - APPLICAZIONE CCNL
Nell’ordinamento vigente l’applicazione di un determinato contratto collettivo puo' discendere soltanto dall’adesione del datore di lavoro ad una sigla sindacale. In tutti gli altri casi, l’imprenditore è libero di scegliere il contratto collettivo da applicare al proprio personale, persino qualora esso non sia propriamente pertinente alla tipologia delle mansioni espletate da quest’ultimo, in tal caso essendo onere del lavoratore provare l’inadeguatezza della retribuzione in relazione alla qualita' e alla quantita' del lavoro prestato, ai sensi dell’art. 36 Cost..
Il che comporta che, una volta ammessa l’applicazione di un contratto differente, non si puo' pretendere che vi sia il medesimo trattamento economico, ma la stazione appaltante puo' solo richiedere che il trattamento economico previsto nel C.C.N.L. proposto sia conforme al precetto dell’art. 36 della Costituzione (tenuto anche conto di quanto previsto attualmente, in tema di verifica delle offerte anormalmente basse, dall’art. 87 comma 3 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui “Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”, con la conseguenza che l’offerta economica deve essere, in questi casi, automaticamente esclusa dalla gara).
Nel caso di specie, la societa' ricorrente non solo ha dedotto – senza essere smentita – di non aderire ad alcuna sigla sindacale, ma per di piu' ha dichiarato in gara che avrebbe applicato al personale impiegato nel servizio due diversi contratti collettivi entrambi pacificamente pertinenti alla tipologia di mansioni da espletare, e cioè il CCNL Multiservizi al personale riassorbito dal gestore uscente (come previsto dalla legge di gara) e il CCNL Cisal al proprio personale gia' impiegato in altri servizi e da utilizzare solo per le eventuali, fisiologiche, sostituzioni temporanee del personale riassorbito.
La circostanza che i due contratti collettivi applicati prevedano trattamenti retribuitivi differenziati (piu' elevati quelli del Multiservizi rispetto al Cisal) non integra di per se' alcuna violazione del principio di adeguatezza della retribuzione di cui all’art. 36 Cost.; anzi, il solo fatto che la retribuzione sia determinata con riferimento a due contratti collettivi entrambi pertinenti al servizio da espletare di per se' attesta il rispetto della norma costituzionale, ovvero la corresponsione, in entrambi i casi, di un trattamento retributivo congruo (benche' differenziato).
RIMESSA ALL'ADUNANZA PLENARIA LA QUESTIONE DEGLI ONERI PER LA SICUREZZA
Occorre verificare se l’articolo 87, comma 4, riferito agli oneri di sicurezza aziendali, sia prescrizione di respiro universale ovvero norma relativa ai soli appalti di servizi e di forniture, cui si riferisce espressamente l’inciso finale con il rinvio “all’entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. ” Le criticita' che hanno caratterizzato il percorso giurisprudenziale si annidano nella contraddittorieta' che, in apparenza, connota la terminologia utilizzata dal Legislatore nel quarto comma dell’art. 87 del Codice degli Appalti. La norma, infatti, recita: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformita' all'articolo 131, nonche' al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
Orbene, dalla lettura della disposizione si ricava che mentre il primo periodo ribadisce per tutti gli appalti che gli oneri della sicurezza non sono soggetti a ribasso d’asta e devono essere conformi al piano di sicurezza e coordinamento, il secondo periodo precisa, facendo riferimento esplicito questa volta solo ai settori dei servizi e delle forniture, che l’indicazione relativa ai costi della sicurezza deve essere sorretta da caratteri di specificita' e di congruita' ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta.
A fronte dell’ambiguita' della sopra riportata disposizione sono maturate due differenti opzioni interpretative.
Alla luce di tali contrasti deve quindi rimettersi all’Adunanza Plenaria la soluzione della questione preliminare relativa all’estensione dell’articolo 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici anche ai contratti relativi a lavori pubblici.
Si chiede all’Adunanza Plenaria di verificare se, in ogni caso, la sanzione dell’esclusione debba essere comminata anche laddove l’obbligo di specificazione degli oneri non sia stato prescritto dalla normativa di gara; e se, ai fini della soluzione, possa avere rilievo la peculiarita' della fattispecie, data dalla circostanza che viene in rilievo un appalto integrato, caratterizzato dall’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla scorta di un progetto definitivo predisposto dalla stazione appaltante.
GIUSTIFICAZIONE COSTO DEL PERSONALE - LIMITI
L’Autorita' di vigilanza dei contratti pubblici (AVCP) nel proprio Documento di Consultazione “Prime indicazioni: tassativita' delle clausole di esclusione e costo del lavoro”, sancisce “l’obbligo di effettuare la verifica di congruita' del costo del lavoro su due piani: una prima fase consistente nella verifica della produttivita' presentata dal ricorrente; una seconda fase consistente nella verifica del livello e del numero del personale necessario per garantire la produttivita' presentata e nella verifica dei corrispondenti minimi salariali previsti nella giustificazione. Tale verifica andrebbe fatta sempre sull’aggiudicatario anche nel caso la gara si sia svolta con la procedura dell’esclusione automatica”.
Secondo la stessa Autorita', tale interpretazione “trova il proprio fondamento nella stessa disposizione, dal momento che affermare che l’offerta migliore (l’offerta aggiudicataria) è determinata al “netto delle spese relative al costo del personale valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale” sembra significare che le offerte dei concorrenti (ed in particolare quella del concorrente risultato aggiudicatario) non possono essere giustificate sulla base di un mancato rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale necessario, come del resto prevede l’articolo 87, comma 3 del Codice, non modificato; di conseguenza, il ribasso offerto puo' essere giustificato da un’organizzazione imprenditoriale piu' efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera piu' produttivo, tutelando al contempo il costo del personale. Questa interpretazione trova fondamento anche alla normativa comunitaria (articolo 55 della direttiva 2004/18/CE) secondo cui “se per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione”. Tale disposizione è stata recepita negli articoli 87 e 88 del Codice”.
OMESSA INDICAZIONE NELL’OFFERTA DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI
Questo Tribunale ha gia' avuto modo di precisare –mutando un proprio precedente orientamento – che ove la legge di gara non lo richieda espressamente, l’omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali non comporta di per se' l’esclusione dalla gara, ma assume rilievo ai soli fini dell’accertamento delle congruita' del prezzo offerto. E’ stato, infatti, osservato (questa Sezione, 6 ottobre 2014, n. 1262) che “Non disconosce, il Collegio, il proprio orientamento giurisprudenziale per il quale in tema di procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto, come nel caso di specie, l’affidamento di servizi o forniture, le imprese partecipanti devono includere nella propria offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nell’esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante) sia gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o da rischio specifico (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 8 agosto 2013, n. 1050). Tuttavia, non puo' essere ignorato che detto orientamento è stato progressivamente superato dal diverso indirizzo, al quale, dunque, il Collegio ritiene di dover aderire, secondo cui laddove la lex specialis non lo richieda espressamente, l’omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali non comporta di per se' l’esclusione dalla gara, ma rileva ai soli fini dell’accertamento di anomalia del prezzo offerto, per valutarne la congruita' rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 15 aprile 2014, n. 4073; T.A.R. Milano, sez. IV, 9 gennaio 2014, n. 36; Cons. St., sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030). E cio' in quanto l’imprescindibile momento di valutazione dei suddetti oneri aziendali non viene meno, ma è soltanto posticipato, per mera scelta della stazione appaltante, nell’ambito del sub-procedimento di verifica della congruita' dell’offerta nel suo complesso (cfr., Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2013, n. 4070).”(negli stessi termini, questa stessa Sezione 11 novembre 2014, n. 1379; vedasi anche, nello stesso senso, tra le altre, TAR Lazio, Roma, sez. 3T, 2 febbraio 2014, n. 1314).
Ebbene, premesso che non vi sono ragioni per discostarsi da tale (nuovo) orientamento, nel caso in esame, come sopra ricordato, ne' il bando di gara, ne' il disciplinare richiedevano espressamente di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, i costi di sicurezza aziendali; diversamente, il disciplinare richiedeva unicamente di produrre una dichiarazione relativa all’adempimento, all’interno della propria azienda, agli obblighi in materia di sicurezza previsti dalla vigente normativa e di aver tenuto conto, in sede di preparazione dell’offerta, degli obblighi in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro, di previdenza e di assistenza a favore dei lavoratori dipendenti in vigore nel luogo dove deve essere eseguito l’appalto, previsione che pare piu' coerente con lo stesso art. 87, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale non dispone l’esclusione dalla gara, ma impone un criterio da eseguire per la valutazione della congruita' dell’offerta (in tal senso cfr. TAR Lazio, Roma, n. 1314/2014 cit.).
CLAUSOLA SOCIALE - CONDIZIONI DEL GESTORE USCENTE - LIMITI
Come affermato dalla giurisprudenza, (TAR Lazio III n. 2848/2011 e n 9570/2011) "Il mantenimento dei livelli occupazionali in atto, con l'assunzione di tutti i dipendenti in servizio presuppone dunque, come suo primo e fondamentale presupposto, che l'impresa subentrante impieghi nel servizio un organico pari o superiore a quello dell'impresa uscente. La giurisprudenza ha del resto chiarito (cfr. CdS, V, n. 3850/2009) che "la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l'appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante".
Va inoltre ricordato che anche nell’ipotesi in cui vi fosse stato l’obbligo di riassunzione, tuttavia "la clausola sociale va interpretata nel senso che l'appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante. I lavoratori che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali" (Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 3850 del 2009).
ANOMALIA DELL'OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA
Il contraddittorio tra le parti, sia quello scritto sia quello orale, ha avuto ad oggetto i rilievi mossi dalla stazione appaltante con le note sopra indicate, che, pero', non coincidono perfettamente e totalmente con i vizi indicati nel provvedimento di esclusione. In tal modo l’impresa non ha potuto conoscere tutti i rilievi di incongruita' che la stazione appaltante intendeva formulare e, quindi, la stessa non è stata posta nella condizione di fornire le necessarie giustificazioni. Al riguardo occorre tener presente che costituisce un principio ormai acquisito che il corretto svolgimento del procedimento di verifica dell’anomalia presuppone l'effettivita' del contraddittorio tra stazione appaltante e concorrente (cosi' Cons. Stato. Sez. V, 5 settembre 2014, n.4516). Conseguentemente, un’eventuale richiesta parziale o, comunque, non completa della stazione appaltante costituisce un vulnus al principio in esame.
Agendo in tal modo, inoltre, la stazione appaltante pare aver considerato solo singole voci dell’offerta de qua, senza valutarla nel suo insieme, al fine di pervenire a quel giudizio globale di inaffidabilita' della stessa che, ai sensi dell’art. 88, comma 7, d.lgs. 163/2006, ne giustifica l’esclusione. E’ opportuno considerare al riguardo che le soluzioni tecniche adottate dal concorrente o l’originalita' del progetto dei lavori, delle forniture dei servizi offerti costituiscono tutti elementi dell’offerta che la stazione appaltante deve tener presente, per verificare la congruita' o meno dell’offerta con riferimento alle voci di prezzo, che concorrono a formare l’importo complessivamente offerto. Il giudizio di quest’ultima non deve avere per oggetto specifiche o singole inesattezze dell’offerta economica, ma deve, invece, mirare ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile o inattendibile e, dunque, se dia o meno affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (cfr. AVCP, determinazione, 8.7.2009, n.6).
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da D srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura e posa in opera di un sistema di attrezzature finalizzate all’allestimento del punto ecologico informatizzato dedicato alla raccolta differenziata oltre fornitura di attrezzature per il compostaggio domestico – Importo a base di gara 111.200,00 euro – Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico – S.A.: M
INDICAZIONE IN SEDE DI OFFERTA DEGLI ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA
L’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture - un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e ss.mm.ii., all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. Ne' “puo' ritenersene consentita l’integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, co. 1 bis, cit. d.lgs. n.163 del 2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti” (Consiglio di Stato, Sezione III, 3 luglio 2013, n. 3565). Sicchè, quand’anche la disciplina speciale di gara non dovesse prevedere una comminatoria espressa, “l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell’esclusione in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilita' dell’offerta stessa” (Consiglio di Stato, Sezione V, 23 luglio 2010, n. 4849), e per cio' solo suscettibile di esclusione. In tale ipotesi, pertanto, l’esclusione dell’offerta si rivela doverosa anche ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del Codice Appalti, in quanto l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza, assumendo questi ultimi la valenza di un elemento essenziale dell’offerta, risulta idonea a determinare incertezza assoluta del contenuto della stessa (ex multis, Consiglio di Stato, III, 28.8.2012, n. 4622, T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 19.2.2013, n. 181). D’altro canto, le carenze della lex specialis sono suscettibili di essere eterointegrate automaticamente ai sensi dell’art. 1374 del codice civile, stante il “carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che tali costi prescrivono di indicare distintamente” (Consiglio di Stato, III Sezione, 28 agosto 2012, n. 4622), rendendosi, altrimenti, scusabile una ignorantia legis.
COSTO DEL LAVORO - OBBLIGO DI CONFORMARSI ALLE RETRIBUZIONI PREVISTE NEI CCNL- NON SUSSISTE
Secondo la giurisprudenza maggioritaria, avallata dalla costante interpretazione della Cassazione, non esiste un obbligo di conformarsi alle retribuzioni previste dai contratti collettivi, i quali hanno solo valore presuntivo privilegiato del “costo” della prestazione lavorativa, per cui il giudice «non ha alcun obbligo di assumere a parametro i minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva» e il riferimento ai contratti collettivi è consentito, piuttosto, «solo come parametro di valutazione, e quindi senza che cio' implichi la pedissequa applicazione della disciplina economica propria del contratto di riferimento trattandosi di individuare elementi di confronto e di guida» (Cass. 9 aprile 1996, n. 7383).
Quanto alla connessa problematicita' di individuare - in mancanza di una definizione legislativa di regole certe in materia e stante il principio di pluralita' sindacale impressa nel primo comma dell'art. 39 Cost - una soglia rispondente al criterio della “maggiore rappresentativita' comparata”, occorre nuovamente rifarsi al punto di approdo cui è pervenuta la giurisprudenza della Sezione lavoro della Corte di Cassazione (a partire da 20/04/1999, n. 3912 e 23/04/1999, n. 4074) che - in materia di determinazione della base imponibile per il calcolo dei contributi dell'assicurazione obbligatoria - ha stabilito che, qualora non venga fornita (in quel caso, dall’INPS) la prova della dedotta maggiore rappresentativita' di un sindacato firmatario di un contratto collettivo, ogni indagine in ordine ai limiti e alla definizione della valutazione comparativa delle organizzazioni sindacali piu' rappresentative della categoria è fuori luogo.
Le aporie della contrattazione collettiva di diritto comune non sono sconosciute alla giurisprudenza del Giudice amministrativo. il quale (cfr. TAR Piemonte, 1/08/2014, n. 1392, che risulta non appellata) in una controversia ove in una gara per l’affidamento di un servizio di mediazione linguistica culturale e interpretariato telefonico bandita da una ASL la controinteressata aveva giustificato, nel giudizio di anomalia, un diverso costo del lavoro, specificando di applicare non il contratto delle cooperative sociali, bensi' proprio il diverso CCNL CNAI terziario e servizi, ha espressamente affermato:
a) che “il bando di gara non imponeva ne' avrebbe potuto imporre ai concorrenti l’applicazione di uno piuttosto che di un altro CCNL” stante “l’imprescindibile liberta' sindacale dei concorrenti”;
b) che solo in presenza di una espressa clausola del bando che impegni gli offerenti a garantire al personale i livelli retributivi in essere presso il servizio de quo al momento della stipula del contratto, il concorrente dovesse ritenersi in tal senso auto-vincolato;
c) che in tale specifico caso risulta quindi pertinente la censura di anomalia mossa in ricorso la' dove evidenzia che le giustificazioni rese non sono coerenti con il costo del lavoro che l’aggiudicataria ha accettato di sostenere.
ANOMALIA OFFERTA - RIMODULAZIONE GIUSTIFICAZIONI - LIMITI
Pur essendo consentite modifiche alle giustificazioni o giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime (Sez. IV 10 giugno 2014, n. 2982; Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1667), nonche' aggiustamenti fondati su sopravvenienze di fatto o normative (Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676, 7 febbraio 2012, n. 636), non sono invece ammesse modifiche sostanziali o della logica complessiva dell’offerta o l’apodittica e non dimostrata rimodulazione delle voci di costo ad essa relative, tanto piu' se questa venga effettuata, in spregio alla par condicio tra i concorrenti, al fine di adeguarsi a prescrizioni inderogabili della normativa di gara.
COSTO SICUREZZA EX 87 - SOLO PER FORNITURE E SERVIZI
Secondo un sempre piu' consolidato orientamento giurisprudenziale, l'obbligo di indicazione, in sede di offerta, del costo relativo alla sicurezza ex art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 riguarda, esclusivamente, le procedure relative agli appalti di servizi e forniture, mentre in materia di lavori pubblici la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008 fermo restando l'obbligo di verifica dell'adeguatezza degli oneri per tutti i contratti pubblici in forza dell'art. 86, comma 3 bis, del d.lgs. cit. (Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2014, n. 3291 e 7 maggio 2014, n. 2343).
In particolare, l'art. 86-comma 3-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che. "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture " L 'art. 87 dello stesso decreto legislativo dispone, al comma 4, che: "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture ". Di conseguenza, per gli appalti di lavori le stazioni appaltanti sono tenute a considerare gli oneri per la sicurezza nella sola fase di verifica dell’offerta.
MANCATA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - EFFETTI
Nel caso di procedure ad evidenza pubblica non aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori pubblici, nei cui confronti si applica la norma dettata ad hoc dall’art. 131, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, ed il cui bando di gara non contenga una comminatoria espressa, come nel caso di specie, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri di sicurezza per rischio specifico non comporta di per se' l’esclusione dalla gara, ma rileva ai soli fini dell’eventuale anomalia del prezzo offerto, nel senso che, per scelta della stazione appaltante, il momento di valutazione dei suddetti oneri non è eliso, ma è posticipato al sub-procedimento di verifica della congruita' dell’offerta nel suo complesso (cfr., da ultimo e fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4907).
VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - GIUDIZIO GLOBALE
Secondo consolidati principi giurisprudenziali, il giudizio di verifica della congruita' di un’offerta apparentemente anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell’offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di scostamento.
Tale verifica non ha, dunque, per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzata ad accertare se l’offerta sia attendibile nel suo complesso e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto, sicche' cio' che rileva è che l’offerta rimanga nel complesso “seria”.
Sul piano processuale, con riguardo al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicita' e ragionevolezza e della congruita' dell’istruttoria, ma non puo' operare autonomamente la verifica della congruita' dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiche', cosi' facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione nell’esercizio della discrezionalita' tecnica.
FORNITURE E SERVIZI INTELLETTUALI - ONERI SICUREZZA AZIENDALI NELL'OFFERTA
Specie nel settore delle forniture e degli appalti di servizi intellettuali (dove il rischio aziendale ha minore possibilita' d’incidenza), il combinato disposto degli art. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nonche' dell’art. 26, comma 6, D.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 non impone alle imprese partecipanti l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare gia' in sede di offerta gli oneri per la sicurezza “aziendale”, trattandosi di elementi che vanno viceversa specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014 n. 3056; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 18 aprile 2104 n. 1001). E cio' a maggior ragione, in presenza di una dichiarazione di oneri pari a zero, ovvero quando queste siano comunque di entita' talmente esigua da essere assimilabili a zero (T.A.R. Lazio, Roma, 15 maggio 2014 n. 5146).
In presenza di tali presupposti (presentazione da parte dell’aggiudicataria di una dichiarazione in cui si indica che gli oneri in questione sono pari a zero, mancata dimostrazione da parte della ricorrente di fattori di rischi nell’appalto tali da incidere sulla congruita' dell’offerta, valutazione positiva di congruita' da parte della stazione appaltante), la misura espulsiva apparirebbe frutto di un’impostazione esclusivamente formalistica, che non risponde ne' all’interesse sostanziale dell’amministrazione, ne' alle esigenze di tutela della sicurezza dei lavoratori (nella specie in presenza, peraltro, di una richiesta dichiarazione, da rendersi ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, “di osservare le norme tutte dettate in materia di sicurezza dei lavoratori, in particolare di rispettare tutti gli obblighi in materia di sicurezza e condizioni nei luoghi di lavoro, come dettate dal D.lgs. n. 81/2008”, che l’amministrazione si riserva di verificare).
OMESSA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA
(..) orientamento recentemente seguito anche dal Consiglio di Stato, ritiene che, quando si tratta di appalti diversi dai lavori pubblici, e non vi sia una comminatoria espressa di esclusione, ove sia omesso da parte del concorrente lo scorporo degli oneri di sicurezza per rischio specifico, il relativo costo, poiche' coessenziale al prezzo offerto, rilevi solo ai fini dell’anomalia di quest’ultimo, potendo darsi luogo all’esclusione solamente all’esito, ove negativo, di una verifica piu' ampia sulla serieta' e sulla sostenibilita' dell’offerta economica nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. III, 10 luglio 2013, n.3706).
La recente giurisprudenza (v. T.A.R. Liguria, 26 agosto 2014, n.1323) ha osservato, inoltre, che l’art.87, comma 4, D.Lgs. n.163/2006, che fa espresso riferimento agli oneri in questione, non contiene alcun elemento testuale da far ritenere che la mancata indicazione degli oneri da rischi specifici comporti l’esclusione del concorrente dalla gara; ne' tale indicazione è contenuta in altre previsioni normative.
Il Collegio intende aderire a tal ultimo orientamento sostanzialistico, teso ad evitare l’esclusione del concorrente, specie se non prevista nel bando di gara, ove l’offerta venga valutata dall’amministrazione appaltatrice congrua in relazione alla specificita' dell’appalto, in virtu' dei principi del legittimo affidamento e del favor partecipationis.
Orbene, nel caso di specie, oggetto dell’appalto è la fornitura di beni e servizi come specificati dal capitolato e con riferimento ad esso la ditta aggiudicataria ha precisato, in sede di verifica, che il costo del rischio specifico è pari a zero.
Tale specificazione è stata ritenuta congrua e ragionevole dall’amministrazione in relazione alla tipologia dell’appalto in questione, consistente essenzialmente in fornitura di beni per laboratorio da cucina.
Si è quindi dell’avviso che, quanto meno nel caso in esame, l’omissione del concorrente non possa condurre alla sua automatica esclusione, ma, in un’ottica sostanzialistica di tali adempimenti, debba comportare, da parte della stazione appaltante, una verifica che, nella fattispecie, risulta aver portato la stessa a ritenere congrua l’offerta.
SERVIZI ALL. IIB CODICE - MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI
La recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III – 21/1/2014 n. 280) ha statuito che, nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (allegato II B), "la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendali e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del succitato Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio".
SERVIZI ALLEGATO IIB - OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA
Nel caso di specie, il disciplinare di gara, relativo ad un appalto di servizi di cui all’allegato IIB, non prevedeva l’esclusione per l’ipotesi della omessa o erronea specificazione degli oneri di sicurezza all’interno dell’offerta economica.
Pertanto, nessuna esclusione puo' essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall'amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un'applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla “ratio” prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 8 agosto 2013, n. 727).
E utile, pero', rammentare che la riferita interpretazione non comporta che le imprese concorrenti siano del tutto esonerate dall’osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro e dal dovere di quantificare con precisione gli oneri della sicurezza, in difetto di una previsione specifica del bando; essa piuttosto comporta che, ove la stazione appaltante non abbia puntualmente indicato nel bando di gara l’ammontare degli oneri non soggetti a ribasso, ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice, le imprese che non li abbiano gia' indicati in sede di offerta potranno essere chiamate a specificarli successivamente, nell’ambito della fase di verifica dell’anomalia del ribasso, allorquando dovra' essere giustificata la sostenibilita' ed attendibilita' dell’offerta economica anche in relazione all’incidenza degli oneri per la sicurezza.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. – “Servizio di vigilanza triennale ai varchi” – Importo a base di gara: euro 1.772.707,41 – S.A.: Autorita' Portuale di B.
Artt. 86 e 87, d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione per omessa specificazione degli oneri di sicurezza in fase di offerta – Assenza nella lex specialis di gara di prescrizioni che prevedevano a pena di esclusione l’indicazione degli oneri di sicurezza
VERIFICA OFFERTA ANOMALA - PRINCIPI
Il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso mira piuttosto a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto, cosi' che l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta è l'effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. Il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l'effettivita' del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilita' dell'offerta ed al contempo la sicura modificabilita' delle giustificazioni, nonche' l'ammissibilita' di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146). Il giudizio di anomalia o di incongruita' dell'offerta costituisce espressione di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicita' o di erroneita' fattuale che rendano palese l'inattendibilita' complessiva dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090; 8 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497); il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicita', ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruita' dell'offerta e delle singole voci, cio' rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732). Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalita' tecnica dell'amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimita', quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimita' puo' esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilita' di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183); sebbene, poi, la valutazione di congruita' debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilita' dell'offerta nel suo complesso e non gia' delle singole voci che lo compongono, non puo' considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l'amministrazione appaltante e per essa la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacche' il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruita', puo' fornire, ex art. 87, comma 1, D. Lgs, n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell'offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall'amministrazione come incongrue, cosi' che se un concorrente non è in grado di dimostrare l'equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio cio' non puo' essere ascritto a responsabilita' della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012, n. 36).
ANOMALIA OFFERTA - MOTIVAZIONE ANALITICA - GIUSTIFICAZIONI NON SUFFICIENTI
Giova (..) rammentare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale nelle gare pubbliche, in sede di verifica dell'anomalia delle offerte una motivazione analitica e specifica occorre solo nel caso che le giustificazioni dell'aggiudicatario vengano respinte, mentre quando vengono accolte è sufficiente che esse siano richiamate a guisa di motivazione per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dall'interessato che rilevano nel loro complesso, discendendo il giudizio di attendibilita' da una valutazione complessiva che non viene inficiata da errori o perplessita' concernenti una singola questione (ex multis, Cons. Stato sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487; T.A.R. Toscana, sez. I, 28 gennaio 2013, n. 141).
COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI - OBBLIGO DI INDICAZIONE
L'obbligo di indicare i costi della sicurezza fa capo alle imprese gia' in sede di offerta, perchè in tanto gli enti possono tenere conto, in sede di valutazione di anomalia dell'offerta, dei costi per la sicurezza, in quanto le imprese abbiano indicato (e ovviamente nell'offerta) tali costi. Diversamente opinando, si dovrebbe ipotizzare che poi per tutte le imprese partecipanti l'ente chieda l'integrazione, prima di valutare l'anomalia. Conclusione irrazionale, e che collide col sistema di presentazione delle offerte, e con l'obbligo di completezza della documentazione.
OFFERTA - INDICAZIONE ONERI SICUREZZA
L’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza, non soggetti a ribasso, costituisce sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis, e 87, co. 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. E, stante la natura di obbligo legale rivestita dall'indicazione, è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis. Infine, poiche' la medesima indicazione riguarda l'offerta, non puo' ritenersene consentita l'integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. St., sez. III, 3 luglio 2013 n. 3565, nonche' sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421, sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849, 8 febbraio 2011 n. 846 e 29 febbraio 2012 n. 1172, ivi citt.).
L'OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA C'E' SOLO NEI SERVIZI E NELLE FORNITURE
L'obbligo di indicazione, in sede di offerta, del costo relativo alla sicurezza è imposto dal legislatore, ex art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, esclusivamente per le procedure relative agli appalti di servizi e forniture mentre in materia di lavori pubblici la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100, d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 131 cod. contratti pubblici, fermo restando l'obbligo di verifica dell'adeguatezza degli oneri per tutti i contratti pubblici in forza dell'art. 86, comma 3 bis, del codice dei contratti pubblici
Alla luce di un'interpretazione coerente con i canoni di tassativita' delle cause di esclusione (art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici), di ragionevolezza e del favor partecipationis, deve ritenersi, al fine del rispetto della ratio della normativa di gara, l'accertamento della chiara volonta' del concorrente di appropriarsi della paternita' dell'offerta; (..) detta volonta' è nella specie evincibile in termini certi dall' apposizione su tutte le pagine dell'offerta tecnica delle sigle dei rappresentanti legali delle imprese raggruppate, identificati con i timbri e con i documenti di identita' allegati, e dall'inserimento dell'offerta in plichi sigillati e controfirmati inclusi in contenitori parimenti sigillati e controfirmati; reputato, peraltro, che un'interpretazione formalistica della normativa di gara, che imponesse l'esclusione nonostante la pacifica riconducibilita' dell'offerta alla sfera volitiva del concorrente, esporrebbe la lex specialis alle censure svolte con il ricorso incidentale di primo grado per i vizi di eccesso di potere e di contrasto con l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici. (Riforma della sentenza del Tar Veneto, Sez. I, n. 1388 del 2013)
ONERI SICUREZZA - ESCLUSIONE - LAVORI
Premesso che la lex specialis di gara non ha prescritto l’indicazione in offerta degli oneri di sicurezza da rischio aziendale, rispetto a tale tipologia di oneri il Consiglio di Stato ha recentemente escluso le procedure di affidamento di lavori dalle ipotesi di applicazione del’art. 87, comma 4 del codice dei contratti pubblici (cfr. sent. n. 4964/2013), con motivazione che questo Collegio condivide.
CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE E PROCEDIMENTO DI INDIVIDUAZIONE, VERIFICA ED ESCLUSIONE DELLE OFFERTE ANOMALE
È legittimo l’operato della stazione appaltante che, sulla base del disciplinare di gara che prevede che la procedura di verifica delle offerte anomale sara' quella specificata dal combinato disposto degli artt. 87, comma 1 e 88, del D. Lgs. n. 163/2006, non ha applicato l’esclusione automatica delle offerte anomale. Infatti, stando al dettato normativo di cui all’articolo 122, comma 9, del D. Lgs. n. 163/2006, ai fini dell’applicabilita' del meccanismo dell’esclusione automatica, occorre che il bando abbia espressamente previsto tale possibilita', trovando altrimenti applicazione la disciplina di verifica della congruita' prevista agli artt. 87 e 88 citati.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. – “Lavori di restauro su Monte C., centro documentazione archeologica, archivistica, etnografica sull’agricoltura di B.” – Importo a base di gara € 340.870,00 S.A.: Comune di B.
Artt. 86, 87, 122 D.Lgs. n.163/2006 – Criteri di selezione delle offerte e procedimento di individuazione, verifica ed esclusione delle offerte anomale
ONERI SICUREZZA AZIENDALI E SERVIZI ESCLUSI ALL. II B CODICE APPALTI
In assenza di un vincolo espressamente previsto nel bando di gara, afferente gli appalti di servizi di cui all'allegato IIB del D. Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non puo' escludere automaticamente l'impresa che nella propria offerta non abbia quantificato i relativi costi di sicurezza aziendale, rinviando alla successiva fase dell'eventuale verifica dell'anomalia dell'offerta la richiesta dei giustificativi in merito agli elementi costitutivi dell'offerta economica presentata. Pertanto, è corretto l’operato della S.A. che ha ammesso l’impresa aggiudicataria, ancorche' l’offerta da essa presentata non quantificasse anche i costi da sicurezza aziendale, ma avendo comunque proceduto con la richiesta di giustificazioni in merito.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Societa' A.S.p.A. – “ Servizio di somministrazione lavoro a tempo determinato ” – importo a base d’asta di 990.000,00 euro – S.A.:Societa' A.S.p.A .
Oneri sicurezza aziendali e Servizi esclusi All. II B del D.Lgs. 163/2006. Disciplina applicabile
MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA DA RISCHIO AZIENDALE
Qualora la Stazione Appaltante abbia allegato al bando un modello di offerta economica che non preveda l'indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, è illegittima l'esclusione dalla gara, attesa la capacita' dello stesso modulo di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).
L’art. 75 non richiede che alla polizza fideiussoria debba essere allegata la dichiarazione dalla quale risulti la legittimazione a sottoscrivere il documento rilasciato e il documento di identita' dell’assicuratore ne' tale adempimento risulta, nel caso di specie, imposto dalla lex specialis di gara. Non puo', pertanto, ritenersi legittima causa di esclusione, ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 16372006, la carenza di detta documentazione.
lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (VV) – “Servizio trasporto alunni scuola dell’obbligo anni scolastici 2013-2014, 2014-2015”. – Data di pubblicazione dell’avviso: 19.07.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 2.600,00 mensili oltre IVA 10% – S.A.: Comune di A. (VV).
Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale.
Cauzione provvisoria. Omessa allegazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identita'
OBBLIGO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELL' OFFERTA
Alla luce della riforma recata dal d.l. n. 70/2011, di sostanziale riscrittura dell'art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, si rivela ormai superata l'esigenza di qualificare in termini di eterointegrazione il rapporto di completamento tra disposizioni della lex specialis, di fonte provvedimentale, e norme giuridiche primarie e secondarie che devono ora trovare applicazione al procedimento specifico, a prescindere dal loro richiamo nel bando o nel disciplinare; invero, lo spirito della riforma del 2011 è stato quello di riconoscere efficacia precettiva immediata alla voluntas legis, disancorandola del tutto da qualsiasi determinazione della stazione appaltante a cui è stato, infatti, espressamente inibito ogni potere, discrezionale e tecnico- discrezionale, di modifica di principi e precetti specifici che il legislatore ha riservato a se' ed alla fonte di produzione normativa. Il superamento della logica di eterointegrazione, impone di ritenere che, innanzitutto, a presidio del procedimento di gara esistono le norme giuridiche, rispetto alle quali la determinazioni amministrative possono, queste, ritenersi integrative o, al piu' meramente specificative di quelle, senza che ne possano in alcun modo limitarne l'ambito applicativo, nemmeno come ragione di possibili dubbi interpretativi.
L'art. 87, quarto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce che "non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformita' all'articolo 131, nonche' al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".
Dal punto di vista formale della composizione dell'offerta, esiste, dunque, per l'impresa partecipante l'obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza, che devono anche essere assistiti da un rafforzato carattere di specificita'.
Alla questione, poi, se alla violazione di tale prescrizione consegua la sanzione espulsiva, occorre rendere risposta affermativa: tanto, sia perche' in base alla formulazione letterale della norma è imposto un formale "dovere" di specifica indicazione dei costi della sicurezza, sia perche', dal punto di vista funzionale, non postergare tale rappresentazione alla fase di verifica dell'anomalia rivela l'interesse prioritario del legislatore verso la sicurezza sui luoghi di lavoro; inoltre, lo spostamento in avanti di tale accertamento – id est al momento della verifica della anomalia - potrebbe addirittura determinarne la totale pretermissione, trattandosi comunque di un subprocedimento non indefettibile nella dinamica del procedimento di gara; del resto, assumere la specificazione del costo della sicurezza come elemento costitutivo dell'offerta finisce per attribuire a tale elemento rilevanza anche dal punto di vista della presentazione di una proposta contrattuale seria che comprenda la valutazione di tutti gli oneri economici ricadenti nell'ambito del rapporto di convenienza e sostenibilita' tecnico-economica dell'impegno contrattale che si va ad assumere.
Tali considerazioni trovano riscontro anche in recente giurisprudenza, secondo cui "nelle gare pubbliche, considerata la differenza che intercorre fra tra gli oneri di sicurezza per le cc.dd. interferenze (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell'ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) e gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualita' ed entita' della sua offerta), l'omessa indicazione specifica nell'offerta sia dell'una che dell'altra categoria di costi giustifica la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell'offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014 n. 9; Consiglio di Stato III Sezione 23 gennaio 2014 n.348; Consiglio di Stato III Sezione 3 luglio 2013 n.3565).
(Fonte Archivio telematico Giustizia Amministrativa – Massima non ufficiale)
OFFERTE ANOMALE - SINDACATO DISCREZIONALITÀ TECNICA
Va in via generale osservato che il sindacato giurisdizionale sull'anomalia delle offerte di gara (e sulla legittimita' degli atti relativi alla giustificazione delle offerte anomale) si configura, per giurisprudenza costante, come sindacato sulla discrezionalita' tecnica, generalmente rivolto alla valorizzazione degli elementi dai quali emerga un evidente vizio logico (derivante da errore o travisamento dei fatti), ma non gia' alla rivalutazione del processo tecnico di valutazione, tecnico-economica, rimesso all'Amministrazione attiva.
VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE
Sussiste il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attivita' interpretativa volta a riscontrare la reale volonta' dell'offerente, di sottoporre l’offerta affetta da anomalia ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis, venendo, diversamente facendo, violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonche' il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell’azione amministrativa, per via di incertezze e rallentamenti che andrebbero a connotare la procedura (cfr. Cons. Stato, Sez. II, sent. 11 luglio 2013, n. 1699; Sez. III, sent. 23 marzo 2012, n. 3731; T.A.R. Perugia – Umbria, Sez. I, sent. 27 febbraio 2013, n. 122; T.A.R. Catania – Sicilia, Sez. III, sent. 21 dicembre 2006, n. 2514).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di pulizia degli uffici e locali comunali – Importo complessivo lordo € 353.539,93 oltre IVA – S.A.: Comune di A..
Artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006 – Verifica delle offerte anormalmente basse. Limiti all’interpretazione correttiva da parte della Stazione Appaltante della volonta' dell’offerente.
OBBLIGATORIETÀ DELL’INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA AZIENDALI E DA INTERFERENZE
Ritiene il Collegio che la mancata indicazione dei costi di sicurezza nelle offerte delle prime due graduate costituisca causa di esclusione delle relative offerte.
Tale omissione determina l’esclusione sia in forza delle plurime concordanti disposizioni di gara contenute nel Bando, nei Chiarimenti, nel Capitolato e nel DUVRI, sia in quanto le norme in materia di oneri per la sicurezza hanno valore cogente ed immediatamente precettivo.
Premessa la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. “interferenze” (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualita' ed entita' della sua offerta), va chiarito che secondo il Collegio l’omessa indicazione specifica sia dell’una che dell’altra categoria di oneri comporta la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici.
Secondo il Collegio, poi, cui pure l’omessa specificazione dei costi per la sicurezza c.d. “da interferenza” è causa di esclusione dalla gara, sebbene essi vadano indicati nell’esatto ammontare predeterminato dalla stazione appaltante.
Osserva il Collegio che la loro mancata indicazione è causa di indeterminatezza dell’offerta al pari della mancata specificazione dei costi cc.dd. “aziendali”.
Ai sensi dell’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006 ( ma v. anche il gia' citato art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 281/2008 ), l’offerta deve essere rispettosa del costo relativo alla sicurezza, senza alcuna distinzione; e tale costo nel suo complesso deve risultare congruo rispetto all’entita' e alle caratteristiche della fornitura, in ragione degli interessi di ordine pubblico sottesi a tale previsione, posta a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori e della stessa sicurezza pubblica.
Peraltro, l’art. 87, comma 4, sopra citato dispone a sua volta che "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".
Se gli oneri da interferenza non vengono dunque espressamente indicati, non è possibile dimostrare che tali costi siano stati presi in considerazione ed effettivamente calcolati in sede di predisposizio ne dell’offerta, ne' è possibile dedurre la necessaria consapevole formulazione dell’offerta stessa con riguardo ad un aspetto essenziale d’essa.
L’indicazione di tutti i costi di sicurezza, sia da interferenza che specifici, è rilevante ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta e non puo' ipotizzarsi un potere di soccorso della stazione appaltante dopo l’apertura delle offerte economiche, in sede di verifica dell’anomalia, perche' si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti se si consentisse l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta; peraltro, l'omessa specificazione degli oneri di sicurezza in questione configura un'ipotesi di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice", idoneo a determinare "incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta" per difetto di un elemento essenziale di quest'ultima.
La sanzione per l’omessa indicazione degli oneri stessi – sia aziendali che da interferenza – è, dunque, l’esclusione dell’offerta dalla procedura perche' incompleta e/o indeterminata; in caso contrario si giungerebbe alla conseguenza della vanificazione delle disposizioni del codice dei contratti sopra citate, che ne impongono la specifica indicazione.
INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - LEGITTIMA CLAUSOLA A PENA DI ESCLUSIONE
L'invocata applicazione del principio del favor per l'ammissione risulta subordinata all'esigenza del rispetto del prevalente principio della par condicio, che trova specifica connotazione alla luce dei criteri e delle regole stabiliti nella lex specialis, tutte le volte in cui il rigoroso rispetto delle regole formali non risulti fine a se stesso, bensi' preordinato a realizzare la par condicio, anche attraverso l'espressa previsione della clausola "a pena di esclusione". Laddove la lex specialis preveda l'obbligo di produrre dichiarazione indicante i costi relativi alla sicurezza, ai sensi dell'art. 87 comma 4 D.Lgs. 163/06, a pena di esclusione, il chiaro contenuto della clausola di cui sopra rende evidente la legittimita' del provvedimento di esclusione, essendo evidente che la violazione della lex specialis in tal caso non integrerebbe una mera violazione formale bensi' un'alterazione delle regole poste a garanzia della par condicio. Non ricorre pertanto alcuna incertezza interpretativa sulla natura e sui contenuti della citata prescrizione, tale da giustificare il ricorso ad un criterio interpretativo idoneo a dare ingresso al principio del favor per l'ammissione (in claris non fit interpretatio). In tal senso è unanime l'orientamento della giurisprudenza amministrativa.
MODULISTICA PREDISPOSTA DALLA P.A. -MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA DA RISCHIO AZIENDALE
Atteso che la mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta in quanto priva di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento impedisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformita' al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029). La circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non puo' ridondare a danno del medesimo, che vi ha riposto un affidamento incolpevole, anche nel caso in cui detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri precontenzioso n. 30 dell’8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012). Ad identica conclusione si perviene per la contestazione relativa alla mancata allegazione della dichiarazione richiesta dall’art. 119, comma 5, del DPR n. 207/2010 in caso di lavorazioni a corpo, ove invece la stessa S.A. abbia esplicitamente qualificato, in piu' punti della lex specialis, il contratto come “a misura”.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Costruzioni A. S.r.l. – “Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione di Piazza San Giuseppe I° e II° stralcio” – Data dell’invito a presentare l’offerta: 8.2.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 223.714,04 – S.A.: Comune di B. (VI).
Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale e mancata dichiarazione ex art. 119, co. 5 D.P.R. 207/2010 per lavorazioni a corpo. Errore scusabile.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Costruzioni A. S.r.l. – “Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione di Piazza San Giuseppe I° e II° stralcio” – Data dell’invito a presentare l’offerta: 8.2.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 223.714,04 – S.A.: Comune di B. (VI).
Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale e mancata dichiarazione ex art. 119, co. 5 D.P.R. 207/2010 per lavorazioni a corpo. Errore scusabile.
MANCATA INDICAZIONE COSTI SULLA SICUREZZA - EFFETTI
Quando si tratti di appalti diversi dai lavori pubblici, e non vi sia una comminatoria espressa d'esclusione, ove sia omesso da parte del concorrente lo scorporo degli oneri di sicurezza per rischio specifico, il relativo costo, poiche' coessenziale al prezzo offerto, rilevi ai soli fini dell'anomalia di quest'ultimo, potendo pertanto darsi luogo all'esclusione solamente all'esito, ove negativo, di una verifica piu' ampia sulla serieta' e sulla sostenibilita' dell'offerta economica nel suo insieme (C.S., Sez. III, 10.7.2013 n. 3706).
COSTI SULLA SICUREZZA AZIENDALE - NECESSITA' DI INDICARLI IN OFFERTA
Negli appalti di lavori, ancor piu' che in caso di servizi e fornitura, l'indicazione degli oneri di sicurezza (cd. aziendali) deve essere imprescindibilmente presente all'interno dell'offerta presentata da ciascun candidato, tenuto conto che il piano della sicurezza (PSC - di spettanza della stazione appaltante) deve indicare i costi da interferenza, mentre è onere dell'impresa (mediante redazione del proprio piano – PSS o POS) ai sensi dell'articolo 131 del codice dei contratti pubblici specificare la parte dell'offerta economica destinata a coprire i rischi per la sicurezza (non soggetta a ribasso).
OBBLIGO INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI E RICHIESTA D'UFFICIO DEL DURC
Devono necessariamente distinguersi : i costi della sicurezza per interferenza, affidati in via esclusiva alla individuazione e determinazione della stazione appaltante e quelli, invece che competono e riguardano gli aspetti della sicurezza di esclusa pertinenza del concorrente che, come tali, devono da quest’ultimo essere individuati e formalmente indicati nell’offerta a prescindere da una formale previsione nella legge di gara, cosi' come previsto dagli artt. 86 co. 3 bis e 87 co. 4 del d.lgs. 163/2006.
L’impresa aggiudicataria, di contro, come risulta dagli atti di causa, non ha indicato, nella propria offerta economica, i costi relativi alla sicurezza.
Ne', peraltro, puo' assumere alcuna valenza dirimente il fatto che i costi per la sicurezza aziendale non fossero espressamente previsti dalla lex specialis. Osserva il Collegio che tali norme hanno carattere immediatamente precettivo e, come tali, comportano la eterointegrazione delle regole previste in ogni singola gara, ai sensi dell’art. 1374 c.c. e, determinano, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura del concorrente inadempiente (v. Cons. St., V, n. 467/2012 e 4849/2010).
La inosservanza di tale procedura, come detto, determina un vizio insuperabile dell’offerta, cosi' come avanzata dal concorrente.
Infatti, alla mancata indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali, consegue, la obbligatoria esclusione del concorrente dalla gara per carenza di un elemento essenziale dell’offerta a norma dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 4622/2012)
Nel caso in questione, pertanto, alla luce di tali considerazioni, il Collegio, rilevata la omissione della indicazione dei costi di sicurezza aziendali da parte della aggiudicatrice la gara, annulla tutti i provvedimenti impugnati e segnatamente il verbale di aggiudicazione della gara e del conseguente affidamento del servizio che, invece deve essere assegnato, come formalmente richiesto, al secondo graduato, attuale ricorrente principale.
L’assegnazione del servizio è misura adeguata al risarcimento del danno, specificatamente richiesto, in via prioritaria dal ricorrente.
Indipendentemente dalla configurazione fornita dalla stazione appaltante circa la natura e la necessaria produzione da parte dei concorrenti del durc, è necessario ribadire che l'obbligo di produzione del documento unico di regolarita' contributiva di cui all'art. 19, comma 12, della legge n. 109 del 1994 e relative disposizioni attuative, deve ritenersi superato, per sopravenuta incompatibilita' di detta disposizione, con l'art. 16-bis, comma 10 del decreto legge n. 185 del 2008, introdotto dalla legge di conversione n. 2 del 2009, che testualmente recita :”.. In attuazione dei principi stabiliti dall'articolo 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, e dall'articolo 43, comma 5, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarita' contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui e' richiesto dalla legge”. Sul divieto per le pubbliche amministrazioni di richiedere il d.u.r.c. alle imprese vanno altresi' registrati specifici successivi interventi legislativi, regionali e statali, che hanno confermato siffatta impostazione (si vedano l'art. 6 del D.P.R. n. 207 del 2010, e l'art. 14, comma 6-bis, d.l. n. 5 del 2012, convertito con L. n. 35 del 2012).
Quindi, si puo' concludere rilevando che, anche l’eventuale esclusione del concorrente per mancata produzione del DURC, cosi' come prevista dal bando, sarebbe stata nulla per contrarieta' a norme imperative e non puo', ne' avrebbe potuto, conseguentemente, condurre alle conseguenze richieste dal ricorrente incidentale.
MANCATA INDICAZIONE DI PRESCRIZIONI PER I COSTI DI SICUREZZA
E' infondato (..) il (..) mezzo (di violazione dell'art. 86 comma 3 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e dell'art. 26 comma 6 del D.Lgs. n. 81/2008) riferito alla mancata indicazione, nella contestata lex specialis, dei costi per la sicurezza ed alle mancate prescrizioni, negli atti stessi di gara, di indicazioni da formularsi al riguardo nelle offerte dei concorrenti. Da un lato, invero, la questione della mancata indicazione di prescrizioni per i costi di sicurezza correlati direttamente all'offerta non appare comunque elemento preclusivo di partecipazione, dato che tali costi, ex lege, anche in assenza di previsione espressa nel bando di gara, debbono essere indicati da parte di ciascuna delle imprese concorrenti (ogni problematica al riguardo relativa a mancanza di espressa previsione nella lex specialis risolvendosi semmai in elemento di corretto successivo svolgimento della gara, in sede di valutazione della congruita' dell'offerta o degli elementi giustificativi di eventuali esclusioni dalla gara stessa). Quanto invece ai costi per la sicurezza da interferenza, è bensi' vero, in generale, che tali costi debbono essere indicati dalla stazione appaltante in sede di bando di gara (avendo peraltro riconosciuto, in alcune occasioni, la giurisprudenza amministrativa – v. CdS, IV, n. 5671/2012 e III, n. 5421/2011- che la loro mancata indicazione impedisce la corretta e consapevole formulazione dell'offerta, con conseguente illegittimita' dell'atto di indizione della procedura). E tuttavia nella specie reputa il Collegio che non vi fosse necessita' di indicazione di costi da interferenza (e quindi necessita' di un DUVRI per determinarne l'entita'), trattandosi di prestazioni da rendere al domicilio degli assistiti e quindi in assenza di piu' lavorazioni interferenti nei presidi aziendali (in termini cfr. del resto nota ASL RM D n. 2116 dell'8.1.2013, in cui deve quindi ritenersi che la quota parte dei costi di sicurezza indicata non sia quella specifica dei costi per la sicurezza da interferenza).
COSTO DEL LAVORO - MANCATO RISPETTO MINIMI TABELLARI - NON COMPORTA EX SE ESCLUSIONE
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento, con riferimento al costo del lavoro, le tabelle predisposte dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, ai sensi dell'art. 87, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, anche se non costituiscono parametri assoluti e inderogabili, rappresentano, comunque, un parametro normativo di valutazione di adeguatezza dell'offerta che la stazione appaltante ha il dovere di tenere prioritariamente in considerazione, commisurando il proprio giudizio di congruita' ai valori indicati dal Ministero in attuazione della norma citata.
Ne consegue che, se il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro non determina di per se' l'automatica esclusione dalla gara, è pur vero che un significativo scostamento dagli stessi limiti costituisce un indice di anomalia dell'offerta, che, per essere disatteso, deve essere giustificato da specifiche ragioni aziendali e verificato attraverso un giudizio complessivo di remunerativita' (in questo senso, tra le altre, Cons. Stato sez. VI n. 4783/2010; TAR Puglia – Lecce n. 1600/2011, TAR Campania – Napoli n. 16568/2010).
MANCATA INDICAZIONE NELL’OFFERTA DEI COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI - EFFETTI
Per assicurare il rispetto del principio di "tassativita' delle cause di esclusione", di cui al comma 1 - bis dell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.L. n. 70/2011, bisognerebbe dimostrare che l'omessa indicazione dei costi aziendali rientri nell'ipotesi di "difetto di altri elementi essenziali".
Tale qualificazione è pero' oltre modo dubbia, considerato che tale dato non rappresenta un elemento decisivo ai fini dell'attribuzione del punteggio sul contenuto dell'offerta, bensi' un costo separato da porsi a carico totale dell'impresa; nello stesso senso possono leggersi gli atti dell'Autorita' di Vigilanza che, in sede di determinazione sui "bandi - tipo", ai sensi dell'articolo 64, comma 4-bis, del codice dei contratti pubblici, non ha compreso la mancata indicazione degli oneri di sicurezza da "rischio specifico" tra le cause tassative di esclusione (AVCP, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).
In definitiva, occorre riconoscere che l'articolo 87, quarto comma, è collocato sistematicamente non gia' in sede di disciplina del contenuto essenziale delle offerte, bensi' nell'ambito dei "criteri di verifica delle offerte anormalmente basse" e che percio' esso si riferisca alla valutazione che dev'essere effettuata nell'ambito dell'apposito sub-procedimento.
Nell'ipotesi dunque in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all'onere d'indicare i costi di sicurezza aziendale, l'esclusione verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell'affidamento e del favor partecipationis) concorrenti che hanno presentato un'offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall'allegato modulo d'offerta; ne' puo' ritenersi ammessa la contestazione della mancanza nel bando della clausola che imponesse detta quantificazione a pena di esclusione quando la selezione si è conclusa, in quanto il termine per impugnare tale atto d'indizione deve farsi decorrere dal momento della sua pubblicazione, attesa l'immediata percepibilita' del vizio da parte delle imprese interessate alla partecipazione, che non possono strumentalmente riservarsi di chiedere l'annullamento della lex specialis di gara - e dell'intera procedura in via consequenziale - nell'ipotesi di esito non favorevole (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 2075; Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2012 n. 567; Sez. VI, 26 febbraio 2010 n. 1140).
MANCATA INDICAZIONE COSTI SULLA SICUREZZA - EFFETTI
Il quadro normativo di riferimento conduce ad escludere che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici siano tenute ad indicare nella propria offerta, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza aziendale.
Con specifico riguardo alle modalita' di verifica dell'adeguatezza di detti oneri - operazione che ovviamente va effettuata per tutti i contratti pubblici ai sensi dell'art. 86, comma 3-bis - occorre distinguere i lavori da una parte ed i servizi e forniture dall'altra. Solo per questi ultimi l'art. 87, comma 4, piu' volte citato, impone infatti uno specifico obbligo dichiarativo alle imprese concorrenti, laddove per i lavori si deve invece fare riferimento alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante.
Piu' precisamente, il secondo periodo della disposizione in esame prescrive di indicare nell'offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza interna onde consentire all'amministrazione di apprezzarne la congruita' "rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".
Vi sono poi alcune piu' recenti pronunce della III Sezione di questo Consiglio di Stato (sentenza 3 luglio 2013, n. 3565 e 10 luglio 2013, n. 3706) che in effetti, nel dare continuita' all'indirizzo espresso dalle decisioni di cui sopra, sembrano affermare con portata generale l'obbligo di dichiarare in sede di offerta gli oneri per la sicurezza aziendale.
Tuttavia, si tratta ancora una volta di sentenze rese in relazione ad appalti di servizi (assistenza domiciliare ad anziani non autosufficienti la prima ed antincendio la seconda), le quali non possono che avere valenza di obiter, dovendo piu' precisamente essere lette alla luce del carattere generale dell'obbligo, per le stazioni appaltanti, di verificare la congruita' degli oneri per la sicurezza aziendale ex art. 86, comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici, che le ridette pronunce hanno inteso ribadire.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Si chiede se, in una gara di servizi, il concorrente che ometta l'indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale (ex art 87 c. 4) in presenza di una previsione sul disciplinare che ne obbliga l'indicazione già in fase di predisposizione dell'offerta economica sia: 1) da escludere; 2) se possa non essere direttamente escluso in quanto l'omessa indicazione è sanabile ai sensi dell'art. 46 c. 1 ter con pagamento della sanzione pecuniaria di cui all'art. 38 c. 2 bis del Codice.
RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE AVCP Verifica di congruità delle offerte (Aggiornato al 26 gennaio 2011)
Ai fini della verifica dell'anomalia dell'offerta in un appalto di lavori pubblici superiore ad euro 1.000.000,00, si chiede se sia legittimo accettare che un impresa giustifichi un costo della manodopera inferiore alle tabelle dell' Assimpredil Ance (Unico riferimento disponibile per il settore Edile oltre ai Prezziari della Camera di Commercio)con una dichiarazione in merito all'applicazione di costi effettivi aziendali sostenuti, senza produrre a supporto della predetta dichiarazione ulteriori elementi di comprova.
IL NS. Ente ha indetto una gara mediante procedura aperta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per il servizio di portierato presso i collegi universitari dell'Ente.La società prima classificata è stata esclusa in quanto nelle giustificazioni prodotte insieme all'offerta economica ha affermato che al proprio personale sarà applicato il ccnl per i dipendenti da proprietari di fabbricati, quindi un contratto inconferente ed inappliocabile nel caso di specie. Si precisa che l'art. 3 del capitolato d'appalto indica la somma che la presunta dell'appalto è stata ottenuta in base alla tariffa oraria FISE.
Il taglio erba è da considerare servizio o lavoro?
Si chiede di sapere se per tutti gli appalti di lavori debba essere richiesta nel bando di gara la presentazione, a corredo dell'offerta, delle giustificazioni di cui all'art.87, comma 2, del D.Lgs. 163/06, ovvero se esistono discriminanti al riguardo?
Il comune di …. ha bandito una procedura aperta per asfaltare alcune strade comunali, il bando è stato pubblicato l'08.08.2006 in vigenza del Codice dei Contratti con aggiudicazione al massimo ribasso il bando riporta testualmente "si procederà alla verifica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dagli articoli 86-87-88 del dlgs 163/06, nel caso di offerte in numero inferiore a cinque non si procede ad esclusione automatica, ma la stazione appaltante ha comunque la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse" poi il disciplinare di gara riporta "il soggetto deputato all'espletamento della gara, nel caso in cui vi siano almento cinque o più offerte, ai sensi dell'art 86 comma 1 del Dlgs 163/06 e della Determ Aut Vig LLPP n° 24 del 31.01.2000, provvede alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte. Il soggetto deputato all'espletamento della gara ovvero la commissione di gara procede altresì alla individuazione di quelle che sono pari o superiore a detta soglia ed all'aggiudicazione provvisoria dell'appalto al concorrente che ha presentato l'offerta immediatamente inferiore a detta soglia", le offerte presentate sono state più di cinque alla ed luce di quanto riportato nel bando di gara ma anche di quanto previsto dall'art 86 comma 1 del dlgs 163/06 che prevede solo la valutazione della congruità delle offerte e non più l'esclusione automatica come era previsto dall'art 21 comma 1-bis della L 109/94, come ci si deve comportare? Aggiudicare applicando l'esclusione automatica alla prima impresa sotto la soglia di anomalia oppure verificare le giustificazioni dei prezzi di tutte le imprese sopra la soglia di anomalia e se tali giustificazioni sono congrue aggiudicare al primo concorrente della nuova graduatoria che si verrebbe a formare ricomprendendo anche le imprese sopra la soglia di anomalia e che prima del codice dei Contratti sarebbero state escluse dal calcolo automatico?
