Art. 32. Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonche' quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28:
a) lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici;
b) appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall'articolo 142;
c) lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali; disposizione da coordinare con l’art.13 del D.L. 223 del 04/07/2006, entrato in vigore il 4/07/2006, convertito con parziali modifiche dalla legge n. 248 del 04/08/2006, entrata in vigore il 12/08/2006
d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonche' lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori;
e) appalti di servizi, affidati da soggetti privati, relativamente ai servizi il cui valore stimato, al netto dell'i.v.a., sia pari o superiore a 211.000 euro, allorche' tali appalti sono connessi ad un appalto di lavori di cui alla lettera d) del presente comma, e per i quali sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei servizi; soglia implicitamente rettificata in Euro 206.000 dalla norma self-executing art.1 e 2 del Regolamento CE del 4/12/2007 N. 1422/2007 con effetto dal 01/01/2008
f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice;
g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l’avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall’articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l’esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza; lettera così sostituita dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
h) lavori, servizi forniture affidati dagli enti aggiudicatori di cui all'articolo 207, qualora, ai sensi dell'articolo 214, devono trovare applicazione le disposizioni della parte II anziche' quelle della parte III del presente codice.
2. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) non si applicano gli articoli 63; 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere c) ed h), non si applicano gli articoli 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo.
3. Le società di cui al comma 1, lettera c) non sono tenute ad applicare le disposizioni del presente codice limitatamente alla realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni:
1) la scelta del socio privato e' avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per cui la società e' stata costituita;
3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.
comma 3 da coordinare con l’art.13 del D.L. 223 del 04/07/2006, entrato in vigore il 4/07/2006, convertito con parziali modifiche dalla legge n. 248 del 04/08/2006, entrata in vigore il 12/08/2006
4. Il provvedimento che concede il contributo di cui alle lettere d) ed e) del comma 1 deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle norme del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il cinquanta per cento delle stesse può essere erogato solo dopo l'avvenuto affidamento dell'appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si e' svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo.
Testo Previgente
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
AFFIDAMENTO DIRETTO DEI SERVIZI A SOCIETA' MISTE - GARA A DOPPIO OGGETTO
Si deve rilevare che la differenza tra la societa' in house e la societa' mista consiste nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell’amministrazione dal punto di vista sostanziale, mentre la diversa figura della societa' mista a partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza.
In quest’ultimo caso, l’affidamento di un servizio ad una societa' mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset).
La Corte di Giustizia ha, infatti, ritenuto l’ammissibilita' dell’affidamento di servizi a societa' miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e l’affidamento del servizio gia' predeterminato con obbligo della societa' mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione.
La chiave di volta del sistema è rappresentato dal fatto che l’oggetto sia predeterminato e non genericamente descritto, poiche' altrimenti, è evidente, sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza.
Anche di recente, la Sezione V del Consiglio di Stato (sentenza 2 marzo 2015, n. 992), pur affermando, in quel caso alla stregua dei principi comunitari e della loro interpretazione desumibile dalla giurisprudenza nazionale (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 28 luglio 2011, n. 4527), l’affidamento diretto di un servizio a una societa' mista non è incompatibile con il diritto comunitario, a condizione che la gara per la scelta del socio privato della societa' affidataria sia stata espletata nel rispetto dei principi di parita' di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, ha anche ribadito che i criteri di scelta del socio privato si riferiscano non solo al capitale da quest´ultimo conferito, ma anche alle capacita' tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo (cfr. anche Cons. Stato, sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 456).
NATURA PUBBLICA O PRIVATA DI UNA SOCIETÀ AFFIDATARIA IN HOUSE DEL SERVIZIO PUBBLICO
Per stabilire la natura pubblica o privata di una societa' affidataria in house del servizio pubblico svolto in precedenza dal Consorzio dei Comuni, si deve aver riguardo al regime giuridico che conforma l’attivita' degli organi societari, gli atti adottati e, per quel che qui piu' rileva, il rapporto di impiego con i dipendenti.
Nel caso di specie, alla luce di tali indici la societa' rientra nel genus delle societa' di diritto privato, come del resto dimostrato dal fatto che il rapporto d’impiego intrattenuto col ricorrente non è soggetto alle regole di cui al d.lgs. 165 del 2001 contenente “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, bensi' interamente assoggettato al diritto del lavoro privato.
Conclusivamente sul punto è infondata la censura che lamenta l’errata valutazione della Commissione di concorso [per la copertura del posto di segretario generale dell'autorita' di bacino Regionale] che ha esattamente ascritto la societa' presso la quale il ricorrente ha svolto l’attivita' di lavoro tra le strutture private.
IN HOUSE - CONTROLLO ANALOGO - PARTECIPAZIONE TOTALITARIA O MAGGIORITARIA DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI
Il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1, ha affermato che solo la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche, e la totale assenza di soggetti privati nella compagine sociale, consentono di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cosiddetto “controllo analogo” (l’orientamento consacrato dall’Adunanza Plenaria è pacificamente seguito dalla giurisprudenza successiva: da ultimo, C. di S., III, 27 aprile 2015, n. 2154).
La stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria ha inoltre affermato espressamente che esula dal sistema dell’“in house providing” il diverso fenomeno del cosiddetto “partenariato pubblico – privato” al quale sembra riconducibile l’assetto della s.p.a. appellante.
Sulla base del parere della Seconda Sezione di questo Consiglio di Stato 30 gennaio 2015, n. 298, il principio affermato dall’Adunanza Plenaria non è ulteriormente applicabile in quanto l’art. 12, par. 1, della direttiva 2014/24 ammette l’esistenza del controllo analogo anche in casi in cui il soggetto che opera in regime privatistico è partecipato da soggetti privati, purche' tale partecipazione sia ristretta nei limiti ivi stabiliti.
Il legislatore comunitario ha individuato un termine per il recepimento della suddetta direttiva nei diversi ordinamenti nazionali, e tale termine è ancora pendente. Il legislatore comunitario ha quindi attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalita' nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti, e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente.
Tali elementi impongono di escludere che i nuovi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione della loro sufficiente specificazione).
AFFIDAMENTO IN HOUSE - AUTONOMIA STRUMENTALE
La necessaria strumentalita' dell’ente affidatario diretto presuppone evidentemente la sua capacita' di svolgere le funzioni attribuitegli in via di delega dall’autorita' vigilante, la quale dal canto suo non puo' prescindere da tale doverosa verifica preventiva, al fine di evitare che l’attribuzione di compiti di interesse pubblico rimanga una mera enunciazione formale, per la cui concreta attuazione occorre comunque stimolare l’offerta privata. In altri termini, è insito nella decisione di affidare un servizio in house l’idoneita' dell’ente strumentale a svolgerlo compiutamente, potendosi giustificare la deroga all’obbligo della gara, appunto, solo in virtu' di una capacita' di autoproduzione interna mediante strutture su cui l’autorita' pubblica affidante ha un controllo di tipo organico analogo a quello svolto sui propri uffici.
Per contro, il ricorso ad enti formalmente gia' istituiti ma privi delle necessarie risorse operative, tecniche e strumentali riproduce lo schema di base dell’amministrazione pubblica che per svolgere le proprie funzioni deve procacciarsi i mezzi relativi presso il mercato.
SUBENTRO DEL COMUNE DI NUOVA COSTITUZIONE IN ALTRE SOCIETA' TOTALMENTE PARTECIPATE DALL'ENTE - LIMITI
Non è corretta l’esclusione del subentro del Comune di A nella societa' Casino' Municipale di B s.p.a.
Come infatti deduce l’ente scorporato, la gestione della nota casa da gioco non costituisce attivita' di servizio pubblico, essendo del tutto palese la finalizzazione di questa nozione ai bisogni fondamentali della collettivita', ma si sostanzia in realta' nell’esercizio di un’attivita' di impresa commerciale, rispetto alla quale deve dunque farsi applicazione del criterio generale del 6,82% originariamente stabilito in sede di riparto.
La tesi della Provincia secondo cui, alla luce della partecipazione totalitaria, si determinerebbe un mutamento sostanziale della governance è dunque priva della necessaria premessa logico-giuridica, atteso che il controllo totalitario rileva ai fini dell’affidamento diretto di contratti a societa' esercenti servizi pubblici o strumentali, secondo il modello dell’in house, e non gia' ad enti partecipati titolari di imprese commerciali.
Corretta è invece l’esclusione del subentro del comune di nuova costituzione in altre societa' totalmente partecipate dall'ente di origine e configurabili secondo il modello dell’in house providing, quale modello derogatorio rispetto all’obbligo dell’evidenza pubblica da parte dell’amministrazione partecipante [Corte di giustizia 11 gennaio 2005, C-26/03 Stadt Halle; 6 aprile 2006, C-410/04 Anav; Ad. plen. Cons. Stato 3 marzo 2008, n. 1; solo in prospettiva il requisito in questione non sara' piu' necessario: art. 12, comma 1, lett. c), direttiva 2014/24/Ue sugli appalti pubblici].
Infatti, l’ingresso nel capitale di un altro ente pubblico non garantirebbe piu' quello originario ed unico detentore circa il mantenimento del controllo totalitario in mano pubblica.
Dal canto suo, il gestore aeroportuale è il soggetto al quale le disposizioni normative affidano, insieme ad altre attivita', i compiti di servizio pubblico consistenti nell’amministrare e gestire le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attivita' dei vari operatori presenti nello scalo, riconoscendogli il ruolo di soggetto responsabile dell'efficienza ed operativita' dell'aeroporto in regolarita' e sicurezza (Cod. navigazione: artt. 705 e 706; art. 10 l. 537/1993 e successivo d.m. 521/97).
In ragione di cio' è corretta la loro qualificazione di societa' incaricate della gestione di servizi di interesse generale, loro attribuita dalla Provincia di B nella delibera giuntale n. 1 del 17 gennaio 2014, ma è contraddittoria la conseguenza che da cio' l’amministrazione ha tratto, perche' tale nozione, di origine europea (in particolare riferibile ai servizi di interesse economico generale, previsti nell’art. 106, comma 2, T.f.u.e.), coincide con quella interna di servizio pubblico, come dedotto dal Comune di B.
Conseguentemente, in applicazione del criterio di localizzazione geografica stabilito nella sentenza resa nel giudizio di cognizione, come precisato nella sentenza n. 5387 del 12 novembre 2013, deve essere escluso il subentro nelle societa' in questione da parte del Comune di A, pacificamente non servito dalle tratte autostradali gestite dalle concessionarie partecipate dal Comune di B, cosi' come dai due aeroporti di questo Comune.
SOCIETA' STRUMENTALI - DIVIETO DI SVOLGERE ALTRE ATTIVITA' A FAVORE DI ALTRI SOGGETTI PUBBLICI O PRIVATI
Deve rilevarsi che con l'art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni nella L. 4 agosto 2006, n. 248, si è inteso separare le societa' a capitale interamente pubblico o misto chiamate dal proprio oggetto sociale a erogare beni o servizi strumentali all'attivita' amministrativa, dalle societa' di analogo modello sociale chiamate ad erogare servizi rivolti al pubblico formato da utenti o da consumatori in regime di concorrenza.
Come affermato dalla Corte Costituzionale (1° agosto 2008, n. 326) la finalita' della norma è di evitare che un soggetto, svolgente sostanzialmente attivita' amministrativa, eserciti allo stesso tempo attivita' di impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso puo' godere in quanto pubblica amministrazione, in violazione dei principi fondamentali della concorrenza.
Posto che la strumentalita' sussiste quando l'attivita' che le societa' sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o comunque azionisti della societa' per svolgere le funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche, secondo l'ordinamento amministrativo (Cons. Stato, V, 7 luglio 2009 n. 4346) e per il perseguimento dei loro fini istituzionali (Cons. Stato, V, 12 giugno 2009 n. 3766), il divieto in questione vuole escludere che le societa' strumentali possono svolgere, in relazione alla loro posizione privilegiata, altre attivita' a favore di altri soggetti pubblici o privati, cio' implicando una “distorsione della concorrenza o del mercato".
In sostanza le societa' strumentali costituiscono una longa manus delle amministrazioni pubbliche, operando essenzialmente per queste ultime e non gia' per la collettivita', il che spiega la deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione e trasparenza, poiche' il divieto di cui all'art. 13 in parola discende non tanto dalla partecipazione delle amministrazioni pubbliche al capitale delle societa' predette, ma dall'elemento oggettivo della strumentalita', che fa di questo tipo di persone giuridiche null'altro che una naturale proiezione delle amministrazioni costituenti o partecipanti (Cons. Stato, V, 10 settembre 2010, n. 6527; id., 5 marzo 2010, n. 1282; id., 22 febbraio 2010, n. 1037; id., 16 gennaio 2009, n. 215; id., 14 aprile 2008, n. 1600).
SERVIZI PUBBLICI LOCALI - AFFIDAMENTI IN HOUSE - LIMITI
Nell’esame della materia si devono tenere distinte due prospettive, che corrispondono a quesiti diversi: (a) quali limiti possano ancora essere individuati alla scelta dell’opzione in house; (b) quali penalizzazioni possa ancora subire un soggetto in house che partecipi a procedure a evidenza pubblica o comunque svolga attivita' per conto di terzi.
Per quanto riguarda il primo quesito, la giurisprudenza comunitaria sembra ammettere la deroga al principio della procedura a evidenza pubblica ogni volta che un soggetto economico corrisponda al modello comunitario dell’in house. In sintesi, il modello viene rispettato se sussiste il requisito del controllo analogo (“quando l’entita' di cui trattasi è assoggettata a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di influenzare le decisioni dell’entita' medesima” – v. C.Giust. Sez. III 29 novembre 2012 C-182/11 e C-183/11, Econord, punto 27), e se la parte piu' importante dell’attivita' viene svolta con gli enti che detengono il controllo (v. C.Giust. Sez. II 17 luglio 2008 C-371/05, Commissione/Italia, punti 31-32).
Per quanto riguarda il secondo quesito, in base alla giurisprudenza comunitaria i soggetti che beneficiano di sovvenzioni pubbliche, e quindi anche i soggetti in house, possono certamente partecipare alle gare, come del resto possono partecipare in qualita' di imprenditori gli stessi enti pubblici (v. C.Giust. Sez. IV 23 dicembre 2009 C-305/08, Conisma, punto 40; C.Giust. Sez. VI 7 dicembre 2000 C-94/99, Arge, punti 28-32).
Una parziale traduzione nel diritto interno dei principi comunitari è stata effettuata dall’art. 34 commi 20 e 21 del DL 179/2012. La prima norma (comma 20) stabilisce che la scelta della modalita' di affidamento dei servizi pubblici (qualsiasi modalita': gara, in house, societa' mista, partenariato) deve essere motivata per dimostrarne la conformita' al diritto comunitario. La seconda norma (comma 21) prevede una verifica sugli affidamenti in essere e l’adeguamento degli stessi ai principi comunitari entro il termine del 31 dicembre 2013, a pena di decadenza.
Dal confronto tra i principi comunitari e la (ancora frammentaria) normativa interna, si possono desumere le seguenti indicazioni: (a) l’affidamento in house nel rispetto dello schema comunitario è sempre legittimo; (b) anche la partecipazione alle gare da parte di soggetti in house è legittima, come pure lo svolgimento di attivita' a favore di terzi, ma espone al rischio di fuoriuscire dallo schema comunitario (se la parte piu' importante dell’attivita' non è piu' svolta con gli enti che detengono il controllo).
SERVIZI PUBBLICI - REQUISITI SOCIETA' MISTA
In tema di servizi pubblici, ai fini della legittimita' del ricorso allo schema della societa' mista non è indispensabile che al socio privato sia affidata ogni attivita' necessaria all'esecuzione dell'appalto, essendo sufficiente che siano a lui conferiti i compiti operativi preminenti, atteso che nessun principio impone che le prestazioni da affidare al socio privato coincidano con la totalita' delle attivita' riferibili alla societa' mista o al suo socio pubblico; occorre infatti muovere dall'idea del carattere alternativo e fungibile degli strumenti dell'appalto pubblico e del contratto di societa' mista concluso a valle di una gara c.d. a doppio oggetto e, in coerenza con essa,, in caso di opzione per il secondo modello non puo' ritenersi necessaria la messa a gara anche di quei compiti operativi che - nel caso di ricorso da parte della Amministrazione al modello alternativo dell'appalto pubblico - la stessa potrebbe espletare direttamente, senza necessita' di ricorrere anche per essi al mercato.
SOCIETA' STRUMENTALI - LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE
E’ stato affermato in giurisprudenza che l’enunciato dell'art. 13 D.L. 223-06 rende evidente che la limitazione della legittimazione negoziale delle societa' strumentali si riferisce a qualsiasi prestazione a favore di soggetti terzi rispetto agli enti costituenti, partecipanti o affidanti.
La qualificazione differenziale tra attivita' strumentali e gestione di servizi pubblici deve essere riferita all'oggetto sociale delle imprese. Il divieto di fornire prestazioni a enti terzi, infatti, colpisce le societa' pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attivita' amministrativa in forma privatistica, non anche le societa' destinate a gestire servizi pubblici locali, che esercitano attivita' d’impresa di enti pubblici: esso è posto al fine di separare le due sfere di attivita' per evitare che un soggetto, che svolge attivita' amministrativa, eserciti allo stesso tempo attivita' d'impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso puo' godere in quanto pubblica amministrazione (Corte cost., sentenza n. 328 del 2008; cosi' C.S., V, 22 marzo 2010, n.1651).
In via di principio va considerato l’insegnamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con sentenza 4 agosto 2011, n. 17, ha affermato che l’utilizzazione di capitali di una societa' strumentale per partecipare, attraverso la creazione di una societa' di terzo grado, a gare ad evidenza pubblica comporterebbe, sia pure indirettamente, l’elusione del divieto di svolgere attivita' diverse da quelle consentite a soggetti che godano di una posizione di mercato avvantaggiata (V Sez., n. 1037/10 cit.).
Ne' puo' costituire valido argomento a contrario la previsione dello scorporo di attivita' non piu' consentite alle societa' strumentali di cui al comma 3 dell’art. 13 del “Decreto Bersani”, dovendosi tale disposizione intendere nell’unico senso compatibile con il divieto imposto alle societa' strumentali di partecipare ad enti, sancito dal comma 1 del medesimo articolo e cioè come volta a costituire un nuovo soggetto societario, destinato a concorrere in pubbliche gare per lo svolgimento di un servizio di interesse generale, che non comporti l’intervento finanziario dell’ente strumentale (cfr. dec. n. 1037 cit.).
Su tale base, è agevole affermare che la partecipazione al confronto concorrenziale mediante una partecipata (nel caso di specie al 100%) consente alla controllante di essere attiva sul mercato, ed il fatto che cio' avvenga formalmente mediante un soggetto distinto costituisce un’evidente elusione del dettato normativo.
AUTOPRODUZIONE DI SERVIZI TRAMITE SOCIETA' IN HOUSE
E' legittima la scelta della ASL di affidare in house il servizio di "pulizia aree comuni, manutenzione del verde, aree esterne, disinfestazione e derattizzazione", ad una societa' appositamente costituita, in quanto non si puo' negare che la pulizia non sia logicamente compresa nel novero dei “ servizi e prestazioni strettamente collegate alle attivita' e servizi di supporto strumentali alle attivita' istituzionali, ad individuarsi da parte della ASL Le in sede di affidamento”.
Piu' in dettaglio, il Consiglio di Stato, con sentenza 11 marzo 2011 n.1573 della III Sezione ha statuito che “Si tratta, all’evidenza, di compiti assolutamente necessari per il fisiologico svolgimento dei servizi di competenza dell’Azienda Sanitaria. Proprio la circostanza, sottolineata dal TAR, che la “pulizia quotidiana dei locali è infatti strumentale al buon andamento di qualsivoglia ente o ufficio pubblico, nell’interesse di coloro che ivi lavorano e degli utenti che vi si recano, ai quali viene garantito il mantenimento di un ambiente salubre”, dimostra che tale attivita' è assolutamente imprescindibile e deve reputarsi strettamente necessaria in relazione ai fini istituzionali dell’ente.”
AFFIDAMENTO DIRETTO AD UN SOGGETTO IN HOUSE
Affinche' possa ritenersi legittimo un affidamento diretto ad un soggetto in house, lo statuto societario deve garantire in via certa e permanente l'incedibilita' a privati delle azioni, all'evidente scopo di evitare meccanismi elusivi dell'evidenza pubblica finalizzati ad affidare in via diretta a privati gli appalti pubblici (attraverso una successiva cessione di parte del capitale a soggetti privati).
AUTONOMIA GESTIONALE DELL'AFFIDATARIO IN HOUSE - LIMITI
La Corte di giustizia dell’Unione europea ha riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorita' pubbliche degli Stati membri “autoprodurre” beni, servizi o lavori, mediante il ricorso a soggetti che, ancorche' giuridicamente distinti dall’ente conferente, siano legati a quest’ultimo da una “relazione organica” (cosiddetto affidamento in house). Allo scopo di evitare che l’affidamento diretto a soggetti in house si risolva in una violazione dei principi del libero mercato e quindi delle regole concorrenziali, che impongono sia garantito il pari trattamento tra imprese pubbliche e private, la stessa Corte ha affermato che è possibile non osservare le regole della concorrenza a due condizioni. La prima è che l’ente pubblico svolga sulla societa' in house un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; la seconda è che il soggetto affidatario realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con l’ente pubblico (sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/98, Teckal). Tale impostazione è costantemente richiamata dalla giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenza n. 439 del 2008).
Alla luce di quanto sinora esposto, il comma 16 dell’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 9 del 2011 deve ritenersi costituzionalmente illegittimo sia per la previsione del rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto affidatario in house, sia per la prescrizione di pareri obbligatori, ma non vincolanti, sugli atti fondamentali del soggetto gestore.
Per il primo profilo, si deve ricordare che la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che sul soggetto concessionario deve essere esercitato «un controllo che consente all’autorita' pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilita' di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti» (sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen). Cio' non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell’affidatario in house, ma che la «possibilita' di influenza determinante» è incompatibile con il rispetto dell’autonomia gestionale, senza distinguere – in coerenza con la giurisprudenza comunitaria – tra decisioni importanti e ordinaria amministrazione.
Anche con riferimento al secondo profilo, è appena il caso di osservare che il condizionamento stretto, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria, non puo' essere assicurato da pareri obbligatori, ma non vincolanti, resi peraltro – come esplicitamente prevede la norma impugnata – «sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house».
SOCIETA' MISTE - GARE A DOPPIO OGGETTO - EFFETTI
Nella gara cd a doppio oggetto, l’amministrazione che promuove la costituzione della societa' mista, sceglie il suo socio attraverso una procedura pubblica (il primo oggetto è dunque la qualita' di socio) al fine di affidare allo stesso compiti operativi di rilievo economico, di interesse dell’amministrazione (è questo il secondo oggetto). Il socio operativo dunque prende parte alla societa' mista non perche' vuole condividere il rischio dell’intrapresa, com’è comune per i soci di una societa' commerciale, ma perche' vuole svolgere i compiti operativi di cui il proprio partner pubblico necessita. Lo schema societario contiene e veicola per il socio privato le utilita' del contratto di appalto.
L’interesse sostanziale (cd bene della vita) del socio privato aggiudicatario della gara a doppio oggetto, è ben diverso da quello del partner pubblico, in specie ove quest’ultimo coincida con la stessa amministrazione aggiudicatrice.
Questo interesse sostanziale non è protetto direttamente dall’ordinamento: in caso di asserita violazione delle norme che disciplinano l’affidamento dei contratti pubblici, non riconosce al partecipante una posizione giuridica di interesse legittimo autonoma rispetto a quella evidentemente riconosciuta alla societa' partecipata.
Non v’è dubbio che interessi legittimi autonomi sussistano in ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l’aspirante socio è scelto; superata questa fase e costituita la societa', il socio ne diviene parte, e pur conservando la propria generale soggettivita' giuridica, affida esclusivamente alla societa' la realizzazione della missione statutaria affinchè questa agisca come nuovo ed unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento. I patti interni e la regolazione dei rispettivi interessi dei soci che partecipano all’intrapresa comune, stimolate dalle diverse e concrete motivazioni che spinge ciascuno di loro, costituiscono il modo per assicurare all’interno della compagine sociale, una ripartizione dei compiti e delle responsabilita' corrispondenti o compatibili con la causa concreta della partecipazione di ognuno, ma non assumono rilevanza esterna nei rapporti con il committente pubblico il quale non puo' che relazionarsi sul piano giuridico esclusivamente con la societa'.
L’interesse sostanziale ad assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovra' direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie - è questo e solo questo che puo' dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento.
Non gia' per un motivo processuale o per la sussistenza di uno schermo societario che impedisce la tutela dei reali interessi, ma perche' l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa, anche se presidiata da interessi legittimi riconosciuti in capo alla societa' che senz’altro tale rischio riducono (è proprio questo il motivo per il quale il socio privato è scelto a mezzo di procedura di evidenza pubblica). Che poi tali posizioni giuridiche siano effettivamente ed efficacemente tutelate dalla societa' e dal suo amministratore è problema che attiene, come accennato, all’ambito endosocietario.
GESTIONE FARMACIE COMUNALI - SOCIETA' MISTA
Il modello privatistico di esercizio del servizio farmaceutico a mezzo di societa' mista determina una scissione tra la titolarita' del servizio e la gestione dello stesso.
E’ legittima la scelta di un’amministrazione comunale di aderire ad una «societa' per azioni» mista a prevalente capitale privato, per l’affidamento alla stessa del servizio di gestione delle farmacie comunali, in quanto rientra nell’a'mbito di applicazione dell’art. 4, c. 1, del d.P.R. n. 533 del 1996 (“Regolamento recante norme sulla costituzione di societa' miste in materia di servizi pubblici degli enti territoriali”), che stabilisce “l’ingresso di altri enti locali nella societa' gia' costituita avviene mediante un corrispondente aumento del capitale sociale”, secondo uno schema che evidentemente prescinde da procedure di evidenza pubblica e che dalla mera sottoscrizione di quote del capitale sociale ad opera di altro ente locale fa automaticamente scaturire l’affidamento della gestione dei relativi servizi pubblici alla societa' cui l’ente ha aderito, cosi' equiparando agli enti locali promotori quelli successivamente aggregatisi nella compagine sociale.
Il modello privatistico di esercizio del servizio farmaceutico a mezzo di societa' mista determina una scissione tra la titolarita' del servizio e la gestione dello stesso, trattandosi di societa' che operano in un rapporto di stretta strumentalita' rispetto all’ente pubblico che le costituisce e agli interessi di cui esso è attributario, alla stregua quindi di soggetti in relazione di ausiliarieta' con l’amministrazione titolare del servizio, alla quale vengono imputati i risultati dell’attivita' nell’a'mbito di un rapporto caratterizzato dal permanere della natura pubblicistica della sede farmaceutica e dalla conseguente compatibilita' del modello di gestione societaria con la titolarita' comunale della farmacia. Pertanto, poiche' a tale schema si è uniformato l’agire dell’amministrazione allorche' essa ha aderito alla societa' di che trattasi, non v’è ragione per prefigurare una sorta di dismissione temporanea della titolarita' del servizio da parte dell’ente locale, posto che le attivita' di “vigilanza e controllo comunale sull’erogazione del servizio” previste nel contratto di servizio costituiscono strumenti di verifica che, se adeguatamente svolti, consentono all’ente titolare delle farmacie l’adozione delle misure necessarie a correggere eventuali distorsioni del servizio, fino a giungere alla risoluzione del contratto in presenza di intollerabili irregolarita'.
Sono infondate le eccezioni di incostituzionalita' di alcune disposizioni della normativa di settore (artt. 7 e 12 della l.n. 362 del 1991, art. 12 della l.n. 475 del 1968 e artt. 113 e 116 del d.lgs. n. 267 del 2000, in relazione agli artt. 3, 11, 32 e 41 Cost.), in quanto esse muovono, in parte, dall’erroneo presupposto che la partecipazione privata maggioritaria alle societa' miste comporti il venir meno della titolarita' del servizio in capo all’amministrazione comunale – che invece affida alla societa' solo la gestione delle farmacie – e fanno percio' ingiustificatamente valere una compressione dei diritti dei singoli farmacisti in realta' non configurabile, anche per non essere tra loro comparabili, a fronte della intrinseca diversita' di situazioni, il trasferimento di una farmacia privata da un farmacista all’altro e le forme giuridiche con cui l’ente locale gestisce le farmacie di cui ha la titolarita'.
SOCIO PRIVATO NELLA SOCIETA' MISTA - LIMITI AGLI AFFIDAMENTI DA CONFERIRE
Il criterio guida nella utilizzazione della societa' mista è quello della salvaguardia della libera concorrenza, che risulta garantita solo se il capitale pubblico interviene senza sottrarre all’imprenditoria privata le utilita' che questa potrebbe trarre da un affidamento del medesimo appalto al di fuori dello schema societario, in esito al semplice esperimento della gara per la scelta del contraente.
Ne consegue che la conformita' allo schema ora delineato impone che al socio privato sia affidata – non un qualunque compito operativo, purche' precisamente determinato – bensi' ogni attivita' necessaria all’esecuzione dell’appalto che sia suscettibile di rendere una utilita' economica.
Appare allora evidente – in base agli atti di gara posti in essere nel dicembre 2009, ed in particolare dal Disciplinare sui rapporti societari (art. 3) – che C, ai fini dell’esecuzione dell’appalto in questione, ha riservato a se' stessa rilevanti compiti operativi, quali l’amministrazione della societa' con locazione dei locali, la provvista del personale e i relativi beni strumentali; la direzione dei lavori; la redazione dei progetti esecutivi.
Tale modalita', ad avviso del Collegio, non corrisponde al modello di affidamento legittimo di opere pubbliche a societa' mista come sopra delineato, posto che la societa' appaltatrice a capitale pubblico non ha la facolta' di affidare direttamente alla propria controllata quote di attivita' nell’ambito dell’esecuzione di opere pubbliche, in violazione del principio di libera concorrenza.
IMPRESA PUBBLICA CHE ESERCITA ATTIVITA' D'IMPRESA - GIURISDIZIONE COMPETENTE
Una societa' per azioni che indice una procedura volta ad individuare il conduttore di immobili, insistenti sul demanio marittimo, da destinare a cinema multisala, deve essere qualificata come impresa pubblica, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
AFFIDAMENTO DIRETTO A SOCIETA' MISTA
Con riguardo all’affidamento diretto del servizio, per non eludere le regole del confronto concorrenziale, fin dall’indizione della gara per l’individuazione del socio privato, il comune appaltante deve specificare l’oggetto sociale perseguito dalla costituenda societa' in quella determinata composizione sociale, in guisa tale che la realizzazione, la modifica o il venire meno dell’oggetto e/o della sua composizione sociale condizionano non solo l’operativita' della societa' ma, a monte, la partecipazione stessa del socio privato. In definitiva seppure è vero che la societa' mista, al pari di qualsiasi altra impresa, segue la logica di mercato nondimeno il rispetto delle regole previste per l’affidamento del servizio si riflettono dialetticamente, non solo (ovviamente) sul piano genetico, bensi' (e – vien fatto di dire – soprattutto) su quello operativo.
Lo svolgimento dell’attivita' amministrativa in forma societaria è tipica espressione di scelta discrezionale che, nel richiamato contesto normativo, deve essere sorretta da adeguata ponderazione degli interessi, anche economici, che inducono l’ente locale ad esternalizzare una funzione propria. Viceversa l’esecuzione dell’attivita' istituzionale amministrativa da parte degli organi dell’ente locale, condensato nel caso in esame con il neologismo “internalizzazione del servizio”, è per cosi' dire nell’ordine delle cose, ed, oltretutto, nella situazione contingente, assicura un corretto uso delle (sempre piu' scarse) risorse pubbliche a disposizione degli enti locali.
Del resto, nel caso di specie, la scelta del comune di eseguire direttamente il servizio di riscossione dei tributi, è eziologicamente riconducibile alla situazione deficitaria in cui versava il comune stesso a causa dei gravi inadempimenti imputabili al socio industriale della societa' mista. Inadempimento e conseguente estromissione dal servizio del socio industriale che, per le considerazioni gia' espresse, hanno di fatto comportato la decadenza dall’affidamento diretto del servizio alla societa' mista appositamente costituita per quello scopo.
OPERE URBANIZZAZIONE SECONDARIA - COSTRUZIONE BOCCIODROMO
In via generale, le opere di urbanizzazione secondaria (asili, scuole materne, scuole dell'obbligo, strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturale e sanitarie, aree verdi di quartiere) sono per loro natura strutture a servizio di una parte del territorio (Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 1995, n. 162).
Occorre, in altre parole, che tali impianti abbiano, in primo luogo, un’attinenza, sotto il profilo delle dimensioni, al quartiere nel quale sorgono (requisito, quest'ultimo, richiesto in specifico, ed esclusivamente, per i mercati, gli impianti sportivi e le aree destinate a verde) (cfr., a contrariis, Consiglio di Stato , sez. V, 1° giugno 1992, n. 489).
Ne' possono annoverarsi tra gli impianti sportivi, in quanto opere di urbanizzazione secondaria, le strutture sportive in tutto o in parte riservate, posto che gli impianti sportivi sono opere di urbanizzazione unicamente se siano a disposizione del quartiere e ad esso correlate.
Come è stato, infatti, chiarito anche sotto il profilo fiscale (Agenzia delle entrate, risoluzione del 12 ottobre 2001, n. 157/E), la realizzazione della citata opera (attivita' sportiva di bocciofila (o bocciodromo)) configura opera di urbanizzazione secondaria (e, come tale, soggetta ad aliquota IVA ridotta al 10%) solo se l’impianto è da ritenersi di pubblica utilita' e destinato alla collettivita', pur se costruito e/o gestito con concessione da un soggetto privato; tuttavia, con riguardo al possibile svolgimento di un’attivita' agonistica (peraltro di rilievo addirittura internazionale, come nella specie), come ha anche chiarito la risoluzione ministeriale n. 361922 del 4 novembre 1986, non vengono modificate le caratteristiche di opera di urbanizzazione unicamente se tale attivita' sia del tutto secondaria e residuale.
Tali opere di urbanizzazione secondaria possono essere qualificate di quartiere, tuttavia, non soltanto nel caso in cui siano destinate ad essere utilizzate dagli abitanti di una determinata zona urbana, ma anche quando sono realizzate per essere messe a disposizione dell'intera popolazione; infatti, per qualificare l’impianto come impianto di quartiere, occorre che tale impianto sia destinato ad un uso pubblico, ovvero sia messo a disposizione della collettivita', anche se dietro pagamento di un corrispettivo, e non sia destinato ad essere utilizzato esclusivamente o prevalentemente da particolari categorie di soggetti, come ad esempio gli iscritti a societa' sportive, o i tesserati federali, cosa che non accade, infatti (non essendovi alcuna prova, neppure indiziaria al riguardo in atti), per l’impianto in oggetto, destinato, come detto, principalmente allo svolgimento di gare di bocce a vantaggio della collettivita' del quartiere.
NATURA GIURIDICA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI
Ai fini della distinzione tra servizi pubblici locali di rilevanza economica e servizi pubblici locali privi di tale rilevanza non si puo' far ricorso all'astratto criterio sostanzialistico del carattere remunerativo, o meno, della loro erogazione tramite attivita' d'impresa svolta nel mercato, la quale garantisca la remunerazione efficace del capitale (i.e. la capacita' di produrre utili), nel senso che nell'organizzazione imprenditoriale il corrispettivo desunto dal mercato dei prodotti (beni e servizi) deve remunerare, con un tendenziale margine di profitto, il costo desunto dal mercato dei fattori della produzione. In effetti, qualsiasi attivita', anche quella istituzionalmente esercitata da enti pubblici e comunemente considerata priva di rilevanza economica - attivita' e servizi, per lo piu' connotati da significativo rilievo socio-assistenziale, gestiti in funzione di mera copertura delle spese sostenute, anziche' del perseguimento di profitto d'impresa, le cui spese per lo piu' fanno carico alla finanza pubblica e la cui disciplina è normalmente diversa da quella dei servizi a rilevanza economica -, puo' essere svolta in forma d'impresa, purche' vi sia un soggetto (in questi casi, un'istituzione pubblica) disposto a ricorrere agli operatori di mercato, ossia alle imprese, per procurarsi le relative prestazioni. Si tratta di distinzione incerta e di differenze di regime non ontologicamente necessarie, come dimostrato dall'esistenza, per un verso, di servizi corrispondenti alla prima definizione, erogati da pubbliche amministrazioni in forma non remunerativa (si pensi all'istruzione o alla sanita'), e, per altro verso, di servizi analoghi a quelli del secondo gruppo, erogati da imprese (si pensi agli istituti di patronato o ai centri di assistenza fiscale). La scelta delle modalita' di erogazione e del regime giuridico, al quale le varie attivita' sono sottoposte, dipende, in definitiva, piu' da valutazioni politiche che dai caratteri intrinseci dei servizi. A fronte della rilevata inidoneita' di criteri distintivi di natura astratta, sostanzialistica e/o ontologica a discernere la natura delle due categorie di servizi pubblici in esame, occorre far ricorso ad un criterio relativistico, che tenga conto delle peculiarita' del caso concreto, quali la concreta struttura del servizio, le concrete modalita' del suo espletamento, i suoi specifici connotati economico-organizzativi, la natura del soggetto chiamato ad espletarlo, la disciplina normativa del servizio (Cons. Stato, sez. V, 10.9.20 10, n. 6529). Nel caso sub iudice - avente ad oggetto la deliberazione del consiglio comunale di costituzione di una fondazione per la gestione dei servizi sociali non aventi rilevanza economica con conseguente affidamento in house del "servizio socio sanitario erogato nell'ambito della struttura che ospita la casa di riposo e la casa protetta" - applicando siffatto criterio relativistico e contestualizzante, deve pervenirsi alla conclusione che si versi in fattispecie di servizio privo di rilevanza economica. Depongono in tal senso gli elementi desumibili dagli atti. In primo luogo, la delibera gravata mette in evidenza l'impegno del comune per la fruizione dei servizi sociali da parte delle fasce economicamente piu' deboli della popolazione, servizi la cui offerta dipende essenzialmente dalle scelte politiche dell'amministrazione municipale. Questi fattori sono espressamente assunti dall'Ente locale come rilevanti ai fini della non significativita' economica del servizio, alla stregua degli indici individuati a livello comunitario e puntualmente riportati, nella parte "considerato" dell'atto (assenza di uno scopo precipuamente lucrativo; mancata assunzione dei rischi connessi a tale attivita'; eventuale finanziamento pubblico). In secondo luogo, lo statuto della fondazione esplicita questi elementi rilevanti attraverso una precisa indicazione dei compiti socio-assistenziali nei casi di marginalita' e di bisogno e delle regole di funzionamento e finanziamento. Per tale ultimo aspetto hanno rilievo preponderante (rispetto alle entrate proprie di marginale importanza) i contributi ordinari e straordinari versati dal Comune e dagli altri eventuali partecipanti e sostenitori (pubblici e privati), le sovvenzioni e i finanziamenti, nonche' le erogazioni, donazioni e i lasciti.
La capacita' iure privatorum dei comuni, gia' riconosciuta esplicitamente dall'art. 11 del codice civile, si esprime oggi, dopo l'introduzione, da parte della legge 11.2.2005, n. 15, del comma 1-bis nell'art. 1 della legge 7.8.1990, n. 241, normalmente in un'attivita' (non autoritativa ma pur sempre funzionalizzata) di diritto privato. Tale clausola generale fuga ogni dubbio sulle potenzialita' insite nell'autonomia privata esercitata dall'ente (che, d'altronde, ai sensi dell'articolo dall'art. 114 della Costituzione, ha la facolta' di organizzare, in modo autonomo, le proprie funzioni): esso puo' non solo istituire una fondazione, ma anche adattare lo schema privatistico alle proprie esigenze, attraverso l'apertura statutaria a piu' soggetti, pubblici o privati, allo scopo di ottenere l'incremento del fondo patrimoniale e quindi il sostentamento degli scopi istituzionali durante la vita della persona giuridica (secondo un modello per certi versi analogo alle fondazioni universitarie di diritto privato di cui al d.P.R. 24.5.2001, n. 254), con un'operazione gia' ritenuta ammissibile dal Consiglio di Stato, sez. II, 30.10.1996, n. 245.
GIURISDIZIONE COMPETENTE SULLE CONTROVERSIE CHE ABBIANO COME PARTE UNA SOCIETA' CONSORTILE
La Corte di Cassazione (..)ha pronunciato la sentenza n. 8225/2010, e ha fissato il presente principio di diritto: “Rientra nella giurisdizione dell’autorita' giudiziaria ordinaria la controversia che abbia quale parte una societa' consortile la cui attivita' si fonda su criteri di rendimento, di efficacia e di redditivita', che opera in un ambiente concorrenziale (quello dei mercati all'ingrosso – art. 1, l. 125/1959) sopportando direttamente i rischi economici connessi alle attivita' previste dall'oggetto sociale (il perseguimento dell'oggetto sociale deve essere improntato a criteri di economicita'), tant'è vero che è previsto che eventuali perdite di esercizi precedenti debbono essere ripianate attraverso gli utili conseguiti in esercizi successivi. Pertanto i bisogni che la societa' mira a soddisfare sono bisogni di interesse generale aventi carattere commerciale, il che porta ad escludere che la societa' consortile possa qualificarsi quale organismo di diritto pubblico e come tale tenuto a seguire per gli appalti da esso indetti i procedimenti di evidenza pubblica disciplinati dalla legge.” In questa sede, considerato che, quando la Corte di Cassazione decide una questione di giurisdizione, “statuisce” su di essa, procedendo ad una diretta applicazione, nel caso concreto, della legge processuale applicabile, con conseguente efficacia vincolante per il giudice di merito (arg. ex artt. 41 e 382 c.p.c. e, per rinvio extra-sistematico, 15, comma 1, D. Lgs. n. 104/2010, c.p.a.), occorre prendere atto di tale decisione, con conseguente declaratoria di inammissibilita' del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - NORMATIVA APPLICABILE
L’ente riconducibile al genus degli organismi di diritto pubblico è tenuto all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica anche quando svolga attività minoritaria a carattere industriale. Il ruolo dell’organismo di diritto pubblico nasce dalla sua istituzione per il soddisfacimento di interessi generali e le conseguenze della attribuzione di tal ruolo, nella specie quelle che impongono l’adozione dei moduli di massima trasparenza e garanzia nell’affidamento a terzi di segmenti delle proprie attività, restano un dato ineliminabile del suo agire come imposto dall’impegno di pubbliche risorse per la costituzione e l’attività dell’ente stesso, impegno che si iscrive in una logica che non pare proprio possa tollerare una alternanza di garanzie procedimentali e libertà di selezione a seconda della intensità o del grado di interesse pubblico sotteso alle attività svolte. Non è pertanto conforme alla normativa di settore l’affidamento diretto dei servizi di gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio all’interno del sedime aeroportuale dell’aeroporto da parte di società concessionaria della gestione dei servizi aeroportuali riconducibile nell’alveo degli organismi di diritto pubblico in quanto preposta alla gestione di attività finalizzate a soddisfare gli interessi generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni ed all’apprestamento delle condizioni di efficienza degli aeromobili.
PROCEDURA DI SELEZIONE RISERVATA
La Corte di Giustizia CE ha stabilito in generale che un’autorita' pubblica puo' adempiere ai compiti ad essa incombenti mediante propri strumenti, senza essere obbligata a far ricorso ad entita' esterne non appartenenti ai propri servizi, e che puo' farlo altresi' in collaborazione con altre autorita' pubbliche (v. sentenza Coditel Brabant, 13 novembre 2008, causa C 324/07).
Il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorita' pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni. Il diritto comunitario, come interpretato dalle citate pronunce della Corte di Giustizia, consente pertanto alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una di procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, di stipulare un accordo a titolo oneroso con altra amministrazione pubblica, cui affidare il servizio. Lo stesso diritto nazionale prevede numerosi istituti che consentono un’agevole trasposizione dei predetti principi nell’ordinamento interno, il principale dei quali disciplinato nella stessa legge fondamentale sul procedimento amministrativo (“le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivita' di interesse comune”, ex art. 15 L. n. 241/90).
Deve quindi riconoscersi la legittimazione dell’Universita' controinteressata alla prestazione dei servizi per cui è causa, sancendo espressamente l’art. 67 del relativo statuto, intitolato “Attivita' professionale esterna”, che “L'Universita' puo' effettuare con il proprio personale e le proprie strutture, attivita' di progettazione, consulenza, trasferimento tecnologico, formazione professionale sia di primo livello che avanzata per conto di enti pubblici e privati, nonche' per le proprie esigenze anche acquisendo, ove necessario, prestazioni d'opera”.
SOCIETA' CON CAPITALE INTERAMENTE PUBBLICO - AFFIDAMENTO DIRETTO
Gli artt. 43 CE e 49 CE, i principi di parita' di trattamento e di non discriminazione in base alla cittadinanza cosi' come l’obbligo di trasparenza che ne discende non ostano all’affidamento diretto di un appalto pubblico di servizi ad una societa' per azioni a capitale interamente pubblico qualora l’ente pubblico che costituisce l’amministrazione aggiudicatrice eserciti su tale societa' un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e questa societa' realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con l’ente o con gli enti locali che la controllano.
Fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio dell’operativita' delle disposizioni statutarie di cui trattasi, il controllo esercitato dagli enti azionisti sulla detta societa' puo' essere considerato analogo a quello esercitato sui propri servizi in circostanze come quelle di cui alla causa principale, in cui: l’attivita' di tale societa' è limitata al territorio di detti enti ed è esercitata fondamentalmente a beneficio di questi ultimi, e tramite organi statutari composti da rappresentanti di detti enti, questi ultimi esercitano un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta societa'.
POSTE ITALIANE - ENTE AGGIUDICATORE
Poste Italiane, è stata ora piu' correttamente ed espressamente configurata quale "ente aggiudicatore", a’ sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI del D.L.vo 163 del 2006, in quanto "operante in virtu' di diritti speciali o esclusivi concessi … (ad essa) dall’autorita' competente secondo le norme vigenti" (cfr. ivi). Peraltro, la circostanza che Poste Italiane S.p.a. sia dunque attualmente riguardabile quale "ente aggiudicatore" non significa che tale soggetto societario sia ontologicamente omologabile, ad ogni effetto, ad una "Pubblica Amministrazione", ossia ad una persona giuridica pubblica non ordinata in forma societaria e che svolge le proprie funzioni con modalita' di tipo prevalentemente autoritativo. Lo stesso art. 3 del D.L.vo 163 del 2006, infatti, ben distingue al suo comma 25, all’interno della categoria delle "amministrazioni aggiudicatrici" (a sua volta, anch’essa confluente nella piu' generale nozione di "enti aggiudicatori") le "amministrazioni dello Stato e gli Enti pubblici territoriali". Tali soggetti conservano, pertanto, una loro evidente peculiarita' proprio in relazione alle assolutamente preminenti modalita' di svolgimento delle proprie funzioni secondo le regole proprie delle cc.dd. norme di azione, in primis quelle proprie del procedimento amministrativo di cui all’art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modifiche.
Cio' posto, risulta allora evidente che il "Servizio di gestione, manutenzione, rapporto dell’infrastruttura tecnologica, del sistema di networking, nonche' di gestione, manutenzione, supporto e sviluppo delle applicazioni costituenti il Sistema Informativo della Regione mediante servizi di Call Center e Help Desk", reso nella specie oggetto di gara, non è intrinsecamente assimilabile alla gestione dei sistemi informatici propri dei soggetti, ancorchè "enti aggiudicatori" o "organismi pubblici" che prevalentemente agiscono con le regole proprie delle norme di azione, ossia del diritto privato, proprio in quanto indefettibilmente richiede l’impianto e la gestione di procedure informatiche deputate ad applicare la disciplina propria dei ben diversi procedimenti normati dall’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990 e non riscontrabili, per l’appunto, nell’ambito della normale attivita' svolta da Poste Italiane: e, se cosi' è, ben si giustifica, pertanto, l’introduzione nel bando di gara di una disposizione che riferisce il requisito di partecipazione ai soli soggetti che si sono gia' qualificati come fornitori di analoghi servizi, all’evidenza svolgibili soltanto presso altre Amministrazioni pubbliche "in senso stretto", ossia a loro volta tenute a conformare la gestione della maggior parte delle proprie procedure informatiche alle disposizioni contenute nell’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990, individuando – ad esempio – supporti nei softwares deputati a gestire le tempistiche dei procedimenti a’ sensi dell’art. 2 della stessa L. 241 del 1990, le competenze del responsabile del procedimento, gli interventi delle parti interessate e controinteressate, i preavvisi di reiezione delle domande di cui all’art. 10-bis, ecc.
Sotto questo punto di vista, quindi, il termine di "Pubblica Amministrazione" contenuto nella "lex specialis" di gara è stato correttamente riferito dall’Amministrazione Regionale, nella propria nota di chiarimento del Prot. P/365199/41.04 dd. 14 luglio 2008, alle sole Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.L.vo 165 del 2001 come modificato dall'art. 1 della L. 15 luglio 2002 n. 145: e cio', a differenza di quanto affermato dalla ricorrente, non si è dunque sostanziato in un illogico richiamo alla tipologia dei rapporti di lavoro posti in essere da tali Amministrazioni con il personale da esse dipendente, ma con la circostanza che l’elenco delle Amministrazioni medesime ivi contenuto ("tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunita' montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300"), ma ha opportunamente consentito, nella specie, di individuare nel dettaglio "le Amministrazioni dello Stato e degli Enti pubblici territoriali" di cui all’anzidetto art. 3, comma 25, e alle quali – all’evidenza – la stessa "lex specialis" aveva inteso riferirsi con l’utilizzazione del termine "Pubblica Amministrazione " predetto (e non gia' di quelli, ben piu' generali, di "enti aggiudicatori" o di "organismi pubblici").
Risulta – altresi' – evidente, che nel caso di specie l’Amministrazione Regionale, proprio perche' ha legittimamente inteso delimitare la platea dei propri potenziali fornitori di servizio ai soggetti che evidenziavano peculiarita' professionali specificamente conferenti con le proprie esigenze richiedendo l’avvenuta prestazione di servizi comunque uguali nel contenuto rispetto a quello posto in gara, non ha violato il principio del "favor partecipationis", ne' i principi discendenti dalle norme costituzionali o comunitarie invocate dalla ricorrente, ne' – piu' in generale – ha posto in essere le illegittimita' da essa complessivamente descritte: e cio' avendo riguardo alla comprovata diversita' di contenuto della prestazione da rendere rispetto a quella caratterizzante, nella specie, l’attivita' informatica di supporto a Poste Italiane.
CONCESSIONE IN HOUSE E SUBAPPALTO
Non esiste nell’ordinamento e tanto meno è desumibile dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 in materia di subappalto, la regola che impone al concessionario in house di un servizio pubblico di svolgerlo interamente in proprio, con il corrispondente divieto di affidarne, anche in parte, lo svolgimento a terzi (selezionati tramite gara).
Non ricorre peraltro nella vicenda che occupa il Collegio la situazione che giustifica la restrittiva disciplina del subappalto, atteso che la ratio del citato art. 118 mira essenzialmente a scongiurare, per finalita' di tutela dell'ordine pubblico, l’elusione della normativa sui requisiti di partecipazione alle gare.
Anzi, siccome condivisibilmente osservato dal T.a.r., risulta vigente una regola, di segno esattamente opposto a quella invocata dalla societa' appellante, che obbliga gli organismi di diritto pubblico (categoria nella quale rientra una societa' che svolge in house providing) ad osservare, per i propri affidamenti “a valle”, i principi e le norme dell’evidenza pubblica (art. 3, commi 25 e 26, e 32 del D.Lgs. n. 163/2006).
Siffatto principio si applica dunque anche alla Net, ferma restando l'esclusiva responsabilita' della societa' nei confronti degli enti titolari (quelli che su di essa esercitano il “controllo analogo”) per la gestione del servizio direttamente affidatole.
D’altronde, è la logica giuridica che conduce inevitabilmente a tale conclusione, dal momento che l’affidatario in house è un’emanazione di un soggetto pubblico (nella specie un comune) a sua volta tenuto al rispetto di quei principi e di quelle norme.
SERVIZIO IDRICO INTEGRATO - LIMITI
Il nuovo assetto ordinamentale, nel quale campeggia la figura istituzionale dell’Autorita' di Ambito, ha privato il Comune dei suoi poteri di regolazione e di definizione del modulo gestionale piu' appropriato alle necessita' erogative del servizio.
Il Comune non è piu' competente e legittimato a costituire alcuna societa' a cui affidare, con gara o meno, la gestione del servizio idrico, il quale è totalmente di competenza dell’Autorita' di Ambito.
Ne consegue che l’avvenuta costituzione, in concorrenza con l’Autorita', di una societa' ad hoc da parte dei Comuni intimati, quantunque a totale partecipazione pubblica locale, integra un vulnus del dettato legislativo di riferimento.
PPPI - PROCEDURE DI SCELTA DEL PARTNER PRIVATO E DI INDIZIONE DELLA GARA
Con la condivisibile decisione n. 4603/2008 laddove si è affermato che “il modello delle societa' miste è previsto in via generale dall’art. 113 comma 5 lett. b) d.lgs. n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 14 d.l. n. 269 del 2003 e dalla relativa legge di conversione, n. 326 del 2003, norme che, pur avendo attinenza ai contratti degli enti locali, delineano un completo paradigma, valido anche al di fuori del settore dei servizi pubblici locali. E che tale modello valga anche al di fuori del settore dei servizi, lo si evince dall’art. 1 comma 2 e dall’art. 32 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), che contemplano il caso di societa' miste per la realizzazione di lavori pubblici e per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica.”.
La Commissione ribadisce che “indipendentemente dalle modalita' di costituzione del PPPI, le disposizioni di diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni impongono all'amministrazione aggiudicatrice di seguire una procedura equa e trasparente quando procede alla selezione del partner privato che, nell'ambito della sua partecipazione all'entita' a capitale misto fornisce beni, lavori o servizi, o quando procede all'aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione a un'entita' a capitale misto. In ogni caso, le amministrazioni aggiudicatrici non possono "ricorrere a manovre dirette a celare l'aggiudicazione di appalti pubblici di servizi a societa' ad economia mista".
Ancora, continua la Commissione, “per costituire un PPPI in modo conforme ai principi del diritto comunitario evitando nel contempo i problemi connessi ad una duplice procedura si puo' procedere nel modo seguente: il partner privato è selezionato nell'ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l'appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all'entita' a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all'esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell'entita' a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione del PPPI e dall'aggiudicazione dell'appalto pubblico o della concessione all'entita' a capitale misto.”
La Commissione fa presente che “una doppia procedura (la prima per la selezione del partner privato del PPPI, e la seconda per l'aggiudicazione dell'appalto pubblico o della concessione all'entita' a capitale misto) è difficilmente praticabile”.
TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE
Qualora una p.a. decida di procedere alla stipulazione di un contratto con un determinato imprenditore a seguito di trattativa privata, va riconosciuta la legittimazione a ricorrere, avverso la decisione suddetta, agli altri operatori economici del settore, poiche' titolari di un interesse strumentale alla effettuazione della gara, in quanto aspiranti partecipanti alla stessa.
SOCIETA' MISTE - AFFIDAMENTO APPALTI PUBBLICI
La risposta alla questione se gli appalti pubblici possano essere affidati a societa' miste in via diretta, o se occorra seguire procedure di evidenza pubblica, deve essere differenziata, occorrendo distinguere l'ipotesi di costituzione di una societa' mista per una specifica missione, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio che l'affidamento della specifica missione, e l'ipotesi in cui si intendano affidare ulteriori appalti ad una societa' mista gia' costituita. Con riferimento al primo caso, a seguito di una complessa evoluzione, la giurisprudenza nazionale (cfr. da ultimo Cons. St., ad.plen., 3 marzo 2008, n. 1; sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07) e comunitaria (cfr. Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, n. C-26/03) è pervenuta alla conclusione che, nel rispetto di precisi paletti, è sufficiente una unica gara. Nel secondo caso, invece, occorre una gara per l'affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto all'originaria missione. Gia' prima del d.lgs. n. 163 del 2006, sembrava preferibile la soluzione secondo cui, limitatamente ai lavori e servizi specifici e originari, per i quali fosse stata costituita la societa', fosse sufficiente una sola procedura di evidenza pubblica, e dunque bastasse quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci piu' idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla societa'. Tale soluzione è stata sostanzialmente recepita dal d.lgs. n. 163 del 2006 c.d. codice dei contratti pubblici. Dispone infatti l'art. 32, co. 3, del d.lgs. n. 163 cit., che le societa' miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del medesimo d.lgs. (e dunque non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica), limitatamente alla realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma. Ne discende che la societa' mista opera nei limiti dell'affidamento iniziale e non puo' ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano gia' previste nel bando originario. Con riferimento alla materia degli appalti e delle concessioni in caso di partenariato pubblico - privato, anche la Commissione europea, con la comunicazione 5 febbraio 2008, si è mossa lungo la medesima traiettoria argomentativa, affermando che sia sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner oggetto di preventiva gara è limitata all'affidamento della missione originaria, il che' si verifica quando la scelta di quest'ultimo è accompagnata sia dalla costituzione del partenariato pubblico privato istituzionale (id est attraverso la costituzione di societa' mista), sia dall'affidamento della missione al socio operativo. Non è dunque ammissibile una societa' mista “aperta” o “generalista” cui affidare in via diretta, dopo la sua costituzione, un numero indeterminato di appalti o di servizi pubblici.
OPERE A SCOMPUTO TOTALE O PARZIALE - LIMITI
L’art. 32, comma 1, lettera g) annovera tra i contratti soggetti alle regole dell’evidenza pubblica i “lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’art. 16, comma 2 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e dell’art. 28, comma 5, l. 17 agosto 1942, n. 1150….”.
Va rammentato che secondo principi affermatisi in materia urbanistica nel settore delle lottizzazioni e successivamente trasfusi in norme di legge, il titolare del permesso di costruire è tenuto a corrispondere al Comune la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione all'atto del rilascio del permesso di costruire; in alternativa, puo' realizzare direttamente le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale della quota dovuta (art. 2 del d.p.r. 380 del 2001 e art. 28, comma 5 della legge 1150 del 1942, come modificato e integrato dalla l. 765 del 1967).
La ratio delle disposizioni è quella di soddisfare l’esigenza primaria dell’amministrazione comunale di urbanizzare le aree di espansione contestualmente all’edificazione, sicche' il privato agisce nell’interesse ed in luogo della pubblica amministrazione e le opere, seppure realizzate dal privato – con le modalita' e le garanzie stabilite dal comune, vengono acquisite al patrimonio indisponibile del comune.
Questo sistema della assunzione diretta delle urbanizzazioni da parte del privato a scomputo degli oneri è stato oggetto di rivisitazione del legislatore dopo la sentenza della Corte Europea del 12 luglio 2001, con la quale si è affermato il principio dell’affidamento mediante gara pubblica dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo quando il valore superi la soglia fissata dalla norma comunitaria.
Da cio' la previsione dell’art. 2, comma 5 della legge n. 109 del 1994 (c.d. legge Merloni), sostituita dall’art. 32, primo comma, lettera g) del d. lgv. 163 del 2006, di recente novellata dall’art. 2, comma 1, lett. f), d. lgv. n. 113 del 2007 che ha riportato nell’ambito dell’evidenza pubblica e delle sue regole la realizzazione delle opere pubbliche di urbanizzazione che, attraverso convenzioni accessive ai piani urbanistici attuativi di iniziativa privata, finivano con l’essere realizzate direttamente dal privato, con elusione delle regole dei contratti pubblici.
Nel caso in questione, tuttavia, non si discute di opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione ma di un intervento edilizio destinato a servizi collettivi da realizzarsi direttamente dal privato proprietario dell’area e che rimane nella proprieta' del privato, che è tenuto solo a mantenerne la destinazione ad uso collettivo in conformita' alle disposizioni del piano particolareggiato che disciplina l’area.
La fattispecie è, quindi, diversa da quella di cui al piu' volte citato art. 32, comma 1, lettera g) del d. lgv. 163 del 2006.
In conclusione, deve ritenersi che il caso in questione esuli dalla previsione dell’art. 32, comma 1, lett. g) del codice dei contratti pubblici, poiche' non si tratta ne' della realizzazione di lavori pubblici, ne' della realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria a scomputo degli oneri afferenti una licenza di costruzione, ma di esercizio dello ius aedificandi da parte del proprietario nel rispetto della destinazione ad uso collettivo dell’intervento edilizio.
IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E RISARCIMENTO DANNI
Essendo l'atto di aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica (atto di giudizio della commissione di gara) soltanto una proposta per l'amministrazione appaltante, la quale procede alla aggiudicazione definitiva (atto di volonta') previa verifica dell'operato della commissione stessa, con conseguente natura endoprocedimentale e con funzione servente della aggiudicazione definitiva- una volta impugnata l'aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il primo ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento giurisdizionale della sola aggiudicazione provvisoria, non facendo venire meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilita' al ricorrente (cfr. CdS, IV, 22.6.2006, n. 3851; vedi anche, tra le tante, CdS, V, 6.2.2007, n. 484; 21.11.2007, n. 5925; IV, 21.4.2008, n. 1773; V, 7.5.2008, n. 2089).
Sulla base delle esposte considerazioni, non essendo stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, che è il vero atto lesivo, il ricorso è improcedibile, anche per la parte riguardante la richiesta risarcitoria, stante il noto condivisibile orientamento giurisprudenziale della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, per cui l’accoglimento dell’azione risarcitoria, dinanzi al giudice amministrativo, presuppone comunque l’accertamento dell’illegittimita' del provvedimento lesivo ed il suo annullamento, non potendo, in difetto di tale necessario presupposto, darsi corso alla richiesta risarcitoria (cfr. CdS, Ad. Pl. n. 12/2007; CdS, V, 14.4.2008, n. 1700; VI, n. 1113/2008, V, n. 3922/2007).
STAZIONE APPALTANTE E VALUTAZIONE OFFERTE ANOMALE
Attualmente, il D.lgs. n. 163/2006 disciplina agli artt. 86, 87 ed 88 i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonche' il procedimento di verifica e di esclusione delle stesse, demandando, in tale ambito, tutte le funzioni alla “stazione appaltante”.
La locuzione “stazione appaltante” usata dal legislatore del Codice De Lise è equivalente a quella di “amministrazione aggiudicatrice” di cui alle normative precedenti, tant’è che l’art. 3, comma 33, del D.lgs. n. 163/2006, specifica che la dizione “stazione appaltante” comprende le “amministrazioni aggiudicatrici” e gli altri soggetti di cui all’art. 32 dello stesso decreto legislativo.
CONTROVERSIE SULLA SCELTA DEL SOCIO PRIVATO NELLA SOCIETA' MISTA - GIURISDIZIONE
La controversia relativa alla procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato di minoranza di una societa' mista a prevalente partecipazione pubblica costituita per la gestione di un servizio non puo' che ricadere, secondo gli ordinari criteri di riparto, nella giurisdizione del giudice amministrativo, indipendentemente dalla circostanza che la gara sia stata indetta da un soggetto – la stessa societa' a partecipazione pubblica – avente natura formalmente privatistica.
Permane la necessita' della gara anche laddove la societa' che intenda promuovere l’ingresso di nuovi capitali privati - riducendo la partecipazione in mano pubblica - gia' operi quale affidataria di un servizio. L’indizione della procedura selettiva da parte della societa', anziche' del socio pubblico di riferimento, non è idonea a far venire meno la connotazione pubblicistica della procedura stessa.
Nella giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 6 cit. ricadono infatti tutte le controversie riguardanti la fase comunque anteriore alla stipula del contratto (che segna lo spartiacque con la giurisdizione ordinaria), sia che esse concernano interessi legittimi, sia che afferiscano a diritti soggettivi, ivi comprese quelle relative agli affidamenti suscitati nel privato dall’attivita' dell’amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, A.P., 5 settembre 2005, n. 6).
ORGANISMO DIRITTO PUBBLICO - SERVIZIO BROKERAGGIO
La costruzione e la gestione delle autostrade, oggetto principale della società appellante, costituisce evidentemente attività idonea a soddisfare bisogni ed interessi pubblici generali, di tal che l’ente cui tale attività è affidata è da qualificare come organismo di diritto pubblico, irrilevante essendo la sua natura giuridica privatistica; è stato sottolineato, proprio con riguardo alla nozione di organismo di diritto pubblico, che un’attività industriale o commerciale svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario, così che il carattere non industriale va individuato quando sussiste un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale.
La disposizione contenuta nel sesto comma dell’articolo 10 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (“Interventi correttivi di finanza pubblica”), dispone infatti che “la costruzione e la gestione delle autostrade è l’oggetto sociale principale della S.A. S.p.A.”, con la conseguenza che detta società, indipendentemente dalla sua organizzazione giuridica di società per azioni di diritto privato, ha finalità oggettivamente pubbliche e la sua attività, anche per essere esercitata in regime di concessione amministrativa – ha natura di attività amministrativa e non di attività di diritto privato.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto avverso una precedente sentenza del Tar Lazio, nella quale i giudici annullavano l'affidamento a trattativa privata di un servizio di brokeraggio effettuato da una società, in quanto, la stessa risultava ente esercente attività di interesse pubblico e inoltre non risultava fornita alcuna prova a giustificazione della scelta di procedere a trattativa privata.
Il Consiglio di Stato, respinge l’appello confermando la sentenza dei giudici di prima istanza.
REVOCA INCARICO DI PROGETTAZIONE
La revoca di un incarico di progettazione, benché disposta con provvedimento formalmente autoritativo, costituisce in realtà un vero e proprio atto di recesso esercitato nell’ambito di un rapporto contrattuale già sorto e paritario e che, come tale, riguardando gli obblighi incombenti sulle parti in virtù del predetto rapporto incide su una situazione giuridica soggettiva del privato avente natura di diritto soggettivo. In siffatta ipotesi non si tratta di valutare la fase pubblicistica relativa alla scelta del contraente, ma la diversa e successiva fase privatistica relativa alla sua esecuzione (Cass. SS.UU. n. 5707/2003 e n. 2011672005).
LEGGE 109/94 - PORTATA E LIMITI
La Corte di Giustizia Europea statuisce che la Repubblica Italiana avendo adottato:
- l’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, come modificata dalla legge 1º agosto 2002, n. 166, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE;
- l’art. 2, comma 5, di detta legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 93/37, come modificata, e
- gli artt. 27, comma 2, e 28, comma 4, della stessa legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 92/50, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.
CONSORZI UNIVERSITARI: NATURA GIURIDICA E PARTECIPAZIONE ALLE GARE PUBBLICHE
Un consorzio universitario rientra nell’ambito delle persone giuridiche di carattere privato essendo una associazione non riconosciuta priva di scopo di lucro, nata con atto di diritto privato e organizzata secondo uno statuto in linea con la normativa civilistica, non avente alcun atto amministrativo di riconoscimento o di attribuzione della personalita' pubblicistica, ne' un controllo pubblicistico su atti o bilancio dell’Ente e soprattutto alcun esercizio di poteri amministrativi da parte dello stesso o dei suoi organi.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Un Consorzio di 8 Comuni ha proceduto all’aggiudicazione di una gara per la concessione dei lavori di costruzione delle reti del gas metano nel territorio dei comuni e la successiva gestione del servizio di distribuzione del gas. Il concessionario aggiudicatario ha dichiarato, su richiesta da bando della S.A., di appaltare a terzi ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. 163/2006, il 50% dei lavori. L’ammontare dei lavori supera complessivamente i 14 milioni di euro. Le opere sono cofinanziate per il 49% dalla Regione (APQ energia 2008) e per la parte restante dal Concessionario. Il concessionario ha chiesto alla S.A. di poter fare riferimento per l’appalto dei lavori di cui sopra, vista la complessità e specificità degli stessi, ad una lista di aziende di fiducia già qualificate, certificate e con i requisiti di legge, nonché con esperienza specifica per la tipologia di lavoro da affidare. Procedendo, comunque, per ciascun appalto ad una richiesta d’invito a presentare offerta a 5 o 10 soggetti –in funzione dell’importo dell’appalto– se sussistono aspiranti idonei in tali numeri, previa verifica requisiti ex art. 38. La S.A., invece, ha proposto di procedere: 1) per appalti di importo inferiore ad 1.000.000 di euro, procedere ai sensi dell’art. 122, c. 7 D. Lgs. 163/2006, secondo la procedura negoziata prevista dall’art. 57 c. 6 del medesimo DLgs, avviando un’indagine di mercato per ampliare la lista degli operatori economici da consultare, nel rispetto dei principi di non discriminazione e parità di trattamento; 2) per appalti di importo superiore ad 1.000.000 di euro, con procedura aperta (ex art 55 D. Lgs. 163/06). Per chiarire ogni ulteriore dubbio, si chiede un parere sulla possibilità di applicare l’art. 122, c 7 del Codice alle fattispecie di appalti in oggetto, ovvero Appalti di lavori affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici – Parte II, Titolo III, Capo II, Sezione IV, per appalti di importo fino ad 1.000.000 di euro.
Buongiorno, svolgo il ruolo di RUP per un intervento di opere di urbanizzazione realizzate da un soggetto privato a scomputo degli oneri iniziate nel dicembre 2011, quindi ancora soggetto alle disposizioni del D. Lgs 163/2006. Dato che nei lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso (D. Lgs 163/2006 art. 32 comma 1 lettera g), in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo (D. Lgs 163/2006 art. 32 comma 2). Ne deduco che la variante in corso d’opera – rientrando nella fase di esecuzione del contratto - non è soggetta alla disciplina degli appalti pubblici. Vorrei sapere se questa mia lettura della norma è corretta. Grazie.
Si richiede se è da considerarsi non rientrante nella previsione di cui all'art. 32, comma 1 lett. c), D. Lgs. 163/2006 una società a partecipazione pubblica non maggioritaria la quale abbia nel proprio oggetto sociale: promozione, coordinamento, attuazione di iniziative di rilancio produttivo ed occupazionale mediante la predisposizione e infrastrutturazione di aree a destinazione produttiva commerciale e terziaria, da attuarsi avvalendosi in via primaria dei finanziamenti comunitari agli enti pubblici o assimilabili. In particolare: acquistare aree idonee ad insediamenti produttivi e promuovere l'insediamento di idonee attività; realizzare aree attrezzate e la costruzione delle opere di urbanizzazione, servizi, impianti ed attrezzature destinate agli operatori economici e di spazi pubblici per attività collettive; trasferire alle imprese il diritto di proprietà e/o di superficie sui lotti realizzati in tali aree, e/o concedere i lotti stessi in locazione, anche finanziaria; ristrutturare e costruire fabbricati, laboratori per attività produttive, depositi, magazzini da trasferire in proprietà e/o diritto di superficie, e/o concedere in locazione, anche finanziaria, alle imprese, realizzare parcheggi, aree commerciali e terziarie e qualsiasi infrastruttura utile allo sviluppo economico della città; recuperare a fini produttivi immobili industriali preesistenti; promuovere e realizzare iniziative per la nascita di nuove attività imprenditoriali; creare servizi comuni alle imprese, per rendere più economiche e convenienti le opzioni insediative delle stesse; costruire e gestire impianti di depurazione di tutti gli scarichi degli insediamenti produttivi e smaltimento rifiuti industriali. La società potrà compiere tutte le operazioni commerciali, industriali e finanziarie, mobiliari ed immobiliari, comprese operazioni di leasing e il rilascio di garanzie reali e/o personali, ritenute necessarie per il conseguimento dell'oggetto sociale.
A31. Quali soggetti rientrano nella nozione di “stazione appaltante”?
D6. Gli Enti pubblici che partecipano a procedure di scelta del contraente indette dai soggetti di cui agli articoli 32 e 207 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 sono tenuti al pagamento del contributo?
A22. Risultano assoggettate agli obblighi informativi verso l’Autorità gli appalti afferenti alle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire?
In passato si era affidato un servizio di manutenzione ad un impresa partecipata al 100% dal Comune. Il predetto contratto è tutt'oggi in corso di espletamento. L'impresa partecipata ci chiede autorizzazione al subappalto. L'impresa partecipata al 100% dal Comune come sceglie la ditta subappaltatrice?
Si chiede di sapere se codesto servizio è del parere che il privato titolare del permesso di costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o altro strumento urbanistico attuativo contemplante l'esecuzione di opere di urbanizzazione) che assume la funzione di stazione appaltante, sia tenuto, oltre a richiedere il CIG e al versamento del contributo all'autorità, se dovuto, anche alla trasmissione dei dati previsti nel Comunicato del Presidente dell'autorità per la Vigilanza sui LL.PP. in data 04/04/2008.
Quesito su realizzazione opere a scomputo. Articoli 32 c. 1 lett. g) e 122 c. 6 codice contratti; DGR n. 436 del 24-02-09; Determinazione Autorità n. 7 del 16-07-09, Determinazione Autorità n. 4 del 02-04-08. Fattispecie : la convenzione a lottizzare, di iniziativa privata, prevede la realizzazione di opere a scomputo ai sensi della normativa in oggetto, sottosoglia, con gara eseguita dalla ditta lottizzante – stazione appaltante – committente. Aggiudicati i lavori ed in corso gli stessi, la ditta lottizzante – stazione appaltante – committente chiede al Comune di autorizzare il subingresso nei diritti-doveri di cui è titolare, della ditta appaltatrice, risultata aggiudicataria dei lavori e che li sta eseguendo. L’autorizzazione al subingresso avrebbe come conseguenza - il subingresso nel rapporto convenzionale con il Comune - la ‘confusione’ in capo ad un unico soggetto delle figure di stazione appaltante e di appaltatore, per le quali l’ordinamento e la convenzione prevedono compiti distinti ed in particolare il compito del controllo della prima sulla seconda. Si prospetterebbe in certo senso una situazione comparabile all’esecuzione 'in amministrazione diretta' da parte della stazione appaltante.... Per altro la regola della gara sarebbe stata a suo tempo osservata.... Si chiede se è consentibile tale tipo di subingresso.
Un comune intende realizzare una importante opera pubblica (scuola) che lo porterebbe a “sforare “ il patto di stabilità, si chiede pertanto di conoscere l’avviso di codesto ufficio in ordine alla legittimità di affidare la realizzazione dell’opera (progettata dagli uffici comunale sino al progetto esecutivo) ad un altro ente (ACER) che, pur occupandosi di costruzione e gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica della provincia, avrebbe la possibilità di intervenire realizzando l’opera e sostenendone i costi (in parte), di modo che il Comune potrebbe dilazionare i pagamenti in più annualità e rispettare il patto di stabilità
Si chiede se le opere di urbanizzazione di un piano di lottizzazione siano da appaltare mediante gara ad evidenza pubblica da parte dell' ente pubblico oppure il D.Lgs. 163/2006 così come modificato nel mese di Ottobre 2008 consente anche al privato (sotto soglia comunitaria) di procedere all' appalto delle opere (anche in assenza di scomputi)? Non si ritiene che l' appalto delle opere di urbanizzazione da parte della P.A. sia un aggravio amministrativo ? L' eventuale pubblicazione del bando di gara delle opere di urbanizzazione (costi) sui quotidiani e sulla G.U.R.I. non dovrebbe essere a carico del privato e non della P.A. ?
I lavori consistono nella sistemazione di una strada vicinale di uso pubblico. Si è costituito il consorzio fra privati di cui vi fa parte ( nella percentuale di legge)anche il comune. L'importo dei lavori è di EURO 200.000. Il finanziamento pubblico (fondi comunitari) è pari al 70% Ora il mio problema è se, leggendo l'articolo 32 c.1 lett.d) e l'articolo 3 comma 25 del D.Lgs.163/2006, il Consorzio deve applicare in tutte le fasi (progettazione, affidamento,esecuzione e collaudo) le procedure di cui al medesimo decreto, fermo restando che devo comunque applicare le procedure imposte dal sogetto finanziatore.
Si chiede se un soggetto dipendente di una ditta di costruzioni srl,il quale dichiara di essere dipendente della suddetta ditta ricadente tra le Amministrazioni di cui all'art.2 comma 2, può accedere al servizio di consulenza giuridica on.line di Codesto Ministero.
Lo scrivente Comune, nell'ambito della realizzazione di un atto di urbanistica negoziata (Programma Integrato di Intervento - PII ai sensi dell'art. 87 della L.R. Lombarida n. 12 del 11/03/2005) con un operatore privato, intende far realizzare da quest'ultimo - a titolo di standard urbanistico - un opera pubblica (Polo Scolastico) inserita nella programmazione triennale, di importo superiore alla soglia di rilevo comunitario. L'Amministrazione Comunale ha approvato lo studio di fattibilità/progetto preliminare dell'opera pubblica in oggetto. Si chiede il Vs. parere in ordine alle seguenti problematiche: a - è sufficiente la sola approvazione da parte del Comune dello studio di fattibilità/progetto preliminare, ai fini dell'affidamento al privato operatore della realizzazione dell'opera; b - il privato oepratore può procedere alla progettazione definitiva ed esecutiva dell'opera mediante figure professionali interne alla propria organizzazione di impresa (si precisa che gli oneri di progettazione sono superiori ad € 100.000); c - nel caso in cui l'operatore privato non possa o non sia in grado di procedere direttamente alla progettazione definitiva ed esecutiva, se debba individuare il professionista esterno mediante gara di evidenza pubblica.
OGGETTO: Limitazioni in merito all’applicabilità del D. Lgs n. 163 del 12.04.2006. Questa Società è a totale capitale pubblico, i cui soci sono i Comuni. A seguito convenzione sottoscritta con l’A.A.T.O. Polesine, questa Società come Ente Gestore, ha la gestione del Servizio Idrico Integrato, nel territorio di cui al precedente capoverso fino al 31.12.2023. La scrivente per lo svolgimento di determinate attività: conduzione tecnico – operativa degli impianti di depurazione, ha costituito una Società – So.De.A. Srl -, della quale detiene il 70% delle quote, quindi si trova nelle condizioni di cui all’Art. 218 – 1° comma - del D. Lgs. 163/2006; La restante quota del 30% risulta a favore di un Socio privato, scelto nel rispetto di procedura ad evidenza pubblica – Art, 32, comma 3°, punto 4 del D. Lgs. 163/2006 - La So. De.A. Srl, nell’ambito delle proprie attività, espleta più dell’80% del proprio fatturato a favore di questa Società Polesine Servizi SpA, quindi sussistono le condizioni di cui all’Art. 218 – 3° comma - del D. Lgs. 163/2006. Il Socio privato di So.De.A. Srl, che detiene il 30% della quota della stessa, ha i requisiti, intesi come categoria e classifiche, per l’esecuzione fino ad un certo importo di lavorazioni per le quali So.De.A. Srl è stata costituita – Art. 32, comma 3 punto 2 del D. Lgs. 163/2006 -. La So. De.A. Srl provvede alla realizzazione dell’opera in misura superiore al 70%, mentre la rimanente quota potrà essere affidata a soggetti terzi aventi i requisiti. In relazione a quanto complessivamente esposto, e, ritenendo ne sussistano i presupposti, si chiede il parere di Codesto Soggetto nei casi di specie, della non applicazione da parte di questa Società del D. Lgs n. 163/2006.
Posto che: - l’art. 32, co. 1, del D.Lgs. n.163/06 stabilisce che le norme del Titolo I (Contratti di rilevanza comunitaria) della Parte II, nonché quelle delle Parti I, IV e V si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria: a) omissis; b) omissis; c) omissis; d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amm.ve, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzaz. sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50% dell'importo dei lavori; e) omissis; f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amm.ne aggiudicatrice; g) omissis; - l’art. 121 del D.Lgs. n.163/06, di importo inferiore alla soglia comunitaria, che si trova nel Titolo II (Contratti sotto soglia comunitaria) della Parte II stabilisce che " Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo"; Si chiede se i soggetti di cui all’art. 32, co. 1, lett. d) ed f), del D.Lgs. n.163/06 e s.m. nell’affidamento di contratti indicati nelle suddette lettere dell’art. 32, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria siano o meno tenuti all’applicazione della Parte II del Codice in quanto non derogate dal Titolo II della stessa Parte II.
Il nostro comune sta istituendo una società patrimoniale a totale capitale pubblico che opererà nel settore della manutenzione ordinaria e straordinaria di fabbricati scolastici, viabilità e p.i. esclusivamente per il comune di …... Vorremmo sapere se tale società è configurabile come organismo di diritto pubblico, impresa pubblica e quindi ente aggiudicatore (ai sensi art. 3 commi 26 28 e 29 Dlgs 163/2006) e se è soggetto alle norme di cui alla parte II del suddetto decreto legislativo per l'affidamento di forniture servizi lavori pubblici.
Dalla lettura integrata degli art.32, comma 1, lett. g), art.121, comma 1 e art. 122, comma 8, del Codice dei Contratti, appare chiaro come tale complesso normativo debba essere applicato anche alle opere d'urbanizzazione eseguite da privati, a scomputo degli oneri,d'importo inferiore alla soglia comunitaria. Unica eccezione le urbanizzazioni primarie "...correlate al singolo intervento edilizio...", definizione che nel linguaggio urbanistico NON individua gli strumenti urbanistici di pianificazione. Ne consegue che tutti gli operatori privati che dovranno dare attuazione a piani attuativi (piani di lottizzazione, piani di recupero urbanistico, programmi integrati di riqualificazione urbanistica ed edilizia, ecc.) dovranno rispettare tale normativa; stante le rilevanti perplessità da parte degli operatori privati rispetto a tale innovazione, si chiede conferma, con cortese urgenza, di tale interpretazione.
Il nuovo codice degli appalti, approvato con D.Lgs. 163/2006, all’art. 32, comma 1, lettera g), conferma la disciplina della gara per le opere di urbanizzazione all’interno di un Piano di Lottizzazione quando l’importo delle stesse superi la soglia di rilievo comunitario (cinque milioni di euro). Per contro, allorché si tratta delle opere di urbanizzazione sotto soglia, l’art. 122, comma 8, del codice degli appalti prevede che il titolare del permesso di costruire possa eseguire direttamente solo le opere di urbanizzazione primaria correlate all’intervento assentito. Quindi, quale è il regime delle opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia previste in una convenzione? L’art. 32 del codice infatti trova applicazione, a parere dello scrivente, solo per le opere sopra soglia, mentre l’art. 122 riguarda espressamente solo le opere di urbanizzazione primaria. Ne consegue che, sempre a parere di chi scrive, le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia saranno soggette alla disciplina prevista dalla convenzione di lottizzazione con possibilità, se previsto, di una loro esecuzione diretta da parte del lottizzante (vedasi art. 16, comma 2, del DPR 380/2001). Un recente commento apparso per Il Sole 24 Ore ritiene invece che alle opere secondarie di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria si debba applicare il principio della gara ad evidenza pubblica stante l’opera della deroga di cui all’art. 122, comma 8, del codice, limitatamente alle opere di urbanizzazione primaria. La tesi non è condivisa dallo scrivente in quanto la deroga è solamente una deroga della procedura per le opere di urbanizzazione primaria e non coinvolge la libertà di azione per il privato lottizzante sotto soglia.
L'amministrazione comunale di B. intende approvare un progetto definitivo di manutenzione straordinaria manti d'usura di alcune strade comunali con importo inferiore a 100.000,00 e superiore a 40.000; e pertanto non inserito nel programma triennale dei lavori pubblici ma, successivamente o contestualmente deliberare che i lavori non verranno appaltati con le procedure previste dal d.lgs 163/06 ma affidati tramite stipula di una convenzione ai sensi della legge regionale n.12/2005 art. 45 ad un operatore edilizio( a scomputo oneri di urbanizzazione). 1)chiediamo se sia corretto che la progettazione e la direzione dei lavori oltre che il coordinamento della sicurezza possa essere affidato a dipendenti dell'ente. 2) chiediamo se e' possibile eseguire lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria a scomputo oneri di urbanizzazione al di fuori del comparto di edificazione. 3) chiediamo di conoscere quali sono le modalita' di affidamento dei lavori a scomputo oneri ad operatore economico lottizzante alla luce del nuovo codice degli appalti
