Art. 239. Transazione

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Anche al di fuori dei casi in cui é previsto il procedimento di accordo bonario ai sensi dell'articolo 240, le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, possono sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile.

2. Per le amministrazioni aggiudicatrici e per gli enti aggiudicatori, se l'importo di ciò che detti soggetti concedono o rinunciano in sede di transazione eccede la somma di 100.000 euro, é necessario il parere dell'avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso.

3. Il dirigente competente, sentito il responsabile del procedimento, esamina la proposta di transazione formulata dal soggetto aggiudicatario, ovvero può formulare una proposta di transazione al soggetto aggiudicatario, previa audizione del medesimo.

4. La transazione ha forma scritta a pena di nullità.

Relazione

Relazione all’articolo 239 Vengono sintetizzati e codificati principi di diritto vivente in tema di transazione. A prescindere dal procedimento di accordo bonario, che sfocia in un atto di natura tr...

Giurisprudenza e Prassi

DURATA DEL PROCEDIMENTO ACCORDO BONARIO

ANAC DELIBERAZIONE 2014

Con riferimento al componimento del contenzioso nei contratti del “Nodo ferroviario di Genova-Voltri” e del “Raddoppio della linea Caserta Foggia”, la durata abnorme del procedimento di accordo bonario che si è estesa oltre il termine indicato dal comma 5, art. 240, del d.lgs. 163/2006, contrasta con la ratio dell’istituto, che è quella di comporre celermente il contenzioso già consolidato, onde evitare il protrarsi delle situazioni che hanno determinato le pretese dell’appaltatore. L’espansione temporale del predetto procedimento configura, infatti, un aggiramento del limite massimo di due procedimenti esperibili in forza del comma 2, dell’art. 240 del d. lgs. 163/2006, potendosi coprire in tal modo un ampio lasso del tempo contrattuale. In altri termini, una sua durata eccessiva lo trasformerebbe in una sorta di “collaudo in corso d’opera”, con effetti impropri sull’esecuzione del contratto, come, ad esempio, la possibilità di accettare o meno le varianti in dipendenza dell’esito dell’accordo. Mentre il procedimento di accordo deve rimanere impermeabile all’andamento dei lavori, trattandosi per definizione di contenzioso già maturato in fatto e in diritto.

Non è consentito aggirare il limite di cui all’art. 240, del d. lgs. 163/2006, esperendo più di due componimenti bonari nel corso della durata contrattuale, in quanto, diversamente, basterebbe semplicemente accedere ad un primo accordo e poi rinviarlo all’infinito; né è possibile pervenire ad un accordo“parziale”, limitato cioè alla risoluzione di alcune riserve e rinviando alla fase conclusiva dell’appalto la valutazione globale delle altre riserve iscritte anche successivamente alla costituzione della Commissione di accordo bonario; infatti, il d. lgs. 163/2006, non fa alcun riferimento a riserve cd. “aperte”, nel senso di future, poiché, cosi facendo, ne scaturirebbero effetti paralizzanti sul componimento di qualsiasi contenzioso fino all’estinzione delle cause, essendo infatti, in realtà, molte delle riserve soggette ad aggiornamento (cfr. Determinazione Avcp n.26 del 9.10.2002). Siffatta procedura del contenzioso si pone, pertanto, in contrasto con gli artt. 239 e 240 del d.lgs. 163/2006 e con il principio di trasparenza di cui all’art.2, comma 1, del d.lgs. 163/2006.

Oggetto: Fascicolo 2261/2013 - Verbali di accordo bonario di A. SpA per i contratti di B. in corso di esecuzione presso il “Nodo ferroviario di Genova-Voltri”, “Nodo e stazione FS di Bologna” e infine “Raddoppio linea ferroviaria Caserta Foggia”. Istruttoria d’ufficio prot.n.83481, del 10.09.2013

NATURA E LIMITI DELLA TRANSAZIONE

AVCP PARERE 2013

Oggetto della transazione non è il rapporto o la situazione giuridica cui si riferisce la discorde valutazione delle parti, ma la lite cui questa ha dato luogo o puo' dar luogo, e che le parti stesse intendono eliminare mediante reciproche concessioni ...” (Corte Suprema di Cassazione, Sez. II, sentenza n. 11117 del 6 ottobre 1999). Sicche' la soluzione concordata si inserisce “nell’esercizio di un potere pubblicistico che non puo' sottrarsi al quadro delle regole proprie della spendita di detto potere e percio' oggetto di negoziazione e di formalizzazione nel successivo provvedimento non puo' essere una illimitata gamma di scelte discrezionali da parte dell’amministrazione, ma solo l’individuazione di una fra piu' soluzioni comunque idonee ad azionare il soddisfacimento dell’interesse pubblico” (deliberazione Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Lombardia 26/2008/PAR). Per altro verso occorre porre in rilievo che la scelta in ordine all’an della transazione ed alla concreta delimitazione dell’oggetto della stessa spetta all’amministrazione e, secondo la richiamata giurisprudenza della Corte dei conti, la stessa è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non limitatamente alla rispondenza delle stesse a criteri di razionalita' e congruita' rilevabili dalla comune esperienza amministrativa al fine di stabilire se la scelta risponda ai criteri di prudente apprezzamento ai quali deve ispirarsi sempre l’azione amministrativa. In tale ponderazione, tra gli elementi da valutare, si annovera la convenienza economica della transazione in relazione all’alea del giudizio.

Nella fattispecie all’esame l’istante espone le difficolta', a suo avviso rilevanti, derivanti dal subentro del ricorrente a seguito dell’annullamento in sede giudiziaria dell’aggiudicazione del contratto di appalto dei servizi di igiene urbana, che ha avuto – peraltro – un principio di esecuzione attraverso la sostituzione delle vecchie attrezzature, in particolare dei cassonetti per la raccolta, con nuovi dispositivi di proprieta' dell’originario aggiudicatario; questo, infatti, aveva presentato un progetto-offerta che contemplava una determinata organizzazione del servizio, differente sotto molti aspetti sia da quella dello status quo ante sia da quella immaginata dal ricorrente vittorioso C..

Oltre che sulle modalita' secondo le quali riorganizzare il suddetto servizio e, di conseguenza, sulle eventuali somme ulteriori da corrispondere al Consorzio subentrante, le parti non concordano sulla durata dello stipulando contratto, nonche' sulla decorrenza del termine stesso poiche' l’operatore economico ha gia' iniziato di fatto ad eseguire la prestazione, vista anche la natura permanente del servizio oggetto di affidamento da parte del Comune.

A questo proposito, è opportuno sottolineare il principio generale secondo il quale “Il subentro del ricorrente a seguito dell’annullamento in sede giudiziaria dell’aggiudicazione del contratto di appalto deve operare, come in tutte le ipotesi di successione a titolo particolare nel rapporto negoziale, in relazione alle condizioni del contratto originario dichiarato inefficace, poiche' è quel rapporto negoziale che la norma comunitaria e nazionale intende tutelare, in alternativa alla conservazione dell’efficacia del contratto con contestuale risarcimento dei danni dell’impresa pretermessa. Gli eventuali maggiori costi per adeguare le condizioni di esecuzione al progetto del ricorrente, rimarranno a carico di quest’ultimo “poiche' il subentro nel contratto è misura alternativa al risarcimento per equivalente e, dunque, non puo' concorrere con il medesimo” (ex multis cfr. Cons. St., sez. V, sentenza 5.11.2012, n. 5591).

Da ultimo si segnala che relativamente all’ammissibilita' dello strumento della transazione l’Autorita' si è gia' espressa con Deliberazione n. 308 del 13/9/2001, nonche' con successivi altri provvedimenti (Deliberazione n. 56 del 3/12/2008; Deliberazione n. 10 del 19/3/2008), provvedendo in particolare ad individuarne i limiti in ambito pubblicistico, da rinvenire nel divieto di stipulare la transazione c.d. novativa, “intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario” (Deliberazione n. 103 del 5/12/2012).

Oggetto: richiesta di parere – Comune di A. – appalto per l’affidamento del servizio di igiene urbana in parte del territorio della citta' – annullamento giudiziale dell’aggiudicazione definitiva e subentro del ricorrente – problematiche conseguenti al subentro e possibile ricorso all’istituto della transazione ex art. 239 del D.lgs. n. 163/2006

PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce cosi' che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.

Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilita' per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilita' per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimita' dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilita' aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non puo' sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformita' a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perche' il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538).

La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

Il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale puo' essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e "conseguenzialmente" in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimita'; nelle citate sentenze del giudice costituzionale, non vi è traccia di alcun sospetto di illegittimita' costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12/2007). Peraltro, in quei casi richiamati in precedenza in cui la contestazione dell’esercizio di poteri privatistici è assoggettata a termini decadenziali, il giudice ordinario mai si è posto il problema della costituzionalita' della preclusione anche dell’azione risarcitoria in ipotesi di assenza di contestazioni nei termini di decadenza.

AVVALIMENTO E ONERI PROBATORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Per l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento - che consente ad un’impresa (concorrente alla gara) di ricorrere alle referenze di un’altra impresa (ausiliaria), al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara – occorre che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacita' economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi (V. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1856 del 22 aprile 2008). Cio' del resto appare conforme alla normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale prevede che un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi, ma deve provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporra' delle risorse necessarie, ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.

Nel caso di specie, l’impresa non aveva prodotto il prescritto contratto di avvalimento, tantomeno aveva fornito dell’intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell’art. 1321 c.c.

La dichiarazione con la quale un’impresa si impegna a mettere a disposizione del “concorrente” (senza precisarne le generalita') i propri requisiti, in mancanza dell’indicazione nel suo contesto dello specifico concorrente a cui favore si intende prestare ausilio, non puo' ritenersi univoca nel senso dell’assunzione di un impegno specifico. Nè tale univocita' puo' essere desunta dal semplice fatto (come nel caso di specie) che una dichiarazione del genere è stata inserita nella busta contenente la documentazione da produrre.

Il principio in base al quale il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto, non è assoluto. Esso deve essere adeguato alle specifiche evenienze del caso concreto, sicche' è stata ravvisata la permanenza di interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura. Cio' in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero il dovere dell’amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sia in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario (cfr., Sez. V, 4 giugno 2008 n. 2629, 25 luglio 2006 n. 4657, 29 marzo 2006 n. 1589 e 10 novembre 2005 n. 6285; Sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 952; Sez. VI 5 febbraio 2007 n. 463).

TRANSAZIONE - OGGETTO

ITALIA DELIBERAZIONE 2015

La transazione è un istituto mutuato dal codice civile, non rileva l’evenienza che ad avvalersene sia un Concessionario piuttosto che una Pubblica Amministrazione, essa è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili , è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti. Le espresse disposizioni di legge, nel caso specifico, sono le disposizioni cogenti fissate dal Codice cui il contratto in esame è assoggettato.

- È stato fatto un uso distorto e strumentale dell’istituto della transazione di cui all’art 239 del Codice dei Contratti. Ai fini dell’ammissibilità della transazione, è necessaria l’esistenza della res

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litigiosa, cioè di una controversia giuridica, e non di un semplice conflitto economico. Nel caso specifico gli accordi firmati, piuttosto che essere finalizzati alla concreta risoluzione di una controversia giuridica, trovano impropria motivazione nella pesante situazione di dissesto finanziario del Consorzio, aggravata dalla crisi economica del Paese.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 01/12/2006 - NORMATIVA APPLICABILE

Con nota n.65393 del 5 dicembre 2006 codesto Dipartimento sottopone all'attenzione dello Scrivente alcune norme del D. lgs 163 del 12 aprile 2006 ed in particolare: 1. Art. 7 comma 8; la norma dispone che le comunicazioni all'autorità di vigilanza si rendono obbligatorie solo per contratti di importo superiore a 150.000 euro."Sarebbe quindi auspicabile apportare una modifica al sistema di trasmissione dei dati relativi ai lavori al di sotto di 150.000 euro e quindi anche per lavori affidati a mezzo di cottimo o cottimo appalto che ad oggi, i RUP, in relazione al funzionamento del sistema Sinap sono obbligati ad inoltrare alla suddetta autorità". Codesto Dipartimento in particolare suggerisce di eliminare l'inoltro dei dati anche alla citata autorità limitando la trasmissione ai soli documenti previsti dal comma 17 dell'art. 4 del testo coordinato della l. 109/94 con la normativa regionale. 2. Artt. 53, 54, 55 e 155 per i lavori sopra soglia; l'art. 53 comma 2 del codice nell'individuare l'oggetto dell'appalto non prevede più l'appalto concorso di cui all'art. 20 comma 4 del testo coordinato. Tuttavia, secondo codesto Dipartimento tale norma " non pone alcun veto all'oggetto delle prestazioni di appalto tipiche di un appalto concorso" trovando collocazione nell'ambito delle procedure aperte e potendo essere legittimamente applicate anche per i contratti sopra soglia. Si chiede quindi di confermare se "il ricorso al suddetto criterio sarebbe possibile solo mediante procedura aperta così come implicitamente desumibile da un'attenta lettura degli artt. 20 e 21 comma 1 ter del citato testo coordinato nonché dal capitolo XIII della circolare LL.PP n. 1402/2002" . Tale circostanza confermerebbe la validità dell'art. 37 quater primo comma lett. a (che prevede la facoltà di ricorrere alle procedure di appalti concorso). 3. art. 112; ai sensi dell'art. 30 comma 6 della normativa regionale gli enti appaltanti possono procedere alle verifiche dei progetti anche tramite gli uffici tecnici delle stazioni predette mentre il legislatore nazionale all'art. 112 ha disposto anche per le strutture pubbliche l'accreditamento.Si ritiene opportuno pertanto " che qualora dovesse il legislatore regionale condividere l'obbligatorietà delle procedure adottate dallo Stato emani le necessarie direttive mirate all'acquisizione dei suddetti requisiti da parte degli operatori pubblici interessati". 4. Art. 239 e seguenti; poiché la materia del contenzioso rientra tra quelle di competenza esclusiva dello Stato e poiché sono state introdotte sostanziali modifiche alle procedure correlate all'accordo bonario, " le stesse andrebbero applicate anche dai soggetti di cui al comma 2 dell'art. 2 del testo coordinato ancorché le ll.rr. in materia di contenzioso, facciano esplicito riferimento all'art. 31bis della l. 109/94".