Art. 120. Collaudo
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Per i contratti relativi a servizi e forniture il regolamento determina le modalità di verifica della conformità delle prestazioni eseguite a quelle pattuite, con criteri semplificati per quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria.
2. Per i contratti relativi ai lavori il regolamento disciplina il collaudo con modalità ordinarie e semplificate, in conformità a quanto previsto dal presente codice
2-bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, l’affidamento dell’incarico di collaudo o di verifica di conformità, in quanto attività propria delle stazioni appaltanti, è conferito dalle stesse, a propri dipendenti o a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici, con elevata e specifica qualificazione in riferimento all’oggetto del contratto, alla complessità e all’importo delle prestazioni, sulla base di criteri da fissare preventivamente, nel rispetto dei principi di rotazione e trasparenza; il provvedimento che affida l’incarico a dipendenti della stazione appaltante o di amministrazioni aggiudicatrici motiva la scelta, indicando gli specifici requisiti di competenza ed esperienza, desunti dal curriculum dell’interessato e da ogni altro elemento in possesso dell’amministrazione. Nell'ipotesi di carenza di organico all’interno della stazione appaltante di soggetti in possesso dei necessari requisiti, accertata e certificata dal responsabile del procedimento, ovvero di difficoltà a ricorrere a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici con competenze specifiche in materia, la stazione appaltante affida l'incarico di collaudatore ovvero di presidente o componente della commissione collaudatrice a soggetti esterni scelti secondo le procedure e con le modalità previste per l’affidamento dei servizi; nel caso di collaudo di lavori l’affidamento dell’incarico a soggetti esterni avviene ai sensi dell’articolo 91. Nel caso di interventi finanziati da più amministrazioni aggiudicatrici, la stazione appaltante fa ricorso prioritariamente a dipendenti appartenenti a dette amministrazioni aggiudicatrici sulla base di specifiche intese che disciplinano i rapporti tra le stesse. comma introdotto dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
Giurisprudenza e Prassi
IMPUGNAZIONE DEL BANDO O DELL'ATTO DI ESCLUSIONE
L'impugnazione del bando o dell'atto di esclusione diviene improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell'aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale attributivo dell'utilitas all'aggiudicatario (CS, sez.V, n.3433/2008; sez.VI, n.2846/2006; n.785/2002; Tar Lazio, Sez.II, n.42/2010; Tar Campania, Na, n.1493/2011).
SOGGETTO ESCLUSO DALLA GARA - LEGITTIMAZIONE ALL'IMPUGNAZIONE - LIMITI
La partecipante ad una gara che sia stata legittimamente esclusa, non ha legittimazione a censurare l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e gli atti di gara, assumendo la posizione del quisquis de populo, non potendo trarre alcun vantaggio dall’eventuale fondatezza delle censure (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 11 del 2010).
A termini della citata sentenza dell’Adunanza plenaria, nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimita' dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, non avendo un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si puo' riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla gara.
Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta.
TERMINI DI IMPUGNAZIONE - DECORRONO DALL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
Nel caso in cui il ricorrente avverso una procedura per l'affidamento di un contratto pubblico non formuli censure nei confronti della risposta fornita dalla stazione appaltante al preavviso di ricorso, il gravame non deve essere dichiarato inammissibile poiche' il termine decadenziale decorre dall'aggiudicazione definitiva, in quanto solo quest'ultimo è l'atto dotato di efficacia esterna e lesivo degli interessi dei concorrenti che non sono risultati aggiudicatari.
L'aggiudicazione provvisoria non ha natura provvedimentale e quindi non deve necessariamente essere impugnata nel termine decadenziale, poiche' i relativi effetti giuridici decorrono dal successivo atto di aggiudicazione definitiva il quale invece deve essere gravato nel termine di decadenza.
L'annullamento di una procedura negoziata su ricorso di uno dei soggetti invitati onera la stazione appaltante a ripetere la procedura, invitando nuovamente le imprese gia' chiamate a partecipare.
LEGITTIMAZIONE ATTIVA A PORRE RICORSO
Salve particolari eccezioni individuate in coerenza con il diritto comunitario (che qui non rilevano), la legittimazione al ricorso in tema di affidamento di contratti pubblici spetta solo al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura selettiva.
L’Adunanza Plenaria ha altresi' insegnato, sotto quest’ultimo aspetto, che la mera partecipazione (c.d. di fatto) ad una gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, poiche' la situazione legittimante deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualita' dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione, oppure l’accertamento dell’illegittimita' della partecipazione alla gara, impediscono di assegnare al concorrente la titolarita' di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare l’esito della procedura selettiva. Ed il positivo riscontro della legittimazione al ricorso, sempre secondo le puntualizzazioni dell’Adunanza, è necessario tanto per far valere un interesse, cd. finale, al conseguimento dell’appalto, quanto per perseguire un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione.
IMPRESA ESCLUSA - LEGITTIMAZIONE AL RICORSO
La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparata. Nel caso del concorrente definitivamente escluso dalla gara, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata – come nel caso di specie – appare cristallizzare in modo definitivo la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di chi sia rimasto estraneo alla gara. Il concorrente legittimamente escluso dalla gara non ha, infatti, un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si puo' riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e che si riprometta di partecipare alla seconda.
GIURISDIZIONE: PROCEDURE DI AFFIDAMENTO E FASE ESECUTIVA
Ai sensi degli articoli 120, comma 1, e 133, comma 1, lett. e), c.p.a. le controversie concernenti le procedure di affidamento di un contratto di appalto sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre deve ritenersi che esulino dalla predetta giurisdizione le controversie concernenti la fase esecutiva e, pertanto, il contratto gia' stipulato, che attengono a situazioni giuridiche soggettive aventi la consistenza di diritti soggettivi, attribuite conseguentemente alla giurisdizione del giudice ordinario (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2011, n. 5153).
VERIFICA DI CONFORMITA' NELLE FORNITURE E SERVIZI
La nozione di verifica di conformita' nel settore dei servizi e forniture, peraltro oggi prevista dal d.P.R. 207 del 2010 (pur non ancora entrato in vigore) agli artt. 312 e ss., coincide sostanzialmente con la nozione di collaudo dei lavori pubblici. E’ il caso di segnalare che mentre nella bozza di Regolamento si era distinto tra collaudo per le forniture e verifica di conformita' per i servizi, nel testo poi licenziato si è utilizzata l’espressione “verifica di conformita'” anche per le forniture.
Nell’ambito delle forniture il collaudo era attivita' prevista fin dalla legge di contabilita' dello Stato (art. 12 bis R.D. 2440 del 1923) e dal regolamento di contabilita' (artt. 121 e ss. R.D. 827 del 1924).
Nell’ambito dei servizi è invece vero che il collaudo non aveva una disciplina specifica.
E l’esegesi dell’art. 120 del Codice dei contratti non consente, allo stato, di accogliere le argomentazioni della ricorrente.
La disposizione sottolinea la volonta' di omogeneizzare la disciplina dei contratti di appalto di servizi e forniture a quella finora vigente solo per i lavori pubblici. Volonta' di omogeneizzazione che è stata portata a compimento con il nuovo Regolamento di attuazione in base al quale la ricorrente potra' trovare soddisfazione alla propria pretesa.
LR LOMBARDIA - CONTRASTO DISCIPLINA NAZIONALE
La l. R. Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7 (Interventi normativi per l'attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative - Collegato ordinamentale 2010), con il censurato art. 8, comma 1, lettera r), ha previsto, come gia' sottolineato, che «per gli appalti di importo inferiore alle soglie» comunitarie, «per le forniture di beni prodotti in serie e di servizi a carattere periodico, nonche' per i servizi di natura intellettuale, il collaudo e la verifica di conformita' possano essere sostituiti da un attestato di regolare esecuzione rilasciato dal RUP ovvero dal dirigente della struttura destinataria della fornitura o del servizio». Tale normativa regionale è costituzionalmente illegittima per invasione dell’ambito materiale dell’ordinamento civile riservato esclusivamente allo Stato, in quanto essa disciplina un settore, quello del collaudo e della verifica di regolarita' dell’esecuzione dei contratti di lavori, forniture e servizi, che rientra specificamente nella suddetta competenza legislativa. E cio' indipendentemente dalla conformita' o meno della normativa regionale alla sopravvenuta disciplina regolamentare adottata dallo Stato con il citato d.P.R. n. 207 del 2010.
La Corte, pertanto, dichiara l’illegittimita' costituzionale dell’art. 8, comma 1, lettera r), della legge della Regione Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative – Collegato ordinamentale 2010), nella parte in cui ha sostituito l’art. 20, comma 3, della precedente legge regionale 19 maggio 1997, n. 14 (Disciplina dell’attivita' contrattuale della Regione e degli enti del sistema regionale elencati all’allegato A della legge regionale 27 dicembre 2006, n. 30 «Disposizioni legislative per l’attuazione del documento di programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’articolo 9-ter della legge regionale 31 marzo 1978, n. 34, recante “Norme sulle procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilita' della Regione” - Collegato 2007», in materia di acquisizione di forniture e servizi).
PROCEDURA PER AFFIDAMENTO INCARICO DIREZIONE LAVORI
L’incarico di direzione dei lavori di cui si tratta ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 91, c.2 del d. lgs. 163/06, sotto soglia comunitaria, trattandosi di incarico per un importo base di euro 20.950, 77 iva ed oneri esclusi. La legge, al riguardo, cosi' dispone: “Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all'articolo 120, comma 2-bis, di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) dell'articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei “. Il richiamato art. 57, c.6 del medesimo “codice” disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara prevedendo che “Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni piu' vantaggiose, secondo il criterio del prezzo piu' basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”. Nella fattispecie, avendo l’amministrazione rivolto un invito a cinque professionisti affinche' presentassero un’offerta, per aggiudicare l’incarico secondo il criterio del massimo ribasso percentuale, deve ritenersi che l’attivita' amministrativa concretamente svolta sia immune dal vizio dedotto, essendo conforme alle prescrizioni imposte dalla legge.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Con riferimento alle modificazioni apportate dal decreto legislativo 152/2008, art. 120 c. 2bis e alle indicazioni dell’autorità di vigilanza di cui alla determin. n. 2/2009, si chiede di sapere come procedere nel caso di seguito illustrato: la stazione appaltante deve nominare una commissione di collaudo per la collaudazione in corso d’opera e finale di un’opera pubblica cofinanziata dai Ministeri: Infrastrutture e Trasporti e Beni e Attività Culturali. Premesso che non esistono specifiche intese al riguardo con i Ministeri interessati, si è proposto quale modalità di remunerazione dei commissari , l’incentivo ex art. 92 c. 5 del Codice dei contratti. Ci viene opposto che tale modalità è applicabile unicamente nei confronti dei funzionari della stazione appaltante, a riprova si afferma che la ripartizione di tale incentivo avviene previa contrattazione con le organizzazioni sindacali ed i relativi criteri sono assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione appaltante. Alla luce di quanto sopra, si chiede di sapere: Se è corretta l’interpretazione della stazione appaltante di applicazione dell’art. 92 c.5; Se, è altresì possibile proporre un’intesa con le amministrazioni coinvolte che tenga conto dei parametri individuati nei rispettivi regolamenti interni. Si precisa che diversamente i commissari verrebbero retribuiti sulla base di una proposta di parcella calcolata in base alla Tariffa (D.M. 4.04.2001 Tariffa professionale Ingegneri e Architetti).
