Art. 85 Soggetti sottoposti alla verifica antimafia

1. La documentazione antimafia, se si tratta di imprese individuali, deve riferirsi al titolare ed al direttore tecnico, ove previsto.

2. La documentazione antimafia, se si tratta di associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese, deve riferirsi, oltre che al direttore tecnico, ove previsto:

a) per le associazioni, a chi ne ha la legale rappresentanza;

b) per le societa' di capitali, anche consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, per le societa' cooperative, per i consorzi di cooperative, per i consorzi di cui al libro quinto, titolo X, capo II, sezione II, del codice civile, al legale rappresentante e agli eventuali altri componenti l'organo di amministrazione nonche' a ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle societa' consortili detenga, anche indirettamente, una partecipazione pari almeno al 5 per cento; lettera modificata dalla L. 161/2017 in vigore dal 18-11-2017, successivamente modificato dalla L 205/2017 in vigore dal 1-1-2018

d) per i consorzi di cui all'articolo 2602 del codice civile, e per i gruppi europei di interesse economico, a chi ne ha la rappresentanza e agli imprenditori o società consorziate; lettera così modificata dall’art.2 comma 1 lett. b del D.lgs. 218/2012 in vigore dal 28/12/2012}

e) per le società semplice e in nome collettivo, a tutti i soci;

f) per le società in accomandita semplice, ai soci accomandatari;

g) per le società di cui all'articolo 2508 del codice civile, a coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato;

h) per i raggruppamenti temporanei di imprese, alle imprese costituenti il raggruppamento anche se aventi sede all'estero, secondo le modalità indicate nelle lettere precedenti;

i) per le società personali ai soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie.

2-bis. Oltre a quanto previsto dal precedente comma 2, per le associazioni e società di qualunque tipo, anche prive di personalità giuridica, la documentazione antimafia è riferita anche ai soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall'articolo 2477 del codice civile, al sindaco, nonché ai soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all'articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231. comma introdotto dall’art.2 comma 1 lett. b del D.lgs. 218/2012 in vigore dal 28/12/2012}

2-ter. Per le società costituite all'estero, prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato, la documentazione antimafia deve riferirsi a coloro che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione dell'impresa. comma introdotto dall’art.2 comma 1 lett. b del D.lgs. 218/2012 in vigore dal 28/12/2012}

2-quater. Per le società di capitali di cui alle lettere b) e c) del comma 2, concessionarie nel settore dei giochi pubblici, oltre a quanto previsto nelle medesime lettere, la documentazione antimafia deve riferirsi anche ai soci persone fisiche che detengono, anche indirettamente, una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 2 per cento, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti. Nell'ipotesi in cui i soci persone fisiche detengano la partecipazione superiore alla predetta soglia mediante altre società di capitali, la documentazione deve riferirsi anche al legale rappresentante e agli eventuali componenti dell'organo di amministrazione della società socia, alle persone fisiche che, direttamente o indirettamente, controllano tale società, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti. La documentazione di cui al periodo precedente deve riferirsi anche al coniuge non separato. comma introdotto dall’art.2 comma 1 lett. b del D.lgs. 218/2012 in vigore dal 28/12/2012}

3. L'informazione antimafia deve riferirsi anche ai familiari conviventi di maggiore età dei soggetti di cui ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater. comma così modificato dalla Legge 121/2015 in vigore dal 25/08/2015

Giurisprudenza e Prassi

SOCIO DI MAGGIORANZA NELLE SOCIETÀ CON MENO DI QUATTRO SOCI – DEVE INTENDERSI SOLAMENTE COME SOCIO PERSONA FISICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’esistenza di una sentenza di condanna non definitiva a carico degli amministratori della società controllante al 100% la società ricorrente non costituisce elemento che possa essere posto a fondamento della mancata aggiudicazione ex art. 33, comma 1, D.lgs. 50/2016. La mancata aggiudicazione deve fondarsi sul contenuto dell'offerta non su circostanze a essa estranee, mentre la valutazione dei requisiti morali ex art. 80, comma 1, D.lgs. 50/2016 viene effettuata in sede di ammissione dei soggetti alla partecipazione alla gara e prima di esaminare l’offerta tecnica e quella economica.

Una volta superata quella fase, non si può surrettiziamente bloccare l’esito di una gara per ragioni legate alla moralità dei soggetti in qualche modo connessi con la società per cui viene formulata una proposta di aggiudicazione.

Inoltre il numero delle persone nei cui confronti bisogna effettuare le verifiche ex art. 80 citato non può essere ampliato sulla base di considerazioni di opportunità (..) Ai sensi dell’art. 80, comma 3, D.lgs. 50/2016 i soggetti, la cui condanna comporta l’esclusione dalla procedura quando il partecipante sia una società di capitali, sono: i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, gli institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza e del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

In relazione alla questione se il socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci debba intendersi solamente come socio persona fisica o anche persona giuridica, vi sono importanti pronunce giurisprudenziali che hanno ritenuto come la norma limiti la verifica dei requisiti morali al socio persona fisica.

La sentenza 2131/2017 del TAR Lazio sul punto così motiva: Innanzitutto deve rilevarsi che l'art. 38, comma 1, lett. b) e c), D.Lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, di conversione del D.L. 70/2011, laddove circoscrive l'obbligo di verifica della sussistenza dei requisiti di moralità professionale, al socio unico “persona fisicaâ, non offre alcuna ambiguità interpretativa; pertanto, il socio unico "persona giuridica" non può che ritenersi escluso dal novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni in parola pur dovendosi dare atto che una previsione di tal fatta puè² consentire elusioni tramite la creazione di società prive di uno scopo reale o società-schermo (Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1593).

La giurisprudenza pressochè¨ unitariamente attestata su tale interpretazione (v. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 13 luglio 2016, n. 345; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 5 novembre 2015, n. 2849), che il Collegio ritiene doverosamente condivisibile in ossequio al principio per cui in claris non fit interpretatio. In ogni caso il Collegio rileva che, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione, giammai l’amministrazione avrebbe potuto, senza incorrere (in quel caso si) in violazione di legge, escludere una concorrente sulla base di una interpretazione normativa che sarebbe risultata quanto mai discutibile, data la richiamata inequivocabilità della norma in commento.

Invero, da una parte l’amministrazione non avrebbe avuto alcun appiglio normativo, atteso che la lex specialis non ha previsto alcuna deroga al disposto di legge, in ipotesi ampliandone lo spettro applicativo, dall’altra, anche qualora avesse inteso aderire all’interpretazione prospettata ed auspicata dalla ricorrente, avrebbe dovuto necessariamente attivare il c.d. soccorso istruttorio a pagamento di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lgs. 163/2006.

Nello stesso senso la sentenza 3169/2017 del Consiglio di Stato: “L’orientamento del primo giudice non è condivisibile perché, nonostante una recente contraria, ma isolata, pronuncia di questo Consiglio di Stato (sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178), la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio afferma che la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. c), al riguardo, è rigorosa e tassativa, sicché «non appare in alcun modo equiparabile la posizione del socio unico persona fisica a quella del legale rappresentante di socio unico persona giuridica» (Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372)”.

DOCUMENTAZIONE ANTIMAFIA APPLICABILE ANCHE PER LA L.R. SICILIANA

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A s.r.l. e dalla Soprintendenza BB.CC.AA. di B - “Restauro del complesso monumentale di San Francesco di Assisi in B” – Importo a base di gara € 1.061.672,18 – S.A.: Soprintendenza BB.CC.AA. di B.

L’art. 11 co. 6 del D.P.R.S. n. 13/2012 prescrive che “ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis D.Lgs. 163/2006, la violazione delle prescrizioni scaturenti dalla L.R. n. 12/2011 e dalle correlate norme del presente regolamento costituisce causa di esclusione”. Inoltre, l’art. 28 co. 2 del D.P.R.S. n. 13/2012 prescrive che “le stazioni appaltanti sono tenute ad estendere l’obbligo della certificazione antimafia nel caso di societa' che partecipano ad appalti pubblici anche ai componenti degli organi di amministrazione e del collegio sindacale”.

Inoltre, l’art. 85 co. 2 bis D.Lgs. 159/2011, comma inserito dall’ art. 2, comma 1, lett. b), n. 2), D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218 ed entrato in vigore il 13 febbraio 2013 - pur non in vigore al tempo del bando - stabilisce che “2-bis. Oltre a quanto previsto dal precedente comma 2, per le associazioni e societa' di qualunque tipo, anche prive di personalita' giuridica, la documentazione antimafia è riferita anche ai soggetti membri del collegio sindacale…”.

Dette clausole sono legittime in quanto rientrano a pieno titolo nell’ambito dell’art. 17 L.R. Sicilia n. 12/2011 e, quindi, trovano espressa copertura normativa ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis D.Lgs. 163/2006.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 15/12/2017 - VERIFICA ANTIMAFIA SUI CONSORZI A SEGUITO DELLA MODIFICA APPORTATA DALLA L. 161/2017 ALL’ART. 85 DEL D.LGS. N. 159/2011 (COD. QUESITO 132)

Si fa riferimento all’art.85, c.2, lett. b), del D.Lgs. n. 159/2011, così come riformato dalla L. 17.10.2017 n. 161. Ora la norma, in caso di Consorzi, SEMBRA ESIGERE la verifica antimafia su TUTTI I SOGGETTI CONSORZIATI (e non più solamente su alcune limitate categorie degli stessi). Visto che i Consorzi constano, in molti casi, di decine o centinaia di consorziati e considerato il pesante aggravio procedimentale che ne deriverebbe per tutti i soggetti interessati dalla norma, SI CHIEDE CONFERMA O MENO DELLA SUDDETTA LETTURA della norma stessa. In caso affermativo SI CHIEDE anche se allo stato attuale - in caso di Consorzio già iscritto, alla data di entrata in vigore della L. 161/2017, nelle c.d. white list di cui al D.p.c.m. 18.04.2013 e ss.mm.ii. – si possa già considerare assolto l’obbligo di verifica antimafia anche in capo a tutti i relativi consorziati. Questo considerando che tale iscrizione, ai sensi dell’art. 1, commi 52 e 52-bis, L. 190/2012, costituisce lo strumento obbligatorio per le Stazioni Appaltanti per attingere la documentazione antimafia liberatoria sui soggetti che svolgono attività di cui all’art. 1, c. 53, della L. 190/2012.