INTERDITTIVA ANTIMAFIA A PERSONA FISICA NON IMPREDITORE - ILLEGITTIMA

L’accertamento antimafia sulla persona fisica (direttore tecnico, dipendente, socio ed amministratore) è pur sempre funzionale ad una valutazione di permeabilità criminosa dell’impresa individuale o societaria cui la medesima è collegata e che abbia chiesto una licenza, una concessione, un’autorizzazione o di contrattare con la P.A. ovvero, come nel caso concreto, l’iscrizione ad un Albo.

Depongono in tal senso elementi di carattere testuale e logico-sistematico:

a) la definizione di informativa antimafia interdittiva, emergente dal tenore letterale del menzionato art. 84 c.a.m. che, rispetto alla comunicazione, “presenta un quid pluris individuabile nella valutazione discrezionale da parte del Prefetto del rischio di permeabilità mafiosa capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell'impresa…interdicendole l’inizio o la prosecuzione di qualsivoglia rapporto con l’Amministrazione o l’ottenimento di qualsiasi sussidio, beneficio economico o sovvenzione” (cfr. parere n. 1060 del 12 maggio 2021 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato).

b) l’elenco tipizzato dei soggetti sottoposti a verifica antimafia indicato nell’art. 85 c.a.m a seconda che i destinatari dell’interdittiva siano un’impresa individuale (comma 1) ovvero associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese (comma 2).

La sottoposizione a verifica antimafia di una persona fisica, quindi, deve essere necessariamente funzionale a significare eventuali condizionamenti criminosi nei confronti di un’impresa individuale o societaria organizzati dalla mafia, onde prevenire il rischio di inquinamento dell’economia legale; ed infatti, per la ditta individuale si richiede la sottoposizione a verifica del titolare o del direttore tecnico o dei familiari conviventi; per le società, associazioni, consorzi, etc., la platea di soggetti sottoposti a verifica è estesa ad altre categorie di persone, quali i soci, i legali rappresentanti, i membri dei collegi sindacali, etc… oltre a tutti i familiari conviventi ( si veda l’art. 91 c.a.m. secondo cui che “il prefetto competente estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell'impresa, ampliando le categorie dei soggetti sottoposti a verifica a coloro che non fanno parte dell’impresa”);

c) come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 6 aprile 2018, n. 3, l’informazione interdittiva antimafia “è un provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce una misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione. Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

L’interdittiva esclude, dunque, che [solo] un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge”.

Ciò sta a significare che le informazioni antimafia interdittive, attestanti la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, riguardano specificamente soggetti che sono ascrivibili alla categoria degli “operatori economici”, comprensiva delle persone giuridiche (società, imprese, associazioni) ovvero a quella delle ditte individuali, laddove la ditta coincide con la persona fisica.

Non si rinviene, invece, nella normativa, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale.

SOCIO DI MAGGIORANZA NELLE SOCIETÀ CON MENO DI QUATTRO SOCI – DEVE INTENDERSI SOLAMENTE COME SOCIO PERSONA FISICA

L’esistenza di una sentenza di condanna non definitiva a carico degli amministratori della società controllante al 100% la società ricorrente non costituisce elemento che possa essere posto a fondamento della mancata aggiudicazione ex art. 33, comma 1, D.lgs. 50/2016. La mancata aggiudicazione deve fondarsi sul contenuto dell'offerta non su circostanze a essa estranee, mentre la valutazione dei requisiti morali ex art. 80, comma 1, D.lgs. 50/2016 viene effettuata in sede di ammissione dei soggetti alla partecipazione alla gara e prima di esaminare l’offerta tecnica e quella economica.

Una volta superata quella fase, non si può surrettiziamente bloccare l’esito di una gara per ragioni legate alla moralità dei soggetti in qualche modo connessi con la società per cui viene formulata una proposta di aggiudicazione.

Inoltre il numero delle persone nei cui confronti bisogna effettuare le verifiche ex art. 80 citato non può essere ampliato sulla base di considerazioni di opportunità (..) Ai sensi dell’art. 80, comma 3, D.lgs. 50/2016 i soggetti, la cui condanna comporta l’esclusione dalla procedura quando il partecipante sia una società di capitali, sono: i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, gli institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza e del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

In relazione alla questione se il socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci debba intendersi solamente come socio persona fisica o anche persona giuridica, vi sono importanti pronunce giurisprudenziali che hanno ritenuto come la norma limiti la verifica dei requisiti morali al socio persona fisica.

La sentenza 2131/2017 del TAR Lazio sul punto così motiva: Innanzitutto deve rilevarsi che l'art. 38, comma 1, lett. b) e c), D.Lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, di conversione del D.L. 70/2011, laddove circoscrive l'obbligo di verifica della sussistenza dei requisiti di moralità professionale, al socio unico “persona fisicaâ, non offre alcuna ambiguità interpretativa; pertanto, il socio unico "persona giuridica" non può che ritenersi escluso dal novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni in parola pur dovendosi dare atto che una previsione di tal fatta puè² consentire elusioni tramite la creazione di società prive di uno scopo reale o società-schermo (Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1593).

La giurisprudenza pressochè¨ unitariamente attestata su tale interpretazione (v. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 13 luglio 2016, n. 345; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 5 novembre 2015, n. 2849), che il Collegio ritiene doverosamente condivisibile in ossequio al principio per cui in claris non fit interpretatio. In ogni caso il Collegio rileva che, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione, giammai l’amministrazione avrebbe potuto, senza incorrere (in quel caso si) in violazione di legge, escludere una concorrente sulla base di una interpretazione normativa che sarebbe risultata quanto mai discutibile, data la richiamata inequivocabilità della norma in commento.

Invero, da una parte l’amministrazione non avrebbe avuto alcun appiglio normativo, atteso che la lex specialis non ha previsto alcuna deroga al disposto di legge, in ipotesi ampliandone lo spettro applicativo, dall’altra, anche qualora avesse inteso aderire all’interpretazione prospettata ed auspicata dalla ricorrente, avrebbe dovuto necessariamente attivare il c.d. soccorso istruttorio a pagamento di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lgs. 163/2006.

Nello stesso senso la sentenza 3169/2017 del Consiglio di Stato: “L’orientamento del primo giudice non è condivisibile perché, nonostante una recente contraria, ma isolata, pronuncia di questo Consiglio di Stato (sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178), la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio afferma che la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. c), al riguardo, è rigorosa e tassativa, sicché «non appare in alcun modo equiparabile la posizione del socio unico persona fisica a quella del legale rappresentante di socio unico persona giuridica» (Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372)”.

DOCUMENTAZIONE ANTIMAFIA APPLICABILE ANCHE PER LA L.R. SICILIANA

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A s.r.l. e dalla Soprintendenza BB.CC.AA. di B - “Restauro del complesso monumentale di San Francesco di Assisi in B” – Importo a base di gara € 1.061.672,18 – S.A.: Soprintendenza BB.CC.AA. di B.

L’art. 11 co. 6 del D.P.R.S. n. 13/2012 prescrive che “ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis D.Lgs. 163/2006, la violazione delle prescrizioni scaturenti dalla L.R. n. 12/2011 e dalle correlate norme del presente regolamento costituisce causa di esclusione”. Inoltre, l’art. 28 co. 2 del D.P.R.S. n. 13/2012 prescrive che “le stazioni appaltanti sono tenute ad estendere l’obbligo della certificazione antimafia nel caso di societa' che partecipano ad appalti pubblici anche ai componenti degli organi di amministrazione e del collegio sindacale”.

Inoltre, l’art. 85 co. 2 bis D.Lgs. 159/2011, comma inserito dall’ art. 2, comma 1, lett. b), n. 2), D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218 ed entrato in vigore il 13 febbraio 2013 - pur non in vigore al tempo del bando - stabilisce che “2-bis. Oltre a quanto previsto dal precedente comma 2, per le associazioni e societa' di qualunque tipo, anche prive di personalita' giuridica, la documentazione antimafia è riferita anche ai soggetti membri del collegio sindacale…”.

Dette clausole sono legittime in quanto rientrano a pieno titolo nell’ambito dell’art. 17 L.R. Sicilia n. 12/2011 e, quindi, trovano espressa copertura normativa ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis D.Lgs. 163/2006.