Articolo 55. Offerte anormalmente basse
1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta in questione.Dette precisazioni possono riguardare in particolare:
a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio;
b) le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi;
c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente;
d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione;
e) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato.
2. L'amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l'offerente, detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite .
3. L'amministrazione aggiudicatrice che accerta che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se consulta l'offerente e se quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice, che l'aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando l'amministrazione aggiudicatrice respinge un'offerta in tali circostanze, provvede a informarne la Commissione.
Giurisprudenza e Prassi
IMPORTI TABELLE MINISTERIALI COSTO PERSONALE - POSSIBILITA' DI PRESENTARE GIUSTIFICAZIONI
Gli importi relativi al costo del personale rilevati dai decreti ministeriali costituiscono soglie significative per la ricerca delle anomalie delle offerte in una gara di appalto, ma in base al principio ora codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/Ce, i concorrenti devono comunque avere la possibilita' di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi.
PREZZO ANORMALMENTE BASSO - OBBLIGO RICHIESTA CHIARIMENTI
L’articolo 55 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso esige la presenza nella normativa nazionale di una disposizione quale l’articolo 42, paragrafo 3, della legge slovacca n. 25/2006 sulle gare pubbliche d’appalto, nella sua versione applicabile al procedimento principale, che prevede, in sostanza, che, qualora il candidato proponga un prezzo anormalmente basso, l’amministrazione aggiudicatrice gli chieda per iscritto di chiarire la sua proposta di prezzo. Spetta al giudice nazionale verificare, in base agli atti del fascicolo di causa, se la richiesta di chiarimenti abbia permesso al candidato interessato di illustrare a sufficienza gli elementi costitutivi della sua offerta.
L’articolo 55 della direttiva 2004/18 osta alla posizione di un’amministrazione aggiudicatrice che consideri di non essere obbligata a chiedere al candidato chiarimenti su un prezzo anormalmente basso.
L’articolo 2 della direttiva 2004/18 non osta a una disposizione del diritto nazionale, quale l’articolo 42, paragrafo 2, della citata legge n. 25/2006, secondo cui, in sostanza, l’amministrazione aggiudicatrice puo' chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta senza tuttavia chiedere o accettare una modifica dell’offerta. Nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone in tal senso l’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta.
GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA
Nelle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, l'obbligo sancito dall'art. 55 commi 2 e 3 della Direttiva comunitaria 2004/18/CE di consultare il concorrente che ha formulato un'offerta anormalmente bassa sussiste anche dopo aver ricevuto per iscritto i relativi chiarimenti, se l'Amministrazione aggiudicatrice ritiene tali precisazioni scritte non condivisibili, fermo restando che tale disposizione comunitaria, essendo di contenuto chiaro e preciso (tale da non lasciare margine di discrezionalità agli Stati membri nel suo recepimento) e dettagliato e/o incondizionato (tale da non richiedere, per la sua applicazione, la necessaria emanazione di ulteriori atti normativi di intermediazione), ha efficacia diretta nell'ordinamento del 1 febbraio 2006, ossia da data successiva al termine stabilito dall'art. 80 comma 1 della stessa Direttiva entro la quale gli Stati membri erano tenuti al recepimento e, pertanto, risulta immediatamente applicabile, a prescindere dal suo formale recepimento da parte dello Stato italiano (recepimento poi verificatosi con l'entrata in vigore dell'art. 88 commi 4 e 5 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163).
OFFERTA ANOMALA - VERIFICA IN CONTRADDITTORIO
Costituisce principio generale quello per cui, in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'organo di gara non può procedere all'esclusione dell'impresa senza averle prima consentito di presentare osservazioni volte a dissipare ogni sospetto di anomalia: e ciò anche laddove la lex specialis di gara abbia imposto la preventiva allegazione di documentazione attestante l'analisi dei costi. Pertanto, una volta conosciuta l'offerta e nota la sua composizione, ove ritenuta sospetta, l'Amministrazione deve dare vita alla necessaria fase contraddittoria volta a consentire all'impresa di difenderne la sostenibilità, e ciò proprio in chiave di massimizzazione dell'interesse pubblico all'ottenimento della migliore prestazione al prezzo più conveniente. In altri termini, l’offerta sospettata di anomalia deve formare oggetto di verifica in contraddittorio mediante instaurazione di un subprocedimento all'interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell'apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell'appalto (che si articola in tre fasi: richiesta delle giustificazioni dell'offerte da parte dell'amministrazione aggiudicatrice; presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta da parte della ditta la cui offerta sia stata sospettata di anomalia; verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice), senza tuttavia prevedere in alcun modo che il procedimento stesso presupponga anche l'audizione diretta della ditta interessata.
Nella fattispecie all’esame, l’organo di gara aveva invitato la ricorrente costituenda A.T.I. a fornire chiarimenti in ordine alla composizione dell’offerta economica e fornire giustificazioni a conforto della congruità del prezzo offerto. La parte ricorrente ritiene, a seguito della condotta verifica della congruità dell’offerta economica, viziata la sua esclusione in difetto di preventiva verifica in contraddittorio.
