Articolo 2. Principi di aggiudicazione degli appalti
Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza.Giurisprudenza e Prassi
PROROGA CONCESSIONE AUTOSTRADALE SENZA BANDO - EFFETTI
La Repubblica italiana, avendo prorogato dal 31 ottobre 2028 al 31 dicembre 2046 la concessione della tratta Livorno‑Cecina dell’autostrada A12 Livorno‑Civitavecchia (Italia) senza pubblicare alcun bando di gara, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli articoli 2 e 58 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 1422/2007 della Commissione, del 4 dicembre 2007.
ART. 2 DIRETTIVA 2004/18 - NON OBBLIGO DICHIARAZIONE COLLEGAMENTO TRA OFFERENTI
L’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che:
– in assenza di esplicita previsione normativa o di condizione specifica nel bando di gara o nel capitolato d’oneri che disciplina le condizioni di aggiudicazione di un appalto pubblico, offerenti collegati, che presentano offerte separate in una medesima procedura di gara, non sono tenuti a dichiarare, di loro propria iniziativa, i loro collegamenti all’amministrazione aggiudicatrice;
– l’amministrazione aggiudicatrice, quando dispone di elementi che mettono in dubbio l’autonomia e l’indipendenza di offerte presentate da taluni offerenti, è tenuta a verificare, eventualmente richiedendo informazioni supplementari dai suddetti offerenti, se le loro offerte siano effettivamente autonome e indipendenti. Se risulta che le offerte in discussione non sono autonome e indipendenti, l’articolo 2 della direttiva 2004/18 osta all’attribuzione dell’appalto agli offerenti che abbiano presentato offerte di tal genere.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - ESCLUSIONE (80)
I principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l’esclusione di due «syndicates» membri dei Lloyd’s of London dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd’s of London per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente.
ASSISTENZA SANITARIA - PRESCRIZIONI DI CAPACITA' TECNICA - LIMITI
Gli articoli 2 e 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ostano a che le specifiche tecniche di un appalto pubblico per la prestazione di servizi di assistenza sanitaria includano un requisito secondo il quale i servizi in questione devono essere prestati unicamente presso strutture di assistenza sanitaria situate nel territorio di un determinato comune, qualora il requisito in parola non sia basato su una valutazione obiettiva delle difficolta' connesse agli spostamenti dei pazienti che tenga conto della natura dei servizi sanitari che sono oggetto dell’appalto pubblico.
AGGIUDICATARIO - ESISTENZA DI LEGAMI CON L'AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE - EFFETTI
L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, e gli articoli 2, 44, paragrafo 1, e 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a che l’illegittimita' della valutazione delle offerte degli offerenti sia constatata sulla base della sola circostanza che l’aggiudicatario dell’appalto ha avuto legami significativi con esperti nominati dall’amministrazione aggiudicatrice che hanno valutato le offerte. L’amministrazione aggiudicatrice, in ogni caso, è tenuta a verificare la sussistenza di eventuali conflitti di interessi e ad adottare le misure adeguate al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio. Nell’ambito dell’esame di un ricorso diretto all’annullamento della decisione di aggiudicazione a causa della parzialita' degli esperti non si puo' richiedere all’offerente escluso di provare concretamente la parzialita' del comportamento degli esperti. Spetta, in via di principio, al diritto nazionale determinare se ed in quale misura le autorita' amministrative e giurisdizionali competenti debbano tenere conto della circostanza che un’eventuale parzialita' degli esperti abbia avuto o meno un impatto su una decisione di aggiudicazione dell’appalto.
Gli articoli 2 e 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che consentono, in via di principio, ad un’amministrazione aggiudicatrice di utilizzare quale criterio di valutazione delle offerte depositate dagli offerenti nell’ambito di un appalto pubblico il grado di conformita' di queste ultime con i requisiti indicati nella documentazione di gara.
CONSORZI TRA SOCIETA' COOPERATIVE E CAUZIONE PROVVISORIA
Il comma 2 dell'art. 26 della L.R. 27 del 2003, nel testo conseguente alle modifiche disposte dall'art. 17, comma 1, lett. a), b) e c) della L.R. 17 del 2007, è il seguente: "Al fine di promuovere e favorire l'aggregazione tra le imprese, con regolamento sono individuate forme di incentivazione per la costituzione e la partecipazione alle gare di consorzi stabili dei consorzi di natura ed origine della piccola impresa artigiana ai sensi della legge 8 agosto 1985, n. 443 "Legge Quadro per l'Artigianato" e successive modificazioni e della legge regionale 31 dicembre 1987, n. 67 "Disciplina dell'Artigianato" nonché dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro di cui alla legge 25 giugno 1909, n. 422 "Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici" e successive modificazioni. In ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge".
La disposizione che rileva nell'economia della presente causa va identificata nell'ultimo periodo del comma surriportato, laddove - per l'appunto - si afferma che "in ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge".
La disposizione stessa evidentemente configge con il principio di ordine generale contenuto nell'art. 2 della direttiva 2004/18/CE, in forza del quale "le amministrazioni aggiudicatici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza".
L'esonero dalla prestazione della cauzione provvisoria si configura ictu oculi quale istituto di favore per le categorie di imprese che ne beneficiano, in quanto esse sono in tal modo esentate da un costo altrimenti imposto alla generalità dei concorrenti al fine di garantire la serietà dell'offerta e il corretto comportamento nel procedimento di scelta del contraente.
L'agevolazione assume un innegabile rilievo nel "sistema" non solo avendo riguardo all'azzeramento dei costi per la prestazione delle fideiussioni bancarie o assicurative (costi che la difesa della controinteressata afferma in sé modesti, ma che assumono comunque rilievo più consistente nelle ipotesi di frequenti partecipazioni dei soggetti imprenditoriali in questione ai procedimenti ad evidenza pubblica), ma anche alla circostanza che per i soggetti beneficiari dell'agevolazione in esame risulta di fatto inoperante la sanzione dell'escussione della cauzione nell'ipotesi di cui all'art. 48 del D.L.vo 163 del 2006.
E' ben noto che risultano definitivamente consolidati nel "sistema" gli altrettanto generali principi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio 1996 n. 94) con puntuali riferimenti alla giurisprudenza comunitaria e costituzionale formatasi al riguardo per cui:
a) nel contrasto fra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta a quest'ultimo anche se la norma interna confliggente venga emanata in epoca successiva;
b) la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha la funzione di interpretare i principi del diritto comunitario equiparabili alle norme quanto all'obbligo di osservanza degli Stati membri e quindi in funzione di fonte suppletiva di diritto;
c) l'applicazione del diritto comunitario avviene in via diretta in luogo di quello interno da disapplicare e che tale disapplicazione fa carico non solo al giudice, ma anche agli organi della P.A. nello svolgimento della loro attività amministrativa e, cioè, anche d'ufficio indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte.
Per tutto quanto sopra, va dunque disposta la disapplicazione dell'art. 26, comma 2, della L.R. 27 del 2003, secondo periodo, così come modificato dall'art. 17 della L.R. 17 del 2007, con conseguente annullamento della clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 dall'Amministrazione Regionale ai fini dell'espletamento della gara in questione e qui segnatamente impugnata dalla parte ricorrente.
ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - PORTATA
Al fine di definire un ente quale organismo “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” (paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE; comma 26 dell’art. 3 del d.lgs. 163 del 2006), la piu' corretta interpretazione del dettato comunitario depone nel senso che il quesito vada risolto conferendo rilievo preminente non gia' al carattere (industriale o commerciale) dell’attivita' gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute, bensi' avendo riguardo al carattere dell’interesse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attivita' è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.). Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettivita' dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis - Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295).
Con riferimento ai requisiti previsti dal paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE (e dalle previgenti norme comunitarie in materia di appalti) al fine di individuare gli indici di riconoscimento di un organismo di diritto pubblico, appare corretta la prospettazione dell’Ente appellato, secondo cui l’ordinamento comunitario richiede (inter alia) la presenza di un doppio requisito: un primo requisito – per cosi' dire – ‘in positivo’, rappresentato dalla circostanza per cui l’organismo di cui si discute è istituito per soddisfare esigenze di carattere generale, nonche', un secondo requisito – per cosi' dire – ‘in negativo’, rappresentato dalla circostanza per cui si tratti di esigenze aventi natura non industriale o commerciale.
In presenza di un organismo il cui ambito di attivita' comprende sia attivita' volte al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, sia attivita' volte al perseguimento di interessi privi di tale carattere, la sua configurabilita' quale organismo di diritto pubblico non impone (come, pure, ipotizzato dalla difesa dell’Ente – memoria in data 22 luglio 2003, p. 12 -) il previo esperimento di una sorta di giudizio di prevalenza.
Al contrario, in ossequio alla pertinente giurisprudenza comunitaria (evidentemente ispirata dalla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilita' alle regole dell’evidenza pubblica a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all’alveo pubblicistico), occorre concludere che l’Ente in questione sia da qualificare quale o.d.p. anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attivita' da esso effettivamente svolte (in tal senso: Corte di Giustizia delle CE, sent. 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann).
Al riguardo, il giudice comunitario ha chiarito che la qualita' di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attivita' dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell’organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998 in causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).
E’ stato chiarito che il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell’evidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario (secondo un’opzione largamente accolta, del resto, dal Legislatore nazionale del ‘Codice dei contratti’), sia – piu' in generale – quando l’utilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bensi' altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006).
