Articolo 1. Definizioni
1. Ai fini della presente direttiva si applicano le definizioni di cui ai paragrafi da 2 a 15.2.
a) Gli "appalti pubblici" sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.
b) Gli "appalti pubblici di lavori" sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato I o di un'opera, oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice. Per "opera" si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.
c) Gli "appalti pubblici di forniture" sono appalti pubblici diversi da quelli di cui alla lettera b) aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti.
Un appalto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un "appalto pubblico di forniture".
d) Gli "appalti pubblici di servizi" sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II.
Un appalto pubblico avente per oggetto tanto dei prodotti quanto dei servizi di cui all’allegato II è considerato un "appalto pubblico di servizi" quando il valore dei servizi in questione supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto.
Un appalto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale dell'appalto è considerato un appalto pubblico di servizi.
3. La "concessione di lavori pubblici" è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
4. La "concessione di servizi" è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
5. Un "accordo quadro" è un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.
6. Un "sistema dinamico di acquisizione" è un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice, limitato nel tempo ed aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri.
7. Un'"asta elettronica" è un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, e/o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Di conseguenza appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di aste elettroniche.
8. I termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi" designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi .
Il termine "operatore economico" comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi. È utilizzato unicamente per semplificare il testo.
L'operatore economico che ha presentato un'offerta è designato con il termine di "offerente". Chi ha sollecitato un invito a partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo è designato con il termine di "candidato".
9. Si considerano "amministrazioni aggiudicatrici": lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.
Per "organismo di diritto pubblico" s'intende qualsiasi organismo:
a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale,
b) dotato di personalità giuridica, ec) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Gli elenchi, non limitativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano i criteri di cui al secondo comma, lettere a), b), e c), figurano nell'allegato III. Gli Stati membri notificano periodicamente alla Commissione le modificazioni intervenute nei loro elenchi.
10. Una "centrale di committenza" è un'amministrazione aggiudicatrice che:
1. acquista forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici, o
2. aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici.
11.
a) Le "procedure aperte" sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta.
b) Le "procedure ristrette" sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un'offerta.
c) Il "dialogo competitivo" è una procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l’amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte.
Ai fini del ricorso alla procedura di cui al primo comma, un appalto pubblico è considerato "particolarmente complesso" quando l’amministrazione aggiudicatrice
non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all’Articolo 23, paragrafo 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o
non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto.
d) Le "procedure negoziate" sono le procedure in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto.
e) I "concorsi di progettazione" sono le procedure intese a fornire all'amministrazione aggiudicatrice, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell'urbanistica, dell'architettura, dell'ingegneria o dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi.
12. I termini "scritto" o "per iscritto" designano un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato. Tale insieme può includere informazioni trasmesse e archiviate con mezzi elettronici.
13. Un "mezzo elettronico" è un mezzo che utilizza apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione numerica) e di archiviazione dei dati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione via filo, via radio, attraverso mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici.
14. Il "Vocabolario comune per gli appalti", in appresso CPV ("Common Procurement Vocabulary"), designa la nomenclatura di riferimento per gli appalti pubblici adottata dal regolamento (CE) n. 2195/2002, assicurando nel contempo la corrispondenza con le altre nomenclature esistenti.
Nel caso di interpretazioni divergenti riguardo al campo di applicazione della presente direttiva derivanti da eventuali discrepanze tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura NACE di cui all'allegato I o tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura CPC (versione provvisoria) di cui all'allegato II, avrà la prevalenza rispettivamente la nomenclatura NACE o la nomenclatura CPC.
15. Ai fini dell’Articolo 13, dell’Articolo 57, lettera a) e dell'Articolo 68, lettera b), valgono le seguenti definizioni:
a) "rete pubblica di telecomunicazioni": l'infrastruttura pubblica di telecomunicazioni che consente la trasmissione di segnali tra punti terminali definiti della rete per mezzo di fili, onde hertziane, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici;
b) "punto terminale della rete": l'insieme dei collegamenti fisici e delle specifiche tecniche di accesso che fanno parte della rete pubblica di telecomunicazioni e sono necessari per avere accesso a tale rete pubblica e comunicare efficacemente per mezzo di essa;
c) "servizi pubblici di telecomunicazioni": i servizi di telecomunicazioni della cui offerta gli Stati membri hanno specificatamente affidato l’offerta, in particolare ad uno o più enti di telecomunicazioni;
d) "servizi di telecomunicazioni": i servizi che consistono, totalmente o parzialmente, nella trasmissione e nell'instradamento di segnali su una rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni, ad eccezione della radiodiffusione e della televisione.
Giurisprudenza e Prassi
APPALTO PUBBLICO DI LAVORI - AIUTI DI STATO
Liberta' fondamentali – restrizione – giustificazione – aiuti di stato – nozione di "appalto pubblico di lavori" – terreni e costruzioni siti in determinati comuni – normativa regionale che subordina il loro trasferimento all'esistenza di un "legame sufficiente" del potenziale acquirente o locatario con il comune bersaglio – onere sociale imposto ai committenti e ai lottizzanti – incentivi fiscali e meccanismi di sovvenzionamento.
Gli articoli 21 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE e 63 TFUE, nonche' gli articoli 22 e 24 della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, ostano ad una normativa come quella prevista al libro 5 del decreto della Regione fiamminga del 27 marzo 2009, relativo alla politica fondiaria e immobiliare, che subordina il trasferimento di immobili situati in determinati comuni designati dal Vlaamse Regering alla verifica da parte di una commissione provinciale di valutazione dell'esistenza di un «legame sufficiente» tra il potenziale acquirente o locatario e tali comuni.
L'articolo 63 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa come quella prevista al libro 4 del suddetto decreto della Regione fiamminga, secondo cui viene imposto un «onere sociale» a taluni operatori economici in occasione della concessione a questi ultimi di un permesso di costruire o di lottizzare, a condizione che il giudice del rinvio accerti che tale normativa è necessaria ed appropriata alla realizzazione dell'obiettivo diretto a garantire una sufficiente offerta di alloggi a persone aventi un reddito modesto o ad altre categorie svantaggiate della popolazione locale.
Gli incentivi fiscali ed i meccanismi di sovvenzionamento previsti nello stesso decreto della Regione fiamminga possono essere qualificati come aiuti di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Spetta al giudice del rinvio esaminare se siano soddisfatte le condizioni connesse all'esistenza di un aiuto di Stato e, in caso affermativo, per quanto riguarda le misure previste dal libro 4 del suddetto decreto dirette a compensare l'onere sociale cui sono soggetti i committenti e i lottizzanti, verificare se la decisione 2005/842/CE della Commissione, del 28 novembre 2005, riguardante l'applicazione dell'articolo 86, paragrafo 2, [CE] agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale, possa tuttavia essere applicata a siffatte misure.
La realizzazione di alloggi popolari successivamente destinati alla vendita, a prezzi massimi imposti, ad un ente pubblico di edilizia popolare o attraverso la sostituzione di tale ente al prestatore di servizi che ha realizzato i suddetti alloggi rientra nella nozione di «appalto pubblico di lavori» definita all'articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, nella sua versione derivante dal regolamento (CE) n. 596/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 giugno 2009, qualora sussistano i criteri previsti da tale disposizione, il che deve essere verificato dal giudice del rinvio.
DISTINZIONE TRA APPALTO PUBBLICO E CONCESSIONE DI SERVIZI
L’art. 1, nn. 2, lett. d), e 4, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che, quando la remunerazione dell’operatore economico selezionato è integralmente garantita da soggetti diversi dall’amministrazione aggiudicatrice che ha attribuito il contratto di prestazione di servizi di soccorso e tale operatore economico incorre in un rischio di gestione, per quanto molto ridotto, poiche', in particolare, l’importo dei corrispettivi d’uso dei servizi in questione dipende dall’esito di trattative annuali con soggetti terzi e non gli è garantita una copertura integrale dei costi sostenuti nell’ambito di una gestione delle sue attivita' conforme ai principi sanciti dal diritto nazionale, tale contratto deve essere qualificato come contratto di «concessione di servizi», ai sensi dell’art. 1, n. 4, della stessa direttiva.
Dal raffronto tra le definizioni di appalto pubblico di servizi e di concessione di servizi, fornite, rispettivamente, dal n. 2, lett. a) e d), e dal n. 4 dell’art. 1 della direttiva 2004/18, risulta che la differenza tra un appalto pubblico di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della prestazione di servizi. L’appalto di servizi comporta un corrispettivo che, senza peraltro essere l’unico, è versato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi (v., in tal senso, sentenze 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I-8585, punto 39, nonche' Commissione/Italia, cit., punti 33 e 40), mentre, nel caso di una concessione di servizi, il corrispettivo della prestazione di servizi consiste nel diritto di gestire il servizio, o da solo o accompagnato da un prezzo (v., in tal senso, sentenza 10 settembre 2009, causa C-206/08, Eurawasser, Racc. pag. I-8377, punto 51).
VIGILI DEL FUOCO - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - LIMITI ALLA DEFINIZIONE DI OPERATORE ECONOMICO
Secondo l’art. 1, par. 8, della direttiva n. 2004/18/CE “i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi”. Conformemente, per l’art. 3, co. 19, del codice dei contratti, l’imprenditore, fornitore o prestatore di servizi è “una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalita' giuridica (…), che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”. Alla stregua delle richiamate disposizioni, se è ben vero che anche soggetti economici senza scopo di lucro possono soddisfare i necessari requisiti ed essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o “prestatori di servizi” qualora esercitino anche attivita' di impresa funzionale ai loro scopi ed in linea con la relativa disciplina statutaria (tanto che è stato affermato che la direttiva 2004/18 osta all’interpretazione della normativa nazionale nel senso che vieti la partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di universita' ed istituti di ricerca: cfr. Corte giust. CE, sez. IV, 23 dicembre 2009 nel procedimento C.305/08), non è men vero che la qualificazione di tali soggetti come operatori economici è inderogabilmente connessa alla condizione che il soggetto stesso “offra sul mercato (…) la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi” sicche', come bene ha osservato il TAR, non è assoggettabile alle procedure ad evidenza pubblica un contratto con un soggetto che non è operatore economico in quanto non offre sul mercato i suoi servizi.
E’ questo il caso del Corpo dei Vigili del fuoco, il quale svolge gratuitamente ed a favore della collettivita' i propri servizi di soccorso pubblico, prevenzione ed estinzione di incendi ed altre attivita' ad esso assegnate da leggi o regolamenti, tranne i servizi a pagamento per soccorso non urgente e taluni di prevenzione degli incendi, i quali per questo solo, tuttavia, non lo trasformano in operatore economico quanto meno in relazione al servizio in questione, il quale consiste nell’integrare il servizio di soccorso sanitario, reso da personale del servizio sanitario nazionale, con quello tecnico “urgente” mediante elicottero.
OPERATORE ECONOMICO - SERVIZI PUBBLICI - ENTI SENZA SCOPO DI LUCRO
Le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le universita' e gli istituti di ricerca nonche' i raggruppamenti costituiti da universita' e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi.
La direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le universita' e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benche' siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato.
NOZIONE DI OPERATORE ECONOMICO - ENTI SENZA FINI DI LUCRO
L’art. 1, n. 8 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/EC, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, e, in particolare, la nozione di «operatore economico», vanno interpretati nel senso che non ostano alla partecipazione di un consorzio, come quello di cui alla causa principale, ad una gara d’appalto per l’aggiudicazione di un appalto di servizi riguardante servizi che esso sia autorizzato a prestare in base alla normativa nazionale pertinente.
La direttiva 2004/18 osta ad una normativa nazionale che esclude enti aventi fini principali diversi dal lucro, come la ricerca, dal partecipare a gare d’appalto, sempre che tali enti, in base alla normativa nazionale pertinente, siano autorizzati ad offrire lavori, prodotti o servizi sul mercato.
CASSE MUTUE TEDESCHE - ACCORDO QUADRO
Le casse mutue tedesche di cui trattasi alla causa principale costituiscono organismi di diritto pubblico in quanto elencate come tali nell’allegato III della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi e, in ogni caso, soddisfano le condizioni previste dalla giurisprudenza della Corte per essere cosi' qualificate.
La fornitura di beni prodotti ed adeguati individualmente in termini di forma, secondo le esigenze dei rispettivi clienti, e sul cui uso gli stessi clienti devono essere consigliati, deve essere considerata «appalto di forniture» o «appalto di servizi», in funzione del valore dei particolari servizi da prendere in considerazione, questione di fatto che deve essere trattata dal giudice del rinvio.
Qualora la fornitura di beni di cui alla seconda questione sia considerata un «servizio», l’art. 1, n. 4, della direttiva 2004/18 - a differenza dell’«accordo quadro» di cui all’art. 1, n. 5, di detta direttiva - deve essere interpretato nel senso che una fornitura di beni come quella di cui trattasi nella causa principale non deve essere considerata una «concessione di servizi».
ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - PORTATA
Al fine di definire un ente quale organismo “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” (paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE; comma 26 dell’art. 3 del d.lgs. 163 del 2006), la piu' corretta interpretazione del dettato comunitario depone nel senso che il quesito vada risolto conferendo rilievo preminente non gia' al carattere (industriale o commerciale) dell’attivita' gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute, bensi' avendo riguardo al carattere dell’interesse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attivita' è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.). Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettivita' dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis - Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295).
Con riferimento ai requisiti previsti dal paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE (e dalle previgenti norme comunitarie in materia di appalti) al fine di individuare gli indici di riconoscimento di un organismo di diritto pubblico, appare corretta la prospettazione dell’Ente appellato, secondo cui l’ordinamento comunitario richiede (inter alia) la presenza di un doppio requisito: un primo requisito – per cosi' dire – ‘in positivo’, rappresentato dalla circostanza per cui l’organismo di cui si discute è istituito per soddisfare esigenze di carattere generale, nonche', un secondo requisito – per cosi' dire – ‘in negativo’, rappresentato dalla circostanza per cui si tratti di esigenze aventi natura non industriale o commerciale.
In presenza di un organismo il cui ambito di attivita' comprende sia attivita' volte al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, sia attivita' volte al perseguimento di interessi privi di tale carattere, la sua configurabilita' quale organismo di diritto pubblico non impone (come, pure, ipotizzato dalla difesa dell’Ente – memoria in data 22 luglio 2003, p. 12 -) il previo esperimento di una sorta di giudizio di prevalenza.
Al contrario, in ossequio alla pertinente giurisprudenza comunitaria (evidentemente ispirata dalla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilita' alle regole dell’evidenza pubblica a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all’alveo pubblicistico), occorre concludere che l’Ente in questione sia da qualificare quale o.d.p. anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attivita' da esso effettivamente svolte (in tal senso: Corte di Giustizia delle CE, sent. 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann).
Al riguardo, il giudice comunitario ha chiarito che la qualita' di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attivita' dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell’organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998 in causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).
E’ stato chiarito che il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell’evidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario (secondo un’opzione largamente accolta, del resto, dal Legislatore nazionale del ‘Codice dei contratti’), sia – piu' in generale – quando l’utilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bensi' altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006).
CONCESSIONE DI SERVIZI
Per distinguere la figura dell’appalto di servizi da quella della concessione di servizi occorre fare riferimento alla formulazione dell’art. 1 par. 4. della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31.03.2004 - fatta propria dal legislatore statale con l’art. 3, comma 12, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163 - che chiarisce che la concessione di servizi “è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. Pertanto, come anche affermato dalla giurisprudenza, l’appalto di servizi si distingue dalla concessione di servizi per il fatto che nel primo le prestazioni (di servizio, di fornitura o di lavori) sono rese in favore dell’amministrazione mentre la seconda è caratterizzata dalla costituzione di un rapporto trilaterale tra la P.A., concessionario ed utenti, atteso che nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti e, invece, nel corrispondente appalto, l’obbligazione di compensare l’attivita' svolta dal privato grava sull’amministrazione. In sostanza, poiche' la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento delle responsabilita' di gestione, si viene a configurare una concessione di servizi allorquando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio rifacendosi sull’utente. La modalita' di remunerazione dell’operatore, pertanto, costituisce uno degli elementi che permettono di stabilire l’assunzione del rischio di gestione.
