Art. 68. Specifiche tecniche

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le specifiche tecniche definite al punto 1 dell'allegato VIII, figurano nei documenti del contratto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari. Ogniqualvolta sia possibile dette specifiche tecniche devono essere definite in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per i soggetti disabili, di una progettazione adeguata per tutti gli utenti, della tutela ambientale.

2. Le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza.

3. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nei limiti in cui sono compatibili con la normativa comunitaria, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

a) mediante riferimento a specifiche tecniche definite nell'allegato VIII, e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle omologazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di messa in opera dei prodotti. Ciascun riferimento contiene la menzione «o equivalente»;

b) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, che possono includere caratteristiche ambientali. Devono tuttavia essere sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle stazioni appaltanti di aggiudicare l'appalto;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera b), con riferimento alle specifiche citate nella lettera a), quale mezzo per presumere la conformità a dette prestazioni o a detti requisiti;

d) mediante riferimento alle specifiche di cui alla lettera a) per talune caratteristiche, e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera b) per le altre caratteristiche.

4. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

5. Può costituire un mezzo appropriato una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto.

6. L'operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all'offerta.

7. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 3, di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta di lavori, di prodotti o di servizi conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad un'omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti.

8. Nell'ipotesi di cui al comma 7, nella propria offerta l'offerente é tenuto a provare in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti e con qualunque mezzo appropriato, che il lavoro, il prodotto o il servizio conforme alla norma ottempera alle prestazioni o ai requisiti funzionali prescritti. Si applicano i commi 5 e 6.

9. Le stazioni appaltanti, quando prescrivono caratteristiche ambientali in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, quali sono contemplate al comma 3, lettera b), possono utilizzare le specifiche dettagliate o, all'occorrenza, parti di queste, quali sono definite dalle ecoetichettature europee (multi)nazionali o da qualsiasi altra ecoetichettatura, quando ricorrono le seguenti condizioni:

a) esse siano appropriate alla definizione delle caratteristiche delle forniture o delle prestazioni oggetto dell'appalto;

b) i requisiti per l'etichettatura siano elaborati sulla scorta di informazioni scientifiche;

c) le ecoetichettature siano adottate mediante un processo al quale possano partecipare tutte le parti interessate, quali gli enti governativi, i consumatori, i produttori, i distributori e le organizzazioni ambientali;

d) siano accessibili a tutte le parti interessate.

10. Nell'ipotesi di cui al comma 9 le stazioni appaltanti possono precisare che i prodotti o servizi muniti di ecoetichettatura sono presunti conformi alle specifiche tecniche definite nel capitolato d'oneri; essi devono accettare qualsiasi altro mezzo di prova appropriato, quale una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione di prova di un organismo riconosciuto.

11. Per «organismi riconosciuti» ai sensi del presente articolo si intendono i laboratori di prova, di calibratura e gli organismi di ispezione e di certificazione conformi alle norme europee applicabili.

12. Le stazioni appaltanti accettano i certificati rilasciati da organismi riconosciuti di altri Stati membri.

13. A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione «o equivalente»

Giurisprudenza e Prassi

SPECIFICHE TECNICHE – CONDIZIONE DI PARTECIPAZIONE ALLA SELEZIONE - DIVIETO DI REGOLARIZZAZIONE POSTUMA

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Le caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni oggetto di fornitura da affidare ad esito di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla selezione, non essendo ammissibile che la stazione appaltante possa aggiudicare l'appalto ad un concorrente che non garantisca il livello qualitativo minimo prestabilito; non depone in senso contrario la circostanza che il bando non sanzioni espressamente con l'esclusione l'offerta di beni difformi dalle caratteristiche indicate nel capitolato, giacché tale difformità si risolve in un "aliud pro alio" comportante di per sé l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e al tempo stesso impedisce una regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (TAR Toscana, I, 17.7.2014, n. 1309; TAR Sardegna, I, 15.4.2015, n. 705).

SPECIFICHE TECNICHE - PRODOTTI EQUIVALENTI - DISCREZIONALITA' DELLA SA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (Cons. Stato Sez.III 3/12/2015 n. 5494).

Sempre al riguardo, questo giudice d’appello ha avuto modo di precisare che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all’art. 68 del dlgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (Cons Stato Sez. III 2/9/2013 n. 4364; idem 13/9/2013 n. 4541).

Parimenti in relazione alla specifica disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stato affermata l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Cons Stato Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III30/4/2014 n. 2273).

A ben vedere a fronte di un criterio per così dire “elastico” assunto dalla normativa di rango primario, neppure la regolamentazione disciplinante la gara de qua prevede espressamente l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile, nel senso che in relazione ai requisiti dell’offerta non reca un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche, dal momento che (prospetto illustrativo dell’apparecchiatura proposta redatto in modo conforme alla tab. 1) chiede sì di specificare determinati elementi e parametri ma non di indicare esattamente le specifiche.

D’altra parte che la disciplina di gara sia informata, sul punto, a un criterio di tipo sostanziale- discrezionale della idoneità tecnica dei prodotti richiesti e proposti è confermato dalla previsione pure recata dalla lex specialis di gara secondo cui “sono ammesse da parte del medesimo concorrente offerte relative a più modelli di apparecchiature”.

Insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva.

Dalla disciplina complessivamente considerata non si può evincere la esclusione dalla gara per le offerte che non rispettano integralmente le specifiche tecniche e nemmeno la lex specialis prevede a fronte di tale non pedissequa osservanza l’adozione della misura espulsiva.

CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - CONFORMITA' PRODOTTO ALLE SPECIFICHE TECNICHE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Qualora la gara debba aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, per la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, si impone una valutazione stringente sulla conformità o meno del prodotto alla specifiche già predeterminate dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655) e non consente alla stazione appaltante di formulare apprezzamenti sul grado di maggiore o minore qualità tecnica dell’offerta, sottoponendo i prodotti a prove o verifiche non previste dalla lex specialis.

SPECIFICHE TECNICHE NON ECCESSIVE, CONNATURATE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO

ANAC DELIBERA 2016

Per le speciali caratteristiche del servizio di trasporto d’urgenza neonatale, le soluzioni proposte dai concorrenti come veicoli da fornire devono essere conformi a specifica normativa tecnica e amministrativa relativa alle ambulanze e alle disposizioni del Codice della Strada; […] la destinazione del veicolo al particolare tipo di servizio STAM e STEN (trasporto d’urgenza in area materno infantile) rende indispensabile la dotazione adeguata, con determinate caratteristiche di cilindrata che […] non appaiono sproporzionate ed eccessive […] rispetto all’oggetto del contratto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da GGG Elettromeccanica S.r.l./ASL 2 di Chieti Lanciano Vasto. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di forniture di n.3 ambulanze tipo A per “soccorso avanzato” UOC 118. Importo a base di gara: 207.000,00 Euro. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. ASL 2 di Chieti Lanciano Vasto.

DISCREZIONALITA' TECNICA PA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

ANAC DELIBERA 2016

La discrezionalità della stazione appaltante trova, secondo la giurisprudenza, l’unico limite della manifesta irrazionalità nella distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell’appalto, non essendo consentito, ad esempio, che il valore attribuito ad un criterio sia tale da precostituire nei confronti di alcuni concorrenti illegittime posizioni di vantaggio ..(cfr. Parere di prec ANAC n. 34 del 13 febbraio 2014; n. 16 del 20 febbraio 2013; Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079).Nel caso di specie sembra motivato e razionale il peso attribuito all’uso di una tecnica che presenta sostanziali vantaggi rispetto al normale smaltimento in discarica; il principio di equivalenza prevede che ai sensi dell'art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006, le specifiche tecniche di appalto “devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza. Ed è pertanto “conforme alla disciplina normativa richiamata, il bando di gara e la procedura che consentano alla ditta partecipante di dimostrare, sia in via documentale sia in contraddittorio, la conformità tecnica del proprio prodotto alle prescrizioni previste dal capitolato speciale” (vd. ex multis Parere di prec .n.111 del 2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da F S.r.l./Comune di P Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di “Demolizione Area ex Tribunale parco Aurora” rientrante nel progetto “Parco Aurora da Piazza Giura a Viale Firenze. Importo a base di gara: 851.481,25. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

SPECIFICHE TECNICHE - PRIVA DI GIUSTIFICAZIONE OGGETTIVA - ILLEGITTIMITA’

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

E' illegittima la specifica tecnica effettivamente priva di una giustificazione plausibile e rappresentante un ostacolo “ ingiustificato” all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, nel senso espressamente vietato dall’art. 68, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 (recante il Codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis alla fattispecie di causa).

SPECIFICHE TECNICHE - NON ASSOLUTAMENTE VINCOLANTI

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Le specifiche tecniche, che fanno parte integrante del bando e capitolato di gara e che descrivono i prodotti oggetto della fornitura, non possono essere intese come assolutamente vincolanti quanto alle caratteristiche tipologiche degli stessi; è invece sufficiente, argomentando in ragione dell’apicale principio di massima partecipazione alle gare che informa l’ordinamento, interno e comunitario, in subiecta materia, che i prodotti offerti dal singolo concorrente siano, pur non identici, sostanzialmente e funzionalmente idonei a soddisfare alle richieste specifiche tecniche, salvo il caso in cui vi sia una espressa peculiare richiesta della Stazione appaltante postulante l’assoluta identità che va, però, ordinariamente, puntualmente motivata perché, evidentemente, limitativa della concorrenza.

L’art. 68 comma 2 del Codice dei contratti, invero, stabilisce che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla più ampia concorrenza possibile.

Per converso, la stazione appaltante non può dichiarare inammissibile un’offerta solo per il fatto che i prodotti proposti non sono esattamente conformi alle specifiche di riferimento se dall’offerta risulta che le soluzioni proposte corrispondono, sostanzialmente, in maniera equivalente, ai requisiti richiesti dalle dette specifiche tecniche (art. 68, comma 4 del Codice dei contratti).

Del tutto in aderenza al dettato normativo, la giurisprudenza amministrativa ha sul punto chiarito che “non può essere escluso dalla gara l’operatore economico che offra un prodotto che, seppure non corrispondente ai requisiti di natura tecnica indicati dalla lex specialis, garantisce comunque la medesima prestazione e il medesimo risultato pretesi dalla stazione appaltante (cfr. Cons. di Stato. n.4364/2013, punto 33.3, della motivazione).

PRODOTTI E SERVIZI OFFERTI NON CONFORMI ALLE SPECIFICHE TECNICHE PREVISTI NEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il T.A.R. ha annullato gli atti dell’intera gara, ritenendo che la stazione appaltante avrebbe consentito la sostanziale modifica della prestazione originariamente prevista nel progetto preliminare, in pendenza del termine di presentazione delle offerte: con la risposta al quesito n. 7, l’Amministrazione avrebbe alterato le originarie previsioni del bando ed avrebbe leso la par condicio dei concorrenti, anche di quelli potenziali. Ad avviso del T.A.R., per poter ammettere il progetto di un’opera diversa, la stazione appaltante avrebbe dovuto rettificare il bando e gli atti di gara, disponendo altresì la riapertura dei termini di presentazione delle offerte. A fondamento di tali statuizioni, il T.A.R. ha considerato l’essenzialità delle modifiche ‘autorizzate’ dalla stazione appaltante con la risposta al quesito n. 7, che avrebbe consentito la presentazione di progetti comportanti “nuove opere”, diverse da quelle previste nel progetto preliminare.

Osserva la Sezione che tali statuizioni del TAR da un lato hanno inciso sull’ambito dell’esercizio dei poteri tecnico-discrezionali dell’Amministrazione, dall’altro non hanno tenuto conto delle specifiche risultanze della relazione di verificazione, depositata in esecuzione dell’ordinanza istruttoria, disposta dal TAR.

Inoltre, tenuto conto della natura dell’appalto, come correttamente rilevato dalla stazione appaltante (cfr. pag. 18 della relazione di verificazione) era applicabile l’art. 68 c. 4 del D.Lgs. 163/06 secondo cui le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta esclusivamente perché i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche previsti nel bando, ma devono consentire all’offerente di dar prova che le soluzioni da esso proposte possano migliorare i requisiti definitivi.

ESCLUSIONE PER DIFFORMITA' DELL'OFFERTA

ANAC DELIBERA 2016

E’ legittimo il provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell’operatore economico che, presentando un’offerta tecnica con un sistema tecnologico diverso da quello prescritto dalle specifiche tecniche, non abbia dimostrato l’equivalenza della propria offerta, in termini di prestazioni e requisiti funzionali, rispetto alle specifiche tecniche previste dal capitolato tecnico di gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento di un sistema di video broncoscopia e fibroscopio occorrenti al P.O.S. Antonio Abate di Trapani – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base di gara: euro 80.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale B.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA ANCHE COL CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il principio di equivalenza non puo' essere escluso, in via generale, dall’adozione del criterio del prezzo piu' basso, come assume invece l’appellante, poiche' il significato sostanziale che permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, in particolare, la disposizione dell’art. 68 del d. lgs. 163/2006, consistente non solo nella massima partecipazione dei concorrenti, ma anche e soprattutto, attraverso questa, nel conseguimento di un bene (prodotto o servizio), da parte della stazione appaltante, che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile, proprio per la piu' ampia offerta consentita dal favor partecipationis, le esigenze della collettivita' che sono affidate alla cura dell’Amministrazione, riguarda anche questo tipo di procedure.

Riconoscere che vi possano essere, anche in esse, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quello richiesto dall’Amministrazione e, quindi, capaci di soddisfare le esigenze che giustificano l’indizione della gara, ampliando la platea dei concorrenti, costituisce non solo corretta applicazione del favor partecipationis, ma anche e soprattutto legittimo esercizio della discrezionalita' tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 2.9.2013, n. 4364 e Cons. St., sez. III, 13.9.2013, n. 4541).

La scelta, da parte dell’Amministrazione, di ammettere prodotti equivalenti è dunque pienamente conforme ai principi vigenti in materia e, in particolare, al principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d. lgs. 163/2006.

SPECIFICHE TECNICHE - PRODOTTO SIMILARE - INAMMISSIBILITA'

TAR UMBRIA SENTENZA 2015

Il prodotto “equivalente”, deve (…) offrire all’utente prestazioni identiche a quella richiesta nelle specifiche tecniche di capitolato: non è altrimenti prospettabile ne' sul piano giuridico ne' su quello logico ragione alcuna per cui la stazione appaltante dovrebbe acconciarsi all’acquisto di un prodotto similare a quello richiesto. (..) Dell’identita' di prestazioni, la prova deve essere offerta dall’offerente, essendo suo l’interesse alla vendita del prodotto equivalente, non potendo il criterio del prezzo piu' basso previsto dalla lex specialis, sopperire alla non identita' delle specifiche tecniche con quelle richieste dall’acquirente.

SPECIFICHE TECNICHE - CLAUSOLA DI EQUIVALENZA - PRINCIPIO DI ETEROINTEGRAZIONE LEX SPECIALIS

ANAC PARERE 2015

La ratio legis sottesa alla disposizione normativa di cui all’articolo 68 del d.lgs. n. 163/2006 consiste nell’evitare che la previsione di brevetti ovvero la definizione di specifiche tecniche che menzionano una fabbricazione o provenienza specifica determinino un ostacolo alla libera circolazione delle merci, mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo o una determinata provenienza (Cfr. al riguardo, parere n. 13 del 30 gennaio 2014; n. 104 del 27 giugno 2012; n. 36 dell’11 marzo 2009; n. 97 del 9 aprile 2008; n. 202 del 31 luglio 2008 e n. 51 del 10 ottobre 2007).

Pertanto, la lex specialis di gara, nella parte in cui definisce le specifiche tecniche senza tuttavia prevedere per ciascuna di esse la clausola di equivalenza, è integrata con le disposizioni normative di cui all’articolo 68 del codice dei contratti pubblici in applicazione del principio di eterointegrazione automatica delle norme imperative.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla societa' A s.a.s. di dr. Irene C B & dr. Ing. Herbert B - “Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di restauro e riqualificazione del D , via Larga 14 E” - Importo a base di gara: € 13.238.007,67 - S.A. Comune di E.

SPECIFICHE TECNICHE - VALUTAZIONE PRODOTTI EQUIVALENTI OFFERTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Cio' che risulta determinante, ai sensi dell’art. 68 cod. contratti pubblici, è che l’offerta contempli effettivamente prodotti aventi caratteristiche tecniche e funzionali equivalenti, essendo legittima l’esclusione dalla gara solo una volta accertato che tale rispondenza non sussiste (cfr. ex multis: Sez. III, 30 aprile 2014, n. 2273).

SPECIFICHE TECNICHE PARTICOLARMENTE GRAVOSE E SPROPORZIONATE

TAR LIGURIA SENTENZA 2015

In generale la stazione appaltante esercita una discrezionalita' tecnica nella scelta dei mezzi necessari per lo svolgimento di un appalto e piu' in generale nell’imposizione di specifiche tecniche. Peraltro tale discrezionalita' tecnica incontra i limiti di cui all’art. 68, comma 2, d.lgs. 163/06 costituiti dal rispetto della parita' di accesso agli offerenti e dal divieto di creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza.

L’imposizione di specifiche tecniche particolarmente gravose e sproporzionate rispetto all’oggetto dell’appalto puo' risolversi, infatti, in una lesione della concorrenza.

SPECIFICHE TECNICHE PRODOTTI NON PIU' CONFORMI - EFFETTI

ANAC PARERE 2015

Legittima la decisione della stazione appaltante di non stipulare il contratto con l’aggiudicataria in quanto abbia ritenuto che le forniture offerte in sostituzione di quelle dovute e non piu' in produzione non siano conformi alle caratteristiche minime richieste nel capitolato tecnico a pena di esclusione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Procedura aperta per la fornitura mediante accordo quadro di dispositivi di protezione individuale per motoseghista – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 124.250,00 (lotto 1) – S.A.: Ente Foreste della B

SPECIFICHE TECNICHE SOPRAVVENUTE - REVOCA AGGIUDICAZIONE

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2015

Legittimamente il Comune puo' revocare l'aggiudicazione dell'appalto, prima della stipulazione del contratto con l'appaltatore, inserendo nuove "specifiche tecniche" al bando originario e pretendendo la cd. omologazione della poltrona e quella della ventosa di fissaggio. Cio' non viola una regola inderogabile nè la commissione di un fatto ingiusto produttivo, di per sè stesso, di un danno risarcibile.

ASSISTENZA SANITARIA - PRESCRIZIONI DI CAPACITA' TECNICA - LIMITI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2015

Gli articoli 2 e 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ostano a che le specifiche tecniche di un appalto pubblico per la prestazione di servizi di assistenza sanitaria includano un requisito secondo il quale i servizi in questione devono essere prestati unicamente presso strutture di assistenza sanitaria situate nel territorio di un determinato comune, qualora il requisito in parola non sia basato su una valutazione obiettiva delle difficolta' connesse agli spostamenti dei pazienti che tenga conto della natura dei servizi sanitari che sono oggetto dell’appalto pubblico.

REQUISITI ESECUZIONE SERVIZIO - OBBLIGO DI RISPETTARLI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La Corte di Giustizia della UE nella sentenza 5 dicembre 2013, in C-561/12 ha precisato che l’art. 30, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non autorizza l’amministrazione aggiudicatrice a negoziare con i soggetti invitati ad una procedura negoziata offerte non rispondenti ai requisiti vincolanti previsti dalle specifiche tecniche dell’appalto. Del resto anche il giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. III, 20 gennaio 2014, n. 250) ha precisato che la Commissione giudicatrice non puo' ammettere l’offerta tecnica relativa ad un prodotto privo di una caratteristica tecnica richiesta dal disciplinare di gara, perche' non ha il potere di ricondurre il prodotto offerto nella tipologia prescritta dalla lex specialis. Non è condivisibile la tesi dell’Avvocatura capitolina secondo la quale il requisito della «unica piattaforma integrata», richiesto dal capitolato, non era necessario ai fini della partecipazione alla gara, trattandosi di un «requisito di esecutivita' del servizio». Infatti tale distinzione tra requisiti richiesti per la partecipazione alla gara e requisiti richiesti ai fini della «esecutivita' del servizio» finisce, per l’appunto, per lasciare alla Commissione giudicatrice il potere di ammettere un prodotto/servizio privo delle caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis, rinviando alla fase della esecuzione dell’appalto l’adeguamento del prodotto/servizio alle caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis.

SPECIFICHE TECNICHE – UNICITÀ ED ESCLUSIVITÀ DEI PRODOTTI OGGETTO DI FORNITURA

ANAC PARERE 2015

In generale, in tema di specifiche tecniche, l’art. 68, comma 13 del d.lgs. 163/2006 prevede, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, il divieto di menzionare, nei bandi di gara, una fabbricazione o una provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti.

Nel caso di specie, risultano essere pervenute, da parte degli operatori economici abilitati alla piattaforma dell’albo fornitori, numero sei offerte. Emerge, infatti, che le suddette imprese abbiano partecipato relativamente a tutti e tre i lotti, in maniera anche diversificata tra loro, con la conseguenza che non sembrano potersi ritenere unici ed esclusivi i prodotti richiesti dalla stazione appaltante.

Pertanto, (..) le caratteristiche tecnico-strutturali degli impianti chirurgici indicati nei lotti qui di interesse (1,2,3) non appaiono legate a profili di specificità tali da restringere la possibile platea dei soggetti interessati a rendere la fornitura in questione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla società A. Italia S.r.l. – Procedura aperta per la fornitura di materiale impiantabile per chirurgia orale nell’ambito del progetto regionale overdenture svolto dalla clinica odontoiatrica (suddivisione in 4 Lotti) – Importo complessivo a base di gara euro: 471.155,00. S.A.: Azienda Ospedaliera Universitaria di B..

ASSENZA SPECIFICHE TECNICHE - REVOCA AGGIUDICAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

L’accertato difetto di un requisito espressamente definito come “indispensabile” dalla lex specialis giustifica pienamente l’esercizio della potesta' di autotutela dell’Amministrazione anche dopo l’aggiudicazione e vale nel contempo ad evidenziare congruamente la presenza di un interesse pubblico concreto ed attuale, prevalente su quello del privato, ad evitare l’acquisizione di beni non idonei a soddisfare le esigenze poste a base della procedura e l’inutile esborso di denaro pubblico, alla stregua dei principi generali codificati dall’art. 21-quinquies della L. n. 241 del 1990.

Il citato documento di gara non esigeva che i contenitori criobiologici dovessero avere la medesima, specifica fabbricazione o provenienza del sistema di controllo gia' esistente, ma, proprio al fine di evitare un’ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla piu' ampia partecipazione alla stessa, si limitava a richiederne la detta compatibilita' funzionale. Difatti, conformemente al disposto dell’art. 68, commi 4 e 13, del D. Lgs. n. 163 del 2006, l’art. 3 del disciplinare di gara, al punto 7, gia' sopra riportato per esteso, consentiva all’offerente di provare “in modo ritenuto soddisfacente dalla Commissione, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.”

DIVISIONE IN LOTTI - SPECIFICHE TECNICHE - ESCLUSIONE DALLA GARA

ANAC DELIBERA 2014

Il Capitolato d’appalto richiedeva, per le “ago-cannule di sicurezza”, al lotto n. 103, un meccanismo di protezione dell’ago, ad attivazione di tipo "passivo".

E cio', chiarisce l’Azienda appaltante, si giustifica con la decisione di garantire una sicurezza superiore rispetto ai dispositivi a protezione di tipo "attivo", al fine di non esporre l’operatore sanitario al rischio di puntura accidentale, a causa di eventuali errori nell’utilizzo dei suddetti dispositivi. Infatti, la protezione di tipo "passivo" dell’ago consente un maggior margine di protezione dell'operatore sanitario, perche' entra in funzione indipendentemente dalla volonta' o esperienza dello stesso.

«Trattandosi di Lotti unici ed indivisibili la mancanza di anche uno solo dei prodotti compresi nel lotto fara' ritenere “non conforme”, e dunque esclusa, l’offerta presentata per il lotto di riferimento;[…]».

Di conseguenza, la non conformita' al capitolato del sub lotto“A” equivale a mancanza del relativo prodotto e travolge l’offerta complessiva riferita al lotto unico n. 103, in quanto indivisibile, secondo le previsioni della legge della gara.

Oggetto: Fascicolo n. 2145/13/VICO L5 (ex NA6) - Gara triennale a procedura aperta per la fornitura di dispositivi per anestesia e rianimazione alle aziende sanitarie del bacino della Sicilia orientale. Importo a b.a. del lotto 103: € 255.405,00. Esponente: “A Spa”. Stazione appaltante: Azienda Sanitaria Provinciale di B.

PRODOTTO NON CONFORME ALLE SPECIFICHE TECNICHE - EFFETTI

ANAC DELIBERA 2014

Con l’art. 2 del disciplinare di gara la Stazione appaltante chiarisce che «[…] Per tutti i lotti posti in gara si procedera' ad esclusione delle offerte delle ditte che saranno ritenute, dalla Commissione tecnica, non conformi alle caratteristiche richieste nel Disciplinare».

Rileva, poi, che, sempre nel disciplinare di gara, tra le “avvertenze” dell’art. 8, a pag. 19, sia presente anche la seguente: «Trattandosi di Lotti unici ed indivisibili la mancanza di anche uno solo dei prodotti compresi nel lotto fara' ritenere “non conforme”, e dunque esclusa , l’offerta presentata per il lotto di riferimento;[…]».

Di conseguenza, la non conformita' al capitolato del sub lotto“A” offerto dalla A equivale a mancanza del relativo prodotto e travolge l’offerta complessiva riferita al lotto unico n. 103, in quanto indivisibile, secondo le previsioni della legge della gara.

Da quanto sopra detto deriva che nel caso di specie l’esclusione del concorrente è legittima.

Oggetto: Fascicolo n. 2145/13/VICO L5 (ex NA6) - Gara triennale a procedura aperta per la fornitura di dispositivi per anestesia e rianimazione alle aziende sanitarie del bacino della Sicilia orientale. Importo a b.a. del lotto 103: € 255.405,00. Esponente: “A Spa”. Stazione appaltante: Azienda Sanitaria Provinciale di B

SPECIFICHE TECNICHE - SINDACATO G.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Laddove la stazione appaltante provveda a mezzo di specifiche tecniche a definire le caratteristiche tecniche del prodotto oggetto di fornitura è certamente consentito al giudice amministrativo sindacare se la stessa abbia correttamente valutato la relativa corrispondenza del prodotto offerto dalla concorrente (Cons. St., V, 28 dicembre 2012, n. 6693).

Allorquando l'amministrazione rilevi, anche in una prospettiva teleologica di considerazione dell'adeguatezza del capitolato tecnico rispetto alle finalita' di pubblico interesse perseguite, che talune prescrizioni tecniche risultino erronee, insufficienti, incomplete o anche solo inopportune, non puo' discostarsi da esse in sede procedimentale o in via interpretativa, dovendo piuttosto rimuoverle ex ante con integrale rinnovazione della procedura, considerate le esigenze di tutela del principio di "par condicio" fra i concorrenti da un lato e l'efficacia vincolante del bando e del capitolato dall'altro ( cfr., in senso conforme, Cons. Stato V, 20.10.2000, n. 5627 ).

DEVE ESSERE CONCESSA LA POSSIBILITA' DI OFFRIRE PRODOTTI EQUIVALENTI A QUELLO AVENTE IL MARCHIO RICHIESTO

TAR MARCHE SENTENZA 2014

La legge di gara deve essere interpretata nel senso che la richiesta di prodotti a marchio specifico contenga la possibilita' di offrire prodotti equivalenti. Tale possibilita', in presenza del riferimento ad un marchio, deve ritenersi presente nel bando anche se non esplicitamente menzionata, per cui è onere della Stazione Appaltante valutare la dichiarazione di equivalenza della concorrente, se presente. Ne consegue che, anche ritenendo legittima la scelta di riferirsi ad un prodotto specifico, l’indicazione è valida solo in presenza di clausola di equivalenza, tranne in circostanze eccezionali. Cio' in quanto, come gia' detto, deve essere affiancata all’interpretazione letterale della disposizione della legge di gara un’esegesi della stessa compatibile con i principi comunitari e nazionali in materia (si veda, da ultimo CdS Sez. V 8.4.2014 n. 1666), considerando implicitamente menzionata la possibilita' di offrire un prodotto equivalente.

SPECIFICHE TECNICHE - PRESCRIZIONE A PENA DI ESCLUSIONE - LEGITTIMA

ANAC PARERE 2014

I soggetti aggiudicatori godono di ampia discrezionalita' nell’elaborare le specifiche tecniche, giacche' con esse vengono definite le caratteristiche della prestazione dedotta nel contratto posto a gara e dunque le esigenze funzionali cui detta prestazione è destinata a soddisfare (Cons. Stato, Sezione Quinta, n. 3851 del 15 luglio 2013).

Alla luce del bando in oggetto, quindi, appare che nessun effetto di sbarramento o ostacolo ingiustificato alla concorrenza e all’accesso al mercato ne' tanto meno profili di disparita' di trattamento sono ravvisabili nella previsione del richiesto colore azzurro delle vasche. L’aver richiesto che le piscine vengano realizzate di colore azzurro rientra nell’ambito del potere discrezionale dell’amministrazione di stabilire i requisiti tecnici della realizzanda opera. Tale scelta, anche alla luce delle motivazioni addotte, non appare ne' irragionevole ne' sproporzionata, tenuto conto che di regola sono di colore azzurro tutte le vasche usate nelle competizioni sportive internazionali piu' importanti e che, quindi, maggiori potrebbero essere le possibilita' di ospitarne sul territorio nazionale, che l’utilizzo di tale colore garantisce una maggiore visibilita' per i fruitori degli impianti e che le piscine possono comunque essere realizzate con qualsiasi materiale, anche in acciaio, purche' del colore richiesto. A tal proposito, la stazione appaltante ha precisato inoltre che nelle linee guida elaborate nel progetto preliminare è indicato di preservare il colore azzurro trattandosi di quella colorazione da sempre posseduta dalle piscine natatorie, e quindi la piu' idonea a preservare l’estetica della struttura gia' esistente.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da B. – und Baderbau S.r.l. – “Progettazione definitiva ed esecutiva e realizzazione delle nuove vasche olimpionica e media dei nuovi acquascivoli con relativa vasca di ammaraggio e dei vani interrati presso il lido di Merano”- Importo a base di gara euro 3.649.153,09 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa. S.A.: Provincia autonoma di Bolzano - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Stazione Unica Appaltante.

DIVIETO DI MENZIONARE NEI BANDI FABBRICAZIONE O UNA PROVENIENZA DETERMINATA

AVCP PARERE 2014

La ratio sottesa alla norma di cui all’art. 68 comma 13 del D. Lgs. n. 163/2006, consiste nell’evitare che la previsione di brevetti, o la definizione di specifiche tecniche che menzionino una fabbricazione o una provenienza determinata, rappresentino un ostacolo alla libera circolazione delle merci mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo o una determinata provenienza (cfr. Avcp Pareri di precontenzioso n. 104 del 27 giugno 2012; n. 36 dell’11 marzo 2009; n. 97 del 9 aprile 2008; n. 202 del 31 luglio 2008; n. 51 del 10 ottobre 2007). L’ eventuale “lacuna degli atti di gara, i quali non riportino accanto alle specifiche tecniche la clausola di equivalenza, viene colmata automaticamente dal Codice dei Contratti Pubblici grazie al principio di etero integrazione delle clausole del bando, e comporta che le relative disposizioni entrano a far parte della lex specialis della procedura di evidenza pubblica, senza necessita' che la cogenza delle relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare” (cfr. Avcp Pareri di precontenzioso, n. 1 del 6 febbraio 2013 e n. 151 del 27 settembre 2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' B. S.p.A. – Procedura aperta per “Affidamento fornitura triennale, in ambito di bacino Orientale, di prodotti di medicazione ed integratori iperproteici, aproteici, da somministrare in Assistenza Farmaceutica Integrativa (A.F.I.) di cui al D.A. 318/2009, alle Circolari Regionali n. 1272 del 21.07.2010 e n. 1283 del 08.06.2011 e ss.mm.ii. – (Lotti dal nn. 11 al 67)” – Importo a base d’asta € 31.971.907,65 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale A..

Art. 68, co. 13, D.lgs. n. 163/2006. Divieto di menzionare, nei bandi di gara, una fabbricazione o una provenienza determinata. Clausole di esclusione. Art. 46 bis D.lgs. n. 163/2006.

SPECIFICHE TECNICHE - CRITERI VALUTAZIONE OFFERTE.

AVCP PARERE 2014

L’art. 68 del Codice, che recepisce gli artt. 23 della Direttiva 2004/18/CE e 34 della Direttiva 2004/17/CE, mira a garantire il rispetto dei principi di non discriminazione e di massima partecipazione, disciplinando le modalità di redazione delle specifiche tecniche da parte della stazione appaltante e prevedendo che “le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza” (comma 2). La norma sancisce il divieto di menzionare la provenienza o la fabbricazione di un prodotto o un procedimento particolare, salvo che non sia possibile altrimenti individuare in modo preciso l’oggetto della prestazione, con l’obbligo comunque di indicare l’espressione “o equivalente”.

E’ evidente che nessun impedimento alla partecipazione può farsi discendere dalle clausole riguardanti le caratteristiche tecniche del sistema di cambio. Si tratta, infatti, non di requisiti tecnici inderogabilmente prescritti a pena d’esclusione, bensì di criteri premiali per l’assegnazione di un punteggio, i quali non precludono ai concorrenti di offrire un allestimento differente.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società V.T. s.r.l. – “Appalto per la fornitura di un numero indicativo presunto fino a n. 100 autobus di classe I a pianale ribassato, secondo la Direttiva 2001/85/CE, di lunghezza non superiore a 12,350 m, e relativo servizio accessorio di full service” – importo a base d’asta euro 35.500.000,00 – S.A.: A s.r.l.

SPECIFICHE TECNICHE - MANCATA PROVA EQUIVALENZA - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Se è del tutto pacifico che, ai sensi dell'art. 68, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, non è consentito alle stazioni appaltanti respingere un'offerta per il motivo che i prodotti ed i servizi offerti non sono conformi alle specifiche di riferimento, se nell'offerta stessa è data prova, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche, cio' significa che, in caso di prodotto non conforme e di mancanza della citata prova in sede di offerta (…), ne deriva l'automaticita' dell'esclusione, senza che possa ravvisarsi in capo alla stazione appaltante un onere di attivita' di indagine circa l'eventuale equivalenza.

OFFERTA - FORNITURE SANITARIE DI PRODOTTI EQUIVALENTI

TAR LAZIO LT SENTENZA 2014

L'interpretazione letterale della clausola non sembra escludere l'ammissibilita' di offerte aventi caratteristiche analoghe (ancorche' tale locuzione non sia stata espressamente richiamata nella formulazione della clausola) a quelle indicate come marche tipo.

Del resto, con riferimento al montaggio dei denti si specifica espressamente che …dovranno essere multistrato a tre strati e "possono" essere utilizzate le seguenti marche tipo: Ivoclar, Heraeus, Vita"…

L'aver indicato la possibilita' quale parametro di riferimento di alcune marche tipo non esclude dunque ai concorrenti di offrire un prodotto diverso, purche' con caratteristiche equivalenti.

SPECIFICHE TECNICHE - CLAUSOLA DI EQUIVALENZA - ESPRESSA PREVISIONE DELLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Negli appalti pubblici la clausola di equivalenza non trova applicazione indipendentemente dall'espressa previsione della lex specialis, perche' le norme destinate a disciplinare la gara hanno valore di lex specialis, le quali non vanno integrate da quelle imperative ai sensi dell'art. 1339 Cod. civ., dovendo in tal caso il giudice amministrativo non certo annullare la legge di gara bensi' annullare, ove sia stata ritualmente impugnata nei termini, la clausola del bando che fissi specifiche tecniche restrittive in violazione di quanto previsto dall'art. 68 comma 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 con conseguente illegittima esclusione del concorrente che abbia presentato un prodotto equivalente (Cons. St., Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364).

RICHIESTA PRODOTTI ORIGINALI - LIMITI LEGITTIMITA'

AVCP PARERE 2013

Non sussiste violazione dell’art. 68 del Codice, laddove il capitolato di gara contempli esplicitamente la fornitura di prodotti non originali equivalenti. E quando cio' avvenga, come nella specie, mediante la previsione di un apposito lotto di fornitura di prodotti non originali, le imprese partecipanti non possono pretendere di concorrere anche nei restanti lotti offrendo prodotti rigenerati equivalenti, poiche' in tal modo verrebbero radicalmente disattese le prescrizioni contenutistiche vincolanti della lex specialis di gara, a discapito dell’esigenza di certezza e del principio di par condicio tra i concorrenti.

D’altronde, la decisione della stazione appaltante di richiedere materiali originali per taluni lotti di fornitura puo' risultare pienamente giustificata laddove si consideri che, come è noto, i contratti di assistenza delle aziende produttrici dei macchinari che utilizzano materiali consumabili quali toner, cartucce, nastri, etc. prevedono limitazioni ed esclusioni di garanzia nel caso di utilizzo di prodotti di consumo non originali (in questo senso, in giurisprudenza: Cons. Stato, sez. VI, 29 gennaio 2013 n. 537).

A diversa conclusione si dovrebbe pervenire nelle situazioni in cui la stazione appaltante escluda del tutto la fornitura di prodotti non originali rigenerati, precludendo la partecipazione alle aziende non titolari di licenza di vendita di determinati marchi (cfr. A.V.C.P., parere 6 marzo 2013 n. 19, ove si è affermata l’illegittimita' delle specifiche tecniche di gara per la fornitura di accessori e materiali di consumo per apparecchiature elettroniche, nella parte in cui non consentano la prova di equivalenza per i toner e le cartucce non originali rigenerate: nella vicenda decisa dall’Autorita', diversamente dalla fattispecie qui in esame, il capitolato d’appalto contemplava esclusivamente la fornitura di prodotti originali e non erano ammesse le offerte corredate da certificazioni ISO/IEC 19752 e 19798).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– “Procedura aperta mediante asta elettronica per l’affidamento della fornitura triennale di materiale di consumo per apparecchiature d’ufficio all’B ed alle Aziende Sanitarie dell’Area Vasta Nord Ovest” – euro 3.638.000,00 – S.A.: BNord Ovest.

art. 68 del Codice – appalti di forniture – equivalenza dei prodotti rigenerati non originali.

SPECIFICHE TECNICHE E CLAUSOLA DI EQUIVALENZA - RISPETTO DELLE PRESCRIZIONI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

L'art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 al comma 13 precisa: "A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare nè far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione «o equivalente»".

La ratio delle disposizioni contenute nel citato art. 68 è chiara e va ricondotta alla necessita' di rispettare il principio della piu' ampia partecipazione alle gare finalizzato alla ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente.

L'art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 introduce anche il principio (commi 4 e 7) secondo cui è onere dell'offerente di fornire la prova (con qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante) circa l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.

SPECIFICHE TECNICHE - OBBLIGO ESCLUSIONE OFFERTA DIFFORME

AVCP PARERE 2013

In ossequio al principio di concorrenzialita' di matrice europea e nel rispetto della disciplina di gara, la stazione appaltante, una volta riscontrate nelle offerte pervenute oggettive difformita' nei prodotti offerti rispetto alle specifiche tecniche prescritte a pena di esclusione, deve procedere alla loro esclusione.

Nemmeno soccorre, nella fattispecie, la possibilita' per i concorrenti di offrire prodotti equivalenti ex art. 68 cit., poiche' la stessa dovrebbe essere sempre accompagnata da chiarimenti indicati esclusivamente in sede di offerta e non gia' in sede successiva, dovendo pur sempre il principio di equivalenza contemperarsi con il rispetto del principio comunitario di parita' di trattamento.

Nel caso di specie, nessuna delle tre ditte ammesse ha invocato, ne' tantomeno provato in sede di offerta, e neppure successivamente, l’equivalenza del prodotto offerto, con la conseguenza che deve ritenersi inapplicabile l’art. 68 cit..

Il principio di equivalenza, espresso dall’art. 68 comma 4, del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, deve pur sempre contemperarsi con i principi che governano l’attivita' contrattuale delle amministrazioni pubbliche (art. 2 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) tra cui la parita' di trattamento e la non discriminazione.

Inoltre, il successivo comma 6 dell’art. 68 del D.lgs. n. 163/2006, stabilisce che “l’operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all’offerta”.

Trattasi all’evidenza di norma finalizzata alla tutela della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza delle operazioni di gara, non essendo configurabile una giustificazione postuma in merito all’equivalenza delle specifiche tecniche offerte, dovendo le offerte dei concorrenti soddisfare tali specifiche, a pena di inammissibilita'.

L’amministrazione aggiudicatrice non puo', di conseguenza, chiedere chiarimenti a un candidato, la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, senza in questo modo far sembrare, qualora tale offerta venisse accolta, che essa abbia negoziato in via riservata a danno degli altri candidati ed in violazione del principio di parita' di trattamento (Corte Giustizia U.E., Sez. IV, 29 marzo 2012, n. 599).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Segretario Generale della Presidenza della Repubblica – “Licitazione privata per l’affidamento della fornitura di divise estive, invernali e cappotti per il personale ausiliario triennio 2013-2015”. Importo a base d’asta S.A.: Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica.

Art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 – Specifiche tecniche.

CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - VALUTAZIONE DELLE SPECIFICHE TECNICHE

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A SpA – “Procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro di durata quadriennale, con un solo operatore economico per ciascun lotto funzionale, per la fornitura di letti e di arredi sanitari, in 6 lotti, per varie UU.OO. dell’ASP di B. Lotto 3 CIG 4478646797” – Data di pubblicazione del bando: 3.8.2012 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 1.828.200,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Ospedaliera Provinciale di B.

La Commissione di gara, nello svolgimento dei suoi compiti, puo' fornire anche chiarimenti sulle eventuali clausole ambigue contenute nelle disposizioni di gara e puo' anche valutare la possibile equivalenza delle soluzioni tecniche proposte dalle imprese partecipanti, ai sensi dell’art. 68 del Codice dei contratti pubblici, ma non puo' modificare le disposizioni dettate per lo svolgimento della gara e non puo' quindi ammettere alla gara imprese che hanno proposto soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi che erano stati richiesti dalla lex specialis della gara.

Dunque, anche se il criterio di aggiudicazione nella specie adottato era quello del prezzo piu' basso e quand’anche il prezzo offerto dall’istante fosse stato inferiore a quello della aggiudicataria controinteressata, la Commissione non avrebbe potuto prenderlo in considerazione per la ragione che il comodino oggetto di offerta non era conforme alle caratteristiche tecniche volute dalla lex specialis di gara.

SPECIFICHE TECNICHE - ESCLUSIONE PRODOTTI EQUIVALENTI - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Imporre l'ammissione di prodotti equivalenti ai sensi dell'art. 68, comma 4, del d. lgs. 163/2006, anche quando la p.a. l'abbia consapevolmente esclusa nel legittimo esercizio del suo potere discrezionale, significa infatti violare, come correttamente sottolinea l'appellante, la riserva di amministrazione e l'ambito della discrezionalita' a questa lasciata nel dettare la concreta regolamentazione della gara.

Appare quindi chiaro che il ricorso al concetto della norma imperativa e al meccanismo dell'eterointegrazione, oltre che improprio sul piano dogmatico, puo' essere causa di distorsioni, sul piano applicativo, in tutte le ipotesi in cui esso finisca per violare la discrezionalita' della p.a. che sia stata esercitata nei limiti segnati dalla legge o comunque, anche quando essi siano stati superati dalla p.a. contra legem, per aggirare il termine decadenziale previsto per l'impugnazione degli atti amministrativi annullabili perche' illegittimi.

SPECIFICHE TECNICHE - LIMITI ALLA INDICAZIONE DI MARCHI E BREVETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il legislatore ritiene che utilizzare, ai fini delle specifiche tecniche, "una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare . . . ovvero far riferimento "a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica", abbia "come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti", determinando una lesione del valore della concorrenza, In altre parole, tale situazione costituisce ex se violazione della concorrenza, e la espressa previsione legislativa esclude la necessita' di verifica in concreto.

Per altro verso, il legislatore consente di derogare a tale divieto (sorretto da ragioni che trovano fin nell'art. 2 del Codice e negli articoli 97 e 51 della Costituzione il proprio fondamento), solo in ipotesi eccezionali, sulla ricorrenza delle quali l'amministrazione deve fornire idonea motivazione ed espressa menzione della natura ed "identita'" del prodotto indicato.

Per altro verso ancora, ricorrendo detta eccezionalita', il tipo o prodotto puo' fungere solo da oggettiva "comparazione", da "esempio" illustrativo, ma non puo' giammai costituire il tipo "esclusivo" della fornitura, disponendosi la conseguente eliminazione, in base a cio', di offerte che presentino caratteristiche di prodotto analoghe, pur non essendo identiche.

SPECIFICHE TECNICHE - PROVA DI EQUIVALENZA

AVCP PARERE 2013

La pretesa della stazione appaltante, secondo cui, ai fini dell'ammissibilita' dell'offerta di un concorrente, quest'ultima avrebbe dovuto fornire la "prova di equivalenza attraverso una dichiarazione resa dalle singole societa' produttrici delle stampanti indicate, accertante la validita' della garanzia delle stampanti anche con l'utilizzo dei toner offerti" non è conforme alla normativa di settore, ponendosi in contrasto con il principio dell'equivalenza sancito all'art. 68 del codice.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A. s.r.l. - “Fornitura di accessori, materiale EDP e materiali di consumo per apparecchiature elettroniche”-. Importo a base di gara € 1.300.000,00 – S.A.: B. s.p.a..

Fornitura di prodotto equivalente ex art. 68 D.lgs. n. 163/2006. Tutela dell’ambiente.

SPECIFICHE TECNICHE - CLAUSOLA DI EQUIVALENZA

AVCP PARERE 2013

L’Autorita' ha gia' chiarito che la lacuna degli atti di gara, che non riportino accanto alle specifiche tecniche la clausola di equivalenza, è colmata automaticamente dal Codice dei Contratti Pubblici, grazie al principio di etero integrazione delle clausole del bando. In altri termini, “di norma, quando la "lex specialis" della gara non riproduca una norma imperativa dell'ordinamento giuridico soccorre al riguardo il meccanismo di integrazione automatica, sicche', analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339, c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato (Consiglio Stato, sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959). In particolare la funzione prevalente della normativa dettata in materia dal d. lgs. n. 163/2006 comporta che le relative disposizioni entrano a far parte della "lex specialis" della procedura di evidenza pubblica, senza necessita' che la cogenza delle relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare” ( cosi' AVCP, parere di precontenzioso, n.151 del 27.9.2012).

Ne deriva, nel caso in esame l’automatica applicabilita' dell’ultimo periodo dell’art. 68, comma 3, lett. a) D.Lgs. 163/2006 alle disposizioni della lex specialis, con la conseguenza che il riferimento alla specifica tecnica richiesta dalla stazione appaltante include anche quelle ad essa “equivalenti” (cfr. AVCP parere di precontenzioso n.64 del 18.4.2012), con la conseguenza che la stazione appaltante dovra' ammettere alla gara tutti gli operatori economici che avranno fornito la prova di equivalenza di cui all’art. 68, comma 4, D.Lgs. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da A. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di risanamento canali di fognatura citta' di B. - Importo a base d’asta 2.520.000,00 euro – S.A. societa' Metropolitana Acque B. S.p.A. – Art. 68 D.Lgs. 163/2006: modalita' di indicazione delle specifiche tecniche

SPECIFICHE TECNICHE - OSTACOLO ALLA CONCORRENZA

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2012

L’art. 68, comma 2, del d.lgs. 163/2006 prevede che “le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza”.

L’art. 69, comma 1, prescrive ulteriormente che “le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purche' siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalita', e purche' siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d'oneri”.

Circa il precetto di cui all’art. 68, premessa l’irrilevanza della forma quadrata o circolare della piazzola, la ricorrente incidentale non fornisce alcun elemento atto a suffragare la tesi per la quale la necessita' di installare un numero maggiore di dispositivi di illuminazione, nella specie uno ogni tre metri anziche' uno ogni cinque, dovrebbe costituire ostacolo alla concorrenza atteso che implica unicamente l’installazione in numero superiore di dispositivi analoghi a quelli comunque previsti, e dalla stessa offerti, anche se piu' distanziati.

Relativamente al precetto di cui all’art. 69, deve rilevarsi che, in piena conformita' al dettato della norma, l’Amministrazione ha inserito i contestati requisiti prestazionali minimi nel Capitolato speciale descrittivo.

SPECIFICHE TECNICHE - DIVIETO DI MENZIONE DI UNA FABBRICAZIONE - DEROGA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo l'art. 68, comma 13, d.lgs. n. 163/2006, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare ne' far riferimento ad un marchio, ad un brevetto o ad un tipo, ad un'origine o ad una produzione specifica, che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale menzione o riferimento è autorizzabile, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa ed intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione "o equivalente".

La mancata indicazione dell'espressione "o equivalente" ed il correlativo impedimento di partecipare alla gara per i produttori di cartucce e toner rigenerati dovevano ricondursi alla particolare natura dell'oggetto dell'appalto (sicche' non risultano violati i principi di non discriminazione tra fornitori, di libera concorrenza e di equivalenza di cui all'art. 68).

La restrizione dell'oggetto della fornitura (v. i motivi aggiunti) risulta ragionevolmente giustificata in relazione all'inesistenza di certificazioni congruamente attestanti la qualita' degli elementi consumabili diversi dagli originali, infatti, pur affermandosi che, in rapporto al settore merceologico della gara de qua, la stazione appaltante non avrebbe considerato l'esistenza di apposito ente pubblico economico (la Stazione sperimentale carta, cartoni e paste per la carta, "il cui fine istituzionale è quello di certificare, tra le altre cose, l'equivalenza anche prestazionale dei prodotti"), d'altro canto, gli esperimenti che detto ente avrebbe potuto eseguire avrebbero riguardato unicamente la verifica del rispetto di standard prestazionali, in termini di quantita' di pagine stampate e di qualita' della stampa eseguita, ma in nessun caso avrebbero riguardato le caratteristiche chimiche e merceologiche delle componenti consumabili rigenerate rispetto a quelle originali, onde accertare il diverso grado di tossicita' delle prime e di apprezzarne la differente incidenza nel tempo sul funzionamento degli apparati su cui sarebbero state installate.

DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA DEFINIZIONE DELLE SPECIFICHE TECNICHE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

L’oggetto della gara de qua risulta, infatti, essere stato individuato e definito dall’Amministrazione in base alle esigenze dei presidi ospedalieri e, soprattutto, in base a i sistemi gia' esistenti nelle suddette strutture.

Per le suddette ragioni, di carattere progettuale, logistico, tecnico ed economico, la scelta discrezionale dell’Amministrazione di specificare nel bando la tipologia di sistema per la produzione di aria medicale non appare irragionevole ne' arbitrariamente discriminatoria nei confronti di alcun operatore economico, bensi' giustificata e logica.

SPECIFICHE TECNICHE - PERTINENTI ALLE FINALITA' DEL CONTRATTO

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2012

La scelta da parte dell’amministrazione delle specifiche tecniche dell’oggetto prestazionale è connotata da ampia discrezionalita', ma deve avvenire pur sempre nel rispetto dei principi di proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione, nonche' essere pertinenti alle finalita' perseguite con il contratto.

Nel dettaglio, l’art. 8 d.P.R. 15 luglio 2003 n. 254 (regolamento recante disciplina della gestione dei rifiuti sanitari a norma dell'articolo 24 della legge 31 luglio 2002, n. 179) prescrive: - per la raccolta ed il trasporto dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo, l’utilizzo di apposito imballaggio a perdere anche flessibile; - se si tratta, poi, di rifiuti taglienti o pungenti, l’utilizzo (in ogni caso, cioè anche in presenza di un contenitore esterno di plastica) di apposito imballaggio rigido a perdere resistente alla puntura; - entrambi tali imballaggi “interni” devono essere contenuti in un secondo imballaggio rigido esterno.

Tanto premesso, se i rifiuti taglienti e pungenti devono, in forza delle citate prescrizioni regolamentari, comunque essere inseriti all’interno di un contenitore rigido di plastica, cosi' che nessuna maggiore cautela per la salute dei lavoratori che gestiscono rifiuti ospedalieri impone, o rende anche soltanto, preferibile, l’uso di contenitori esterni di plastica, l’esclusione della tipologia “cartone”, in quanto materiale rigido ma non resistente al taglio, concreta un irragionevole e non proporzionato restringimento del mercato.

SPECIFICHE TECNICHE RELATIVE ALLA FORNITURA DEI BENI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Poiche' la fornitura dedotta in appalto concerne beni le cui specifiche tecniche sono predefinite e rese obbligatorie da norme inderogabili per l’ente aggiudicatore, è razionale ed idoneo il sistema cosi' delineato per ben orientare il giudizio del seggio di gara.

La serena lettura di tali sub-criteri e dei criteri motivazionali, infatti, fa concludere per la loro pertinenza all’oggetto dell’appalto ed alle caratteristiche tecniche dei beni da fornire, come definiti sia dal DM 27 agosto 1999 n. 332 (all. 1, elenco n. 3, apparecchi di sollevamento ISO 18.30), sia dal disciplinare tecnico.

Scolora, quindi, la censura (cfr. pag. 17 del gravame introduttivo) secondo cui, a fronte d’un apparecchio (montascale) di tecnologia ben nota, la legge di gara non avrebbe certo avuto difficolta' a meglio specificare i parametri di giudizio. Sono appunto tale notorieta' e, soprattutto, la necessita' che il bene da fornire risponda dapprima alle norme tecniche di funzionamento a rendere, se non superflui, perlomeno pletorici criteri valutativi piu' minuziosi di quelli in concreto prescelti. Anzi, la sentenza ben rammenta come il criterio interpretativo dei criteri valutativi sia da rinvenire ove l’adeguatezza minima richiesta per garantire standard qualitativi omogenei della fornitura si ha nell’obbligatoria conformita' dei beni offerti al DM 332/1999 e nel possesso obbligatorio di tutte le certificazioni, attestazioni e marcature CE che li riguardino.

SPECIFICHE TECNICHE E PRODOTTI EQUIVALENTI DA PRESENTARE IN SEDE DI OFFERTA

AVCP PARERE 2012

Non risulta conforme alla lex specialis ed all’art. 68, comma 3, lett.a) D.Lgs. 163/2006 la risposta alla richiesta di chiarimenti formulati dall’istante, in cui si afferma che “non sono ammesse caratteristiche di giunto che si riferiscano a normative diverse da quella citata”, in quanto la stessa sembra escludere la possibilita' di ammettere soluzioni equivalenti a quella richiesta, diversamente da quanto fissato dalla lex specialis e dal Codice dei Contratti Pubblici.

Ai sensi di quanto disposto dai commi 4, 5 e 6 del citato art. 68, l’impresa avrebbe potuto partecipare alla gara de qua e fornire la prova con qualsiasi mezzo appropriato – ad esempio come suggerito dal legislatore mediante documentazione tecnica del fabbricante o relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto – che il prodotto da essa offerto, sebbene non conforme alle specifiche tecniche della UNI 9163, ottemperava ugualmente in maniera equivalente a quanto richiesto dalla lex specialis. Una volta fornita tale prova la stazione appaltante non avrebbe potuto legittimamente escludere l’istante dalla gara a causa della mancata conformita' del prodotto offerto a quello richiesto, stante il divieto posto dall’art. 68, comma 4, D.Lgs. 163/2006 e l’operativita' del principio di equivalenza “avente la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale, tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche) quanto nel generale mercato degli appalti pubblici” (cosi' AVCP parere di precontenzioso n. 111 del 27.6.2012).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A s.a. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori aventi per la realizzazione di una nuova linea acquedottistica DN 800 della lunghezza di circa 3.220 metri, in Milano– Importo a base d’asta 4.839.014,14 - S.A.: B s.p.a.

PRINCIPIO DELL'EQUIVALENZA NELLE SPECIFICHE TECNICHE

AVCP PARERE 2012

In sede di presentazione della domanda di partecipazione ad una gara d'appalto pubblico, opera il c.d. principio di equivalenza, avente la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale, tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche) quanto nel generale mercato degli appalti pubblici; tale principio è, altresi', riconosciuto esplicitamente, sul piano legislativo, dai commi 4, e 7, dell'art. 68 citato, i quali introducono anche l'onere dell'offerente di fornire la prova (con qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante) circa l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.

Nel caso di specie, invece, per la descrizione stessa dei requisiti tecnici riportati nella lettera di invito, non era affatto necessario fare riferimento al criterio o principio dell’equivalenza poiche' le caratteristiche tecniche che l’automezzo doveva possedere, sia singolarmente intese che nel loro complesso, non erano tali da individuare un determinato prodotto.

Laddove vengono indicati certi parametri, quali la dimensione, il passo, la portata utile legale o la cilindrata, si stabilisce soltanto un valore minimo o massimo, senza ulteriori restrizioni. Per converso, nell’indicare altre caratteristiche, quali l’alimentazione o la qualita' della cabina, la lettera invito individua dei generi alquanto diffusi (alimentazione diesel turbo o cabina in acciaio).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A S.r.l. – Gara per l’acquisto di n. 1 automezzo occorrente per la raccolta differenziata dei rifiuti presso il Comune di B (CE) - Importo a base d’asta € 34.000,00 - S.A.: Comune di B (CE).

SPECIFICHE TECNICHE - DEVONO RISPECCHIARE LE SPECIFICHE ESIGENZE DELL'ENTE

AVCP PARERE 2012

Anche l’art. 68 del codice dei contratti pubblici, sulle specifiche tecniche, ha come termine di raffronto l’oggetto del contratto, la cui definizione non puo' evidentemente prescindere dalle esigenze concrete dell’amministrazione appaltante. Cio' che rileva, e che costituisce la ratio dello specifico intervento normativo nel settore, è che la predisposizione di specifiche tecniche nei bandi e nei capitolati, seppur idonea a delimitare tecnicamente il mercato ed a ridurre il novero degli operatori economici potenzialmente coinvolti nella procedura di affidamento della commessa pubblica, avvenga in modo obiettivo, chiaramente definito e divulgato in modo aperto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – “Procedura negoziata per l’appalto dei servizi cimiteriali e manutenzione cimiteri comunali per gli anni 2012/2013”– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 78.500,00 – S.A.: Comune di Latisana (UD).

INDETERMINATEZZA OGGETTO DELL'APPALTO - EFFETTI

TAR LAZIO SENTENZA 2012

L’Amministrazione avrebbe dovuto esplicitare i singoli elementi costituenti l’offerta stabilendoli in modo puntuale, anziche' rimetterli alla disponibilita' delle imprese partecipanti alla gara, allo scopo di consentire una paritaria competizione sul prezzo partendo da elementi certi.

In sostanza, è onere dell'amministrazione, anche in forza degli artt. 82, 72 e 68 del D.lgs. n. 163/2006, fornire (in modo chiaro, comprensibile e completo) i singoli elementi costituenti l'offerta al fine di consentire alle imprese che intendono partecipare alla gara di valutare correttamente la convenienza economica della fornitura del servizio richiesto e di partecipare alla gara in posizione di parita' rispetto agli altri concorrenti.

Le omissioni in cui è incorsa l'amministrazione appaltante hanno lasciato i concorrenti in una situazione di incertezza e hanno comportato la presentazione di offerte difformi tra loro con riferimento agli elementi essenziali che contraddistinguono il servizio messo a gara.

Ognuno dei concorrenti ha, infatti, fornito un proprio piano di impresa (diverso sia nel monte ore di erogazione del servizio, che nel numero dei dipendenti impiegati) cosicche' il ribasso proposto non è confrontabile in quanto correlato a prestazioni quantitativamente e qualitativamente diverse.

Di qui l'impossibilita' di effettuare una comparazione tra le offerte sulla base del solo ribasso offerto (unico elemento che avrebbe dovuto differenziarle) con conseguente illegittimita' dell'aggiudicazione.

SPECIFICHE TECNICHE - RISPETTO PAR CONDICIO CONCORRENTI - CONDIZIONI LIMITATIVE

AVCP PARERE 2011

Alla luce di tali principi, ed in relazione alla tipologia della fornitura in discussione, che di per se' ha una stretta attinenza funzionale con il servizio di raccolta, compattazione e trasporto dei rifiuti solidi urbani, è possibile affermare che il capitolato predisposto dal Comune di M. - pur provvedendo a descrivere in maniera abbastanza dettagliata il sistema di carico (secondo l’art. 3 del capitolato, “il sistema di compattazione a manopola articolata deve garantire una elevata velocita' di carico ed un elevato rapporto di compattazione; il sistema deve essere composto da una slitta che compia il movimento di compressione, accompagnato da un coppia di guide superiori e bielle inferiori di grosso spessore; le guide dovranno essere aperte solo nella parte superiore, per cilindri oleodinamici a doppio effetto di cui quelli della slitta preferibilmente in posizione esterna alla tramoggia, completamente al riparo dai rifiuti”) – non ha la funzione di restringere in maniera indiscriminata la possibilita' di effettuare svariate offerte tecniche, e cio' sia per effetto della indicazione della tipologia dell’autoveicolo, che ammette la possibilita' della fornitura di mezzo meccanico equivalente (Autoveicolo tipo Iveco Eurocargo ML150E25K o equivalente) sia per la possibilita' - prevista dal capitolato (art. 4 lettera b) - della valutazione delle proposte migliorative rispetto alla rispondenza del prodotto alle specifiche del capitolato.

Come sostenuto con il parere n. 51 del 10 ottobre 2007, puo' assegnarsi un valore preclusivo e discriminatorio alla caratteristiche tecniche dettagliatamente indicate, laddove il concorrente che vi si attenesse pedissequamente, dovendo sostenere un costo piu' elevato risulterebbe, in definitiva, penalizzato nel confronto delle offerte economiche, e cio' in palese violazione del principio della par condicio dei partecipanti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di M. (AQ) – Gara per l’affidamento della fornitura di un auto compattatore per la raccolta dei rifiuti solidi urbani - Importo a base d’asta € 108.333,00 - S.A.: Comune di M..

AMMISSIBILITA' DELLE SPECIFICHE TECNICHE SE PROPORZIONATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Secondo l’art. 68 d. lgs. n. 163/06 le specifiche debbono essere coerenti con l’oggetto dell’appalto e con il principio di proporzionalita' (richiamato dall’art. 2 comma 1° del medesimo testo normativo) e tali da non creare ostacoli ingiustificati alla concorrenza; in sostanza sono ammissibili specifiche non discriminatorie e rispondenti ad un interesse oggettivo della stazione appaltante. L’elaborazione delle specifiche, pertanto, è caratterizzata da un’elevata soglia di discrezionalita' censurabile solo sotto il profilo della manifesta illogicita' della scelta e della violazione dei limiti normativi sopra citati.

DIVIETO DI SPECIFICHE TECNICHE CHE INDICHINO PRODOTTI DI UNA DETERMINATA FABBRICAZIONE O PROVENIENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In materia di gare d'appalto pubblico opera il principio della libera concorrenza, che trova applicazione in primo luogo nella fase della determinazione del contenuto del contratto oggetto di gara, con particolare riferimento alla individuazione delle prestazioni richieste; quindi, in caso di gara per l'affidamento di un appalto di fornitura, sussiste il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che indicano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza (art. 68, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006) ed esso puo' essere derogato inserendo nel bando la menzione "o equivalente", che è pero' autorizzata solo quando le Amministrazioni non possano fornire una descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise, o formulando la "lex specialis" in termini funzionali (art. 68, comma 3, lett. b e lett. c, del d.lgs. n. 163/2006).

Il principio di equivalenza ha infatti la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel generale mercato degli appalti pubblici ed è riconosciuto esplicitamente, sul piano legislativo, dai commi 4 e 7 dell'art. 68 del codice dei contratti pubblici.

In linea generale l'Amministrazione interessata ha il potere di individuare particolari caratteristiche tecniche dei prodotti ritenuti idonei allo svolgimento delle attivita' cui destinare le forniture.

È pero' evidente che l'individuazione di tali specifiche caratteristiche deve essere effettuata facendo riferimento ad elementi davvero significativi per distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni.

Nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate su un prodotto gia' confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente temperato con richiamo al concetto di equivalenza, ma con esclusione delle specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata e procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese in assenza del temperamento con criterio di equivalenza (Consiglio Stato, sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).

SPECIFICHE TECNICHE - PUNTUALIZZAZIONE DICITURA "O EQUIVALENTE"

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Ai sensi dell’art. 68, comma 13 del codice dei contratti pubblici, le specifiche tecniche non possono menzionare un procedimento determinato, ne' fare riferimento ad un tipo, ad un’origine o a una produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Una deroga è ammissibile solo quando il riferimento sia indispensabile ad individuare l’oggetto dell’appalto, ma in tale caso la descrizione deve essere accompagnata dall’espressione "o equivalente".

L’indicazione delle caratteristiche deve quindi essere effettuata in relazione ad elementi significativi per distinguere l’oggetto della fornitura, ma non puo' essere utilizzata con lo scopo di determinare una discriminazione a favore o contro imprese produttrici di determinati beni e quando le specifiche tecniche si riferiscono ad un particolare prodotto (pur senza indicarne il marchio) esse devono essere corrette mediante la puntualizzazione di equivalenza.(Cons. St. sez. V, 24.7.2007, n. 4138; 6.12.2010, n. 8543; Sez. VI, 11.3.2010, n. 1443).

SPECIFICHE TECNICHE - DIMOSTRAZIONE DI PRODOTTO EQUIVALENTE

AVCP PARERE 2011

Le specifiche tecniche costituiscono dei veri e propri requisiti, scollegati da norme tecniche e di omologazione, per cui si ritiene che a maggior ragione debba trovare applicazione e costituire fonte di orientamento della stazione appaltante il disposto dell’art. 68 comma 4, a tenore del quale, “quando si avvalgono della possibilita' di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Infatti, se tale principio assume rilievo preminente a fronte del richiamo di specifiche norme tecniche e di omologazione, ancor piu' dovra' imporsi rispetto a requisiti di dettaglio autonomi e privi di analogo richiamo, cosicche' in tal caso deve essere garantita la possibilita' di dimostrare con qualsiasi mezzo appropriato che le soluzioni tecniche e dimensionali proposte, seppur diverse, garantiscono lo stesso risultato perseguito e le esigenze sottese.

Pertanto emerge come l’eccessivo dettaglio dei requisiti contestati debba essere armonizzato coi principi sopra richiamati, consentendo la dimostrazione dell’equivalenza nei termini predetti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A S.p.A. – Fornitura autobus per il trasporto pubblico extraurbano e full service decennale sugli stessi – Importo a base d’asta € 19.500.000,00 – S.A.: Ministero B.

MOTIVAZIONE RICORSO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO

TAR LIGURIA SENTENZA 2011

La procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialita' che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi (cfr. ad es. vedi Corte di Giustizia CE, 8.4.2008, n. 337; I, 2.6.2005, n. 394; II, 13.1.2005, n. 84; I, 14.10.2004, n. 340; II, 14.9.2004, n. 385; V, 10.4.2003, n. 20).

La motivazione circa la necessita' della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore; ne' basta a detti fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari. Occorre, invece, dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunita' a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione. I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualita' talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, si' che l'art. 57 comma 2, lett. b), d.lg. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi del tutto normali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (cfr. ad es. cfr. Consiglio di Stato sez. IV, n. 2728 del 2000 T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 16 gennaio 2010 , n. 286).

In tale contesto, quindi, è onere dell’amministrazione individuare le caratteristiche esclusive del servizio con estremo rigore ed ampiezza descrittiva in modo da poter dimostrare l’inutilita' o comunque l’impossibilita' di un confronto concorrenziale il cui esito sarebbe pressoche' scontato a priori perche' solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta (cfr. ad es Tar Lazio n. 286/2010 cit.).

Presupposto di cio' è la preliminare individuazione dell’oggetto della prestazione da rendere, e non del macchinario che si ritiene piu' adatto, accompagnata da una preliminare indagine di mercato, da svolgersi all’evidenza ex ante non ex post (cfr. ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009 , n. 11069 e Consiglio Stato , sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797) da cui risulti l’unicita' dell’operatore in grado di svolgere quella prestazione (non certo quale sia quello che la svolge nel modo reputato migliore).

COMPROVA POSSESSO SPECIFICHE TECNICHE EQUIVALENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’art. 68 del codice dei contratti prevede ai co. 5, 6 e 8 che “l’offerente” è tenuto a comprovare con ogni mezzo appropriato, quali la documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto, la conformita' o equivalenza dei lavori, prodotti o servizi offerti alle specifiche tecniche definite dalle stazioni appaltanti o alle prestazioni o requisiti funzionali prescritti, essendo del pari tenuto altresi' a segnalare “con separata dichiarazione che allega all’offerta” l’oggetto dell’offerta stessa.

POLIZZA ALLEGATO IIB - CESSIONE AZIENDA - DICHIARAZIONE CESSATI E SPECIFICHE TECNICHE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

Osserva il Collegio che l’appalto in discorso rientra tra quelli di cui al n. 23 dell’allegato II B, ai quali si applicano solo gli artt. 68, 65 e 225 del codice dei contratti nonche' i soli principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15 ottobre 2009, n. 4801). Ne discende che, mancando nel caso in esame una esplicita previsione in tal senso da parte della disciplina di gara, la norma di cui all’art. 75 d. lgs. 163/2006 deve ritenersi inapplicabile con conseguente idoneita' della fideiussione rilasciata a favore della sola mandataria a consentire la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento.

Altra fattispecie è che manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d’azienda, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferito sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettivita' e personalita' della responsabilita', non puo' essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213).

il Collegio deve richiamare, confermandolo, l’orientamento gia' espresso, secondo cui la clausola del bando di gara che richieda la fornitura di un bene di una marca specificata viola il principio di non discriminazione. Invero l’art. 68 d. lgs. 163/2006 – pacificamente applicabile alla fattispecie in esame - che vieta l'introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o l'indicazione di un'origine o di una produzione determinata, costituisce, in virtu' della sua finalita' intrinseca di tutela dei principi della libera concorrenza e di non discriminazione, principio di generale applicazione e di diretta derivazione comunitaria; pertanto, l'eventuale indicazione nel bando di marchi o prodotti deve essere necessariamente collegata a diciture o clausole del tipo "o equivalente" o "tipo" che rendano manifesta la volonta' dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto.

Nel caso di specie, la possibilita' di soluzioni alternative o equivalenti non era prevista dalla lex specialis e solo quando tale illegittimita' è stata prospettata nelle richieste di chiarimenti la stazione appaltante ha risposto ammettendo la possibilita' che le imprese eventualmente presentino “un impianto di videosorveglianza che rispecchi in toto le caratteristiche richieste nel progetto della ditta V”.

Ne consegue che l'amministrazione appaltante, per di piu' sollecitata in sede di quesiti a provvedere in autotutela, in presenza di una previsione illegittima della disciplina di gara, avrebbe dovuto procedere alla modifica del capitolato speciale con lo strumento del "contrarius actus" e non gia' mediante la semplice risposta ad un chiarimento (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 16 giugno 2010, n. 1846).

REQUISITI ULTERIORI - DISCREZIONALITA' PA

AVCP PARERE 2010

Per quanto concerne, in particolare, i requisiti di capacita' tecnica, la Corte di Giustizia europea ha affermato l’illegittimita' dell’operato della stazione appaltante che impone mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92). Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente ulteriori, ma) piu' stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell’elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purche' siano rispettati i citati limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'. In sostanza, è necessario che la discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei suddetti requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.

In relazione al caso di specie, quindi, l’esame dell’operato dell’Amministrazione va condotto tenendo conto del particolare oggetto dell’appalto da affidare: fornitura di 29 autobus di tipologia diversificata in relazione agli usi ai quali sono da destinare. Pertanto, tenendo nella dovuta considerazione la evidente differenza tecnica esistente tra le varie tipologie di mezzi richiesti, laddove anche la lunghezza gioca un ruolo importante in termini di soluzione tecniche gia' sperimentate in pregresse forniture, la scelta della stazione appaltante di fissare i requisiti di capacita' tecnica e organizzativa prendendo come punto di riferimento i tipi di veicolo oggetto di gara e non i singoli lotti non appare irragionevole ne' particolarmente restrittiva della concorrenza, rispecchiando la reale necessita' di conoscere se le soluzioni tecniche proposte siano gia' patrimonio dell’impresa concorrente o meno a garanzia dell’esperienza acquisita.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall’impresa M.– Fornitura di complessivi n. 29 autobus suddivisi in n. 3 lotti – Importo a base d’asta € 8.460.000,00 – S.A.: F…

DIVIETO SPECIFICHE TECNICHE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La giurisprudenza amministrativa – anche antecedente al c.d. "codice degli appalti" di cui al d.lvo n. 163/2006- ha costantemente affermato, quanto alle c.d. "specifiche tecniche", che "ai sensi dell'art. 19 comma 5, d.lgs. n. 158 del 1995, non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall'oggetto dell'appalto."(Consiglio Stato , sez. VI, 19 settembre 2007, n. 4884 ).

Gia' in passato, peraltro, si era affermato che "in sede di gara pubblica per l'appalto di fornitura l'amministrazione aggiudicatrice puo' individuare particolari caratteristiche tecniche dei prodotti ritenuti idonei allo svolgimento delle attivita' cui destinare le forniture, purche' l'individuazione di tali specifiche caratteristiche sia effettuata facendo riferimento ad elementi davvero significativi per distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni, mentre nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate sul riferimento al prodotto gia' confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente corretto attraverso il riferimento al concetto di «equivalenza»(Consiglio Stato , sez. V, 24 luglio 2007, n. 4138);"l'art. 8 comma 6 d.lgs. 24 luglio 1992 n. 358, stabilisce in via generale il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che facciano riferimento espresso a prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza: tuttavia, è possibile derogare a tale divieto in considerazione dell'oggetto dell'appalto allorquando le amministrazioni aggiudicatrici non possano fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte i tutti gli interessati; pertanto, è giustificata la scelta del comune di inserire due clausole siffatte dirette ad ottenere la partecipazione di operatori in grado di disporre correttamente dei prodotti di marche caratterizzate da una presenza importante sul mercato per garantire un alto livello di affidabilita' della fornitura di computer e la sua compatibilita' con i sistemi informatici gia' in dotazione presso l'amministrazione e collegati in rete nonche' l'esigenza di un'immediata ed effettiva reperibilita' dei pezzi di ricambio." (Consiglio Stato , sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7050)

Scopo primario e "tradizionale" delle procedure evidenziali applicate ai contratti passivi stipulati dalle amministrazioni è quello di garantire che l’amministrazione si aggiudichi beni e servizi di migliore qualita' ad un minore prezzo (oltreche' quello di garantire che le imprese offerenti operino in regime di equilibrata concorrenza). Deve quindi essere recisamente escluso, in via di principio che un prodotto migliorativo sotto il profilo tecnico, possa essere giudicato inadeguato perche' non rispettoso di specifiche tecniche a loro volta non "essenziali": cio' configurerebbe una inammissibile aporia e vulnus alla stessa ratio delle procedure evidenziali.

NOMINA COMMISSIONE - ILLEGITTIMA NOMINA ANTERIORE DATA SCADENZA OFFERTA

AVCP PARERE 2009

Il Legislatore ha espressamente statuito all’articolo 84, comma 10, a garanzia della trasparenza e dell’imparzialita' dell’azione amministrativa, che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione di gara devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Sul punto, la costante giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che la previsione in questione ha carattere tassativo e non ammette deroghe, anche in ragione del fatto che tutela i principi costituzionali di cui all’articolo 97 (cfr., in tal senso, TAR Piemonte, sez II, sentenza 16 febbraio 2008 n. 266; TAR Lazio, Roma, sez. II, sentenza 13 febbraio 2008 n. 1268).

Nel caso in esame dalla documentazione in atti si evince che la Commissione di gara, nominata per la procedura bandita in data 25 maggio 2009, risultava gia' costituita in data 19 giugno 2009 e quindi in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. S.p.A. – – Affidamento in concessione del servizio di gestione della sosta a pagamento in zona ospedale civile di S.G.B..- Importo a base d’asta: € 10.000 annui – S.A.: Comune di S.G.B.

SPECIFICHE TECNICHE NEL BANDO DI GARA

AVCP PARERE 2009

Le specifiche tecniche, fissate dai committenti pubblici, dovrebbero, infatti, permettere l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. A questo scopo, dovrebbe essere esplicitata la possibilita' della presentazione di offerte, che riflettano una diversita' di soluzioni tecniche, a meno di particolari motivate controindicazioni. A tal fine, da una parte, le specifiche tecniche dovrebbero, di norma, essere fissate in termini di prestazioni e di requisiti funzionali e, dall'altra, in mancanza di specifiche controindicazioni, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero dichiarare expressis verbis di prendere in considerazione le offerte basate su altre soluzioni equivalenti. Allora, risulta ben chiaro che, soltanto nel caso in cui le caratteristiche del prodotto non si prestino ad essere definite, se non attraverso l'indicazione di una prefigurata tipologia, possa trovare legittima ragione e giustificazione la deroga al divieto di che trattasi. Solo in tal caso, infatti, la concorrenza puo' essere legittimamente compressa e limitata e, dunque, si palesa plausibile la deroga medesima.

Le specifiche tecniche in esame – nella circostanziata descrizione fattane negli atti di gara, con evidente riferimento ad un prodotto tipologicamente ben delineato nelle sue caratteristiche produttive e di messa in opera, quali risultano in tutta evidenza dalla sopra citata documentazione versata in atti – rivestono un ruolo ridondante di decisiva rilevanza fra gli elementi posti a base dell’affidamento dell’appalto di che trattasi: attraverso esse, invero, l’Amministrazione appaltante non si è limitata, come ex adverso dedotto dal Responsabile del procedimento, ad indicare le caratteristiche tecniche essenziali – per garantire la qualita' dei materiali sotto il profilo della idoneita' all'uso al quale erano destinati – che i loculi cimiteriali dovevano soddisfare in relazione alle esigenze della stazione appaltante, ma ha prescritto, per l'esecuzione dell'appalto, l'impiego di un prodotto determinato, senza accompagnare la prescrizione con la menzione «o equivalente», con la conseguenza di precludere la partecipazione alla gara agli operatori economici che intendessero usare sistemi analoghi a tale prodotto. In tal guisa, risulta essere stato vulnerato l’obiettivo primario della prefata disciplina di derivazione comunitaria, che è quello di offrire strumenti alternativi, stabilendo chiaramente che «le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza», come recita il comma 2 dell'art. 68 del Codice.

In conclusione risulta in contrasto con il diritto comunitario e con l'art. 68, comma 13, del decreto legislativo n. 163/2006 l'inserimento nei documenti di gara per l’appalto dei lavori in oggetto delle specifiche tecniche prescritte per i loculi cimiteriali, costituenti di fatto una imposizione dell'impiego di un prodotto acquistabile da un produttore determinato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A., Associazione delle Imprese di costruzione di Milano, Lodi, Monza e Brianza – Ampliamento del Cimitero Comunale e opere di riqualificazione - Importo a base d’asta € 322.465,26 – S.A.: Comune di B. (BG).

SERVIZI ESCLUSI E CAUSE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L’articolo 20 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cosi' recita: “L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).”

Ne consegue che non comporta l’esclusione del concorrente la mancanza di dichiarazione preventiva di cui all’articolo 17 della legge n. 68 del 1999 (in ordine alla posizione dell’impresa rispetto alle prescrizioni di salvaguardia del lavoro dei disabili), l’asserita irregolarita' della polizza fideiussoria e l’omessa dichiarazione dei procuratori generali e direttori tecnici di quanto richiesto dall’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

SPECIFICHE TECNICHE E LIMITI ALLA CONCORRENZA

AVCP PARERE 2009

Ai sensi dell'articolo 68 del D. Lgs. n. 163/2006, le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza (comma 2) e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, ne' far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti (comma 13). Pertanto, l’eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali “o equivalente” ovvero “tipo”, significative della volonta' dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da A. – procedura aperta per la fornitura di n. 2 spazzaneve polivalenti per il servizio autoparco della Provincia regionale di ... – Base d’asta: 360.000,00. S.A.: Provincia Regionale di ....

NULLA OSTA SEGRETEZZA - LIMITI

AVCP PARERE 2009

La Pubblica Amministrazione, le ditte individuali, le societa', le persone giuridiche di diritto privato, gli enti, le associazioni e gli organismi legittimati alla trattazione di informazioni classificate definiscono, sulla base dei rispettivi ordinamenti interni ed esigenze funzionali, gli incarichi che comportano, ai fini del rilascio dei NOS (Nulla osta segretezza), l’effettiva necessita' di trattare informazioni classificate “Segretissimo” “Segreto” o “Riservatissimo”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla A. S.r.l. – manutenzione straordinaria presso il plesso scolastico di via ...: Euro 363.571,29. S.A.: Comune di ....

DOCUMENTAZIONE DI GARA - SPECIFICHE TECNICHE

AVCP PARERE 2009

L’articolo 68, comma 13, del d. Lgs. n. 163/2006 stabilisce, in via generale, il divieto di introdurre nella documentazione di gara specifiche tecniche che facciano menzione espressa di un marchio, un brevetto, un’origine o una produzione specifica che, di fatto, impongono l’impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori determinati.

Pertanto, le caratteristiche tecniche operative della documentazione di gara che contengano l’indicazione di marchi specifici e non riportino la espressione “o equivalente”, sono da ritenersi in violazione dell’art. 68 del D.Lgs. 163/2006. La ratio legis sottesa alla disposizione in commento, come questa Autorita' ha gia' avuto modo di osservare (si vedano i pareri n. 51 del 10 ottobre 2007; n. 97 del 9 aprile 2008 e n. 202 del 31 luglio 2008), consiste nell’evitare che la previsione di brevetti, ovvero la definizione di specifiche tecniche che menzionino una fabbricazione o provenienza determinata, determinino un ostacolo alla libera circolazione delle merci, mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo ovvero una determinata provenienza.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla A.S.p.A. - “Lavori di realizzazione di un manto in erba sintetica di terza generazione a norma L.N.D. – F.I.G.C. presso il campo sortivo B.”: Euro 460.000,00. S.A.: Comune di ....

DINIEGO AGGIUDICAZIONE - LIMITI ALLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

E’ Illegittimo l’operato della Commissione che perviene alla decisione di non assegnare ad alcuno degli offerenti la gara, sulla base della considerazione che le caratteristiche tecniche erano apparse troppo precise, tali da individuare sostanzialmente il prodotto di una sola ditta, mentre con caratteristiche tecniche piu' “ampie” -si spiega- l’Amministrazione avrebbe potuto spuntare un prezzo piu' basso. Ma tale ragionamento non convince in quanto la commissione non ha nemmeno aperto la busta con l’offerta economica e non ha quindi potuto effettuare alcuna valutazione sul prezzo.

L'art. 81 c. 3 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede la possibilita' di non aggiudicare, ma sempre previa valutazione sia della convenienza che della idoneita', cioè dopo un esame dell’offerta sia nella parte tecnica che in quella economica. La presunta eccessiva precisione delle caratteristiche tecniche infatti, se correlata ad una offerta economicamente comunque conveniente non poteva che tornare utile all’Amministrazione (a prescindere dalle diverse competenze tra Amministrazione appaltante che decide sulle norme di gara e Commissione che deve limitarsi ad applicare le norme suddette). Ne' infine l’Amministrazione, nel caso di specie, spiega perche' in altri casi sono stati aggiudicati lotti in presenza anche di una sola offerta.

PREVISIONE DI CARATTERISTICHE TECNICHE MINIME

AVCP PARERE 2008

In tema di specifiche tecniche, l’Autorita' si è occupata in passato spesso di problematiche afferenti al divieto di apposizione nella documentazione di gara di riferimenti a una determinata fabbricazione o provenienza o ad un marchio, ad un brevetto o ad un’origine o produzione specifica, evidenziando, ove non fosse possibile altrimenti individuare in modo preciso l’oggetto della prestazione, il dettato di cui all’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006, che prevede l’obbligo comunque di indicare l’espressione “o equivalente” (si vedano i pareri n. 48 del 9.10.2007; n. 51 del 10.10.2007 n. 64 del 10.10.2007; n. 96 dell'8.11.2007; n. 97 del 9.4.2008).

Nella propria determinazione n. 2 del 29 marzo 2007 questa Autorita' ha, inoltre, sottolineato la rilevanza dell’introduzione dell’obbligo espresso di citare l’espressione “o equivalente” (ultimo periodo della lettera a), comma 3, art. 68 citato). Conseguenza rilevante di tale disposizione è da un lato l’onere in capo all’offerente di dimostrare con ogni mezzo ritenuto soddisfacente dall’amministrazione aggiudicatrice l’equivalenza del prodotto (comma 4) e dall’altro il potere/dovere dell’amministrazione aggiudicatrice di valutare l’idoneita' delle alternative, respingendo l’offerta qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata.

Nel caso di specie l’art. 6 del Capitolato tecnico presenta un elenco contenente le caratteristiche minime che i parcometri devono obbligatoriamente avere. In tale elenco si rileva come non sia stato riportato il termine “o equivalente”, in quanto i requisiti minimi descritti appaiono formulati in termini generali e non indicano riferimenti a una determinata fabbricazione o provenienza o ad un marchio, ad un brevetto o ad un’origine o produzione specifica.

In sede di verifica delle offerte, pertanto, la commissione di gara è tenuta ad escludere quei concorrenti che non presentino i requisiti fissati nel Capitolato, non risultando, viceversa, legittimo l’operato della commissione di gara che, a seguito della rilevata divergenza di caratteristiche, invitasse l’impresa a fornire dei campioni delle apparecchiature, onde verificare la loro corrispondenza alle caratteristiche tecniche stabilite in capitolato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da G. S.r.l. – Affidamento della manutenzione e noleggio di parcometri e fornitura documenti di sosta e comunicativi, meglio descritti agli artt. 6, 7, 8 e 9 del capitolato d’appalto. Importo a base d’asta: Euro 40.000,00. S.A.: Comune di V..

SPECIFICHE TECNICHE - PRODOTTO EQUIVALENTE

AVCP PARERE 2008

Ai sensi dell’articolo 68, comma 2, del d. Lgs. 163/2006, le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazioni di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza. La ratio legis sottesa alla disposizione in commento, come questa Autorita' ha gia' avuto modo di osservare (si vedano pareri n. 51 del 10 ottobre 2007 e n. 97 del 9 aprile 2008), consiste nell’evitare che la definizione delle specifiche tecniche determini un ostacolo alla libera circolazione delle merci mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo ovvero una determinata provenienza.

In tale ottica, il legislatore ha inteso vietare l’inserimento di specifiche tecniche che menzionino una fabbricazione o provenienza determinata, un procedimento particolare ovvero facciano riferimento ad un marchio, un brevetto, un tipo, un’origine o una produzione specifica a meno che cio' non sia giustificato dal fatto che una descrizione sufficientemente precisa non sia possibile e a condizione che tale menzione sia accompagnata dall’espressione “o equivalente”.

Le medesime argomentazioni sembrano potersi estendere alle ipotesi in cui la stazione appaltante predispone la documentazione progettuale indicando l’oggetto della fornitura in modo particolarmente dettagliato, tale da potersi equiparare al riferimento ad un marchio o ad un brevetto o un particolare tipo di prodotto. Anche in tal caso, infatti, si potrebbe determinare un pregiudizio alla partecipazione alla gara per coloro che non sono in grado di fornire un prodotto identico a quello descritto nel capitolato, ma soltanto un prodotto ad esso analogo. La circostanza che nella voce di elenco prezzi le caratteristiche descritte siano intese come “caratteristiche minime”, appare inadeguata a garantire il rispetto dei principi della concorrenza e della par condicio.

Ne deriva che, la descrizione del prodotto (rete metallica) contenuta nella documentazione di progetto relativa all’appalto di che trattasi, è in violazione dell’articolo 68, del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. - 1) lavori di consolidamento del lungomare di C.. S.A. Comune di C..

SPECIFICHE TECNICHE - INDICAZIONE DI UN DETERMINATO MARCHIO

AVCP PARERE 2008

Una specifica indicazione di marchi, ove prevista, si porrebbe in violazione con l’articolo 68, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, ai sensi del quale le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazioni di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza. La ratio legis sottesa alla disposizione in commento, come questa Autorita' ha gia' avuto modo di osservare (si vedano pareri n. 51 del 10 ottobre 2007 e n. 97 del 9 aprile 2008), consiste nell’evitare che la definizione delle specifiche tecniche determini un ostacolo alla libera circolazione delle merci mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo ovvero una determinata provenienza.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

SERVIZI DI RISTORAZIONE - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2008

Al cospetto di un appalto di servizi in materia di ristorazione – al quale, a norma dell’art. 20, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta puo' trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso.

Nel caso di specie, poiche' l’art. 6 del disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86 co. 5 e 87 co. 2 del Codice, ha previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola del disciplinare la volonta' dell’amministrazione di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la clausola ed il relativo adempimento di cui all’art. 6 del disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della p.a.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara.

Da cio' consegue ulteriormente che, avendo l’offerta economica dell’odierna controinteressata raggiunto comunque un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, la stazione appaltante aveva l’obbligo di valutarne la congruita' e, all’esito della relativa istruttoria, di motivare in ordine alle proprie determinazioni.

INDICAZIONE DI SPECIFICHE TECNICHE NEL BANDO DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’art. 16, comma 3, d.P.R n. 554 del 1999 prevede quanto segue: “E’ vietato introdurre nei progetti prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza oppure procedimenti particolari che abbiano l'effetto di favorire determinate imprese o di eliminarne altre o che indichino marchi, brevetti o tipi o un'origine o una produzione determinata. E’ ammessa l'indicazione specifica del prodotto o del procedimento, purchè accompagnata dalla espressione "o equivalente", allorchè non sia altrimenti possibile la descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante prescrizioni sufficientemente precise e comprensibili”.

Come emerge dal tenore letterale, la norma (poi confermata dall’art. 68, comma 16, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) non esclude la possibilita' per la stazione appaltante di riferirsi ad un determinato prodotto o procedimento, purchè tale indicazione sia accompagnata dall’espressione "o equivalente" e non sia altrimenti possibile una compiuta ed efficace descrizione dell’oggetto contrattuale richiesto.

Come correttamente rilevano le parti resistenti, l’intento della stazione appaltante era di realizzare “un’opera di cd. difesa attiva dal rischio valanghe, di tipo elastico, differente ed innovativa sotto il profilo tecnico-costruttivo da quelle normalmente utilizzate e reperibili sul mercato con la previsione di specifici trattamenti anticorrosione, impiego di pannelli in fune, utilizzo di una piastra d’appoggio che non necessita di micropali di sottofondazione, ecc.) al fine di ridurre al minimo i tempi di posa (ritenendosi prioritario il rispetto delle tempistiche imposte dall’incombere dell’evento olimpico e l’impatto ambientale relativo, nonche' dalla necessita' di garantire elevati livelli professionali, di efficienza ed affidabilita'. Soprattutto a medio e lungo termine, riducendo cosi' il ricorso a futuri interventi manutentivi”.

Nel caso di specie, tali valutazioni - rimesse all’apprezzamento discrezionale del Comune - dimostrano che il richiamo a prodotti con caratteristiche specifiche corrispondeva ad esigenze peculiari della stazione appaltante, che solo quei prodotti, e non altri piu' comuni sul mercato, potevano soddisfare.

Per conseguenza, è insussistente la dedotta violazione delle direttive CEE 37/1993 e 18/2004, nella parte in cui richiamano un principio analogo a quello di cui all’art. 16 , comma 3, d.P.R n. 554 del 1999.

SPECIFICHE TECNICHE VIETATE

AVCP PARERE 2008

L’articolo 68, comma 13, del d. Lgs. n. 163/2006 stabilisce, in via generale, il divieto di introdurre nella documentazione di gara specifiche tecniche che facciano menzione espressa di un marchio, un brevetto, un’origine o una produzione specifica che, di fatto, impongono l’impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori determinati. In considerazione di quanto sopra, le caratteristiche tecniche operative di un Capitolato tecnico che contengono l’indicazione di marchi specifici e non riportano la espressione “o equivalente”, sono da ritenersi di ostacolo alla libera concorrenza ed in violazione dell’art. 68 del D.Lgs. 163/2006.

Nel caso in esame, la relazione generale al progetto esecutivo, il capitolato speciale, la relazione sulle barriere di sicurezza, il computo metrico estimativo e l’elenco prezzi, documentazione dalla quale il concorrente evince le caratteristiche dell’appalto e gli elementi per la predisposizione dell’offerta, non riportano al loro interno alcuna indicazione specifica di marchio o di prodotto specifico: tutte le descrizioni delle barriere di sicurezza sono generiche, riferite alla tipologia della classe richiesta, si ritiene, pertanto, che la S. A. non ha posto in essere una violazione dei principi di cui all’art. 68 del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.. – affidamento dei lavori di riqualificazione delle barriere di sicurezza in spartitraffico sull’autostrada A5 Torino Quincinetto dal Km. 41+600 al Km. 47+870. S.A. B.. B. s.p.a.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - LIMITI ALLA DISCREZIONALITA' DELLA P.A.

AVCP PARERE 2008

Secondo orientamento consolidato del giudice amministrativo (cfr. recentemente C. di Stato n. 647 del 15.2.2007) la legge non stabilisce in modo tassativo quali sono i requisiti da richiedere ai partecipanti alle gare di appalto di servizi o forniture, lasciando tale determinazione alla ragionevole discrezionalita' delle singole Amministrazioni e consentendo che la singola Stazione appaltante prescriva i requisiti diversi e, a volte, piu' severi rispetto a quelli normativamente fissati, anche al fine di meglio tutelare l’interesse pubblico perseguito. Rientra, pertanto, nella discrezionalita' dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, fatto salvo il limite della logicita' e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Societa' N.A. S.r.l. – Fornitura di ricambi per gli autoveicoli di qualsiasi casa costruttrice in uso ai reparti dell’Arma dei Carabinieri arealmente supportati. S.A.: Comando Regionale Carabinieri S..

SPECIFICHE TECNICHE - CONCORRENZA E LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI

AVCP PARERE 2008

L’articolo 68 del Codice dei contratti, nel dettare la disciplina relativa alle specifiche tecniche, precisa, al comma 2, che esse devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza.

La ratio legis sottesa alla disposizione in commento consiste nell’evitare che la definizione delle specifiche tecniche determini un ostacolo alla libera circolazione delle merci mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo ovvero una determinata provenienza. In tale ottica, il legislatore ha inteso vietare l’inserimento di specifiche tecniche che menzionino una fabbricazione o provenienza determinata, un procedimento particolare ovvero facciano riferimento ad un marchio, un brevetto, un tipo, un’origine o una produzione specifica a meno che ciò non sia giustificato dal fatto che una descrizione sufficientemente precisa non sia possibile e a condizione che tale menzione sia accompagnata dall’espressione “o equivalente” (in tal senso, si è pronunciata l’Autorità nel parere n. 51 del 10 ottobre 2007 e nella determinazione n. 2 del 29 marzo 2007).

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S.P.- Fornitura e posa in opera degli arredi e delle attrezzature di serie e a prevalente lavorazione artigianale, necessari ad equipaggiare e arredare con i requisiti della completezza funzionale, gli uffici operativi del municipio in frazione T. nel comune di S.P.(lotti 1 e 2).

PRESCRIZIONI BANDO - VINCOLATIVITA'

AVCP PARERE 2008

Il principio secondo il quale la vincolatività delle prescrizioni del bando comporta che nel caso in cui le prescrizioni del bando prevedono espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura a sanzione della loro inosservanza, anche soltanto formale, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, senza che residui alcun margine di discrezionalità al riguardo circa la rilevanza dell’inadempimento, vale anche a contrario nel caso in cui il disciplinare non preveda clausole la cui inosservanza sia sanzionata dall’esclusione.

OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di P. e dalla G.C. di Luigi L. – lavori di recupero e riqualificazione area antistante le Grotte dell’Angelo.

DOCUMENTAZIONE DI GARA - SPECIFICHE TECNICHE

AVCP PARERE 2008

Sul punto occorre precisare che l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce, in via generale, il divieto di introdurre nella documentazione di gara specifiche tecniche che facciano menzione espressa di un marchio, o un brevetto un’origine o una produzione specifica. Tuttavia, nel caso di specie, viene considerata ammissibile una deroga a tale divieto, in funzione del tipo particolare di fornitura, per la quale è prevista una normativa speciale che ammette la possibilità di eseguire le lavorazioni con il materiale precedentemente utilizzato. Tale deroga deve essere calata nella concreta situazione prospettata, e a fronte delle esigenze di sicurezza rappresentate dalla stazione appaltante. Nella fattispecie, infatti l’istante ha giustificato le clausole oggetto di censura, affermando che era necessario garantire un alto livello di affidabilità della fornitura, nonché una sua piena compatibilità con la fornitura già in dotazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

SPECIFICHE TECNICHE - DICITURE

AVCP PARERE 2007

Ai sensi dell'articolo 68 del D. Lgs. n. 163/2006, le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza (comma 2) e, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un'origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti (comma 13).

Pertanto, l'eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali "o equivalente" ovvero "tipo", significative della volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto.

Nel caso in esame, le specifiche tecniche, pur effettuando un puntuale riferimento ad una tecnologia brevettata, recano la dicitura “o similare”, e, al tempo stesso, riportano le caratteristiche tecnico funzionali richieste al prodotto similare: pertanto, consentono la presentazione di una offerta di tecnologie iniettive equivalenti a quelle richieste.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G s.r.l. – intervento di consolidamento del terreno di fondazione del palazzo municipale. S.A. Comune di M.

SPECIFICHE TECNICHE - CLAUSOLA DI EQUIVALENZA

AVCP PARERE 2007

L’art. 68, comma 13, del D.Lgs. 163/2006 dispone che le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, né far riferimento ad un marchio, ad un brevetto o ad un’origine o produzione specifica, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell'appalto. La menzione o i riferimenti sono autorizzati, in via eccezionale, in conformità all’orientamento sia del giudice comunitario, che nazionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile, a condizione che siano accompagnati dall’espressione “o equivalente”.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.V.S. sas – fornitura di n. 4 autoambulanze medicalizzate di soccorso di tipo “A” occorrenti all’Azienda A.S.L. n. 5 di O. S.A. Azienda Sanitaria Locale n. 5 di O.

PREZZI A CORPO

AVCP PARERE 2007

In un lavoro da appaltare e contabilizzare a corpo è fondamentale la definizione qualitativa e quantitativa del lavoro da eseguire, in corrispondenza del quale è indicato un prezzo complessivo ed invariabile.

Ai fini di una corretta e congrua elaborazione dell’offerta, è necessario che il concorrente prenda visione del computo metrico estimativo e, quindi, dell’elenco prezzi, costituendo la loro mancanza un ostacolo, una violazione del principio di trasparenza ed un elemento discriminatorio alla partecipazione alla gara.

Quanto sopra trova applicazione anche nell’ambito degli appalti ricadenti nei settori speciali di importo inferiore alla soglia comunitaria, stante comunque l’esigenza per l’ente aggiudicatore in esame a ricevere offerte formulate sulla base di una seria ed attenta ponderazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.s.r.l. – realizzazione nuovo impianto di illuminazione (torri porta faro) del piazzale di sosta aeromobili e del parcheggio autovetture fronte aerostazione. S.A. Società di Gestione Aeroporto Civile di T.

SPECIFICHE TECNICHE - LIMITI

AVCP PARERE 2007

Le specifiche tecniche indicate nel bando attengono a caratteristiche della fornitura oggetto di gara (il colore della verniciatura, il materiale e le misure dei banchi monoposto e biposto), la cui scelta rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale è libera di prescrivere determinate caratteristiche in funzione delle proprie esigenze, purché esse consentano pari accesso agli offerenti e non comportino la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, secondo quanto disposto dal comma 2 dell’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006.

Nel caso in esame, le caratteristiche non contengono misure restrittive alla concorrenza (quali marche, brevetti o tipi e l'indicazione di un’origine o una provenienza determinata) come d’altra parte è stato dimostrato dalla partecipazione alla procedura di gara di tre società del settore.

Dalla disamina della documentazione della gara in oggetto non risultano esservi previsioni che si pongano in contrasto con l’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia Regionale di C. – fornitura arredi per gli Istituti d’istruzione secondaria superiore.

NORMATIVA APPALTI E SPECIFICHE TECNICHE

AVCP PARERE 2007

Il bando di gara de quo, pur essendo stato pubblicato in data 29 giugno 2007, riporta riferimenti normativi di cui al D.Lgs. 358/1992 che, ormai, sono abrogati dalla sopravvenuta disciplina di cui al D.Lgs. 163/2006, stante tale rilievo, la stazione appaltante dovrà necessariamente annullare tale documentazione e ripubblicarla, alla luce dell’intervenuta normativa.

Nel caso di specie, inoltre, il capitolato tecnico oltre a contenere l’indicazione di marchi specifici, non risulta riportare la succitata espressione “o equivalente”, con evidente aggravio nei confronti dell’impresa, che non è in grado di produrre lo specifico marchio. Dette clausole sono, pertanto, discriminatorie rappresentando di fatto una limitazione ingiustificata alla fornitura di prodotti equivalenti. Tali specifiche violano l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.V.S. sas – fornitura di n. 4 autoambulanze per il Dipartimento di pronto soccorso delle sedi ospedaliere di M.e D. S.A.: Azienda Unità Locale socio – sanitaria n. 13.

SPECIFICHE TECNICHE - INDICAZIONE DEL MARCHIO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Sebbene la stazione appaltante sostenga di non aver operato una sostituzione del capitolato, appare fuor dubbio che la modifica delle caratteristiche tecniche di metà degli articoli presenti nel capitolato, integri un sostanziale cambiamento dello stesso, che comporta conseguentemente una nuova disamina delle specifiche tecniche da parte dei concorrenti i quali, dunque, potrebbero necessitare di maggiore tempo ai fini della formulazione dell’offerta. Pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto, al fine di evitare un disagio in capo ai concorrenti, nonché evitare possibili contestazioni, disporre una proroga dei termini per la presentazione dell’offerta.

In ordine alla lamentata violazione dell’art. 68, comma 2 e 13 del D.Lgs. 163/2006, si rileva come non risulti, per tabulas, che la ragione della scelta della stazione appaltante di menzionare nel capitolato marchi specifici sia determinata dalla mancanza di modelli equivalenti, dal momento che l’oggetto dell’appalto (fornitura di indumenti) non sembra avere caratteristiche tali da giustificare la menzione della fabbricazione.

Vieppiù il capitolato non riporta nemmeno l’espressione “equivalente”, così come previsto dal comma 13 del D.Lgs 163/2006, non consentendo così ai partecipanti di fornire prodotti affini, e alla Commissione di gara, successivamente, di effettuare valutazioni di equivalenza delle offerte.

Pertanto le sopra descritte caratteristiche delle specifiche tecniche non risultano manifestamente consentire pari accesso agli offerenti, determinando così la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e favorendo talune imprese o prodotti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. S.a.s. – fornitura indumenti da lavoro e D.P.I. 2007 (invernali ed estivi). S.A. Consorzio Smaltimento RSU Bacino NA3.

REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Il requisito di partecipazione previsto nel Capitolato speciale che richiede ai partecipanti di “avere un centro tecnico di assistenza di provata esperienza ...nel raggio massimo di 70 Km con un margine non superiore al 10% dalla stazione appaltante” attiene all’esecuzione del contratto e non ai requisiti dell’offerente e, pertanto, sarebbe dovuto essere inserito nell’ambito del criterio di aggiudicazione in sede di valutazione dell’offerta e non in sede di selezione dei partecipanti.

I requisiti di partecipazione previsti nel capitolato speciale sono illegittimi in quanto costituiscono elementi di valutazione dell’offerta che avrebbero dovuto essere inseriti nell’ambito del criterio di aggiudicazione.

L’operato della Commissione di gara sia in contrasto con quanto previsto dalla lex specialis di gara e si ponga in violazione con i principi del favor partecipationis e di par condicio dei concorrenti.

SPECIFICHE TECNICHE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Sulla fornitura di prodotti equivalenti, correttamente la Stazione appaltante ha previsto la possibilità per i partecipanti di fornire prodotti equivalenti, in conformità all’orientamento sia del giudice comunitario, che nazionale, nonché del dettato di cui all’art. 68, comma 13 del D.Lgs. 163/06. Il problema attiene alla possibilità per la Stazione appaltante di richiedere una serie di ulteriori requisiti, descritti nel fatto, a comprova che il prodotto è equivalente all’originale.

Sulla possibilità di certificare l’equivalenza del prodotto, viene affermato che il concetto di equivalenza tra due prodotti non rientra tra le possibilità di certificazione o di prova degli organismi accreditati. Peraltro il ricambio, oggetto dell’appalto di specie, non verrebbe costruito con rispondenza a regole o norme tecniche.

Sulla base della valutazione che le clausole previste nel capitolato di gara risultino con evidenza gravose nei confronti dell’impresa che non è in grado di produrre ricambi originali, si ritiene che dette clausole risultino discriminatorie, rappresentando di fatto una limitazione ingiustificata alla fornitura di prodotti equivalenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E.M.C. S.r.l. – fornitura di ricambi necessari alla manutenzione degli autobus Iveco o similari adibiti a trasporto pubblico.

PRODOTTI DETERMINATI

AVCP DETERMINAZIONE 2007

Indicazioni circa gli ostacoli tecnici nell’ambito degli appalti pubblici

Il Consiglio ritiene in contrasto con il diritto comunitario e con l’articolo 68, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 l’inserimento nei documenti di gara e nel progetto di clausole che di fatto impongono l’impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori determinati.

REQUISITI TECNICI E "EQUIVALENTE"

AVCP DELIBERAZIONE 2006

Si ritiene non conforme all’articolo 68 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n.163 e contraria ai principi di libera concorrenza e della più ampia partecipazione alla gara la clausola del Capitolato Speciale che richiede ai concorrenti l’utilizzo, in caso di aggiudicazione, di parcometri aventi le caratteristiche tecniche minuziosamente indicate, senza contenere la locuzione “o equivalente”.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di P. R. – Gara per l’affidamento in concessione del servizio gestione parcheggi pubblici a pagamento senza custodia nel territorio di P. R..

ADEGUATA ATTREZZATURA TECNICA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

La disponibilità di specifiche attrezzature tecniche può essere prescritta nel bando a pena di esclusione solo in caso di assoluta necessità tecnica.

Il possesso di specifiche attrezzature tecniche è requisito di esecuzione e pertanto la stazione appaltante in sede di gara può chiedere unicamente che i concorrenti dichiarino di impegnarsi a dotarsi delle necessarie attrezzature in caso di aggiudicazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla LE.CI. I. s.a.s. – lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione sul territorio comunale.

CARATTERISTICHE TECNICHE DEI PRODOTTI CONFEZIONATI DALLE IMPRESE PRODUTTRICI - CONCETTO DI EQUIVALENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate su un prodotto gia' confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente temperato attraverso il riferimento al concetto di equivalenza (Cons. Stato, V, 24 luglio 2007 n. 4138; VI 19 settembre 2007 n. 4884).

Infatti non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata e procedimenti particolari aventi l’effetto di favorire o eliminare talune imprese in assenza del temperamento con criterio di equivalenza.

SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI - INDICAZIONE SPECIFICHE TECNICHE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In un servizio a domanda di raccolta dei rifiuti, connotato da aspetti di variabilita', non si puo' arrivare ad escludere nè la possibilita' di determinare le specifiche tecniche del servizio, ai sensi dell'art. 68 del D.Lgs. n.163/06, nè la possibilita' di permettere al concorrente di attuare un'offerta consapevole; pertanto, non puo' farsi rientrare nelle mere modalita' di esecuzione del contratto la mancata specificazione dei siti di raccolta, tra loro distanti, atteso che tale previsione altera le modalita' dell'offerta.

Cio' posto, va censurata l'illegittimita' della mancata indicazione, nel bando, dell'impianto di prelievo, perche' cio' modifica il costo della prestazione.

SPECIFICHE TECNICHE - REQUISITI MINIMI RICHIESTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Come si evince peraltro anche dall’articolo 68, comma 4, del codice dei contratti pubblici, il mancato rispetto dei requisiti minimi, stabiliti in sede di dettagliata indicazione delle specifiche tecniche, puo' essere causa di esclusione dell’offerta e quindi attenere ad un momento antecedente a quello della valutazione del merito, o, meglio, a quello della prevista attribuzione del punteggio ( trattandosi nel caso di specie di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa ) per la qualita' dell’offerta.

FORNITURA SENZA SPECIFICAZIONE DELL'EQUIVALENZA - LEGITTIMITA' - LIMITI

AVCP PARERE 2011

La nozione utilizzata (Sistema di illuminazione con lampada primaria allo xenon di potenza indicativamente non inferiore a 150 W, con regolatore di intensita' luminosa completo di lampada di emergenza e trasmissione a fibra ottica) non risulta specificata in termini tali da ritenere ex se limitata la possibilita' di fornitura ad un solo prodotto e quindi ad un solo operatore, anche alla luce della mancata indicazione di un prodotto specifico nonche' della rilevanza dell’attivita' cui l’illuminazione è connessa.

La stazione appaltante non sembra essere incorsa nella violazione dell’art. 68, commi 2, e 13, del D.Lgs 163/2006, in quanto non ha indicato un marchio o un prodotto specifico, ne' ha richiesto una fabbricazione determinata al fine di consentire la partecipazione alla gara del solo concorrente indicato dall’istante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A S.a.s. - (fornitura di un microspio operatorio) - Importo a base d’asta € 100.000,00 - S.A.: Azienda provinciale sanitaria B

AFFIDAMENTO SERVIZIO SOCCORSO E TRASPORTO SANITARIO DI EMERGENZA PRIMARIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

In tema di affidamento del servizio di soccorso e di trasporto sanitario di emergenza primaria, la procedura, in quanto riguardante i 'Servizi sanitari e sociali', inseriti con il n. 25 nell'elenco di cui all'allegato II B al d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, a norma dell'art. 20 dello stesso codice dei contratti pubblici, non è soggetta (al contrario dei servizi di cui all'allegato II A) alla disciplina in esso contenuta, fatta eccezione dell'art. 68 (specifiche tecniche), dell'art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dell'art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

PRINCIPIO DELL' "EQUIVALENZA” NELLE SPECIFICHE TECNICHE

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2011

Il principio dell'"equivalenza" si ricava dalla lettera dell'art. 68 del codice degli appalti, ove è prescritto che i documenti del contratto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza pero' individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare la ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti alla gara, con nocumento all'interesse pubblico sotteso alla piu' ampia partecipazione alla stessa. È previsto anche, al comma n. 13 che, ove sia necessario al fine della capillare descrizione di un macchinario ricorrere all'indicazione di un tipo specifico di prodotto occorre che tale indicazione sia accompagnata dall'espressione "o equivalente". (..) La ratio delle disposizioni richiamate contenute nell'art. 68 codice appalti è chiara. Nel rispetto del principio della piu' ampia partecipazione alle gare finalizzato alla ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente, si esclude espressamente, tranne ove sia giustificato dal particolare oggetto dell'appalto, la possibilita' di indicare marchi o tipi specifici di produzione, a meno che il riferimento ad un prodotto non sia necessario al fine di descrivere dettagliatamente le caratteristiche che il bene offerto deve possedere. In questo caso è obbligatorio fare ricorso al concetto di equivalenza, con la conseguenza che, in caso di omissione dell'inciso, il bando risulterebbe in parte qua illegittimo (in termini, C. Stato, sez. V, sent. n. 5693 del 14/11/2008).

SPECIFICHE TECNICHE - DIFFERENZA TRA ARREDI DA LABORATORIO ED ARREDI D'UFFICIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Correttamente la commissione, dopo aver chiesto chiarimenti ex art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 ed esaminato il contenuto degli stessi, ha escluso l’ATI Laezza dalla gara rilevando che “non risulta documentato, cosi' come prescritto dalla lex specialis, il requisito in rilievo previsto a pena di esclusione e consistente nella iscrizione alla C. C. T. A. A. per l’attivita' inerente la fornitura in oggetto e piu' precisamente per fornitura specifica di arredi tecnici, attrezzature e impianti da destinare a laboratori chimici e microbiologici”.

Non puo' ragionevolmente ritenersi che la produzione e commercializzazione di arredamenti e complementi d’arredo per uffici, scuole, ospedali, ecc. sia equivalente con la produzione e commercializzazione di arredi tecnici per laboratori chimici e biologici, che sono composti da materiali particolari e ricercati, materiali resistenti alle cariche batteriche, ad una spiccata inerzia chimica agli acidi e agli alcali e posizionati, come indicato dallo stesso capitolato tecnico, in zone con pericolo di esplosione, non assimilabili neanche agli arredi per ospedali come, d’altronde, dimostrato anche dai codici delle norme UNI che attribuiscono agli arredi per ospedali e a quelli da laboratorio codici di riferimento completamente diversi.

CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - VALUTAZIONE DELLE SPECIFICHE TECNICHE

AVCP PARERE 2012

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da E. s.a.s. – “Fornitura di un autotreno completo degli allestimenti e degli accessori necessari per le esigenze del servizio di protezione civile secondo le caratteristiche specificate nel capitolato d’oneri” – euro 250.000,00 – S.A.: R.

Commento: La decisione di non richiedere ai concorrenti, unitamente all’offerta economica, le schede tecniche dei componenti dell’automezzo si giustifica, secondo quanto osservato in modo convincente dal responsabile del procedimento in sede di controdeduzioni (cfr. la relazione del 14 ottobre 2011), considerando che l’oggetto della fornitura è un autoveicolo industriale speciale, non reperibile direttamente sul mercato: le schede tecniche dei componenti da assemblare, ove richieste già in sede di offerta, non potrebbero che coincidere con quanto minuziosamente catalogato all’art. 5 del capitolato d’appalto. Ed anche in tal caso, comunque, l’autoveicolo dovrebbe essere assoggettato a verifica e prova presso la Motorizzazione Civile ai fini dell’immatricolazione.

Peraltro, una volta prescelto il sistema di aggiudicazione del massimo ribasso, nessuna valutazione preventiva avrebbe potuto effettuare la stazione appaltante sulle specifiche tecniche eventualmente prodotte dai concorrenti, fermo restando che il mancato rispetto delle caratteristiche dimensionali e degli standards prestazionali indicati dall’art. 5 del capitolato avrebbe comportato, in sede di verifica e collaudo, l’esclusione dell’offerente.

SPECIFICHE TECNICHE - MANCATO RIFERIMENTO EQUIVALENZA - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo l'art. 68, comma 13, d.lgs. n. 163/2006, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare ne' far riferimento ad un marchio, ad un brevetto o ad un tipo, ad un'origine o ad una produzione specifica, che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale menzione o riferimento è autorizzabile, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa ed intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione “o equivalente”.

La mancata indicazione dell'espressione “o equivalente” ed il correlativo impedimento di partecipare alla gara per i produttori di cartucce e toner rigenerati dovevano ricondursi alla particolare natura dell'oggetto dell'appalto (sicche' non risultano violati i principi di non discriminazione tra fornitori, di libera concorrenza e di equivalenza di cui all’art. 68).

A tal fine, come evidenziato dalla Banca d’Italia, la restrizione dell'oggetto dell'appalto ai soli prodotti originali non era derivata da una scelta discrezionale della stazione appaltante, ma era stata meramente consequenziale alla sussistenza di precisi vincoli di natura contrattuale derivanti dalle condizioni applicabili alla fornitura delle macchine acquistate dall’appellato Istituto di emissione, atteso che i suddetti vincoli avevano previsto la decadenza dalla garanzia, nel caso di malfunzionamenti alle macchine causati dall'impiego di prodotti consumabili non originali (Kyocera e Brother) oppure veri e propri blocchi meccanici di impiego, ostacolanti a monte lo stesso funzionamento dell'apparato a stampa, nel caso in cui nella macchina fossero stati installati toner non prodotti dalla casa madre (Samsung), ed avuto presente che tali rischi non avrebbero potuto in alcun modo essere compensati dalle eventuali garanzie offerte dai produttori degli elementi consumabili non originali installati, ragionevolmente ritenuti non in grado di assicurare la necessaria e medesima assistenza per guasti alle macchine da stampa prodotte da altre imprese.

Conseguentemente, la contestata previsione - avente ad oggetto l’individuazione specifica dei beni da acquistare - si spiegava alla luce della prima ipotesi delineata dal menzionato comma 13 (oggetto dell'appalto) e la conseguente restrizione concorrenziale doveva ricondursi alle condizioni di garanzia e di uso poste dall’esterno e rispetto alle quali la Banca d’Italia risultava priva di potere negoziale, essendosi limitata ad aderire alle condizioni Consip.

Le rilevate caratteristiche del prodotto originale non potevano far venir meno le garanzie prestate dalle case produttrici degli apparecchi, mentre la stazione appaltante, in rapporto ai vincoli imposti dai produttori delle apparecchiature di stampa, non poteva operare diversamente (ferma restando la riscontrata inammissibilita' della seconda ed ultima doglianza dedotta in via principale, per il carattere meramente confermativo della nota n. 0635866 del 18 agosto 2010, con cui la Banca d'Italia, in esito all'istanza presentata dall’Associazione attuale appellante, aveva disposto il non luogo a provvedere in autotutela, ai sensi dell'art. 243-bis, comma 4, d.lgs. n. 163/2006).

La restrizione dell'oggetto della fornitura (v. i motivi aggiunti) risulta ragionevolmente giustificata in relazione all'inesistenza di certificazioni congruamente attestanti la qualita' degli elementi consumabili diversi dagli originali.

SPECIFICHE TECNICHE - EQUIVALENZA - FAVOR PARTECIPATIONIS

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

Il significato sostanziale che permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e, in particolare, la disposizione dell'art. 68 del d. lgs. 163/2006, consiste, cioè, non solo nella massima partecipazione dei concorrenti, ma anche e soprattutto, attraverso questa, nel conseguimento di un bene (prodotto o servizio), da parte della stazione appaltante, che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile, proprio per la più ampia offerta consentita dal favor partecipationis, le esigenze della collettività che sono affidate alla cura dell'Amministrazione.

Riconoscere che vi possano essere prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quello richiesto dall'Amministrazione e, quindi, capaci di soddisfare le esigenze che giustificano l'indizione della gara, ampliando la platea dei concorrenti, costituisce non solo corretta applicazione del favor partecipationis, ma anche e soprattutto legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione" (cfr., Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364 e 13 settembre 2013, n. 4541).

FORNITURA DI PRODOTTO EQUIVALENTE

ANAC PARERE 2014

Con riferimento alle scelte compiute rispetto all’oggetto del contratto e all’esclusione di offerte aventi ad oggetto prodotti equivalenti, si pone soprattutto un problema connesso all’esigenza di continuita' del funzionamento dei macchinari cui i prodotti (toner e cartucce) sono destinati in ragione delle minori garanzie contrattuali offerte dai produttori dei macchinari stessi in caso di malfunzionamento. Tali problematiche connesse al funzionamento dei macchinari, che sono strumentali rispetto all’erogazione delle prestazioni sanitarie offerte dall’Azienda USL, impatterebbero negativamente sul servizio pubblico erogato ai cittadini. Ne consegue che, alla luce dei principi di carattere generale sopra richiamati e dei chiarimenti offerti in sede di gara, come riportati nella memoria dell’A, la scelta compiuta da quest’ultima appare legittima ai sensi dell’art. 68, d.lgs. 163/2006 considerato soprattutto l’interesse pubblico all’erogazione continua dell’attivita' sanitaria cui le forniture e i macchinari interessati sono destinati.

Pertanto, a fronte dell’interesse pubblico alla continuita' dell’attivita' sanitaria svolta dall’Azienda USL, si ritiene legittimo il disciplinare di gara che limiti l’oggetto della fornitura ai soli prodotti originali al fine di escludere rischi di malfunzionamenti non gestibili in tempi prevedibili e dipendenti dai contratti sottoscritti con le aziende produttrici dei macchinari cui le forniture sono destinate e che prevedono limitazioni e esclusioni di garanzie in caso di malfunzionamenti derivanti dall’impiego di prodotti non originali. Invece, non appare giustificato ne' conforme ai principi della concorrenza e del favor partecipationis l’art. 3, comma 3) del capitolato speciale d’appalto che, al fine di ottemperare al DM Ambiente 203/2003, ha previsto di procedere anche all’acquisto di prodotti rigenerati da destinarsi a stampanti/fax presenti negli uffici amministrativi dopo che, con la ditta aggiudicataria, sia stata avviata una fase di sperimentazione atta a verificare la corrispondenza di tali prodotti rigenerati con gli originali. A riguardo, non emergono motivi sufficienti a legittimare la scelta della stazione appaltante di concertare con l’aggiudicatario la fornitura destinata agli uffici amministrativi, potendosi prevedere una fornitura separata destinata a tali uffici, aperta anche all’offerta di prodotti equivalenti e rigenerati cosi' da consentire a tutti gli operatori del mercato di presentare le loro offerte.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da B S.r.l. – Procedura aperta per la fornitura di toner e cartucce di stampa occorrenti al fabbisogno di tutte le strutture dell’A – Importo a base di gara: euro 1.000.000,00 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – S.A.: A

SPECIFICHE TECNICHE - REQUISITI FUNZIONALI

ANAC PARERE 2014

L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della liberta' di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonche' ai principi che ne derivano, quali i principi di parita' di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalita' e di trasparenza; pertanto, come ribadito nella gia' citata direttiva 2014/24/UE «Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parita' e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata. La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva ne' di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici» (art. 18 dir. 2014/24/UE).

La clausola partecipativa recante la limitazione alle «case costruttrici/o importatori in esclusiva di case costruttrici estere che abbiano entrambi sul territorio nazionale una rete di vendita e assistenza» appare effettivamente in grado di restringere la partecipazione alla gara, in quanto essa è consentita solamente a taluni soggetti, senza tuttavia offrire, allo stesso tempo, valide ragioni che consiglino una scrematura degli aspiranti concorrenti in ragione dell’oggetto della fornitura.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da F - “Fornitura di n. 4 marcatori di zona per ZAE” – Importo a base di gara euro 167.000,00 - S.A.: M.

LEGITTIMA L'ISTANZA DI ALLEGAZIONE DI DOCUMENTAZIONE TECNICA ANCHE SE LA PROCEDURA VIENE AGGIUDICATA AL PREZZO PIU' BASSO

ANAC DELIBERA 2016

Sono legittime le prescrizioni della lex specialis e del capitolato d’appalto che prevedono il possesso di particolari prove di accreditamento e di specifiche caratteristiche tecniche dei prodotti oggetto di fornitura qualora le stesse rispettino il principio di proporzionalità e ragionevolezza rispetto all’oggetto della prestazione contrattuale e siano finalizzate alla migliore soddisfazione qualitativa dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione.

Non costituisce violazione del principio di non aggravio del procedimento la previsione dell’obbligo per i concorrenti di fornire documentazione tecnica specifica in quanto, sebbene il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello del prezzo più basso, l’amministrazione ha diritto ad acquisire informazioni complete in ordine alla tipologia di offerta tecnica presentata al fine di utilizzarle per una corretta valutazione dell’offerta nella sua interezza, anche nell’ottica di considerare l’effettiva corrispondenza qualitativa di una determinata offerta presentata

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla … – Procedura aperta per l’affidamento di un appalto misto di fornitura in somministrazione di gas medicinali.., gas ad uso umano, gas tecnici e di laboratorio comprensiva di servizi di manutenzione degli impianti di distribuzione e messa a disposizione di centrali di produzione aria medicale e servizi annessi presso il .. dell’A.S.P. di … per la durata di due anni.- Importo a base di gara: 2.101.172,88 Euro - S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di …

CONFORMITA' ALLE SPECIFICHE TECNICHE

ANAC DELIBERA 2016

Nelle schede tecniche di dettaglio delle specifiche tecniche, tra i requisiti minimi dei Tablet da fornire era prevista una capacità di batteria pari a 5000 mAh per tablet Android di tipo A e 7000 mAh per tablet Android di tipo B e le caratteristiche elencate venivano definite “vincolanti e non oggetto di valutazione tecnica aggiuntiva”. E’ legittima l’aggiudicazione a favore del concorrente, la quale garantirebbe invece addirittura due o tre giorni di autonomia in base alla media dei risultati tecnici disponibili e rilevato che, come afferma anche la stazione appaltante, e come può ritenersi dall’esperienza comune, lo stesso valore può dare risultati variabili a seconda della configurazione del sistema e della tipologia di utilizzo del tablet.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A S.r.l./B S.p.a.. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di fornitura di hardware per le postazioni di lavoro. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. Importo a base di gara eu. 1.500.000,00 S.A. B S.p.a. Controinteressata: RTI C S.p.a – D S.r.l.

SPECIFICHE TECNICHE – LACUNA ATTI DI GARA E CLAUSOLA DI EQUIVALENZA – ETEREOINTEGRAZIONE DELLE PREVISIONI DELLA LEX SPECIALIS.

ANAC DELIBERA 2016

Ai sensi dell’articolo 71, comma 2, d.lgs. 163/2006 le informazioni e/o i chiarimenti devono essere comunicati dalle stazioni appaltanti nei termini prescritti mediante pubblicazione in tempo utile, ossia nei sei giorni antecedenti alla data di scadenza prevista per la presentazione delle offerte.

Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta del peso o punteggio da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi. La discrezionalità della stazione appaltante trova l’unico limite della “manifesta irrazionalità” della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell’intervento.

Qualora gli atti di gara non riportino accanto alle specifiche tecniche la clausola di equivalenza, tale lacuna deve ritenersi colmata automaticamente grazie al principio di etero integrazione delle clausole del bando.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla …- Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di reagenti, attrezzature in service e materiale sanitario occorrenti ai laboratori analisi ASL, suddivisa in 23 lotti, per cinque anni, rinnovabile per ulteriori due anni. S.A.: ASL...

OFFERTA TECNICA – SPECIFICHE TECNICHE – OFFERTA NON CONFORME – REVOCA AGGIUDICAZIONE

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2017

L’onere della prova circa l’effettivo rispetto delle specifiche tecniche, o l’eventuale equivalenza del prodotto offerto rispetto alle stesse ex art. 68, co. 4, d.lgs. n.163/2006, incombe all’impresa, e - d’altra parte - le inerenti valutazioni rientrano nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante a meno di evidenti aporie logiche o fattuali.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 10/07/2013 - PUBBLICITÀ

Con riferimento all’art. 20 del D. Lgs. 163/2006 che prevede che l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato IIB è disciplinata unicamente dagli artt. 68, 65 e 225, si chiede di conoscere se l’obbligo di pubblicazione dell’avviso di avvenuta aggiudicazione relativo ad una procedura negoziata esperita tra operatori economici del settore ai sensi dell’art. 27 del medesimo D. Lgs., relativa ad un servizio riportato nell’allegato IIB, di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, può intendersi assolto con la sola pubblicazione sul sito informatico della stazione appaltante.


QUESITO del 21/12/2010 - SERVIZIO PLURIENNALE DI RISTORAZIONE - ITER PROCEDURALE

Dovendo procedere all'indizione di una gara d'appalto per un servizio sociale, gestione in comodato d'uso gratuito di una comunita' alloggio per anziani e del servizio di assistenza domiciliare, ricompreso tra quelli di cui all'allegato IIb del dlgs 163/06, si chiede a quali obblighi di pubblicita' ci si debba attenere, dato che, compreso l'eventuale rinnovo, si supera la soglia comunitaria, e non essendo del tutto chiaro da quali norme del codice appalti tale procedura sia esclusa, cosi' come indicato all'art. 20.


QUESITO del 25/10/2010 - SERVIZI DI ARCHITETTURA E INGEGNERIA

L'amministrazione deve procedere all'acquisto di un'autovettura di importo pari a circa € 8.000,00 . Si chiede: 1) l'amministrazione non possiede un regolamento per la fornitura di beni in economia, che procedura deve adottare e che forma di pubblicità; 2) l'amministrazione ha individuato il tipo di autovettura da acquistare, nel bando o nell'invito si può indicare marca, tipo e modello dell'autovettura ovverobisognerà mettere esclusivamente le caratteristiche tecniche e quindi valutare anche le offerte di autovetture similari a quella richiesta dall'amministrazione.


QUESITO del 19/09/2009 - SPECIFICHE TECNICHE - PROCEDURA NEGOZIATA

Oggetto: Codice dei Contratti: Specifiche tecniche ex art. 68 e procedura negoziata ex art. 57. Quesito. Nel caso la Stazione Appaltante abbia necessità di acquistare un automezzo di una specifica marca in quanto ritenuto particolarmente adatto per l'attività istituzionale cui sarà adibito poiché in possesso di caratteristiche peculiari non presenti in automezzi di marche diverse, è legittimo individuare il contraente mediante procedura negoziata ex art. 57 D.Lgs. 163/06, previa gara informale tra i concessionari della provincia della S.A. se di numero pari o superiore a 3, ovvero interessando le province limitrofe fino al raggiungimento del predetto numero minino di 3? Nel caso di fornitura di valore pari o superiore alla soglia di rilievo comunitario è consentito dare corso alla gara ad evidenza pubblica tra i concessionari della marca scelta per i motivi sopra citati?


QUESITO del 18/09/2007 - SERVIZI DI VIGILANZA - PUBBLICITÀ

Questa amministrazione deve effettuare una gara per il servizio di vigilanza, l’art. 20 del codice degli appalti pare escludere l’applicazione, per le gare relative a tale servizio (incluso nell’elenco dell’allegato IIB), del codice stesso, salvo gli artt. 68, 65 e 225. Si chiede di confermare se tale interpretazione è corretta: pertanto: - che non è necessario procedere alla pubblicazione né in GU/GUCE/siti informatici, indipendentemente dall’importo sopra o sotto soglia (irrilevante visto che non si applica l’art. 28 codice); - che si deve comunque pagare il contributo all’Autority LL.PP. a carico PA ed aziende partecipanti; - che è comunque necessario richiedere il CIG. Se così fosse, si riterrebbe di procedere per la gara di vigilanza, di importo a base d'asta di 230.000,00 euro a licitazione privata pubblicata solo all'albo del Comune.


QUESITO del 25/05/2007 - SPECIFICHE TECNICHE

E' possibile prevedere nell'espletamento di una gara di fornitura anche la marca e tipologia del bene da fornire? Se ad esempio la fornitura si riferisce ad arredi d'ufficio o autovetture o beni alimentari (acqua) come si potrebbe procedere altrimenti?


QUESITO del 18/05/2007 - IMPIANTI

Il Comune di P. non intende gestire direttamente gli impianti sportivi. La legge n. 289/2002 all'articolo 90, comma 25, sancisce che "... Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento...". Nell'anno 2004 il Comune si è dotato di un regolamento che regola anche le modalità ed i criteri per l'affidamento del servizio. Non avendo la Regione Veneto ancora legiferato in merito, ci si chiede se le procedure di affidamento devono fare riferimento al "Codice dei contratti" (decreto legislativo n. 163/2006)? In caso affermativo si chiede sebisogna applicare l'articolo 20 in quanto il servizio rientra nell'allegato IIB e, quindi, quali sono le procedure da applicare per l'affidamento.