Art. 44. Norme di gestione ambientale

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Qualora, per gli appalti di lavori e di servizi, e unicamente nei casi appropriati, le stazioni appaltanti chiedano l'indicazione delle misure di gestione ambientale che l'operatore economico potrà applicare durante l'esecuzione del contratto, e allo scopo richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare il rispetto da parte dell'operatore economico di determinate norme di gestione ambientale, esse fanno riferimento al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS) o a norme di gestione ambientale basate sulle pertinenti norme europee o internazionali certificate da organismi conformi alla legislazione comunitaria o alle norme europee o internazionali relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti in materia rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse accettano parimenti altre prove relative a misure equivalenti in materia di gestione ambientale, prodotte dagli operatori economici.

Giurisprudenza e Prassi

PARTECIPAZIONE IN ATI – POSSESSO CERTIFICAZIONE OHSAS 18001

AVCP PARERE 2013

In base al combinato disposto degli artt. 46 e 47 ed alla definizione contenuta nell’art. 1 del d.P.R. n. 445/2000, la dichiarazione sostitutiva deve essere debitamente sottoscritta, in quanto solamente la sottoscrizione costituisce fonte di responsabilita', anche penale, in conseguenza della eventuale falsita' dell’atto; in difetto di sottoscrizione, l’atto è privo di un elemento essenziale, perche' possa venire in esistenza in relazione alla funzione cui è destinato. Da cio' consegue, inoltre, che la dichiarazione sostitutiva non sottoscritta è insuscettibile di successiva sanatoria (Cons. St., sez. V, n. 5489/2002), pena la violazione della par condicio competitorum. La dichiarazione puo' essere resa utilizzando una pluralita' di fogli separati tra loro, apponendo un’unica sottoscrizione nell’ultima pagina, dal momento che non si rinviene, nella normativa vigente, un obbligo di sottoscrizione su ogni pagina (cfr. art. 38 del D.P.R. n. 445/2000); inoltre, detto onere non sembra rispondere ad alcun apprezzabile interesse della pubblica amministrazione, non potendo, di per se', evitare la produzione di dichiarazioni mendaci. La sottoscrizione in calce sta, quindi, a significare l’appropriazione dell’atto nel suo complesso senza che il dichiarante possa disconoscerne parte del contenuto in un momento successivo al rilascio” (cfr. AVCP, determinazione n.4 del 10.10.2012). Ne consegue allora che la clausola di cui al paragrafo 2.4. della richiesta di offerta deve ritenersi nulla ex art. 46, comma 1.bis D.Lgs. 163/2006 e, pertanto, va disapplicata dal seggio di gara, non potendo comportare la sua violazione l’esclusione di un concorrente.

L’Autorita' partendo dalla considerazione che è possibile assimilare la certificazione di qualita' ad un requisito soggettivo, in quanto attinente ad uno specifico “status” dell’imprenditore, ha concluso che quest’ultima deve essere posseduta singolarmente da ciascuna delle imprese facenti parte del raggruppamento (cfr. AVCP, pareri n. 206 del 19.12.2012 e n.97 del 19.5.2011). Vendo al caso di specie, si osserva che la richiesta della certificazione OHSAS 18001 appare giustificata dall’oggetto dell’affidamento de quo, consistente nel servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti, tra cui come precisato dalla stazione appaltante nella propria memoria ci sono anche rifiuti pericolosi, il cui trattamento potrebbe esporre i lavoratori a considerevoli rischi. Il rispetto da parte del concorrente di una specifica normativa posta a tutela della sicurezza e salute dei lavoratori si pone, pertanto, come garanzia per la stazione appaltante della buona esecuzione del contratto. Il requisito in esame, pero', per le ragioni sopra svolte, non puo' essere assimilato ad un mero requisito oggettivo, nella specie ad un requisito tecnico, bensi' ad un requisito soggettivo. Pertanto lo stesso, in caso di partecipazione alla procedura de qua in ATI, sia essa verticale che orizzontale, deve essere posseduto da tutti gli operatori economici facenti parte dell’ATI stessa, stante la formulazione di cui al paragrafo 1.2.2, punto 2, della richiesta di offerta che non riferisce la certificazione de qua a singole prestazioni eseguibili soltanto da talune imprese (Cons. Stato, Sez. V n.4668 del 27.7.2006).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A. srl – Affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti pericolosi e non pericolosi - Importo a base d’asta € 390.000,00 - S.A.: Societa' A. srl

Art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006 – Partecipazione in ATI – Possesso certificazione OHSAS 18001

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE - POSSESSO CERTIFICAZIONI ISO - REQUISITO NON CUMULABILE

AVCP PARERE 2012

In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento, ciascuna impresa facente parte dello stesso deve dimostrare il possesso delle certificazioni UNI EN ISO 9001 e 14001 richieste dalla lex specialis. Cio' in quanto il possesso di queste ultime mira ad assicurare alla stazione appaltante l’esecuzione dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni in conformita' a parametri qualitativi ed ambientali rigorosamente predefiniti, e, pertanto, ciascuna impresa esecutrice deve avere le certificazioni richieste (AVCP determinazione n.27 del 6.02.2007).

In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato, precisando come segue: “(…) in caso di partecipazione alla gara - indetta per la aggiudicazione di appalto di servizi - di imprese riunite in associazione temporanea, occorre distinguere nettamente fra i requisiti tecnici di carattere oggettivo (afferenti in via immediata alla qualita' del prodotto o servizio che vanno accertati mediante sommatoria di quelli posseduti dalle singole imprese), dai requisiti di carattere soggettivo (che devono essere posseduti singolarmente da ciascuna associata), (…)” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 435 del 14.02.2005).

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico – Importo a base di gara € 474.085,00 – S.A.: Comune di A (MB).

CERTIFICAZIONE ISO QUALE REQUISITO DI PARTECIPAZIONE

AVCP DELIBERAZIONE 2012

La richiesta, quale requisito di partecipazione, delle certificazioni di qualita' di cui alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ISO 14000, BS OHSAS 18001:2007 senza che venga lasciata all’operatore economico la possibilita' di fornire prove relative all’impiego di misure equivalenti, non è conforme a quanto previsto dagli artt. 43 e 44 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Oggetto: gara per l’affidamento del servizio di trasporto di rifiuti presso siti ed impianti di smaltimento e/o recupero ubicati nella regione Campania e in ambito nazionale. CIG: 3606845EA3. Stazione Appaltante: A. S.p.A. – A S.p.A. a socio unico. Importo a base di gara: €. 39.539.463,90. Segnalazione: Societa' B S.p.A.

ISO 14000 VIETATA PER APPALTI DI FORNITURE ED EFFITTI DEI CHIARIMENTI SULLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La amministrazione sostiene che il chiarimento non avrebbe modificato la natura e la qualificazione della prescrizione di gara essendo rimasto fermo, anche a seguito del chiarimento, quanto prescritto dalla lex specialis in ordine all'obbligo di allegazione della certificazione ISO ovvero di una certificazione equipollente; in sostanza anche a seguito del chiarimento si doveva desumere che i concorrenti, per poter partecipare alla gara, a pena di esclusione dovevano necessariamente possedere detta certificazione ovvero che doveva possederla in loro vece il produttore. Senonché ritiene la Sezione che il chiarimento di cui sopra abbia mutato il requisito richiesto inizialmente dalla lex specialis introducendo due innovazioni sostanziali e cioè la soddisfacibilità del requisito mediante prova del suo possesso in capo al produttore della materia prima impiegata in alternativa al partecipante alla gara e la possibilità di attestazioni equipollenti alla certificazione inizialmente richiesta, rimessa comunque alla concreta valutazione di congruità e dunque alla analisi valutativa da parte della Commissione. In sostanza il chiarimento ha fatto perdere il carattere di univocità della originaria previsione della lex specialis che non poteva più considerarsi escludente, con l'effetto che la stessa non doveva essere impugnata immediatamente

La certificazione ISO 14001 attiene esclusivamente ai processi produttivi utilizzati nella organizzazione imprenditoriale, adeguati a tenere sotto controllo gli impatti ambientali delle attività svolte; pertanto non è una certificazione del prodotto o del suo uso, ma delle metodiche utilizzate, a monte, per la realizzazione del prodotto senza alcuna ricaduta positiva sui territori e sugli enti destinatari della fornitura, ma al più sui luoghi di produzione. Pertanto, in disparte le problematiche relative alla applicabilità delle misure di gestione ambientale alle forniture, anche in relazione all'articolo 281 del regolamento di esecuzione al codice di cui al DPR n. 207 del 2010, che estende la previsione anche alle forniture, la previsione della lex specialis in punto di certificazione ISO da parte delle imprese, per usare la lettera dell'art. 44 del codice, non rientra "..nell'ambito di una misura di gestione ambientale che l'operatore economico potrà applicare durante la esecuzione del contratto". La previsione della lex specialis pertanto non è ragionevolmente coerente con il criterio della appropriatezza risultando ultronea e sproporzionata e soprattutto inidonea a generare ricadute virtuose "durante la esecuzione del contratto" sull'ambiente direttamente interessato alla fornitura, alla stregua del preciso dettato dell'art. 44 del codice dei contratti.

LEGITTIMITA' RICHIESTA CERTIFICAZIONE DI QUALITA' AMBIENTALE ISO 14000

AVCP PARERE 2011

L'art. 44 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere che le stazioni appaltanti possano richiedere l'indicazione delle misure di gestione ambientale che l'operatore potra' applicare durante l'esecuzione del contratto, si sofferma a precisare che cio' è possibile "unicamente nei casi appropriati" previsti dall'emanando regolamento, ai sensi dell'art. 42, comma 1, lett. f), del medesimo testo. Anche a voler ritenere che, in attesa del regolamento, la stazione appaltante possa richiedere specifiche attestazioni circa le misure di gestione ambientale che l'operatore potra' applicare, è indubbio che la richiesta deve essere appropriata e che della appropriatezza deve essere data adeguata giustificazione (Cfr. TAR Calabria, sede di Reggio Calabria, 2 luglio 2010 n. 682).

Al riguardo è bene precisare che le previsioni di certificazioni di qualita', come risulta dagli articoli 43 e 44 del D.Lgs. n. 163 del 2006, rientrano tra i requisiti tecnici che l’Amministrazione puo' richiedere in sede di gara. In mancanza dei requisiti richiesti è interdetta la partecipazione (e cio' legittima l’esclusione) dell’impresa che intende concorrere (o della concorrente) (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 2.3.2009, n.2113).

È noto, infatti, l’orientamento giurisprudenziale per cui rientra nella discrezionalita' tecnica della stazione appaltante l’indicazione dei requisiti tecnici per la partecipazione alla gara.

In ragione di quanto sopra, quindi, l’amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis, disposizioni atte anche a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per cio' che attiene al possesso di requisiti di capacita' tecnica, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente, quanto irragionevolmente, limitativa della concorrenza.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A S.r.l. – Gara per l’affidamento della “gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica, realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti mediante il sistema del finanziamento tramite terzi” - Importo a base d’asta € 5.000.000,00 - S.A.: Comune di Lesina.

CERTIFICAZIONE AMBIENTALE - REQUISITO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - COMMISTIONE ILLEGITTIMA DEI REQUISITI SOGGETTIVI

AVCP PARERE 2011

La previsione della stazione appaltante di inserire tra gli elementi di valutazione dell’offerta il possesso da parte dell’operatore economico di "Requisiti di sistema di gestione ambientale", determina una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

Infatti, il possesso della suddetta certificazione ambientale da parte dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 44 del Codice dei contratti pubblici, costituisce sostanzialmente un elemento di valutazione della capacita' tecnica del concorrente di applicare misure di gestione ambientale durante l’esecuzione del contratto, attestato mediante l’esibizione di certificati rilasciati da organismi indipendenti, e non un elemento di valutazione dell’offerta.

Depongono in tal senso sia considerazioni di carattere sistematico sia il contenuto letterale della norma citata.

Giova al riguardo rilevare che l’articolo summenzionato è inserito nel corpo del Titolo I, Capo II del citato Codice, che è predisposto per individuare i requisiti soggettivi richiesti di norma per la partecipazione alle pubbliche gare per l’affidamento di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari. Inoltre, dal tenore letterale della disposizione in questione si evince che la certificazione prevista dall’art. 44 del D.Lgs. n. 163/2006, cioè "la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare il rispetto da parte dell'operatore economico di determinate norme di gestione ambientale", è diretta ad attestare una qualificazione soggettiva dell’impresa concorrente e non una qualita' tecnica dell’offerta predisposta dal soggetto partecipante alla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’A – Affidamento dei lavori di adeguamento statico e funzionale dell’edificio comunale in via San Cassiano da destinare a centro polifunzionale per le attività di sviluppo del territorio – Importo a base d’asta € 2.280.000,00 – S.A.: Comune di San Potito Sannitico (CE).

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 06/06/2012 - FAQ AVCP: REQUISITI SPECIALI - MISURE DI GESTIONE AMBIENTALE

D11. Negli atti di gara, la stazione appaltante può richiedere agli operatori economici misure di gestione ambientale?