Art. 234. Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui la Comunità non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese della Comunità agli appalti di tali Paesi terzi, sono disciplinate dalle disposizioni seguenti, salvi gli obblighi della Comunità o degli Stati membri nei confronti dei Paesi terzi.

2. Qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (CEE) n. 2913/92 del Consiglio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale comunitario, supera il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta. Ai fini del presente articolo, i software impiegati negli impianti delle reti di telecomunicazione sono considerati prodotti.

3. Salvo il disposto del comma 4, se due o più offerte si equivalgono in base ai criteri di aggiudicazione del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa viene preferita l'offerta che non può essere respinta a norma del comma 2; il valore delle offerte é considerato equivalente, ai fini del presente articolo, se la differenza di prezzo non supera il 3%.

4. Un'offerta non é preferita ad un'altra in virtù del comma 3, se l'ente aggiudicatore, accettandola, é tenuto ad acquistare materiale con caratteristiche tecniche diverse da quelle del materiale già esistente, con conseguente incompatibilità o difficoltà tecniche di uso o di manutenzione o costi sproporzionati.

5. Ai fini del presente articolo, per determinare la parte dei prodotti originari dei Paesi terzi di cui al comma 2, sono esclusi i paesi terzi ai quali, con decisione del Consiglio é stato esteso il beneficio di cui alla direttiva 2004/17.

6. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per le politiche comunitarie di intesa con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sono indicati i Paesi terzi esclusi dal Consiglio ai sensi del comma 5. In ogni caso, il comma 5 trova applicazione diretta, anche in mancanza di detto d.P.C.M.

Giurisprudenza e Prassi

OFFERTE - PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI - SISTEMA DI PREFERENZA COMUNITARIO BASATO SULL’ORIGINE DEI PRODOTTI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

L'art. 234 del vecchio Codice appalti dispone quanto segue :

a) “Le offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui la Comunità non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese della Comunità agli appalti di tali Paesi terzi, sono disciplinate dalle disposizioni seguenti, salvi gli obblighi della Comunità o degli Stati membri nei confronti dei Paesi terzi” (comma 1).

b) “Qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (CEE) n. 2913/92 del Consiglio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale comunitario, supera il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta” (comma 2).

Il presupposto per l'applicazione della disciplina speciale non è costituito dalla nazionalità delle imprese offerenti, determinata dal luogo ove è ubicata la sede legale e amministrativa quanto, piuttosto, dall'origine dei prodotti provenienti da Paesi Terzi. In tale prospettiva, al fine di determinare il campo di applicazione della norma, acquista rilievo il luogo di produzione del bene e quindi la sede dello stabilimento in cui esso viene realizzato la quale, di per sé, non coincide con il luogo in cui è ubicata la sede legale o amministrativa dell’impresa (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 27.03.2014, n. 1848/2014; Cass. Pen., sez. III, 27.01.2012, n. 19650; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 15.02.2010, n. 131).

La norma, in altri termini, ha istituito un sistema di preferenza comunitario basato non sulla nazionalità degli offerenti ma sull’origine dei prodotti: la natura italiana dell’impresa non rende italiano il prodotto realizzato altrove, sebbene la produzione sia effettuata in proprio, dovendosi scindere il profilo soggettivo, del produttore, da quello oggettivo, dell’origine del prodotto cui fa riferimento l’art. 234 del d.lgs. n. 163 (con espresso rinvio al regolamento 2913/1992 e successive modifiche).

SETTORI SPECIALI - OFFERTE CONTENENTI PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 234 d.lgs. n. 163-2006, traspone la disciplina prevista dall’art. 58 della Direttiva 17/2004/CE, com’è noto relativa agli appalti nei cd. “settori speciali”,e (il comma 2, in specifico) consente alle Stazioni Appaltanti la facolta' di respingere qualsiasi offerta, senza distinzione alcuna in ordine alla provenienza dell’offerta medesima, qualora la parte dei prodotti originari di Paesi Terzi superi il 50% dei prodotti offerti.

A sostegno della legittimita' di tale scelta normativa, è evidente che la stessa sia orientata alla tutela dei fattori produttivi comunitari.

La norma assume, infatti, una funzione di tutela della produzione comunitaria e, in primo luogo a tutela dell’occupazione nell’UE, che puo' subire compromissioni per effetto dei meccanismi della cd. globalizzazione dell’economia; essa è, dunque, posta a protezione di valori fondamentali, quali la tutela dei lavoratori europei e dei loro standard di occupazione, sicurezza e retribuzione che, se violati, con conseguente maggiore convenienza dei prodotti aventi costi di produzione inferiore, costituiscono forme di concorrenza sleale compromettenti valori fondamentali della persona, inammissibili nel nostro sistema europeo.

Stante il riferimento testuale dell’art. 234 cdcp ai prodotti originari di paesi terzi ai sensi del Regolamento del Consiglio n. 2913/92 del 12.10.1992, che istituisce un codice doganale comunitario, nel cui art. 23 si stabilisce la nozione inequivocabile di “prodotto originario di Paesi Terzi”, un prodotto è originario di un Paese Terzo se sono originarie di un paese le merci interamente ottenute in quel paese, a prescindere, quindi, dall’origine soggettiva del produttore.

Peraltro, anche l’art. 36 del nuovo Regolamento doganale europeo n. 450-2008 conferma tale tesi stabilendo, infatti, che “le merci interamente ottenute in un unico paese o territorio sono considerate originarie di tale paese o territorio” e che “le merci alla cui produzione hanno contribuito due o piu' paesi o territori sono considerate originarie del paese o territorio in cui hanno subito l’ultima trasformazione sostanziale”.

La Repubblica Popolare Cinese, che pur avendo aderito al W.T.O., non ha sottoscritto l’accordo sugli appalti pubblici (cd. G.P.A.) è da considerarsi Paese Terzo, con conseguente necessaria applicazione della normativa appena richiamata.

Nel caso di specie, dunque, la MCP SpA ha offerto nella gara in esame piu' del 50% di chiusini in ghisa interamente prodotti nella Repubblica Popolare Cinese; la Repubblica Popolare Cinese non rientra tra i firmatari degli accordi, multilaterali o bilaterali, a garanzia di condizioni di reciprocita' richiamati dagli articoli 234 d.lgs. n. 163-2006 e 58 Dir. 2004/17/CE ed è, dunque, indubitabilmente un Paese Terzo.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 10/10/2008 -

Premesso che l’art. 234 del 163/06 prevede la facolta’ dell’ente appaltante di rifiutare forniture, per i settori speciali, originarie per piu’ del 50% da paesi terzi (nel caso particolare e’ stata applicata alla fornitura, sopra soglia comunitaria, di tubazioni in ghisa sferoidale per acquedotto), si chiede se per analogia la regola possa essere estesa anche alle forniture effettuate dalle ditte appaltatrici aggiudicatrici dei lavori, quando questi comprendono l’opera completa, inserendo tale prescrizione nel bando di gara e nel csa. si evidenzia che se cosi non fosse la stessa opera potrebbe essere realizzata con materiali di provenienza totalmente diversa a seconda che si proceda con un unico appalto lavori (comprendente fornitura e posa) o con appalti separati tra fornitura e lavori di posa. e’ frequente infatti che le ditte appaltatrici di lavori propongano tubazioni provenienti da paesi che non hanno accordi di reciprocita’ con la comunita’ europea a norma dell’art 234, comma 1. inoltre e’ applicabile anche ai contratti sotto soglia comunitaria?