Art. 21. Appalti aventi ad oggetto sia servizi elencati nell'allegato II A sia servizi elencati nell'allegato II B

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell'allegato II A che servizi elencati nell'allegato II B sono aggiudicati conformemente all’articolo 20, comma 1 se il valore dei servizi elencati nell'allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell'allegato II A. articolo così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

Giurisprudenza e Prassi

IN HOUSE PROVIDING - AUTOTUTELA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2009

La gestione delle stazioni marittime e dei servizi di supporto ai passeggeri di cui all’art. 1 lett. e), d.m. 14 novembre 1994, nonche' la gestione dei locali destinati all’espletamento di attivita', anche commerciali, connesse o accessorie al traffico passeggeri, ha natura di servizio pubblico.

Il diritto comunitario è nel senso che se nel corso della durata di un rapporto di concessione sorto per affidamento diretto muta la compagine sociale dell’affidatario (con l’ingresso anche minoritario di privati) cio' comporta vulnerazione dei principi sanciti dal Trattato in materia di concorrenza.

Se ne ricava che, oltre a dover sussistere nel momento genetico del rapporto, la proprieta' pubblica della totalita' del capitale sociale non solo deve permanere per tutta la durata del rapporto ma deve anche essere garantita da appositi e stabili strumenti giuridici, quali il divieto di cedibilita' delle azioni posto ad opera dello statuto.

Sul punto, rilevato che analogo avviso risulta condiviso dalla decisione n. 1/2008 dell’Adunanza plenaria (che per negare la possibilita' di far ricorso all’in house providing da' appunto rilievo alla cedibilita' delle azioni prevista dallo statuto del soggetto destinatario dell’affidamento diretto), è sufficiente osservare che in mancanza di una stabile e certa incedibilita' delle azioni, il rispetto delle regole della concorrenza sarebbe rimesso (come non è ragionevolmente consentito) alla costante vigilanza degli altri operatori del settore, i quali dovrebbero verificare, per tutta la durata del rapporto sorto per affidamento diretto, la permanenza in mano pubblica del capitale.”.

Pertanto l’affidamento diretto in house presuppone che il soggetto affidatario non solo sia una societa' a totale partecipazione pubblica ma che tale assetto azionario permanga per tutta la durata della vita della societa' e sia garantito nel tempo da apposita clausola statutaria che contempli il divieto di cedibilita' a privati delle azioni.

Ai fini della legittimita' dell'affidamento diretto ad una societa' mista pubblico-privato è richiesta la presenza del socio privato “operativo” selezionato con idonea gara pubblica. A tal fine non appare idonea la pubblicazione di un semplice avviso per la raccolta di manifestazioni di interesse alla sottoscrizione di quote.

E’ legittimo l’annullamento in via di autotutela degli atti di costituzione di una societa' a totale capitale pubblico cui è stato affidato in via diretta la gestione dei servizi portuali, in tal modo contravvenendo alle regole dell’evidenza pubblica ed ai principi fondamentali di liberta' di concorrenza, trasparenza e non discriminazione dettati in materia dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria, oltre che specificamente dall’art. 6 comma 5, l. n.84 del 1994. Per quanto concerne la giustificazione dell’interesse pubblico che deve sostenere l’adozione di atti di autotutela si deve osservare che l’obbligo di esternare le ragioni che sono a fondamento degli atti posti in essere in esito a procedimenti di secondo grado trova, in materia di annullamento di atti di aggiudicazione di gare pubbliche, un limite nella doverosa considerazione dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa in modo che, quando si accerti la violazione di tali principi, che sono a fondamento della tutela accordata alla libera concorrenza nella partecipazione alle procedure contrattuali ad evidenza pubblica, l’interesse pubblico perseguito è oggettivamente riscontrabile nella reintegrazione, attraverso l’atto di annullamento dell’aggiudicazione che abbia inciso i suddetti valori, del libero esplicarsi del confronto concorrenziale. Anche sul punto appare corretta, pertanto, la statuizione del primo giudice.”.

In termini analoghi si è espresso il T.A.R. Puglia – Lecce (cfr. sentenza n. 1270/2008): “…, diversamente da quanto accade in materia di provvedimenti amministrativi c.d. di secondo grado, laddove la P.A. procedente se individua la necessita' di annullare atti di primo grado, deve non solo esplicitare il vizio di legittimita', ma anche dare contezza delle ragioni di pubblico interesse, non riconducibili alla mera esigenza di ripristino della legalita', che l’inducono a rimuovere dal mondo del diritto l’atto stimato illegittimo (ex multis Cons. St. Sez. VI 14 gennaio 2000 n. 244), deponendo, in tal senso, anche l’espressa previsione dell’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/90, purtuttavia, in materia di annullamento di atti di aggiudicazione di gare pubbliche, o di concessione di un pubblico servizio, tali principi trovano un limite nella doverosa considerazione dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa, in modo che, quando si accerti la violazione di tali principi, che sono a fondamento della tutela accordata alla libera concorrenza nella partecipazione alle procedure contrattuali ad evidenza pubblica, l’interesse pubblico perseguito è oggettivamente riscontrabile nella reintegrazione, attraverso l’atto di annullamento dell’aggiudicazione che abbia inciso i suddetti valori, del libero esplicarsi del confronto concorrenziale (Cons. St. Sez. V 22 giugno 2004 n. 4371).

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO DI NOTORIETA' - MANCATA ALLEGAZIONE DELLA CARTA D'IDENTITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. 445/2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identita' dell'interessato vale a conferire legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione del documento di identita' non costituisce una mera irregolarita' sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (Cons. Stato, V, n. 5761/2007; V, n. 5677/2003; IV, n. 435/2005; VI, n. 2745/2005).

Peraltro, il rispetto delle prescrizioni previste dal citato art. 38 assume rilevanza anche ai fini delle responsabilita' cui va incontro il dichiarante in caso di dichiarazioni false.

Al riguardo, si osserva come la condotta tipica, penalmente sanzionata, sia esclusivamente quella tassativamente delineata dal combinato disposto della previsione codicistica e dell'art. 76 d.p.r. n. 445/2000, tal che nessuna responsabilita' penale potra' mai sorgere qualora il dichiarante, pur avendo sottoscritto una falsa attestazione, non abbia tuttavia rispettato le forme stabilite dagli artt. 47 e 38 del testo unico, tra le quali rientra essenzialmente l'adempimento consistente nell'onere di unire alla dichiarazione la copia fotostatica del documento di identita' (Cons. Stato, V, n. 7140/2004).

TRASMISSIONE DATI ALL'OSSERVATORIO - SETTORI ORDINARI, SPECIALI E CONTRATTI ESCLUSI

AVCP COMUNICATO 2008

Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Settori ordinari, speciali e contratti esclusi.

IMPRESE SAN MARINO - PARTECIPAZIONE ALLE GARE

TAR LAZIO SENTENZA 2007

È stato già da tempo affermato in giurisprudenza che l’impresa extracomunitaria sconta la propria non appartenenza al mercato unico solo nel non potersi avvalere del regime di certezza e pubblicità (albi, elenchi e simili) previsto per le Imprese comunitarie, dovendo invece dimostrare il possesso dei requisiti generali a contrarre volta per volta e mediante le produzioni documentali richieste dalla Pubblica amministrazione, e non nel divieto di partecipazione alle gare d' appalto. I principi di apertura delle gare alle imprese straniere sulla base di accordi internazionali e le modalità probatorie (anche diverse ed alternative rispetto a quelle richieste alle imprese nazionali) dei requisiti di partecipazione necessari, costituivano, anche prima dell’entrata in vigore del codice degli appalti, la naturale portata dell’applicazione, in via diretta o analogica, dei principi generali degli ordinamenti nazionale, comunitario ed internazionale, nonché di specifiche disposizioni normative. L’ordinamento comunitario, anche in tema di pubblici appalti, non è chiuso e protezionistico ma è al contrario tendenzialmente aperto ed ispirato a principi di apertura degli appalti stessi alla concorrenza internazionale.

Nel caso di specie, la Repubblica di San Marino non ha aderito alla Comunità Europea e dunque, in quanto “Paese terzo”, non è diretta destinataria della normativa comunitaria sugli appalti pubblici prevista nelle direttive recepite dalla legislazione italiana e, per quel che riguarda il caso di specie, dal D.Lgs. n. 358/92. E tuttavia non è questa ragione di per sé sufficiente per escludere le imprese sanmarinesi dalla partecipazione a pubbliche gare d’appalto indette in ambito comunitario.

REVOCA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2007

Viene ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, essendo quest’ultimo un atto endoprocedimentale rispetto al quale l’aggiudicatario può vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata.

L’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto ad effetti instabili di natura endoprocedimentale, non dà luogo ad un rapporto contrattuale ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, fase in cui l’amministrazione conserva la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico alla esecuzione delle opere. Da ciò consegue che la stazione appaltante può decidere, anche dopo aver deliberato l’aggiudicazione provvisoria, di non procedere alla aggiudicazione definitiva attraverso la revoca che, dunque, si configura come espressione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa.

Inoltre nel caso di revoca della aggiudicazione provvisoria, non può essere accolta la richiesta di indennizzo da parte dell’aggiudicatario. Sul punto, i giudici hanno richiamato l’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 che ha disciplinato i presupposti del potere di revoca, desumendo da ciò un obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio determinate da un illegittimo esercizio del potere di revoca. Purtuttavia, tale indennizzo spetta soltanto nel caso di revoca di provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole e non nelle ipotesi di atti ad effetti interinali quale è appunto l’aggiudicazione provvisoria.

SERVIZIO DI TRASPORTO IN EMERGENZA SANITARIA - NORMATIVA APPLICABILE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2006

Non vi è l’obbligo di ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di trasporto in emergenza sanitaria (118) con ambulanza qualora l’aspetto del servizio sanitario prevalga, anche per valore, su quello del servizio di trasporto.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 21/01/2011 - TRASMISSIONE DATI

Contratti esclusi. Come devono essere gestite le comunicazioni concernenti il monitoraggio dei contratti di cui agli artt. 19-20-21-22-23-24-25-26 del D.Lgs.163/06 ? Si deve comunque procedere alla compilazione delle schede?


QUESITO del 15/06/2008 - SERVIZI DI INGEGNERIA - NORMATIVA APPLICABILE

Ai sensi dell'art.21, c.1, D.Lgs. 163/06, l'elenco dei servizi comprende la categ. 12:“Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria anche integrata; servizi attinenti all'urbanistica e alla paesaggistica, servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi”; ai sensi dell’art.17 DPR 554/99, c.1, lett. b) nell'ambito delle somme a disposizione componenti il quadro economico delle opere pubbliche appaltate da questo ufficio(nuove opere stradali)è spesso necessario prevedere somme da destinare direttamente a Soc. municipalizzate e/o Enti/Società gestori di servizi di rete(luce,acqua,gas…)per la realizzazione di lavori necessari alla risoluzione di interferenze con le opere oggetto d'appalto nonché per l’esecuz. di opere di allacciamento ai pubblici servizi; all’interno del medesimo quadro economico sono inoltre destinate somme per l’esecuz. di accertamenti di laboratorio e verifiche tecniche previste dal Capitolato Spec. d’Appalto; Considerato che: questo ente non gestisce i contratti tra Soc. municipalizzate e/o Enti/Società gestori di servizi di rete e Imprese esecutrici dei lavori necessari alla risoluzione di interferenze; questo ente corrisponde le somme necessarie a titolo di rimborso delle spese sostenute direttamente alle Società medesime; le somme accantonate per l’esecuz. di accertamenti di laboratorio e verifiche tecniche costituiscono una stima dei costi da sostenere e sono pertanto suscettibili di variabilità. Si chiede se l’affidamento delle attività sopradescritte(relative alle risoluzione delle interferenze con servizi di rete e all’esecuzione degli accertamenti e verifiche tecniche, le cui somme sono previste nell’ambito delle somme a disposizione all’interno del quadro economico delle opere appaltate)rientri nella disciplina dei contratti di servizi(art. 21, c.1, D.Lgs. 163/06)e quindi se siano soggette agli obblighi di trasmissione dei dati online e/o con quali limitazioni.