Art. 208. Gas, energia termica ed elettricità

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Per quanto riguarda il gas e l'energia termica, le norme della presente parte si applicano alle seguenti attività:

a) la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica; oppure

b) l'alimentazione di tali reti con gas o energia termica.

2. L'alimentazione con gas o energia termica di reti che forniscono un servizio al pubblico da parte di un ente aggiudicatore che non é un'amministrazione aggiudicatrice non é considerata un'attività di cui al comma 1, se ricorrono le seguenti condizioni:

a) la produzione di gas o di energia termica da parte dell'ente interessato é l'inevitabile risultato dell'esercizio di una attività non prevista dai commi 1 o 3 del presente articolo o dagli articoli da 209 a 213;

b) l'alimentazione della rete pubblica mira solo a sfruttare economicamente tale produzione e corrisponde al massimo al 20% del fatturato dell'ente, considerando la media dell'ultimo triennio, compreso l'anno in corso.

3. Per quanto riguarda l'elettricità, la presente parte si applica alle seguenti attività:

a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità;

b) l'alimentazione di tali reti con l'elettricità.

4. L'alimentazione con elettricità di reti che forniscono un servizio al pubblico da parte di un ente aggiudicatore che non é un'amministrazione aggiudicatrice non é considerata un'attività di cui al comma 3 se ricorrono le seguenti condizioni:

a) la produzione di elettricità da parte dell'ente interessato avviene perché il suo consumo é necessario all'esercizio di un'attività non prevista dai commi 1 o 3 del presente articolo o dagli articoli da 209 a 213;

b) l'alimentazione della rete pubblica dipende solo dal consumo proprio dell'ente e non supera il 30% della produzione totale di energia dell'ente, considerando la media dell'ultimo triennio, compreso l'anno in corso

Giurisprudenza e Prassi

NORMATIVA APPLICABILE ALL'APPALTO DI SERVIZI DI PULIZIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L'appalto dei servizi di pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attivita', il che si verifica qualora si tratti di proprieta' immobiliari ed edifici che costituiscano parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli articoli 208 e ss. del d. lgs. n. 163 del 2006.

Il che pacificamente non è nel caso di specie, posto che il servizio di pulizia oggetto delle contestate procedure di affidamento riguarda gli edifici ove ha sede la societa' ricorrente, non gia' certo le reti utilizzate per l’esercizio dell’attivita' dalla stessa societa' svolta. Sulla base delle esposte considerazioni deve ritenersi, quindi, che la stazione appaltante avrebbe dovuto attenersi alla disciplina generale prevista per gli appalti di servizi, non gia', come invece illegittimamente verificatosi, a quella dettata dal D. Lgs. n. 163 del 2006 per gli appalti dei settori speciali.

COMMISSIONE DI GARA ED INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

In adesione al consolidato indirizzo giurisprudenziale, se è vero che la commissione di gara costituisce un collegio perfetto, che deve operare con il plenum dei suoi componenti nelle fasi in cui l’organo è chiamato a compiere valutazioni tecnico-discrezionali o ad esercitare prerogative decisorie, rispetto alle quali si configura l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volonta' collegiale, è altrettanto vero che tale collegialita' non è indispensabile quando occorre effettuare attivita' preparatorie, istruttorie o strumentali verificabili a posteriori dall’intero consesso, come è avvenuto nel caso di specie (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 agosto 2005 n. 4196; TAR Campania Napoli, Sez. I, 23 marzo 2006 n. 3136; TAR Sicilia Catania, Sez. II, 14 luglio 2005 n. 1138; TAR Lombardia Milano, Sez. III, 20 giugno 2005 n. 1823). Inoltre, è stato condivisibilmente evidenziato che “la giurisprudenza ammette pacificamente che le Commissioni, che costituiscono collegio perfetto e quindi devono operare con tutti i propri membri, possano delegare ad uno dei componenti, ovvero anche a soggetti terzi, alcune attivita' che vengono genericamente definite “preparatorie o strumentali”, cioè collaterali e non costituenti scelte spettanti solo a tale organo. Si veda, sul principio, C.S., sez. V, n. 6876 del 20.10.2004, ove è precisato che “è costante orientamento della giurisprudenza, che non viola il principio della collegialita' delle operazioni di valutazione la delega ad alcuni membri dello svolgimento delle attivita' istruttorie o preparatorie degli elementi su cui dovra' poi pronunciarsi il plenum (C.S., Sez. V, 9 giugno 2003 n. 3247; 28 giugno 2002 n. 356 e Sez. VI, 27 dicembre 2000 n. 6867)” (in tali termini TAR Veneto, Sez. I, 5 agosto 2005 n. 3123). Pertanto, ritenuta ammissibile la delega ad un solo componente, a maggior ragione è plausibile che l’attivita' meramente istruttoria, ed in particolare la richiesta di integrazione documentale, possa essere espletata dal presidente della commissione di gara, nella qualita' di responsabile (naturale) del sub-procedimento di valutazione delle offerte.

Relativamente all’omesso esercizio della facolta' di richiedere la regolarizzazione della documentazione esistente, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, per avere la societa' ricorrente “fornito quanto meno un principio di prova in ordine all’avvenuto svolgimento del servizio di spazzamento”, il Collegio si limita ad osservare che, in sede di valutazione di integrazioni documentali gia' fornite al seggio di gara, la commissione giudicatrice – in attuazione di una generale esigenza di celerita' e di rapida definizione del procedimento di selezione, allorche' ritenga di avere a disposizione elementi di giudizio sufficienti a ponderare l’idoneita' e la completezza della domanda di partecipazione (come è avvenuto nel caso di specie) – ha il potere di decidere sulle integrazioni documentali prodotte dall’impresa concorrente senza la necessita' di prolungare oltremodo tale accertamento con la richiesta di ulteriori integrazioni documentali, sussistendo, al contrario, in capo alla concorrente l’onere di fornire tempestivamente tutte le informazioni utili a chiarire la portata della documentazione acclusa all’istanza partecipativa (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 29 dicembre 2006 n. 2746).

SETTORI SPECIALI - NORMATIVA APPLICABILE E GIURISDIZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2008

L’appalto, seppure messo a gara da una societa' a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale, non rientra nell’ambito di applicazione della Parte Terza del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina per i settori speciali (artt. 206-ss.), se non direttamente afferente all’attivita' tipica descritta all’art. 208 del Codice stesso. E’ infatti da ritenersi che l’applicabilita' della disciplina di cui alla Parte Terza del Codice dei contratti pubblici, relativa ai settori speciali, richieda la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilita' della concreta attivita', oggetto dell’appalto, al settore speciale di attivita' (cfr., da ultimo, TAR Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 315). E’ chiaro, in tal senso, il disposto dell’art. 238 del Codice, che circoscrive l’applicazione della Parte Terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria "che rientrano nell’ambito delle attivita' previste dagli articoli da 208 a 213", ma tanto non puo' dirsi per il servizio di espletamento delle prove preselettive per i concorsi pubblici, come tale estraneo al settore speciale del gas e dell’energia termica.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene una serie di disposizioni, racchiuse nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.), dedicate alla disciplina dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Si è cosi' finalmente colmata la lacuna normativa che sussisteva in special modo per il settore dei servizi, ove l’unico riferimento certo di diritto positivo, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, era rappresentato dalla normativa generale di contabilita' di Stato. L’art. 121, 1° comma, nel disporre che "ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo", opera una sostanziale unificazione della disciplina dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto soglia, sancendo l’applicabilita' a questi ultimi di gran parte delle norme del Codice. Le procedure semplificate, derogatorie rispetto a quelle di derivazione comunitaria, trovano collocazione per i servizi e le forniture negli artt. 124 e 125 del Codice (che pur demandano la disciplina di taluni istituti all’emanando regolamento governativo). Orbene, se il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni specifiche di rango legislativo, dirette a regolare le procedure di affidamento degli appalti sotto soglia (sia mediante il rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia con la puntuale disciplina degli artt. 122-ss.), non vi è piu' ragione per affermare che le relative controversie esulino dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, pur accedendo all’interpretazione piu' rigorosa adottata dalla giurisprudenza in relazione all’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (nel senso della necessita' che l’obbligo di esperire la gara scaturisca da fonte normativa specifica). Ma vi è di piu'. Stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, ivi compreso l’art. 244, che a sua volta (riproducendo nella sostanza il tenore dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205) stabilisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Puo' pertanto ritenersi che, con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia inteso far chiarezza sia sul piano del diritto sostanziale applicabile agli affidamenti sotto soglia comunitaria, sia sul riparto di giurisdizione, eliminando ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto posto in gara. In conclusione, il Collegio ritiene di interpretare l’art. 244, 1° comma, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nel senso che siano attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie insorte in merito all’affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell’organismo di diritto pubblico, tenuti all’indizione di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del Trattato CE immediatamente precettive nonche' in base alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.) del Codice dei contratti pubblici.

SERVIZI POSTALI RISERVATI A POSTE ITALIANE - LEGITTIMITA'

TAR SENTENZA 2010

La riserva in favore di Poste Italiane prevista dall’art. 23 del D.Lgs. n. 261/1999 (“regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio”), nonché dalla direttiva 2002/39/CE (che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda l’ulteriore apertura alla concorrenza dei servizi postali della Comunità) riguarda unicamente i servizi indicati all’art. 4 dello stesso decreto (“Al fornitore del servizio universale, nella misura necessaria al mantenimento dello stesso, possono essere riservati la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza interna e trasfrontaliera, anche tramite consegna espressa, con i seguenti limiti di peso e prezzo … b) il limite di peso è di 50 grammi a decorrere dal 1° gennaio 2006…”). Al di là di tale limite e nell’ambito del servizio definito universale, opera invece il regime di concorrenza tra il fornitore del servizio universale e i licenziatari del servizio medesimo ex art. 6 del d. lgv. n. 261 del 1999. Attualmente il servizio di recapito “a data e ora certe” che si avvale di tecnologie telematiche (c.d. posta ibrida) è liberalizzato. Da ciò consegue la legittimità di un bando di gara che richiede ai concorrenti il possesso delle autorizzazioni generali per i servizi di recapito, ai sensi del D.Lgs. n. 261/2006.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 21/01/2011 - TRASMISSIONE DATI

Settori Speciali. Ai sensi del D.Lgs. 163/2006 artt. 206-207-208-209-210-211-212-213-214 come devono essere gestite le comunicazioni concernenti gli appalti che rientrano nell’ambito dei settori speciali?