Art. 17. Contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le disposizioni del presente codice relative alle procedure di affidamento possono essere derogate:

a) per i contratti al cui oggetto, atti o modalità di esecuzione é attribuita una classifica di segretezza;

b) per i contratti la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative.

2. Ai fini dell'esclusione di cui al comma 1, lettera a), le amministrazioni e gli enti usuari attribuiscono, con provvedimento motivato, le classifiche di segretezza ai sensi dell'articolo 42 della legge 3 agosto 2007, n. 124, ovvero di altre norme vigenti. Ai fini dell'esclusione di cui al comma 1, lettera b), le amministrazioni e gli enti usuari dichiarano, con provvedimento motivato, i lavori, i servizi e le forniture eseguibili con speciali misure di sicurezza individuate nel predetto provvedimento.

3. I contratti di cui al comma 1 sono eseguiti da operatori economici in possesso dei requisiti previsti dal presente codice e del nulla osta di sicurezza, ai sensi e nei limiti di cui all'articolo 42, comma 1-bis, della legge n. 124 del 2007.

4. L'affidamento dei contratti di cui al presente articolo avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza.

5. I contratti di cui al presente articolo posti in essere da amministrazioni statali sono sottoposti esclusivamente al controllo successivo della Corte dei conti, la quale si pronuncia altresì sulla regolarità, sulla correttezza e sull'efficacia della gestione. Dell'attività di cui al presente comma é dato conto entro il 30 giugno di ciascun anno in una relazione al Parlamento.

articolo inizialmente modificato dal D.Lgs. 113/2007 in vigore dal 01/08/2007, poi modificato dalla Legge n.124/2007 in vigore dal 12/10/2007, quindi modificato dalla Legge 102/2009 in vigore dal 05/08/2009 e infine integralmente sostituito dal D.Lgs. 208/2011 in vigore dal 15/01/2012

Giurisprudenza e Prassi

CONTRATTI ESCLUSI - VERIFICA ANOMALIA NON OBBLIGATORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai sensi degli articoli 17 e 27 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta non è obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti esclusi, ma è rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole (Cons. Stato, sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059) ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti, ipotesi che non si rinvengono nella fattispecie in esame.

I CONTRATTI SEGRETATI DEVONO ESSERE AFFIDATI SECONDO I PRINCIPI DI CUI ALL'ART. 27

TAR VENETO SENTENZA 2014

Ai contratti segretati o che richiedono particolari misure di sicurezza, disciplinati dall'art. 17 del DLgs n. 163/2006, il cui I comma vi ricomprende, tra l'altro, le opere, i servizi e le forniture destinati ad attivita' dell'Amministrazione della giustizia, in forza del disposto dell'art. 27 del medesimo DLgs n. 163/2006, si applicano i principi di trasparenza, imparzialita', economicita' ed efficacia (CdS, IV, n. 2330/2011).

CONTRATTI SECRETATI - ABILITAZIONE E COMPETENZA SULLA GESTIONE DEI MEDESIMI

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Oggetto: Procedure di affidamento poste in essere da A S.p.A. dal 2006 ad oggi. Valutazioni conclusive a seguito dei riscontri di A S.p.A. alla deliberazione dell’Autorita' n.48/2012.

Stante le nuove disposizioni normative in materia di tutela amministrativa del segreto di Stato, “entrate in vigore il 15 gennaio 2012”, non sarebbe piu' necessario il possesso dell’abilitazione di sicurezza per partecipare a gare o per eseguire lavorazioni riferite a contratti che necessitano di ‘speciali misure di sicurezza’ o ai quali sia stata attribuita la classifica di segretezza ‘Riservato’, deve precisarsi che l’art. 23 del D.P.C.M. 22/07/2011 – pubblicato sulla GURI del 01.09.2011 - che contiene effettivamente tale previsione, si riferisce al NOS - Nulla Osta di Sicurezza per le persone fisiche (Capo IV), mentre il successivo art. 40, nel riferirsi alle Abilitazioni di sicurezza per gli operatori economici (Capo V), sancisce che l’affidamento di contratti classificati RISERVATISSIMO o RISERVATO presuppone il possesso dell’Abilitazione Preventiva (A.P.) e che per le superiori classifiche SEGRETO o SEGRETISSIMO è necessario il possesso del NOSI - Nulla Osta di Sicurezza Industriale. Inoltre, il comma 3 dell’art. 78 (Disposizioni finali ed entrata in vigore), stabilisce la vigenza delle nuove disposizioni a far data dal centottantesimo giorno dalla pubblicazione in Gazzetta (cioè dal 1.3.2012), fatta eccezione per il Capo IV, la cui vigenza si colloca al 16.9.2011.

Ne consegue che la ditta non possedeva i necessari requisiti di ‘segretezza’ (Abilitazione Preventiva) per ricevere l’affidamento del contratto, contrariamente a quanto indicato nel contratto stesso.

La competenza sulla gestione dei contratti ‘segretati’ non è – a termini dell’attuale quadro normativo – attribuita all’AVCP, ma in via esclusiva alla Corte dei Conti.

NOS - REQUISITO SPECIALE OGGETTO DI AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il NOS deve essere configurato come un "requisito speciale" di capacita' tecnica, analogamente alla fattispecie di cui all'art. 43 del Codice dei Contratti relativa al possesso del sistema di Qualita'.

Si tratta dunque di un requisito soggettivo speciale che è espressamente previsto come una condizione legale obbligatoria sia per la partecipazione alla gara e sia per l'effettuazione della prestazione da parte dell'appaltatore.

In quanto "requisito speciale di capacita' tecnica" vi è dunque la possibilita' di dimostrare la sua titolarita' anche in modo indiretto, utilizzando i requisiti posseduti da altri secondo i principi generali posti dalla Corte di giustizia (a partire dalla decisione 14 aprile 1994, causa C-389/92).

Sotto il profilo sostanziale, l'abilitazione di sicurezza di cui all'art. 17 del d.lgs n.163 costituisce infatti un peculiare requisito "di natura organizzativa", la cui particolarita' sta nel fatto che garantisce, nell'ambito della prestazione, il preventivo riscontro delle qualita' personali, dell'integrita' e delle modalita' logistiche di chi esegue il contratto.

Sotto il profilo letterale, l'art. 49 del Codice dei Contratti al primo comma, nell'elencare i requisiti di capacita' tecnico-finanziaria per i quali si puo' ricorrere all'avvalimento, menziona espressamente proprio quelli "di carattere … organizzativo", per cui esattamente il primo giudice ha ricordato che l'art. 49 del codice dei contratti pubblici non contiene alcuno specifico divieto all'avvalimento dei predetti requisiti.

E' infatti evidente che, in caso di certificazione concernente i requisiti "di organizzazione", il contratto di avvalimento impegna l'impresa ausiliaria a fornire i fattori della produzione necessari alle strutture aziendali che debbano prestare servizi per i quali è comunque indispensabile il N.O.S. in sede di esecuzione del contratto.

L'impresa ausiliaria, in tale caso, non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma si assume anche l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata il personale, le proprie risorse organizzative, tecnologiche e gli altri elementi necessari ad assicurare gli indispensabili livelli di segretezza nell'esecuzione dell'appalto.

CONTRATTI SEGRETATI - PUBBLICITA' SEDUTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L’art. 17 d. lgs. n. 163/2006 (che disciplina i “contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza” - nell’ambito del Titolo II della Parte I del Codice, relativa a “Contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice” - pur oggetto di diverse modifiche ad opera del legislatore, ha costantemente consentito (sia prima che dopo le modifiche apportate dal d. lgs. n. 208/2011), che le opere afferenti – tra le altre – all’amministrazione della giustizia, possono essere eseguite in deroga alle disposizioni relative alla pubblicita' delle procedure di affidamento dei contratti pubblici “nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza o di segretezza in conformita' a disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato”. Anche il testo attualmente vigente dell’art. 17, sia pure senza alcun riferimento soggettivo a specifiche amministrazioni pubbliche consente la deroga alle disposizioni del Codice relative alla procedura di affidamento sia per quei contratti al cui oggetto è attribuita una classifica di segretezza, sia a quelli “la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformita' a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative”.

Orbene, da quanto sin qui esposto appare innanzi tutto evidente: per un verso, che il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 13/2011, se costituisce certamente principio generale della pubblicita' e trasparenza che devono governare le procedure di affidamento, ben puo', al tempo stesso, essere derogato, laddove specifiche esigenze lo impongano, ai sensi dell’art. 17 d. lgs. n. 163/2011; ne' l’Adunanza Plenaria, con la sua interpretazione, ha inteso agire anche in senso limitativo della facolta' dell’amministrazione, sussistendone i presupposti normativamente previsti, di derogare alle disposizioni in tema di procedure di affidamento; per altro verso, lo stesso legislatore, in attuazione del principio giurisprudenzialmente affermato (ed in disparte gli effetti di “interpretazione autentica” rinvenibili nella novellazione degli artt. 120 e 283 del Regolamento), ha modificato articoli – quali quelli ora citati – che si riferiscono espressamente ai “settori ordinari”, senza nulla aggiungere a quanto gia' disposto (in senso derogatorio) dall’art. 17 del Codice dei contratti.

Le considerazioni ora espresse consentono quindi di affermare che ne' dalla elaborazione giurisprudenziale (Ad. Plen. n. 13/2011 cit.), ne' dal diritto positivo è dato rinvenire una limitazione alla derogabilita', ex art. 17 d. lgs. n. 163/2006, dell’obbligo, gravante sulla commissione di gara, di procedere all’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche.

Ne' puo' essere condiviso quanto affermato dall’appellante, secondo il quale l’art. 17 non ammette “una generale disapplicazione delle regole sulla pubblicita' delle gare di appalto, bensi' permette la deroga delle stesse in via eccezionale, solo ove la mancanza di secretazione potesse concretamente e seriamente dare luogo alla compromissione della difesa e sicurezza nazionale”. Ed infatti: per un verso, non vi è certamente una “generale disapplicazione” delle regole, per effetto dell’art. 17, ma solo la necessita' di espressa indicazione – da parte dell’amministrazione con gli atti di disciplina della gara - delle regole cui si intende derogare (come avvenuto nel caso di specie), essendo ovviamente sottoposta tale decisione dell’amministrazione al normale sindacato giurisdizionale, anche sotto il profilo della ragionevolezza; per altro verso, non è possibile limitare (come affermato dall’appellante) la”secretazione” (ovvero, nel caso di specie, in modo piu' limitato, l’apertura delle buste non in seduta pubblica), solo ai casi di “compromissione della difesa e della sicurezza nazionale” (concretamente accertate), posto che il dato normativo (pur nel succedersi delle modifiche) fa riferimento anche ad ipotesi di “particolari” o “speciali” misure di sicurezza, che certamente non si iscrivono nel piu' alto e generale concetto di “sicurezza nazionale”, ma, piu' limitatamente, richiamano quella “sicurezza” che deve presiedere allo svolgimento di taluni servizi e funzioni pubbliche e nell’approntamento dei mezzi necessari al loro svolgimento. Nel caso di specie, la natura e destinazione dell’opera a istituto di reclusione rende ex se evidenti le ragioni di sicurezza che fondano la possibilita' di deroga ad alcune disposizioni in tema di procedure di affidamento, ai sensi dell’art. 17 d. lgs. n. 163/2006.

NOS: REQUISITO DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

In nessun caso il possesso del nulla osta di sicurezza (NOS) puo' essere richiesto quale requisito per la partecipazione alle gare d’appalto aventi a oggetto l’affidamento di lavori ricadenti nella previsione del citato art. 17 del d.lgs. nr. 163 del 2006, tale nulla osta essendo necessario soltanto per l’effettiva esecuzione della prestazione.

Di conseguenza, si è sempre ritenuto che ai fini della partecipazione alle gare ai concorrenti fosse sufficiente attestare il possesso della semplice abilitazione preventiva, come del resto espressamente riconosciuto dagli artt. 26 e 27 del d.P.C.M. 3 febbraio 2006, gia' destinato a disciplinare le opere “classificate” in base a particolari esigenze di segretezza.

Da tali rilievi discende che, senza in alcun modo disconoscere l’ampia discrezionalita' che di regola connota le scelte della stazione appaltante in ordine alla conferma dell’aggiudicazione e l’insussistenza di una situazione giuridica qualificata in capo a chi rivesta la posizione di mero aggiudicatario provvisorio, nel caso che qui occupa le ragioni addotte dall’Amministrazione non appaiono idonee a sorreggere ragionevolmente l’annullamento di una gara ormai giunta al suo momento conclusivo.

Infatti, il problema della abilitazione necessaria si sarebbe dovuto porre soltanto ai fini dell’esecuzione della prestazione oggetto del contratto, essendo rimasta immutata la regola che – come dianzi chiarito – escludeva la necessita' di possesso del NOS gia' nel momento della partecipazione alla gara, e ai fini dell’ammissione ad essa.

NOS - PARTECIPAZIONE ALLA GARA - ABILITAZIONE PREVENTIVA - NON SUFFICIENTE

AVCP PARERE 2012

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal G. – "Appalto integrato per la progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori di restauro ed adeguamento funzionale della caserma “De Laugier” in Firenze Lungarno della Zecca Vecchia - Importo a base d'asta euro 16.400.000,00 - S.A. P..

Secondo quanto prescritto nel bando e nel disciplinare di gara (ovvero che l’impresa interessata deve produrre autocertificazione, successivamente verificabile da parte dell’amministrazione, volta ad attestare il possesso dell’ Abilitazione Preventiva, il livello di classifica dell’Abilitazione di Sicurezza e la data di scadenza dell’Abilitazione di Sicurezza nonche', in caso di imminente scadenza di quest’ultima, anche il riferimento alla relativa istanza di rinnovo) l’Abilitazione di Sicurezza NOS (ora NOSI) è richiesta ai fini della partecipazione alla gara, mentre, in base alle citate norme, alla giurisprudenza (cfr. TAR Lazio, Sezione II quater - Sentenza 03/05/2011 n. 3834) e a pareri dell’Autorita' (parere n. 41 del 2 aprile 2009, n. 133 del 7 luglio 2010) i concorrenti, ai fini della partecipazione alla gara possono anche essere in possesso della sola Abilitazione Preventiva.

Tuttavia, va rilevato che l’appalto in esame riguarda la progettazione esecutiva e l’esecuzione [articolo 53, comma 1, lett. b)] di lavori afferenti il restauro e l’adeguamento funzionale di un edificio esistente (Caserma “De Laugier” in Firenze. Lungarno della Zecca Vecchia), dichiarato soggetto a misure di sicurezza con nota n.600/C/PS.9730.53.66606.3816 del 09.05.11.

Questa circostanza giustifica la richiesta prevista dal bando di gara del possesso del requisito dell’Abilitazione di sicurezza (NOS) (ora NOSI), vale a dire, giustifica il fatto di ritenere insufficiente per partecipare alla gara la sola Abilitazione Preventiva, in quanto la normativa sui lavori pubblici (articolo 106, comma 2, del DPR 207 del 2010, Regolamento attuativo del d.lgs. n. 163/2006) comporta l’obbligo di dimostrare di essersi “recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di aver preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilita' di accesso”, cioè di avere effettuato un sopralluogo che, in questo caso, riguardando un edificio sottoposto a speciali misure di sicurezza o di segretezza non puo' essere effettuato con il possesso della sola Abilitazione Preventiva – che consente unicamente di partecipare alle gare ma non di accedere ad edifici sottoposti a speciali misure di sicurezza.

Invero, tale particolarita' (sopralluogo in edificio sottoposto a speciale misure di sicurezza), fermo restando che le norme considerano sufficiente, in fase di gara, la sola Abilitazione Preventiva, non appare del tutto chiarita negli atti di gara ne' nella risposta fornita dalla stazione appaltante alla societa' istante, ma cio' non inficia il fatto che la particolarita' sussiste nella realta'. Va anche osservato che la richiesta del possesso dell’Abilitazione di Sicurezza deve riguardare anche i progettisti singoli o associati, indicati o raggruppati, al fine di consentire loro di effettuare il prescritto sopralluogo sugli edifici, di visionare ed analizzare il progetto definitivo, come approvato e posto a base di gara e di redigere, ad aggiudicazione conseguita, la progettazione esecutiva.

PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE - POSSESSO DELL'ABILITAZIONE PREVENTIVA NOSP

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Ai fini della partecipazione alle gare di appalto è sufficiente il possesso della abilitazione preventiva (NOSP) in capo alle imprese partecipanti, risultando la abilitazione complessiva (NOSC) richiesta soltanto ai fini della esecuzione dell’appalto. Quanto, poi, al nulla osta sicurezza, lo stesso è previsto dalla L. n. 124/2007 soltanto con riguardo alle informazioni classificate quali “Segretissime, Segrete o Riservatissime” e non gia', come nella ipotesi in esame, meramente “Riservate”. Sotto tale profilo, quindi, l’Amministrazione erroneamente ha interpretato le disposizioni normative richiedendo un requisito (possesso del NOS) relativamente ad una fattispecie non rientrante in quelle espressamente disciplinate dal legislatore. La stessa Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nei pareri n. 133 del 7.7.2010 e n. 41 del 2.4.2009) ha, del resto, precisato che il NOS – disciplinato dal DPCM 7.6.2005 e, da ultimo, dal DPCM 3.2.2006 – non puo' essere previsto come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza. In altre parole, la PA si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.

Nella specie le esigenze indicate dall’amministrazione connesse alla peculiarita' del servizio da svolgere - lungi dal consentire l’adozione della clausola restrittiva contestata e quindi ridondare a carico dei concorrenti - avrebbero dovuto essere fronteggiate mediante un’adeguata e preventiva azione amministrativa volta ad approntare gli adempimenti per il nuovo contratto in maniera tempestiva, tale da non aversi soluzioni di continuita' rispetto a quello precedente.

In tale prospettiva, peraltro - cosi' come ritenuto anche dalla sezione I ter di questo Tribunale in analoga fattispecie ( sentenza n. 1653/2011) - deve anche superarsi la questione relativa alla necessita' – per la impresa partecipante alla gara di appalto – di impugnare immediatamente la clausola escludente in considerazione del fatto che nella presente controversia non vengono in rilievo clausole escludenti contenute negli atti di indizione della gara che inibiscono la partecipazione della ricorrente (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1) quanto, piuttosto, mere valutazioni della Amministrazione in ordine ai requisiti rilevanti per la partecipazione alla gara di appalto.

D’altra parte, occorre anche osservare come la giurisprudenza sia pacifica nell’affermare che - nelle procedure di gara - in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le stesse devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85). Invero nell'ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purche' cio' non confligga con il principio di parita' di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403). Nel caso di specie, come sostenuto dalla ricorrente, l’abilitazione preventiva (NOSP) è requisito sufficiente per la partecipazione alla gara di appalto mentre il nulla osta complessivo (NOSC) è rilevante solo ai fini della esecuzione dell’appalto oggetto di gara. D’altra parte, il NOS risulta richiesto dal legislatore soltanto con riguardo a determinate categorie di informazioni (Segretissime, Segrete e Riservatissime) non rientranti nell’oggetto dell’appalto in esame.

CIG SEMPLIFICATO E CIG A CARNET

AVCP COMUNICATO 2011

Semplificazione delle modalita' di rilascio del CIG per micro contrattualistica e contratti esclusi.

CONTRATTI SEGRETATI

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2010

Relazione concernente la “gestione delle opere segretate, ai sensi dell’art.33, comma 3, della legge 14 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni”.

ATI CON PRESENZA DI PROFESSIONISTI AFFIDATARI DI INCARICHI DI PROGETTAZIONE - INDEBITO VANTAGGIO CONCORRENTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La regola, di cui all’art 17, comma 9, della legge n. 109/1994, è chiara nel porre un divieto nella sola ipotesi in cui il progettista partecipi della esecuzione dei lavori, e non, ad esempio, nel caso contrario, in cui un soggetto che abbia eseguito lavori partecipi ad una gara per l'affidamento di un incarico di progettazione. La regola è, pero', espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialita', la cui applicazione è necessaria per garantire parita' di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione. La regola generale della incompatibilita' garantisce la genuinita' della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguita' con l'Amministrazione appaltante ( cfr CdS VI Sentenza n° 5087 del 2007 rispetto all’affidamento di un incarico di progettazione e alla ammissione di una ATI nella quale erano presenti professionisti che avevano avuto direttamente o indirettamente precedenti rapporti con l'Amministrazione in relazione all’oggetto di incarico di progettazione-bonifica di un area ex industriale). Non si tratta, dunque, di ricercare ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, ma di valutare se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l'affidamento dell'incarico di progettazione, che abbia dato luogo a un possibile indebito vantaggio per l'aggiudicataria. Ritiene il Collegio che tale orientamento giurisprudenziale debba essere seguito anche rispetto alla norma dell’art 90 del codice degli appalti, che non si discosta dal dato testuale dell’art 17; anche tale disposizione deve essere interpretata conformemente ai principi della parita' di trattamento e della concorrenza. Si deve, infatti, anche tenere conto che l’art 2 del medesimo d.lgs. n° 163 del 2006 espressamente prevede tra i principi generali che devono governare l’affidamento dei contratti pubblici la libera concorrenza, la parita' di trattamento, il divieto di non discriminazione.

Tra appalti di lavori e progettazione vi è, infatti, una differenza strutturale sia per la natura della prestazione (realizzazione del progetto ed esecuzione dell’opera) che per organizzazione di mezzi e di personale; le imprese che partecipano alle gare di lavori pubblici hanno, dunque, una organizzazione di mezzi e di professionalita' molto diverse da quelle che svolgono attivita' di progettazione. Invece, negli appalti di servizi vi puo' essere una maggiore omogeneita' di organizzazione e di professionalita'. Nel caso di specie, tra i soggetti che hanno predisposto attivita' di studio sulla sicurezza ( linee guida sulla sicurezza in galleria ) rispetto ad una ulteriore attivita' di studio sulla sicurezza ( servizi di consulenza per studi sulla sicurezza in galleria) la omogeneita' puo' essere totale, trattandosi dell’affidamento del medesimo servizio di studio sulla sicurezza.

DICHIARAZIONE DISABILI - SOGGETTI ESONERATI - DICHIARAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 obbliga, infatti, tutti i partecipanti a bandi per appalti pubblici a presentare preventivamente una dichiarazione che attesti la regolarita' dell’impresa sotto il profilo del rispetto delle norme in materia di avviamento al lavoro di soggetti disabili. Stante il tenore letterale della disposizione, l’adempimento non puo' essere omesso, sicche' anche i soggetti esonerati per legge dal rispetto della normativa sono tenuti a produrre apposita attestazione in tal senso, spiegandone le ragioni. Ed invero, la norma ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e il consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che il rispetto della normativa sulla tutela dei disabili deve essere dichiarato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e le imprese concorrenti non tenute all’osservanza della normativa in questione sono comunque tenute a dichiarare la inapplicabilita' all’impresa della normativa a tutela dei disabili, senza essere esonerati dal comunicare all’Amministrazione la propria posizione nei riguardi di detta disciplina. La ratio della disposizione non è solo quella di garantire l’Amministrazione nella conclusione del contratto stipulato con una impresa che osserva la normativa sul diritto del lavoro dei disabili, ma anche quella di imporre il rispetto di essa, finalita' che si perseguono imponendo l’obbligo di dichiarazione "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili" anche se l’impresa non rientra nei casi previsti dall’art. 3 della legge n. 68 del 1999.

QUALIFICAZIONE SOA - REQUISITI DI ORDINE GENERALE - FALSE DICHIARAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 17 del D.P.R. n° 34 del 25-1-2000 lettera m) tra i requisiti d'ordine generale per la qualificazione richiede la inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione. Tale requisito è stato interpretato sia dalla Autorita' di Vigilanza che dalla giurisprudenza come un requisito oggettivo relativo alla non corrispondenza delle dichiarazioni, indipendentemente da un profilo soggettivo di dolo o colpa. Ai sensi dell'art. 17, lett. m), D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, le false dichiarazioni da parte dell'impresa sui requisiti per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione a progettare e realizzare opere pubbliche sono preclusive dell'ottenimento della stessa attestazione, sicche' al fine dell'annullamento della stessa attestazione rileva unicamente il fatto oggettivo della falsita', indipendentemente dall'imputabilita' soggettiva del falso (T.A.R. Lazio, sez. III, 24 maggio 2005 , n. 4116).

Nel caso di specie, la Soa L., ha fornito alla Autorita' di Vigilanza sui Lavori Pubblici informazioni non veritiere circa la attestazione di una determinata impresa. Nello specifico, la Soa L. ha comunicato all’Autorita' il prosieguo dell’istruttoria senza far alcuna menzione del gia' avvenuto rilascio dell’attestazione all’impresa.

DICHIARAZIONE OSSERVANZA DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

La mancata dichiarazione, da parte delle imprese contro-interessate, relativa all’osservanza delle disposizioni sul diritto al lavoro dei disabili di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999, anche in mancanza di una espressa previsione del bando di gara, costruisce motivo di esclusione.

Sul punto appare chiaro il tenore dell’art. 17 citato – rafforzato anche dalla lett. l, comma 1, dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) – che impone ai legali rappresentati dei partecipanti di dichiarare, in sede di partecipazione alle gare, “di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”.

Trattandosi di una disposizione con “un chiaro contenuto di ordine pubblico, […] la sua applicazione non viene fatta dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare; logica conseguenza è che il bando che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato”.

AFFIDAMENTO FORNITURE SETTORI ESCLUSI - DEROGHE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2008

Il semplice fatto di affermare che le forniture di cui è causa siano dichiarate segrete, che esse siano accompagnate da misure speciali di sicurezza o che sia necessaria una deroga alle norme comunitarie per tutelare gli interessi essenziali di sicurezza dello Stato non puo' essere sufficiente per dimostrare che sussistono effettivamente circostanze eccezionali tali da giustificare le deroghe previste dall’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 93/36. La Repubblica italiana, avendo adottato il decreto del Ministro dell’Interno 11 luglio 2003, n. 558/A/04/03/RR, con il quale viene autorizzata la deroga alla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici di forniture per l’acquisizione di elicotteri leggeri per le esigenze delle Forze di Polizia e del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco, senza che ricorra alcuna delle condizioni idonee a giustificare una tale deroga, è venuta meno agli obblighi che le incombono in virtu' della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, in particolare degli artt. 2, n. 1, lett. b), 6 e 9 della stessa.

DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - AUTODICHIARAZIONE E CERTIFICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

L’art. 17 della L. 12 marzo 1999 n. 68 (nel testo in vigore al momento dell’effettuazione della gara de quo) espressamente dispone che ”Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonche' apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge, pena l'esclusione.

Al riguardo, salvo qualche rara pronuncia a contrario (oltre a quello ricordato dalla ricorrente del TAR Abruzzo n.348/2001 puo' annotarsi anche: T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 23 novembre 2004, n. 3400; T.A.R. Lazio, sez. II, 26 luglio 2004, n. 7344), la giurisprudenza maggioritaria, ha sempre costantemente rilevato che il disposto imperativo del predetto art. 17, della L. n. 68/1999 impone che, a pena d'esclusione, le imprese partecipanti sono tenute a presentare preventivamente sia la autodichiarazione del legale rappresentante che la "apposita certificazione” rilasciata dagli uffici competenti dell'impresa (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 17 dicembre 2003, n. 6125).

In tale scia ricostruttiva, l'adempimento imposto dall'art. 17 della L. n. 68/1999, è qualificato dalla giurisprudenza alla stregua di un requisito di partecipazione alla gara, intimamente finalizzato dalla previsione legislativa, non nella garanzia che l'amministrazione stipuli l'appalto aggiudicato con un'impresa in regola con la normativa sul diritto al lavoro dei disabili, ma piuttosto nell'esigenza che il rispetto di siffatta normativa sia comunque assicurato a prescindere dalle pur rilevanti esigenze rivenienti dal principio del buon andamento amministrativo (cft. Consiglio Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555; Consiglio Stato, sez. V, 12 luglio 2004, n. 5053 T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 19 novembre 2004, n. 16916 Consiglio Stato sez. V 19 aprile 2007 n. 1790; Consiglio Stato sez. V 24 gennaio 2007 n. 256 ;T.A.R. Lazio Roma sez. III 19 febbraio 2008 n. 1462; T.A.R. Sardegna Cagliari sez. I 14 febbraio 2008 n. 190; T.A.R. Sicilia Palermo sez. III 04 febbraio 2008 n. 180; Consiglio Stato sez. V 28 dicembre 2007 n. 6704; T.A.R. Basilicata Potenza 26 giugno 2007 n. 476).

Nel caso di specie, a fronte dell’obbligo normativo di produrre due elementi: una dichiarazione ed una certificazione, le imprese del raggruppamento ricorrente non hanno prodotto nulla. Ne', come assume la ricorrente nelle proprie memorie, a tale elemento poteva essere integrato dalla dichiarazione sostitutiva nella quale si autocertificava omnicomprensivamente e genericamente l’ottemperanza nei confronti della materia contributiva, previdenziale e di tutela e sicurezza del lavoro. Tale dichiarazione infatti, per il suo riferimento all’art. 45 della Dir CE 2004/18, concerne aspetti evidentemente del tutto differenti ed estranei al presente specifico ambito della L. n. 68/1999. Ne deriva che deve essere esclusa il concorrente che non ha prodotto la documentazione di cui all’art. 17 Legge 68/1999.

REVOCA SOA DOPO LA SCEDENZA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il provvedimento con il quale l’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici revoca l'attestazione SOA ottenuta in violazione dell'art. 17 d.P.R. n. 34 del 2000 è da intendersi tecnicamente di annullamento. In ragione dell'intervenuto annullamento dell'attestazione SOA, l'atto di aggiudicazione è da considerarsi ab origine illegittimo, poiche', in assenza di tale qualificazione, l'impresa non avrebbe potuto partecipare alla gara e, comunque, nel caso di presentazione dell'offerta ne sarebbe stata esclusa ( T.A.R. Lombardia M., sez. III, 01 dicembre 2005 , n. 2977).

Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione posto in essere dalla Stazione Appaltante è quindi legittimo.

Ne' sulla gara puo' influire il successivo rilascio della attestazione. I requisiti per la partecipazione alle gare devono, infatti, essere posseduti al momento della presentazione della gara, ne' puo' valere una sanatoria successiva. Il possesso dei requisiti da parte delle imprese per partecipare alle gare di appalto ad evidenza pubblica deve essere valutata con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 28 dicembre 2006 , n. 8182; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 marzo 2006 , n. 2545).

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che l'escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenti atto dovuto, ogni volta che, non risultando le dichiarazioni rese dall'aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, l'Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell'impresa dalla procedura. In altre parole, la escussione della cauzione "deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l'Amministrazione difetta di facolta' di scelta in merito" (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilita' di diversificare l'ipotesi dell'assoluta mancanza del requisito da quella della sua difformita' da quanto dichiarato senza, cioè, che possa assumere rilievo il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184)

Qualora l'annullamento dell'attestazione Soa, oppure il venire in evidenza di uno dei casi di applicazione dell'art. 75 comma 1 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, intervengano dopo che sia scaduto il termine per la presentazione delle offerte va escluso il concorrente dalla gara, va escussa la relativa cauzione provvisoria e va segnalato il fatto all'Autorita' per le valutazioni di sua competenza (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 19 maggio 2003 , n. 802).

ERRORE NEL CERTIFICATO DEI LAVORI ESEGUITI - ATTESTAZIONE SOA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Sulla base della disciplina vigente all’epoca dei fatti, all’Autorita' spetta, ai sensi dell’art. 14 del d.P.R. n. 34.2000, un potere di vigilanza sul sistema di qualificazione, anche al fine di controllare che le SOA rilascino le attestazioni nel pieno rispetto dei requisiti stabiliti nell'articolo 4, e nel titolo III del citato d.P.R.. Tra i requisiti di ordine generale occorrenti per la qualificazione, l’art. 17, comma 1, lett. m), del d.P.R. n. 34.2000 prevede l’inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione.

Nel caso di specie, la societa' appellante non ha fornito alcuna falsa dichiarazione circa il possesso dei requisiti e, in presenza di certificati disconosciuti dalle stazioni appaltanti, si doveva tenere conto che si trattava di certificati irrilevanti per il rilascio dell’attestazione, che non vi era quindi alcun interesse alla falsificazione da parte dell’impresa, che la stessa Autorita' non ha sostenuto l’imputabilita' del falso in capo all’appellante, che dalla documentazione prodotta da quest’ultima è emerso che i lavori oggetto delle certificazioni sono stati regolarmente eseguiti. L’unica sostanziale difformita' è emersa in relazione alla categoria OS3 per un errore materiale nel certificato rilasciato dal Comune di Caravaggio in alcun modo imputabile all’impresa (inserimento della cat. OS3 in luogo dell’OG6).

In presenza di tali elementi l’Autorita', in applicazione del principio generale di conservazione degli atti giuridici, avrebbe dovuto valutare se le difformita' riscontrate erano idonee ad influire sui presupposti richiesti per la qualificazione. In conclusione, non si tratta di ammettere che le certificazioni possano essere sostituite da notizie fornite dalle imprese, ma di escludere l’automatica revoca dell’attestazione in quei casi in cui i certificati contestati non sono rilevanti al fine del rilascio dell’attestazione e non vi è alcun addebito da muovere all’impresa.

APPALTO SEGRETATO: SUBAPPALTO E FRANCHISING

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2006

La nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici volti all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici. Rientra pertanto nel subappalto ogni ipotesi in cui l’appaltatore non esegue le prestazioni con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti. Il franchising, in cui vi è autonomia giuridica del franchisor e delle imprese affiliate (franchisees), costituisce subappalto ai sensi e per gli effetti del diritto dei contratti pubblici, ove l’appaltatore - franchisor intenda non eseguire in proprio talune prestazioni, ma affidarle a franchisees che sono giuridicamente ed economicamente soggetti distinti dall’appaltatore.

In un appalto di servizi sottosoglia il concorrente non può invocare il c. d. ""avvalimento"", allo scopo di utilizzare in proprio i requisiti posseduti dalle imprese affiliate tramite franchising, in quanto l’avvalimento opera per gli appalti di rilevanza comunitaria, per i quali è previsto dalla direttiva servizi (e ora, in generale, per tutti gli appalti pubblici di lavori, servizi, forniture, dalle direttive 2004/17 e 2004/18), mentre nella specie si controverte di un appalto di servizi sottratto dall’ambito applicativo della direttiva servizi e del d. lgs. n. 157/1995 che la ha recepita

VALUTAZIONE OFFERTA - CRITERI PREFERENZIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

E' legittimo l'operato di una commissione di gara che, nell'ambito di una procedura negoziata indetta senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006, con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, per l'affidamento del servizio di intercettazioni telefoniche e ambientali, abbia attribuito rilevanza ad un determinato criterio preferenziale predisposto da un soggetto partecipante alla gara anziche' da un altro, in quanto ritenuto piu' innovativo e soddisfacente. L'utilizzo di un siffatto modulo procedimentale per l'affidamento in questione è riconducibile, alle peculiarita' del servizio da svolgersi, caratterizzato da comprensibili aspetti di delicatezza e segretezza, per cui il modus procedendi, quanto meno per cio' che attiene il sistema di scelta del futuro contraente, appare congruo oltreche' conforme al dettato di cui all'art.17 del citato dlgs n.163/2006, che prevede per i servizi svolti in favore dell'amministrazione della giustizia e necessitanti di speciali misure di sicurezza e segretezza, particolari modalita' di affidamento in deroga alle disposizioni relative alla pubblicita' delle gare. Il giudizio formulato dalla commissione nella valutazione dei parametri richiesti in tale contesto costituisce una tipica espressione del potere tecnico-discrezionale in cui si estrinseca la funzione di valutazione delle offerte tecniche, con conseguente insindacabilita' della scelta nel merito.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 03/08/2015 - VARIANTI MIGLIORATIVE - PERIZIA E SUCCESSIVA PROCEDURA DI GARA

Lavori di ristrutturazione edilizia in ambito penitenziario, gara informale ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. 163/2006. La gara è stata aggiudicata ad una costituenda A.T.I. orizzontale con quote di partecipazione 51% la capogruppo e 49% la mandante. Prima dell’affidamento le due imprese hanno formalizzato l’associazione temporanea con una scrittura privata autenticata dal notaio recepita nel contratto stesso sottoscritto dalla capogruppo in rappresentanza dell’A.T.I. Ad esecuzione avanzata dei lavori le due imprese costituenti il raggruppamento scrivono alla stazione appaltante “dichiarando” di aver modificato le quote di partecipazione riducendo al 27% circa la quota della capogruppo ed aumentando al 73% circa la quota della mandante, che nel frattempo ha presentato istanza di concordato preventivo “in bianco” con continuità aziendale. Contestualmente chiedono di emettere le fatture in ragione delle quote di partecipazione modificate. Si precisa che la stazione appaltante aveva concesso alla mandante di fatturare i primi due S.A.L., esaurendo così la sua quota di partecipazione. Il R.U.P. è dell’avviso che la fatturazione debba essere effettuata nel rispetto delle quote di partecipazione dell’atto costitutivo che fa parte degli accordi contrattuali. Infatti la variazione non autorizzata, mai formalizzata, delle quote è da ritenersi illegittima. Inoltre non impegna la stazione appaltante in quanto eventualmente derivante da un accordo interno al raggruppamento. E’ anche improponibile che la capogruppo abbia una quota di minoranza. Si chiede conferma della correttezza di questa posizione, già resa nota all’appaltatore, che appare rispettosa del contratto e delle norme in materia di appalti pubblici.


QUESITO del 13/12/2010 - FAQ AVCP: SOGGETTI ESONAERATI DALL'OBBLIGO DEL VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO.

D8. Quali fattispecie sono escluse dall'obbligo del versamento del contributo?


QUESITO del 13/12/2010 - FAQ AVCP: ESECUZIONE DEL CONTRATTO ALL'ESTERO: È OBBLIGATORIO IL VERSAMENTO ALL'AUTORITÀ?

D10. Se la stazione appaltante è un organismo nazionale operante all’estero, cioè bandisce una procedura di affidamento da espletare in un Paese estero (quale USA, Giappone, Cina, Sud America) sussiste l’obbligo del versamento del contributo?


QUESITO del 13/12/2010 - FAQ AVCP: CONTRATTI ESCLUSI: OBBLIGO PER LA STAZIONE APPALTANTE DI RICHIEDERE IL CIG.

D35. Stiamo avviando una procedura per lotti con importo complessivo posto a base di gara pari (o superiore) a € 150.000. Tutti i lotti sono esclusi dall’obbligo di contribuzione poiché appartenenti alle fattispecie di cui agli articoli 16, 17, 18 e 25 del Codice, come indicato nella sezione A delle Istruzioni operative. Siamo tenuti a registrare la gara?