Art. 160-ter Contratto di disponibilità
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)Art. 160-ter Contratto di disponibilità
1. L’affidatario del contratto di disponibilità é retribuito con i seguenti corrispettivi, soggetti ad adeguamento monetario secondo le previsioni del contratto:
a) un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell’opera; il canone é proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 3;
b) l’eventuale riconoscimento di un contributo in corso d’opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell’opera, in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice;
c) un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già versati e all’eventuale contributo in corso d’opera di cui alla precedente lettera b), al valore di mercato residuo dell’opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice.
2. L’affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell’opera per il periodo di messa a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice. Il contratto determina le modalità di ripartizione dei rischi tra le parti, che possono comportare variazioni dei corrispettivi dovuti per gli eventi incidenti sul progetto, sulla realizzazione o sulla gestione tecnica dell’opera, derivanti dal sopravvenire di norme o provvedimenti cogenti di pubbliche autorità. Salvo diversa determinazione contrattuale e fermo restando quanto previsto dal comma 5, i rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell’opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e ogni altro atto di natura amministrativa sono a carico del soggetto aggiudicatore. comma integrato dalla L 134/2012 in vigore dal 12/08/2012 di conversione del D.L. 83/2012
3. Il bando di gara é pubblicato con le modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo l’importo del contratto, ponendo a base di gara un capitolato prestazionale, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l’opera costruita e le modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità, nei limiti di cui al comma 6. Le offerte devono contenere un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale e sono corredate dalla garanzia di cui all’articolo 75; il soggetto aggiudicatario é tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all’articolo 113. Dalla data di inizio della messa a disposizione da parte dell’affidatario é dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla messa a disposizione dell’opera, da prestarsi nella misura del dieci per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all’articolo 113; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale. L’amministrazione aggiudicatrice valuta le offerte presentate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83. Il bando indica i criteri, secondo l’ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse offerte. Gli oneri connessi agli eventuali espropri sono considerati nel quadro economico degli investimenti e finanziati nell’ambito del contratto di disponibilità.
4. Al contratto di disponibilità si applicano le disposizioni previste dal presente codice in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione degli operatori economici.
5. Il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d’opera sono redatti a cura dell’affidatario; l’affidatario ha la facoltà di introdurre le eventuali varianti finalizzate ad una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorità vigenti e sopravvenuti; il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le varianti in corso d’opera sono ad ogni effetto approvati dall’affidatario, previa comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice e, ove prescritto, alle terze autorità competenti. Il rischio della mancata o ritardata approvazione da parte di terze autorità competenti della progettazione e delle eventuali varianti é a carico dell’affidatario. L’amministrazione aggiudicatrice può attribuire all’affidatario il ruolo di autorità espropriante ai sensi del testo unico di cui al d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. comma integrato dalla L 134/2012 in vigore dal 12/08/2012 di conversione del D.L. 83/2012
6. L’attività di collaudo, posta in capo alla stazione appaltante, verifica la realizzazione dell’opera al fine di accertare il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e disposizioni cogenti e può proporre all’amministrazione aggiudicatrice, a questi soli fini, modificazioni, varianti e rifacimento di lavori eseguiti ovvero, sempre che siano assicurate le caratteristiche funzionali essenziali, la riduzione del canone di disponibilità. Il contratto individua, anche a salvaguardia degli enti finanziatori e dei titolari di titoli emessi ai sensi dell'articolo 157 del presente decreto, il limite di riduzione del canone di disponibilità superato il quale il contratto è risolto. L’adempimento degli impegni dell’amministrazione aggiudicatrice resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione dell’opera ed alla messa a disposizione della stessa secondo le modalità previste dal contratto di disponibilità. comma così modificato dall'art. 13, comma 1, decreto-legge n. 133/2014 in vigore dal 13/09/2014 convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014
7. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle infrastrutture di cui alla parte II, titolo III, capo IV. In tal caso l’approvazione dei progetti avviene secondo le procedure previste agli articoli 165 e seguenti.
Articolo introdotto dall’art. 44, comma 1, lettera d) del D.L. n. 1 del 24/01/2012 in vigore dal 24/01/2012, e così modificato dalla Legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, in vigore dal 25/03/2012
Giurisprudenza e Prassi
CONTRATTO DI DISPONIBILITA' - LIMITI DI APPLICAZIONE
Caratteristica peculiare del contratto di disponibilità, così come disciplinato dal Codice dei contratti, che lo differenzia dalle altre forme di partenariato pubblico-privato (con l’eccezione della locazione finanziaria), è la proprietà privata dell’opera realizzata.
L’Autorità esclude che il contratto di disponibilità possa riguardare opere demaniali o da realizzarsi sul demanio pubblico e a ritenere, per contro, che possa essere utilmente impiegato per la realizzazione di aree immobiliari (uffici pubblici, complessi direzionali, aree espositive, ecc) (determinazione n. 4/2013).
Una simile posizione non si ritiene possa considerarsi superata dalla circostanza che l’area demaniale sia oggetto di concessione ad A e che quindi l’affidatario del contratto di disponibilità, benché non proprietario, sia titolare di un diritto avente portata concessoria.
Esemplificando, la circostanza che l’affidatario non sia proprietario ma mero concessionario priva di efficacia l’eventuale risoluzione del contratto di disponibilità giacché l’opera continua comunque a permanere nel demanio dello Stato (benché si sia rivelata non adeguata allo scopo) e priva l’amministrazione della possibilità di scegliere di non acquisire l’opera al termine del contratto. In pratica, neutralizza gli strumenti negoziali messi dal legislatore a disposizione dell’amministrazione per circoscrivere il proprio impegno contrattuale nei limiti in cui l’opera sia rispondente alle caratteristiche prestazionali prestabilite, in quanto si tratta di strumenti che a loro volta presuppongono che l’opera sia di proprietà del privato affidatario.
Oggetto: A S.p.A. - completamento/adeguamento dell’itinerario dell’E78 Grosseto Fano – quesito in ordine alla possibilità di ricorrere al contratto di disponibilità per l’affidamento della realizzazione e gestione dell’opera
LEASING FINANZIARIO E CONTRATTO DI DISPONIBILITA'
Linee guida sulle operazioni di leasing finanziario e sul contratto di disponibilita'.
CONTRATTO DI DISPONIBILITA' - NATURA E LIMITI
La stipulazione di un contratto di disponibilità non costituisce indebitamento in qunto è la stessa disciplina legislativa a prevedere che i rischi di costruzione e di disponibilità siano a carico della parte privata. In capo all'affidatario grava pienamente il rischio di costruzione, tanto che lo stesso assume a suo carico anche i rischi connessi alla progettazione e alle eventuali varianti in corso d'opera, nonché alla mancata o ritardata approvazione delle stesse da parte delle autorità competenti. Allo stesso modo, il rischio di disponibilità è accollato alla parte privata, la quale deve garantire la "messa a disposizione" del bene, assicurando la costante fruibilità dell'opera, alla quale è strettamente correlato il canone di utilizzazione. E' consentita la contabilizzazione furoi bilancio dell'asset, in virtù delle espresse previsioni per le quali il contributo non può essere superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione ed il prezzo di trasferimento dev'essere parametrato al valore di mercato residuo dell'opera. Il contributo in corso d'opera ed il prezzo di trasferimento devono essere contabilizzati quali spese in conto capitale; conseguentemente, in riferimento al canone di disponibilità, questi incidono sui saldi rilevanti ai fini del cpatto, ma limitatamente all'importo delle rate annue. L'iscrizione sul conto del patrimonio dell'ente dell'infrastruttura deve avvenire solo al momento in cui si verifica il trasferimento della proprietà.
CONTRATTO DI DISPONIBILITA' - INQUADRAMENTO CONTABILISTICO
L’art. 3 Codice degli appalti al comma 15-bis 1 (comma aggiunto dalla lettera a del comma 1 dell’art. 44, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1) definisce il “contratto di disponibilita'” quale negozio "mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprieta' privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilita' dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalita' previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti".
Analizzando il profilo della disciplina giuridica di questo schema negoziale, è agevole osservare che l’art. 160 ter del D.lgs. 163/2006 si limita a regolamentare la fase dell’evidenza pubblica che necessariamente deve precedere la stipula del contratto (commi 3 e 4 dell’art. 160 ter cit.).
[…] Oltre ad avere rilievo da un punto di vista civilistico ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, è di particolare interesse anche sotto il profilo della contabilita' pubblica poiche' la ricostruzione in via ermeneutica della volonta' dei contraenti ha diretta rilevanza in sede di applicazione dei principi contabili al caso concreto.
In un’ottica civilistica, senz’altro, i contratti ascrivibili alla categoria dei negozi di PPP sono caratterizzati dall’elemento del “finanziamento” dell’opera da parte di un soggetto privato. Dal punto di vista della contabilita' pubblica, tuttavia, si deve affrontare il conseguente problema se detto finanziamento possa prescindere da un indebitamento del soggetto pubblico che fruisce dell’opera.
In altri termini, occorre affrontare la questione se la spesa inerente all’infrastruttura (c.d. asset) realizzata in esecuzione di un contratto di disponibilita' possa essere considerata fuori dal bilancio dell’ente (off balance) e, quindi, dal debito pubblico.
Alla stregua della Decisione Eurostat citata, i beni (assets) oggetto delle operazioni di Partenariato Pubblico Privato non devono essere registrati nei conti delle Pubbliche Amministrazioni, ai fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito, solo se c’è un sostanziale trasferimento di rischio dalla parte pubblica alla parte privata. Cio' avviene nel caso in cui si verifichino contemporaneamente le seguenti due condizioni: 1) il soggetto privato assume il rischio di costruzione; 2) il soggetto privato assume almeno uno dei due rischi: di disponibilita' o di domanda.
Solo nell’ipotesi in cui, applicando rigorosamente il criterio del riparto dei rischi tra soggetto pubblico e privato, il contratto di disponibilita' non costituisca in concreto una forma di indebitamento è possibile escludere l’iscrizione in bilancio del canone di disponibilita' quale spesa di investimento.
Diversamente, laddove in capo all’Amministrazione sia prevista la facolta' di riscatto (lettera c primo comma art. 160 ter), troveranno applicazione i principi espressi dalle Sezioni Riunite in sede di controllo nella deliberazione n. 49 del 16 settembre 2011.
PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO – CONTRATTO DI DISPONIBILITÀ
L’art. 44 del sopra citato d.l. n. 1 del 2012, ha inserito nel corpus del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici) un nuovo strumento contrattuale, che consente alle stazioni appaltanti soggette all’applicazione del Codice l’utilizzazione di un’opera privata per scopi di interesse pubblico. Secondo la definizione che da' il comma 15- bis.1 (inserito dalla novella) dell’articolo 3 del Codice il contratto di disponibilita' “è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprieta' privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l'onere assunto a proprio rischio dall'affidatario di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilita' dell'opera, nel rispetto dei parametri di funzionalita' previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti”.
Il successivo comma 15-ter del Codice (anch’esso novellato dal d.l. n. 1 del 2012), inserisce il contratto di disponibilita' tra i contratti di partenariato pubblico privato (PPP), i quali sono definiti “operazioni finalizzate ad integrare risorse ed esperienze pubblico e privato e aventi per oggetto una o piu' prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilita', oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni”. La stessa norma poi aggiunge che in relazione a tali prestazioni l’allocazione dei rischi deve avvenire “ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti” e che “alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”.
Una volta delineata la disciplina del contratto di disponibilita', occorre valutare se la spesa inerente all’infrastruttura (c.d. asset) realizzata mediante tale operazione possa essere considerata fuori dal bilancio dell’ente (off balance) e quindi dal debito pubblico. Decisivo, a tal fine, è - come detto - il profilo dell’allocazione dei rischi tra il soggetto pubblico e quello privato, che deve avvenire “ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti” e, in particolare, secondo i contenuti delle decisioni Eurostat cui il comma 15-ter dell’art. 3 del Codice fa espressamente rinvio.
In conclusione il contratto di disponibilita', almeno in astratto, non sembra dare luogo ad una forma di indebitamento atipica e ulteriore rispetto a quelle previste dalla legge (art. 3, comma 17 e ss. della legge 24 dicembre 2003, n. 350 e gli artt. 202-205 bis del TUEL). Tuttavia, in concreto, l’ampia formulazione della norma, che lascia notevoli margini di manovra all’autonomia negoziale, puo' rendere estremamente difficoltoso per le Amministrazioni pubbliche determinare una ripartizione dei rischi coerente con le decisioni Eurostat. In altri termini, non prevedendo la norma uno schema rigido o ben definito, il corretto inquadramento anche ai fini contabili di ciascuna operazione non puo' che scaturire da un’attenta valutazione, caso per caso, delle singole fattispecie.
