Art. 160-bis. Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo. comma così modificato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

3. L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro può sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.

4. L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste.

4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto. Nel caso in cui l’offerente sia un contraente generale, di cui all’articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti. comma introdotto dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all’esecuzione dell’opera. comma introdotto dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

4-quater. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario. comma introdotto dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

articolo aggiunto dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

Giurisprudenza e Prassi

LEASING IN COSTRUENDO E ACQUISTO DI COSA FUTURA - APPLICABILITA'

ANAC PARERE 2015

Nel procedimento di leasing in costruendo, la realizzazione dell’opera e la contestuale acquisizione del terreno su cui esso deve essere costruito non puo' consentire un sostanziale aggiramento delle procedure di gara e delle procedure volte a consentire l’espropriazione per pubblica utilita' unitamente ai limiti, anche economici, cui tali procedimenti sono subordinati.

Con riguardo alla specifica questione relativa alla possibilita' per la stazione appaltante di affidare l’opera mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ex art. 57, comma 2, lett. b), si rappresenta che le ragioni “attinenti alla tutela di diritti esclusivi” non possono in alcun modo essere riferite ai diritti del proprietario e che l’acquisizione dell’area deve formare oggetto di apposita valutazione nella sede della gara volta all’affidamento del contratto di leasing in costruendo, in base alla fissazione dei requisiti minimi delle stesse, quali ad esempio la localizzazione, il grado di rispondenza della stessa alle finalita' pubbliche per le quali deve essere realizzata, il livello di urbanizzazione delle zone circostanti.

Sembra invece compatibile il ricorso all’acquisto di cosa futura. Afferma l’Avcp che tale istituto “costituisce una fattispecie del tutto eccezionale e marginale per l’acquisizione di immobili da parte di Pubbliche Amministrazioni, dovendo le stesse verificare preliminarmente la possibilita' di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione di opere pubbliche previste dal Codice dei contratti pubblici e, solo qualora sia accertata la non praticabilita' di tali procedure in ragione di specialissime, motivate e documentate esigenze di celerita', funzionalita' ed economicita', è possibile acquisire l’immobile secondo la procedura della compravendita di cosa futura” (Parere sulla normativa, 25 febbraio 2010, n. 46; cfr altresi' Avcp, Deliberazione 9 giugno 2004, n. 105).

Il ricorso all’acquisto di cosa futura è consentito solo a seguito della rigorosa verifica della non praticabilita' delle ordinarie procedure di affidamento di un contratto pubblico, in relazione a particolari e documentate esigenze di celerita', funzionalita' ed economicita'. Piu' precisamente, in conformita' all’orientamento del Consiglio di Stato, l’Autorita' ha chiarito che le condizioni che giustificano il ricorso al contratto di compravendita di cosa futura sono: “a) l’espletamento di una preventiva gara informale, qualora l’area non sia puntualmente localizzabile; b) l’immobile da acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile; c) l’immobile abbia la destinazione urbanistica prevista dal PRG; d) sia compiuta una valutazione costi-benefici; e) il titolo di proprieta' dell’area sia stato acquisito dal venditore in epoca “non sospetta” rispetto alla determinazione dell’Amministrazione di munirsi del bene; f) l’oggetto del contratto sia esaustivamente determinato sin dal momento della stipula; g) si proceda alla verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacita' economica che valgano ad assicurare in via preventiva l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto” (Avcp, Parere sulla normativa, 17 gennaio 2014, n. 3).

Oggetto: Universita' degli Studi di A - Leasing in costruendo – Terreno di proprieta' del costruttore – Criticita' relative all’applicazione dell’istituto – Illegittimita' di ricorso all’art. 57, comma 2, lett. b) - Contratto di vendita di cosa futura – Compatibilita' dell’istituto con la fattispecie concreta – Sussiste - Verifica di ulteriori elementi

LEASING FINANZIARIO E CONTRATTO DI DISPONIBILITA'

AVCP DETERMINAZIONE 2013

Linee guida sulle operazioni di leasing finanziario e sul contratto di disponibilita'.

LEASING IN COSTRUENDO

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2013

Per potersi ritenere che l'intervento realizzato tramite operazioni di leasing immobiliare sia considerabile quale partenariato pubblico-privato ai fini della contabilita' pubblica, è necessario fare riferimento ai criteri contenuti nelle decisioni Eurostat, ai quali l'art. 3, comma 15 ter del Codice dei contratti pubblici fa richiamo stabilendo che "alle operazioni di partenariato pubblico e privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat".

Segnatamente, per non essere considerato nel calcolo del disavanzo e del debito pubblico, rispetto ai tre rischi classificati dall'Eurostat ossia di costruzione, di domanda e di disponibilita', almeno due - normalmente quelli di costruzione e di domanda negli interventi relativi alla realizzazione di opere pubbliche - devono pienamente sussistere in modo sostanziale, e non solo formale, a carico del privato.

Ne consegue che alla luce della determinazione Eurostat dell'11 febbraio 2004, per rischio di costruzione s'intende oltre a quello di regola sopportato dall'appaltatore o dal concessionario riguardo al rispetto dei tempi, dei costi e della qualita' pattuiti, anche il fatto che l'esecutore sia pagato subordinatamente alla reale ed effettiva realizzazione dell'opera. Per rischio di domanda s'intende il tipico rischio riferito all'utilizzo dell'opera (o del servizio connesso) da parte dell'utenza finale. Per rischio di disponibilita', infine, s'intende il fatto che il realizzatore deve mettere a disposizione degli utilizzatori finali l'infrastruttura ed il committente corrispondera' un canone destinato a remunerare, oltre alla disponibilita' del servizio, anche (in tutto o in parte) il costo di realizzazione dell'opera.

La mancata sussistenza di almeno due parametri indica che l'operazione non riveste, realmente, natura di partenariato con utilizzo di risorse private, ma che, di fatto, rientra nella piena disponibilita' e rischio per l'ente pubblico. Conseguentemente, essa deve essere inserita nel calcolo del disavanzo e del debito nazionale e, se compiuta da ente territoriale, va analogamente qualificata come indebitamento dello stesso. L'assunzione dell'obbligo di pagamento del canone, ove non sussistano i requisiti indicati sopra per il riconoscimento di operazione di partenariato pubblico-privato, rientra, quindi, a pieno titolo nella nozione d'indebitamento. La relativa quota interessi incide sul limite di indebitamento stabilito dall'articolo 204 del D.lgs. n. 267/2000.

Come conclusivamente osservato dalle Sezioni Riunite nella delibera n. 49/2011, "il leasing immobiliare in costruendo si configura come un contratto misto che ha come principale finalita' la costruzione di un'opera, ma che comprende anche un'importante componente di finanziamento. L'applicazione di tale istituto da parte degli enti locali richiede di assicurare la compatibilita' con le norme per il coordinamento della finanza pubblica ed in particolare quelle relative al patto di stabilita' interno e ai limiti all'indebitamento. In questo quadro, l'art. 3, comma 17 della legge 350/2003 stabilisce nei confronti degli enti locali quali operazioni finanziarie costituiscono indebitamento, agli effetti dell'articolo 119, sesto comma, della Costituzione; in tale elenco non sono contemplati i contratti di leasing finanziario. D'altra parte con le operazioni suddette l'ente vincola e destina in via continuativa una parte delle risorse disponibili per pagare i canoni di locazione per ottenere la disponibilita' di un'opera pubblica. Si tratta di un vincolo che, indipendentemente dalle modalita' di contabilizzazione, è assimilabile al debito ove i rischi inerenti l'esecuzione dell'opera e quelli relativi alla sua gestione ricadano sull'Amministrazione. Una interpretazione formale sulla base del tenore meramente letterale della norma si porrebbe in contrasto con la ratio della stessa, non assoggettando al limite di indebitamento operazioni che sostanzialmente ne hanno la natura. Puo', quindi ritenersi che la disposizione di cui al citato comma 17 con le parole "assunzione di mutui", abbia voluto ricomprendere le diverse fattispecie nelle quali si fa ricorso a finanziamenti e quindi anche lo schema di contratto misto in questione possa essere annoverato tra le forme di indebitamento ammesse. Pertanto, anche a prescindere dal riconoscimento di un carattere tassativo all'elencazione di cui all'art. 3, comma 17 piu' volte citata, si ritiene che all'enumerazione delle forme di indebitamento possa essere ricondotto anche il contratto di leasing immobiliare in costruendo".

Dunque, (..), l'Ente richiedente dovra' valutare se la prospettata operazione di leasing in costruendo integri una forma di partenariato pubblico – privato in senso proprio, ovvero, sostanzialmente, di indebitamento; una volta qualificata in concreto l'effettiva natura, l'Amministrazione dovra' applicare all'operazione il corrispondente regime giuridico come detto in precedenza.

LINEE GUIDA REALIZZAZIONE IMPIANTI FOTOVOLTAICI E EOLICI

AVCP SENTENZA 2011

Linee guida per l’affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici.

DEFINIZIONE E CARATTERISTICHE DEL LEASING IN COSTRUENDO

CORTE DEI CONTI DELIBERA 2011

Questione di massima di particolare rilevanza, ai sensi dell'art. 17, comma 31, del DL 1 luglio 2009, n. 78, convertito in legge 3 agosto 2009, n. 102, rimessa con deliberazione della Sezione regionale di controllo per le Marche, delibera n. 14/2011, a seguito della richiesta di parere del Comune di Sassocorvaro.

Il leasing immobiliare in costruendo si configura come un contratto misto che ha come principale finalita' la costruzione di un’opera, ma che comprende anche un’importante componente di finanziamento. L’applicazione di tale istituto da parte degli enti locali richiede di assicurare la compatibilita' con le norme per il coordinamento della finanza pubblica ed in particolare quelle relative al patto di stabilita' interno e ai limiti all’indebitamento.

Il leasing immobiliare per la realizzazione di opere pubbliche costituisce un'opportunita' di coinvolgimento di capitali privati, sempre che vengano mantenute ferme le caratteristiche essenziali del contratto, che la realizzazione riguardi un'opera suscettibile di proprieta' privata e che l'ente pubblico abbia la facolta' di riscattare il bene al termine del contratto. I requisiti previsti dalla determinazione Eurostat in data 11 febbraio 2004 sui partenariati pubblico-privati mirano allo scopo di discriminare tra le operazioni di partenariato pubblico-privato che hanno incidenza sul debito pubblico, e quelle che realizzano forme proprie di collaborazione; il leasing finanziario nel quale non ricorrano gli aspetti tipici del partenariato costituisce una forma di indebitamento.

I canoni di leasing immobiliare in costruendo possono essere considerati come spesa di investimento, laddove sia prevista la facolta' di riscatto e questa venga successivamente esercitata; infatti, di norma, è particolarmente conveniente o addirittura necessario per l’amministrazione, al termine del periodo previsto dal contratto, esercitare il diritto di riscatto. Anche se solo in tale momento l’opera costruita entra a far parte del patrimonio dell’ente è possibile considerarne gli effetti finanziari sin dal momento della consegna che costituisce il momento dal quale la pubblica amministrazione ne trae vantaggio.

Il canone di leasing racchiude in se' una serie di componenti tra le quali una quota inerente agli aspetti finanziari dell’operazione; alla luce di quanto precisato nei punti b) e f) la quota interessi di un’operazione di leasing finanziario in costruendo va ad incidere sul limite di indebitamento stabilito dall’art. 204 del d.lgs. 267/2000.

ISTITUTO DELL'AVVALIMENTO NEL LEASING IN COSTRUENDO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2010

L’impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara è comunque titolare di un interesse legittimo differenziato e qualificato – e, quindi, processualmente, della legittimazione a ricorrere – qualora contesti e impugni quelle clausole della lex specialis in forza delle quali se avesse presentato l’istanza sarebbe stata esclusa.

L’articolo 49 del Codice dei contratti delinea un istituto per il quale gli operatori economici utilizzano requisiti e risorse appartenenti ad altri imprenditori che agiscono nell’ambito della stessa area di mercato. Poiche' l’avvalimento di cui si discorre è previsto per soggetti economici che esercitano attivita' nello stesso ramo o comunque in ambiti affini tra loro, l’inadempimento di una delle parti coinvolte nel meccanismo collaborativo comporta che l’altra possa essere chiamata ad eseguire l’intera prestazione (comma 4).

La linearita' del sistema viene meno qualora il collegamento investa attivita' disomogenee tra loro. La fattispecie di cui all’art. 160-bis contempla l’accostamento di prestazioni – la costruzione ed il finanziamento – assolutamente distanti tra loro, ancorchè coordinate e rese complementari dal legislatore per soddisfare le esigenze delle amministrazioni pubbliche. Ritiene il Collegio che il regime della solidarieta' sia incompatibile con l’avvalimento atipico e che, nel silenzio della norma, operi la deroga alla regola generale di cui all’art. 49, con conseguente responsabilita' frazionata dei due soggetti coinvolti.

Da ultimo si osserva che, secondo la tesi del Comune, il contratto di leasing tra stazione appaltante e finanziatore dovrebbe contemplare la realizzazione dell’opera, mentre il contratto di appalto verrebbe stipulato tra il finanziatore ed il costruttore: ad avviso del Collegio è inaccettabile che in un appalto di lavori il committente pubblico sia espropriato di qualsiasi potere nei confronti dell’impresa esecutrice, e che attivita' che costituiscono prerogativa tipica dell’amministrazione aggiudicatrice – come la direzione lavori, la verifica degli stati di avanzamento, il controllo del rispetto degli obblighi di legge sulla sicurezza del lavoro, dell’osservanza dei minimi contrattuali e della corretta applicazione delle regole sul subappalto – vengano traslate su un soggetto privato, che sarebbe investito indebitamente di funzioni pubbliche.

In buona sostanza l’avvalimento non puo' implicare la totale espulsione dell’impresa costruttrice dalla procedura di gara e dal contratto avente ad oggetto l’esecuzione di lavori, per il contrasto con la finalita' sostanziale dell’operazione: per la realizzazione di un’opera pubblica l’impresa costruttrice si affianca al soggetto finanziatore, e quest’ultimo non puo' essere il dominus dell’intera operazione, essendo del tutto estraneo alla prestazione relativa ai lavori e non disponendo di quell’organizzazione d’impresa, tipica delle imprese di costruzioni, che nell’avvalimento è assicurata dall’impresa ausiliata. Non puo' essere oscurata l’unitarieta' dell’operazione, che consente alla stazione appaltante – al termine della gara – di perfezionare un accordo che corrisponda alle sue esigenze: l’appalto mantiene tuttavia la sua connotazione pubblica e l’Ente deve assumere il ruolo che la normativa comunitaria e nazionale gli assegna nei confronti del costruttore, instaurando con lo stesso un rapporto contrattuale.

CONTRATTO DI LEASING FINANZIARIO - NORMATIVA APPLICABILE

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2008

Pur richiamando i principi dell’autonomia negoziale e della capacita' giuridica generale della pubblica amministrazione, l’adozione di un contratto di leasing finanziario interseca settori a normazione speciale, derogatori rispetto al diritto comune (norme comunitarie sugli appalti e codice dei contratti); rientra nelle regole della contabilita' pubblica in tema di allocazione in bilancio dei canoni periodici e di rispetto dei vincoli derivanti dal patto di stabilita' per il triennio 2008-2011; soggiace alle limitazioni procedurali, funzionali e contenutistiche tipiche del regime dell’evidenza pubblica; ed infine, puo' configurare una forma d’indebitamento ammissibile ai sensi dell’art. 62 della Legge 133/2008 solo a condizione che non contenga clausole tipiche del contratto di swap, che si configuri quale forma d’indebitamento recante un piano di ammortamento del canone complessivamente non superiore a trent’anni, che le rate di rimborso mediante ammortamento siano comprensive di capitale ed interessi ed, infine, che la somma prevista per il riscatto del bene non si traduca in un rimborso del capitale o del valore di mercato del bene in un’unica soluzione alla scadenza.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 25/02/2011 - LEASING IN COSTRUENDO

il Comune per cui lavoro ha intenzione di realizzare una palestra pubblica su terreno di proprietà attraverso l'utilizzo del sistema di finanziamento/realizzazione leasing in costruendo. Da una analisi della documentazione (pareri corte conti, documentazione UTFP etc.) mi resta un dubbio sul riscatto: è una opzione, non può essere obbligatoria (quindi per legge e di fatto credo). è corretto che il riscatto sia del 3/5% (come tutti i bandi pubblicati) quando questo obbliga di fatto l'amministrazione a riscattare? il fatto di aver pagato il 95% dell'investimento non trasforma automaticamente il leasing in una procedura di indebitamento classico (che incide sul patto di stabilità)?


QUESITO del 15/04/2010 - OPERE DI URBANIZZAZIONE. MOTIVI DI ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE VERSATA DAI LOTTIZZANTI

La Provincia di P. intende procedere nel corso del 2010 alla realizzazione di un parco fotovoltaico con l'istituto del leasing in costruendo. Si chiede a tale riguardo se l'intervento deve essere previsto nel bilancio c.a. o meno in quanto nell'anno corrente non è previsto alcun impegno di risorse infatti la rata di leasing verrà erogata a partire dal 2011 ed inoltre se l'intervento deve essere inserito quale opera pubblica nell'elenco annuale 2010 con apposita variazione di bilancio.


QUESITO del 05/12/2008 - LOCAZIONE FINANZIARIA - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE

La nuova formulazione dell'art. 160-bis prevede espressamente la partecipazione alla gara per l'affidamente di una locazione finanziaria dei seguenti soggetti: 1) solo soggetto finanziatore; 2) ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore; 3) contraente generale. Si chiede: a) si devono intendere superate le problematiche sollevate in passato in merito alla possibilità che banche e intermediari finanziari potessero assumersi rischi cd. atipici quali quelli inerenti la costruzione di un'opera pubblica? b)il soggetto finanziatore, per partecipare da solo alla gara, deve fare riferimento all'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006? c)quanto sopra comporta che il contratto da stipulare sarà necessariamente unico, tra stazione appaltante e aggiudicatario (sia esso un solo soggetto finanziatore oppure un'ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore o ancora un contraente generale) con conseguente abbandono della prassi di stipulare, in caso di ATI, due distinti contratti, uno di locazione finanziaria tra stazione appaltante e soggetto finanziatore e uno di appalto di lavori tra stazione appaltante e soggetto realizzatore?