Art. 14. Contratti misti

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. I contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture.

2. I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono:

a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione é considerato un «appalto pubblico di forniture»;

b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II é considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto;

c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto é considerato un «appalto pubblico di servizi»;

3. Ai fini dell'applicazione del comma 2, l'oggetto principale del contratto é costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto.

4. L'affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l'applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza

Giurisprudenza e Prassi

SERVIZIO DI RICERCA TAXI TRAMITE TECNOLOGIE DIVERSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il servizio di ricerca taxi oggetto della gara in questione – affidamento della fornitura e gestione del sistema di chiamate taxi attraverso numero unico, mediante sostituzione delle colonnine con la più moderna tecnologia di tipo informatico che consente all’utente la ricerca del taxi mediante web, App per smartphone o chiamata telefonica ad un centralino dotato di risponditore automatico e riconoscimento vocale (Interactive Voice Response - IVR) – rientra nella funzione del servizio di trasporto pubblico a mezzo taxi che il comune deve assicurare e che ha sempre assicurato a mezzo le colonnine situate nelle zone di sosta dei taxi.

Con la gara in questione il Comune ha inteso sostituire la ricerca del taxi a mezzo delle colonnine con il nuovo sistema di ricerca informatizzato.

Il Comune, quindi, non ha introdotto un nuovo servizio sottraendolo alle società di radio taxi ma si è limitata a modificare il servizio che già svolgeva.

Ciò posto, non vi è stata alcuna ingerenza del Comune in un settore riservato all’operatore privato perché il settore è stato da sempre caratterizzato dalla coesistenza del servizio pubblico e privato; il servizio pubblico non può essere impedito dal fatto che il servizio radio taxi soddisfi appieno le esigenze dell’utenza, non potendo il comune rinunciare per ciò stesso alla erogazione di un servizio pubblico.

Del pari non è configurabile la dedotta violazione dei principi comunitari in base ai quali l’intervento pubblico nella prestazione di servizi pubblici si giustificherebbe solamente quando la gestione concorrenziale di un’attività non assicuri un’adeguata tutela dei fini di interesse generale che il servizio è diretto a soddisfare.

Con la gara contestata non viene introdotto un servizio nuovo ma una modalità nuova di gestione di un servizio già espletato non può farsi riferimento al suddetto principio che riguarda la introduzione di una nuova attività pubblica in concorrenza con quella già espletata con soddisfazione dai privati.

Quanto alla valutazione in termini negativi del metodo di ricerca adottato dal Comune non è comprensibile, atteso che la diversa modalità e la correlata maggiore efficienza di tale nuova modalità sembra da ricondursi solamente alla evoluzione delle tecnologie che non può essere bloccata da interessi corporativistici.

LINEE GUIDA - SERVIZI MANUTENZIONE IMPIANTI

ANAC DETERMINAZIONE 2015

Linee guida per l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili

APPALTI MISTI – DISCIPLINA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nel caso in cui l’appalto per cui è causa ha natura mista, avendo a oggetto servizi di manutenzione quale prestazione prevalente e lavori quale prestazione accessoria ed eventuale, in siffatta ipotesi, a mente dell’art. 14, comma 2, lettera c), del d.lgs. nr. 163 del 2006, la disciplina legale cui fare riferimento in toto è quella della prestazione prevalente, ossia quella dei servizi; pertanto, e' esclusivamente in relazione ai servizi che andava verificata l’osservanza dell’obbligo di specificazione delle “parti” di prestazione ex art. 37, comma 4.

REALIZZAZIONE TRAM - SETTORI ESCLUSI

ANAC DELIBERAZIONE 2014

In un appalto misto, con lavori prevalenti rispetto ai servizi e alle forniture, in termini di importo ed entita', bandito l’8 aprile 2005, per la realizzazione del sistema TRAM citta' di P., non si rinvengono profili di illegittimita' nella scelta di appaltare l’opera con riferimento alla normativa sui settori esclusi di cui al d. lgs. 158/95, allora vigente, atteso il contenuto specialistico e tecnico dei lavori direttamente condizionato dalle specificita' tecniche dei settori esclusi, non progettabili ed appaltabili separatamente (cfr. Autorita' Atto di Regolazione n. 2 del 13/07/1999), e considerato che, nella legge regionale siciliana 7/2002, di recepimento della normativa nazionale sui lavori pubblici (legge 109/94), tutti gli enti operanti nei settori disciplinati dal d. lgs. 158/95, tra i quali rientra la stazione appaltante, erano esclusi dall’applicazione della legge 109/94. Vero è che da un punto di vista tecnico, l’applicazione della normativa sui lavori pubblici avrebbe in effetti consentito una gestione “standard” dell’appalto nella fase dell’esecuzione del contratto (con riferimento a varianti, riserve, contenziosi), senza dover predisporre specifiche linee guida, avvalendosi della consulenza di legali esterni di supporto al RUP, individuati tramite affidamento diretto, anziche' con il ricorso a procedure ad evidenza pubblica, o quantomeno comparative, per evitare scelte arbitrarie dei collaboratori.

Oggetto: Lavori di realizzazione del sistema TRAM citta' di P.

CONTRATTI MISTI E REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA, ECONOMICA E FINANZIARIA

AVCP PARERE 2014

In caso di appalto misto di lavori, servizi e forniture (appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione lavori del sistema di videosorveglianza) è legittimo da parte della stazione appaltante richiedere il possesso dell’attestazione SOA per progettazione e costruzione ovvero, in caso di qualificazione per la sola costruzione, la necessaria indicazione o associazione per la redazione del progetto esecutivo di uno o piu' progettisti in possesso dei requisiti richiesti oltre al possesso dei requisiti di capacita' tecnica, economica e finanziaria che tengano conto della natura mista dell’appalto di che trattasi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n.) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. srl – “Appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori del sistema di videosorveglianza del Comune di Ceglie Messapica” – Importo a base d’asta € 287.603,30 S.A.: Comune di Ceglie Messapica.

Artt. 14, 15, 40, 41, 42 e 53 D.Lgs. n.163/2006 – Appalto Integrato; Contratti misti e requisiti di capacita' tecnica, economica e finanziaria.

APPALTO MISTO - OFFERTA INCOMPLETA - ESCLUSIONE DALLA GARA

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Avv. Fabio A in nome e per conto della società E s.p.a.– “Ammodernamento tecnologico e potenziamento operativo del sistema di radiocomunicazione del Corpo Forestale della Regione Siciliana, compresa l’installazione di una dorsale digitale pluricanale e la realizzazione di un sistema di videosorveglianza di nuova generazione a tutela del patrimonio boschivo e delle aree naturali protette”. - Importo a base d’asta € 27.023.200,00 – S.A.: Regione F – Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente – Comando Corpo Forestale – Area 3- G.

Con riferimento all’appalto in oggetto, è opportuno rilevare che esso costituisce un appalto misto di lavori, servizi e forniture, di cui la fornitura rappresenta la componente prevalente, mentre il servizio e le opere civili costituiscono una componente minoritaria (25%). Ai sensi dell’art. 14 co. 2 lett.a) D.Lgs. 163/2006,“un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione, è considerato un «appalto pubblico di forniture»”.

Da ciò ne consegue l'applicabilità in via diretta della disciplina prevalente delle pubbliche forniture, ma, in via analogica, anche di quella dei pubblici lavori, se non in contrasto con la normativa prevalente, e ciò al fine di evitare vuoti normativi. Ne deriva che i criteri di cui agli artt. 33 e 34 d.P.R. 207/2010, fatti propri dalla stazione appaltante (verbale n. 10/2012), ancorchè relativi agli appalti di lavori pubblici, possono senz’altro trovare applicazione - in quanto non in contrasto con la disciplina delle pubbliche forniture – anche all’appalto misto in esame.

La circostanza evidenziata dall'istante secondo cui l’assenza delle autorizzazioni amministrative di cui all’art. 33 co. 1 d.P.R. cit. non consentiva l'effettiva esecuzione del progetto, non ha alcun rilievo ai fini della necessaria presentazione del progetto esecutivo, come peraltro evidenziato nella risposta al quesito n.3, dove l’amministrazione, dopo avere precisato il carattere esecutivo della progettazione da presentare in sede di offerta, ha specificato che “entro 30 giorni dalla stipula del contratto, il soggetto aggiudicatario dovrà aver consegnato al Direttore dell’esecuzione del contratto la documentazione finale con gli elementi che mettano la regione nella condizione di presentare agli Enti interessati le domande per ottenere le autorizzazioni relative alle frequenze radio e alla realizzazione delle infrastrutture o all’ospitalità nei siti destinati ad installare i ponti radio e i ridiffusori del sistema.”

Né può avere alcun rilievo il richiamo, fatto dall’istante, al potere di soccorso o alla tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 D.Lgs. 163/2006.

Per quanto riguarda il potere di soccorso, è il caso di precisare che questo non è esercitabile in caso di incompleta presentazione dell’offerta, pena la sicura violazione della par condicio tra i concorrenti.

CONTESTAZIONE CATEGORIE INDICATE - RESPONSABILTA' PROGETTISTA

AVCP PARERE 2013

La corretta individuazione delle categorie generali o speciali di cui si compone l’appalto rientra, secondo un orientamento piu' volte ribadito dall’Autorita', nelle specifiche competenze ed attribuzioni del progettista, e non è questa la sede dove compiere valutazioni di merito circa le eventuali responsabilita' specifiche di quest’ultimo (Cfr. Pareri nn 67/2009; 217/2010; 107/2011; 111/2011).

Cio' premesso, risulta con evidenza che nell’appalto in esame è richiesto un articolato insieme di lavorazioni ricadenti nelle declaratorie delle due categorie richiamate, nel cui ambito la Stazione Appaltante è chiamata ad individuare la categoria prevalente sulla base di un criterio economico; come piu' volte chiarito anche da questa Autorita', infatti, la categoria prevalente non puo' che essere quella di importo piu' elevato fra quelle costituenti l’intervento in quanto idonea ad identificare i lavori da appaltare. (Cfr. Determinazione n.25/2001).

In sede di riscontro alla comunicazione di avvio dell’istruttoria la Stazione Appaltante ha affermato la prevalenza in termini economici degli interventi relativi alla realizzazione di impianti fotovoltaici che in quanto impianti per la produzione della energia elettrica rientrano indubbiamente nella categoria OG9, pur senza quantificare espressamente l’importo di tali lavorazioni.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla impresa E.in merito al bando indetto dal comune di C. avente ad oggetto “Affidamento del servizio di pubblica illuminazione, della fornitura di energia elettrica degli stabili comunali ed impianti tecnologici, della manutenzione degli impianti nonche' per la progettazione, esecuzione, gestione e manutenzione di interventi di miglioramento dell’efficienza energetica mediante il ricorso al finanziamento Tramite Terzi (F.T.T.). - Importo a base d’asta euro 4.856983,80 – S.A. Comune di C..

SUI LIMITI DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE PER LE ATI VERTICALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La configurazione del contratto in questione come di fornitura comporta l'applicazione delle disciplina dettata nei casi di raggruppamento di imprese dall'art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 163.

Stabilisce al riguardo la menzionata disposizione che "per raggruppamenti di imprese si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie". Dopo avere indicato la tipologia del raggruppamento orizzontale come quella in cui gli operatori economici eseguono la medesima prestazione, l'art. 37, comma 2, precisa che "le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie".

Siffatta previsione non si rinviene nel bando di gara.

Segue, quindi, la preclusione per il partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie. con riferimento nella specie alla fornitura ed ai lavori di installazione delle apparecchiature, come dichiarato dalla soc. e dall'impresa individuale .. agli effetti della costituzione in raggruppamento verticale ai sensi dell'art. 37 del d.lgs. n. 263 del 2006.

La lex specialis del concorso ha carattere autoritativo. Essa, in quanto garante della par condicio dei concorrenti in relazione alla regole dettate per la fase di qualificazione e per quella di apprezzamento delle offerte, non è cedevole rispetto a scelte dell'impresa che partecipa al concorso. A tale riguardo l'ammissione in a.t.i. riceve integrazione ed ulteriore specificazione dall'art. 37, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, che assegna alla stazione appaltante il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione.

APPALTI MISTI - QUALIFICAZIONE

AVCP PARERE 2012

Il contratto per la fornitura, messa in opera e manutenzione di regolatori di flusso luminoso (risparmio energetico) per gli impianti di illuminazione pubblica del Comune va qualificato come appalto di fornitura qualora il valore dei lavori previsti non superi il 50% dell'importo posto a base d'asta (€ 38.500,00 rispetto al valore complessivo aggiudicato pari ad € 543.510,00) e laddove non abbia un valore assorbente quello della manutenzione che ammonta ad € 51.150,00, mentre la sola fornitura ha un peso determinante per complessivi € 269.890,00.

Al riguardo vale richiamare la disposizione del Codice relativa ai contratti misti (art. 14 d.lgs. n. 163/2006) ovvero ai contratti aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture.

"I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono:

a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un «appalto pubblico di forniture»;

b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto;

c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attivita' ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi»;

Ai fini dell'applicazione del comma 2, del citato art. 14, l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto"

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Confindustria A. – Gara di “Fornitura, messa in opera e manutenzione di regolatori di flusso luminoso (risparmio energetico) per gli impianti di illuminazione pubblica del Comune di B. - Importo a base d’asta € 550.000,00 - S.A.: Comune di B..

APPALTI MISTI - INDIVIDUAZIONE NORMATIVA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Come ha avuto occasione di rilevare la giurisprudenza (cfr. Cons. St. V, 30 maggio 2007, n. 2765) negli appalti misti, al fine di individuare la disciplina da applicare non viene in rilievo l’aspetto quantitativo delle prestazioni, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni. Pertanto nella fattispecie in esame la percentuale piu' elevata del costo dei lavori non vale a modificare l’oggetto dell’appalto, stante che nell’appalto in esame, destinato essenzialmente alla “fornitura di tutti i componenti…per il corretto e razionale funzionamento del blocco operatorio”, come specificato nel capitolato, hanno un ruolo accessorio rispetto al valore delle forniture essendo strumentali alla installazione di quanto necessario per il funzionamento delle sale operatorie.

CONTRATTI MISTI - DISCIPLINA APPLICABILE

AVCP PARERE 2012

La disciplina applicabile ai cosiddetti contratti “misti” è attualmente dettata dall'art. 14 del D. Lgs. n.163/2006 che, per quanto ne occupa, così recita: “(…) 2. I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono: a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione, è considerato un «appalto pubblico di forniture»; (…). 3. Ai fini dell'applicazione del comma 2, l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto (…)”.

Dalla norma sopra esposta si evince (come chiarito nella determinazione di questa Autorità n.22/2003), che nell’ordinamento italiano il criterio dell’accessorietà, contenuto nelle direttive comunitarie, è integrato con il criterio della prevalenza economica, per cui la normativa in tema di lavori pubblici va applicata in entrambi i seguenti casi : 1. in tutti i casi in cui l’oggetto del contratto sia sostanzialmente un lavoro pubblico, cioè quando la sua funzione, ossia il risultato utile che dallo stesso l’amministrazione pubblica intende conseguire, è quella della realizzazione dell’opera pubblica o di pubblica utilità; in tal caso, pur se sono previsti servizi o forniture, anche di valore economico prevalente, essi conservano una funzione meramente strumentale (c.d. criterio funzionale); 2. nei contratti misti veri e propri (cioè aventi ad oggetto lavori e servizi o lavori e forniture), laddove la prestazione di lavori assuma rilievo economico superiore al 50% del complessivo contratto (ancorchè la prestazione relativa ai lavori sia ritenuta funzionalmente subvalente).

Il bando di gara in oggetto riguarda la installazione di un sistema di indirizzamento degli automobilisti alle varie aree di parcheggio, in struttura o gestite a barriera, con relativa indicazione visiva del numero di posti auto disponibili nei vari siti di sosta. Si tratta, cioè, di un intervento del tutto simile alla fornitura e posa in opera di beni inerenti la segnaletica stradale, per il quale la citata determinazione n.22/2003 ha previsto che, in applicazione della fattispecie descritta al punto n.1, debba trovare applicazione la normativa sui lavori pubblici.

Questo in quanto, nell’ambito complessivo dell’intervento di che trattasi, la posa in opera risulta più importante, anche se meno costosa della fornitura dei beni strumentali.

Va, peraltro, considerato a fortiori che lo stesso art. 14 del D.Lgs. n.163/2006 contiene, nel suo ultimo comma, una clausola di chiusura che renderebbe ulteriormente vana ogni ragione contraria dell’istante, quand’anche si volesse propendere per la natura mista del contratto in oggetto. Essa così recita: “L'affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l'applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Q.. – “Procedura aperta per l’appalto della progettazione, fornitura e posa in opera, garanzia e manutenzione di un sistema di Infoparking di indirizzamento e guida ai parcheggi della Città di Monza” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 664.526,66 – S.A.: T.

CONTRATTI MISTI - INDIVIDUAZIONE NATURA APPALTO - PUBBLICITA'

AVCP DELIBERAZIONE 2011

Oggetto: “Gara pubblico incanto per la fornitura di energia elettrica e gestione di attivita' connesse alla pubblica illuminazione, realizzazione di interventi finalizzati al miglioramento dell'efficienza energetica e all'adeguamento normativo sugli impianti comunali”

Sintesi: Al fine di definire la natura del contratto bisogna, infatti, far riferimento al criterio quantitativo e a quello dell’accessorieta'; bisogna quindi valutare sia la prevalenza quantitativa dei lavori, ove il valore di questi superi il 50% del valore complessivo dell’appalto (posto a base di gara), sia la funzione dei lavori in relazione ai servizi e forniture, se cioè questi “abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto” (art. 14, commi 2 e 3, Dir. 2004/18/CE). Orbene, nella fattispecie de qua entrambi i criteri soccorrono alla conclusione della prevalenza dei servizi/forniture rispetto ai lavori, considerando che il valore economico delle prestazioni ascrivibili a servizi e forniture (indicato nel bando e nel capitolato speciale d’appalto, sebbene con le discordanze segnalate) sia superiore a quello dei lavori; e perche' in ogni caso sia i lavori che le forniture risultano palesemente funzionali alla gestione del servizio di illuminazione pubblica. E’, infatti, parere di questa Autorita' che, cosi' come descritto nella documentazione di gara, l’oggetto dell’appalto in esame sia definibile come appalto di servizi, in quanto tale appare la categoria prevalente; per l’effetto, nella fattispecie in esame la soglia di rilevanza comunitaria ai fini della determinazione delle procedure di scelta del contraente è di € 193.000,00 (ex art. 28 D.Lgs. 163/2006) e quindi la procedura applicabile al caso in esame è quella dettata per gli appalti di servizi e forniture di rilevanza comunitaria.

CONTRATTI MISTI E DEFINIZIONE DI FORNITURA CON POSA

AVCP DELIBERAZIONE 2011

Ai fini della individuazione della normativa applicabile ai contratti implicanti pluralita' eterogenee di prestazioni, occorre, pertanto, sempre fare riferimento al criterio basato sulla valutazione della prevalenza funzionale delle rispettive prestazioni, nel senso, che quando l’ appalto è funzionale alla realizzazione o alla modificazione di un’opera di ingegneria civile si applica la normativa dei lavori pubblici quale sia l’importo economico della fornitura e del lavoro.

Viceversa è configurabile un contratto di fornitura con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura si intenda conseguire una prestazione avente per oggetto una merce, un prodotto, che autonomamente soddisfano il bisogno per la loro stessa natura. In tal caso gli eventuali lavori di posa e istallazione del bene fornito sono di carattere accessorio e strumentale rispetto all’uso dello stesso.

Di conseguenza è da ritenere che quando opere e impianti vanno inseriti in un organismo di ingegneria civile, commerciale, industriale, non è consentito dare rilievo alle forniture, anche se di valore superiore al 50%. Cio' in quanto in ogni appalto di lavori vi è una componente, talora economicamente prevalente, di forniture, ma detto appalto non muta natura quando l’opera si realizza o si modifica per consentire un’attivita' che costituisce finalita' della iniziativa della pubblica amministrazione.

In ogni caso, come precisato dall’Autorita' nelle Determinazioni n. 27 del 16/10/ 2002 e n. 3 del 6/04/2005, nei bandi relativi ad appalti misti, è da evidenziare la categoria e la classifica, con i relativi importi, dei lavori da eseguire, ancorche' fossero accessori o di valore inferiore al 50 per cento, mentre i concorrenti dovranno dimostrare di essere in possesso della richiesta qualificazione, di importo e tipologia corrispondente a detti lavori.

Cio' è anche chiaramente affermato dall’Art. 15 del D. Lgs 163/2006, ove prevede che, per appalti di contratti misti, il concorrente deve possedere i requisiti di qualificazione e capacita' prescritti per ciascuna prestazione.

DETERMINAZIONE PREZZO BASE D'ASTA - PREVENTIVA VALUTAZIONE REMUNERATIVITA' CORRISPETTIVO D'APPALTO

AVCP PARERE 2011

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che sia propedeutica la valutazione dell’incidenza economica delle singole prestazioni oggetto dell’appalto per la corretta qualificazione del contratto ex art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006, e che sia compatibile con la recente normativa di settore la scelta dell’Azienda Sanitaria di configurare il prezzo a base d’asta sulla base di un canone giornaliero forfetario per assistito, purche' la stazione appaltante effettui, preventivamente, una puntuale analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto per garantire la remunerativita' del corrispettivo d’appalto, tenuto conto dell’obbligo incombente sulle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, sia un’adeguata stima, ancorche' in termini presuntivi, dei fabbisogni di ossigeno per paziente al metro cubo, che si rifletta nella determinazione del prezzo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da M. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza respiratoria domiciliare - Importo a base d’asta € 19.639.080,00 - S.A.: A.

CONGRUITA' PREZZI - DETERMINAZIONE PREZZO BASE D'ASTA

AVCP PARERE 2011

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la valutazione dell’incidenza economica delle singole prestazioni oggetto dell’appalto sia da considerarsi propedeutica alla corretta qualificazione del contratto ex art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006 ed alla valutazione della remunerativita' del corrispettivo d’appalto, tenuto conto dell’obbligo incombente sulle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006; sia compatibile con la normativa di settore la scelta dell’Azienda Sanitaria di configurare il prezzo a base d’asta sulla base di un canone giornaliero forfetario per assistito, purche', da un lato, la stazione appaltante effettui, preventivamente, una puntuale analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto e un’adeguata stima, ancorche' in termini presuntivi, dei fabbisogni di ossigeno per paziente al metro cubo, e, dall’altro, che la stazione appaltante nella determinazione del prezzo a forfait tenga conto delle valutazioni di cui sopra, per garantire la remunerativita' del corrispettivo d’appalto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da M.– Procedura ristretta per l’affidamento del servizio di ossigeno terapia domiciliare, comprensivo della fornitura di ossigeno terapeudico, di prodotti consumabili e dell’assistenza tecnico-sanitaria - Importo a base d’asta € 5.195.950,00 - S.A.: B.

CONTRATTI MISTI: PRINCIPIO DELLA PREVALENZA ECONOMICA

AVCP PARERE 2011

Nel caso di specie, l’appalto per l’affidamento del servizio quadriennale di ossigenoterapia domiciliare per i pazienti residenti sul territorio della ASL, deve essere propriamente ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 14 del Codice dei contratti pubblici.

Tale disposizione, che disciplina la categoria dei c.d. “Contratti misti”, alla lett. b) del comma 2 prevede proprio il caso di “un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’allegato II” stabilendo, al riguardo, che un siffatto contratto “è considerato un ""appalto pubblico di servizi"" quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell’appalto”. In altri termini, la qualificazione giuridica dell’appalto, in tali casi, deve essere effettuata utilizzando il c.d. “principio della prevalenza economica”, in base al quale l’appalto è considerato un appalto di servizi solo se il valore di questi è complessivamente superiore al totale delle voci previste nel quadro economico per i prodotti oggetto delle forniture.

Risulta possibile individuare un corrispettivo d’appalto realmente remunerativo fissando quale prezzo a base d’asta un importo giornaliero forfettario per paziente, purche' esso sia adeguatamente parametrato sulla fornitura di ossigeno richiesta.

In conclusione, risulta compatibile con la recente normativa di settore, la scelta della S.A. di configurare il prezzo a base d’asta sulla base di un canone giornaliero forfettario per assistito, comprensivo sia della fornitura di ossigeno che delle altre prestazioni “integrate” oggetto del c.d. servizio di ossigenoterapia domiciliare per i pazienti residenti sul suo territorio, purche' la stazione appaltante effettui, preventivamente, sia una puntuale analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto per garantire la remunerativita' del corrispettivo d’appalto – tenuto altresi' conto dell’obbligo incombente sulle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 – sia un’adeguata stima, ancorche' presuntiva, dei fabbisogni di ossigeno per paziente al metro cubo. Solo in tal modo, infatti, è possibile, da un lato, consentire ai concorrenti una migliore elaborazione dell’offerta economica, che assicuri agli stessi un margine fisiologico di profitto, dall’altro, mettere la stazione appaltante nella condizione di effettuare i necessari controlli sulle quantita' di ossigeno terapeutico effettivamente erogate ai pazienti soggetti al trattamento, al fine di evitare un eccessivo aggravio a carico del servizio sanitario.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’impresa B. Italia S.r.l. e dalla ASL della Provincia di A. – Affidamento del servizio quadriennale di ossigenoterapia domiciliare per i pazienti residenti sul territorio della ASL della Provincia di A. – Importo a base d’asta € 11.662.480,00 – S.A.: ASL della Provincia di A..

CONTRATTO MISTO FORNITURE E LAVORI - DISCIPLINA

AVCP PARERE 2010

I contratti misti sono disciplinati dall’art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce, tra l’altro, che gli stessi sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono: “a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un «appalto pubblico di forniture»; b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’allegato II è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto; c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attivita' ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi».” Il terzo comma del citato articolo 14 precisa, poi, che, ai fini dell’applicazione delle disposizioni richiamate, “l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto”. In ogni caso, l’affidamento di un contratto misto secondo il citato articolo 14 non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza (art. 14, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006).

La disciplina richiamata induce a ritenere che, con particolare riferimento all’individuazione dell’oggetto degli appalti misti di lavori e forniture – quale quello di specie – rilevi, piu' che altro, il carattere accessorio o meno delle prestazioni e non tanto l’incidenza economica proporzionale dei lavori (Cons. Stato, sez. II, 26 novembre 2008, n. 4125). Pertanto, anche ove vi fosse un divario delle proporzioni tra importo della componente forniture e importo della componente lavori superiore al criterio legale del 50% per individuare correttamente l’oggetto contrattuale occorre avere riguardo alla prevalenza della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalita' perseguite dall’Amministrazione che ha indetto la gara, la quale comporta la svalutazione della rilevanza economica delle prestazioni a favore del criterio sostanzialistico della funzione obiettiva dell’appalto (Cons. Stato, sez. II, 26 novembre 2008, n. 4125).

Tali coordinate possono essere seguite anche nel caso di specie, perche' dall’esame del bando di gara emergono chiaramente le finalita' dell’Amministrazione che ha indetto la gara, le quali consistono nell’intenzione di fornire l’infrastruttura passiva fonia-dati delle sedi comunali di particolari materiali, con relativa messa in opera, oltre che relativi servizi. In conclusione quindi il Consiglio ritiene che l’oggetto prevalente del contratto consiste nella fornitura di materiali destinati all’infrastruttura passiva fonia-dati delle sedi comunali.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C.di C. & C S.n.c. – Fornitura di materiali e messa in opera nonche' di servizi inerenti l’infrastruttura passiva fonia-dati delle sedi comunali – Importo a base d’asta € 600.000,00 – S.A.: Citta' di B.

CERTIFICAZIONE ISO NELLE FORNITURE

AVCP PARERE 2009

Nel caso in esame il bando di gara in merito al contenuto dell’offerta ha statuito che tra la documentazione da includere nel plico, a pena di esclusione dalla gara, debba essere compresa anche “Copia della certificazione del sistema di Qualita' rilasciata secondo le norme europee UNI EN ISO 9000 relativamente ai prodotti proposti”.

Nella fattispecie l’appalto in oggetto non è un appalto di lavori pubblici, ma un appalto di forniture che prevede la mera posa in opera di specifici e determinati apparati prodotti da aziende certificate, per cui, diversamente da quanto avviene per i lavori pubblici di determinato importo, il possesso del requisito della certificazione di qualita' in capo ai concorrenti non puo' ritenersi obbligatorio ai fini della partecipazione alla gara. Cio' premesso, considerato anche che il bando richiedeva specifiche referenze per valutare la capacita' tecnica e professionale del fornitore, si puo' sostenere che l’aspetto che assume rilevanza preponderante nel caso di specie non è tanto il possesso della certificazione di qualita' UNI EN ISO 9000 da parte della ditta fornitrice degli apparati medesimi, che si limita a fornire e installare gli impianti in osservanza dei protocolli indicati dalle ditte produttrici, quanto piuttosto che tale certificazione sia posseduta dalle aziende produttrici degli apparati stessi.

Non vi è dubbio, tuttavia, che il richiamo alla certificazione del sistema di qualita' rilasciata secondo le norme europee UNI EN ISO 9000, contenuta nel bando di gara, abbia introdotto elementi di equivocita' nella disciplina di gara e sia del tutto fuorviante, atteso che, come è noto, la certificazione espressamente citata riguarda propriamente i sistemi e i processi produttivi dell’impresa che partecipa alla procedura di gara.

In considerazione di cio', in applicazione del principio del favor partecipationis, si ritiene sussistano le condizioni per un chiarimento interpretativo del significato lessicale della predetta clausola, nel senso proposto dalla Commissione di gara, ossia intendendo la certificazione di qualita' richiesta dal bando con riferimento alle ditte produttrici degli apparati oggetto della fornitura e non con riferimento alle imprese fornitrici concorrenti alla gara in oggetto, ed ammettendo all’integrazione documentale tutti i partecipanti alla gara di cui trattasi, per non incorrere nella violazione del principio della par condicio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' S. s.r.l. - Fornitura e attivazione di una centrale operativa multifunzionale con impianti radio per il corpo di polizia locale di A. - Importo a base d'asta € 33.180,00 - S.A.: Comune di A. (FR), Comando di Polizia Locale.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONI PIU' RIGOROSI - LIMITI

AVCP PARERE 2009

E’ principio noto in giurisprudenza quello per cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche', tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da A. S.r.l. - Servizio integrato di conduzione manutenzione ordinaria e straordinaria, controllo, custodia e gestione degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento delle reti fognarie del Comune di B. - Importo euro 170.588,00; S.A. Comune di B. (RM).

COMPETENZE - AFFIDAMENTO SERVIZIO PUBBLICO LOCALE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

Costituisce costante orientamento della Sezione, anche recente, quello secondo cui in base all'art. 12, comma primo della legge Regione Campania 21 maggio 1997, n. 14, dal momento della costituzione dell'Ente di ambito tutte le funzioni in materia di servizi idrici dei comuni e delle province consorziati sono esercitate dall'Ente di ambito medesimo, restando sottratta agli enti territoriali partecipanti al consorzio obbligatorio l'esercizio di un potere diretto sugli impianti e la possibilita' di incidere, con propria autonoma delibera, sulla gestione del servizio (TAR Campania Napoli I Sezione 17 giugno 2008 n. 5968; TAR Campania, Napoli, I, 29.12.2005, n. 20674). Pertanto, nel caso di specie, sia il bando che il disciplinare di gara devono ritenersi illegittimi, non essendo il Comune competente ad adottare provvedimenti volti all’affidamento del servizio idrico integrato; il conseguente annullamento deve ritenersi relativo a tutta la lex specialis e cosi' anche ai lavori di adeguamento, in considerazione della natura mista dell’appalto e della funzione meramente accessoria di questi ultimi alla stregua dei criteri di cui all’art. 14 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

ERRORE NEL CERTIFICATO DEI LAVORI ESEGUITI - ATTESTAZIONE SOA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Sulla base della disciplina vigente all’epoca dei fatti, all’Autorita' spetta, ai sensi dell’art. 14 del d.P.R. n. 34.2000, un potere di vigilanza sul sistema di qualificazione, anche al fine di controllare che le SOA rilascino le attestazioni nel pieno rispetto dei requisiti stabiliti nell'articolo 4, e nel titolo III del citato d.P.R.. Tra i requisiti di ordine generale occorrenti per la qualificazione, l’art. 17, comma 1, lett. m), del d.P.R. n. 34.2000 prevede l’inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione.

Nel caso di specie, la societa' appellante non ha fornito alcuna falsa dichiarazione circa il possesso dei requisiti e, in presenza di certificati disconosciuti dalle stazioni appaltanti, si doveva tenere conto che si trattava di certificati irrilevanti per il rilascio dell’attestazione, che non vi era quindi alcun interesse alla falsificazione da parte dell’impresa, che la stessa Autorita' non ha sostenuto l’imputabilita' del falso in capo all’appellante, che dalla documentazione prodotta da quest’ultima è emerso che i lavori oggetto delle certificazioni sono stati regolarmente eseguiti. L’unica sostanziale difformita' è emersa in relazione alla categoria OS3 per un errore materiale nel certificato rilasciato dal Comune di Caravaggio in alcun modo imputabile all’impresa (inserimento della cat. OS3 in luogo dell’OG6).

In presenza di tali elementi l’Autorita', in applicazione del principio generale di conservazione degli atti giuridici, avrebbe dovuto valutare se le difformita' riscontrate erano idonee ad influire sui presupposti richiesti per la qualificazione. In conclusione, non si tratta di ammettere che le certificazioni possano essere sostituite da notizie fornite dalle imprese, ma di escludere l’automatica revoca dell’attestazione in quei casi in cui i certificati contestati non sono rilevanti al fine del rilascio dell’attestazione e non vi è alcun addebito da muovere all’impresa.

RINNOVO CONTRATTO E COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

E’ legittima la disposizione del bando che prevede la possibilita' di una proroga del rapporto per ulteriori due anni alla scadenza del quinquennio di durata del contratto. Il fatto che il rinnovo risultasse programmato come facolta' eventuale negli atti di gara rendeva, infatti, avvertiti tutti i possibili concorrenti, sin dall’inizio, del potenziale sviluppo del rapporto contrattuale, garantendo la trasparenza e la par condicio tra gli operatori economici. Ed in tal senso la clausola contestata non appare immediatamente e direttamente lesiva degli interessi delle ricorrenti, avendo le stesse regolarmente partecipato alla gara nei termini prescritti dal bando, con una offerta parametrata sull’importo forfettario posto a base di gara dalla lex specialis ed essendo il rinnovo biennale una mera possibilita' futura che, per la struttura stessa dell’appalto (comprendente, in origine, una significativa quota di lavori chiaramente non replicabili) e del prezzo, appare subordinata non soltanto all’avveramento delle condizioni previste dal c.s.a., ma ad una rinegoziazione delle prestazioni, anche economiche, delle parti.

Per quanto attiene la composizione della commissione di gara, si rileva che, nelle gare per l'aggiudicazione di appalti di fornitura di beni o servizi disciplinate dal d.lgs. n. 157/95, non trovava applicazione il disposto dell'art. 21 della legge 109/94, relativo alla nomina dei commissari e della commissione giudicatrice, dovendosi invece applicare le norme generali di contabilita' di Stato dettate dal r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 e dal relativo regolamento di esecuzione, le quali rimettono alla mera discrezionalita' della amministrazione la facolta' di avvalersi o meno del parere di una commissione all'uopo nominata, senza stabilire, nè le modalita', nè i tempi della nomina e della sua costituzione.

Per quanto riguarda la conduzione del subprocedimento di verifica dell’anomalia, costituisce principio pacifico, non revocato in dubbio dalle ricorrenti, che la commissione giudicatrice potesse avvalersi di pareri esterni di ordine tecnico per formulare il proprio giudizio sulla congruita' delle offerte.

LEGGE 109/94 - PORTATA E LIMITI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2008

La Corte di Giustizia Europea statuisce che la Repubblica Italiana avendo adottato:

- l’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, come modificata dalla legge 1º agosto 2002, n. 166, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE;

- l’art. 2, comma 5, di detta legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 93/37, come modificata, e

- gli artt. 27, comma 2, e 28, comma 4, della stessa legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 92/50, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.

CONTRATTO MISTO DI LAVORI E SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 1900

L’art. 14 commi 3 e 4 , D.Lgs. n. 163/2006 disciplina i contratti pubblici misti aventi per oggetto lavori e servizi. Secondo il comma 3 dell’art. 14, cit., l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori …. “se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto”. Sia pure proseguendo nell’applicare il criterio aritmetico alla prevalenza del rilievo economico dei lavori nelle attività oggetto della gara, il Codice dei contratti ha tuttavia recepito il criterio “sostanzialistico” della prestazione, proprio del diritto comunitario, che ha poi integrato nel successivo comma 4 dell’art. 14, con i principi - di rilievo comunitario - della tutela della concorrenza e della non discriminazione sull’affidamento dei contratti misti. A ben vedere, la disposizione ivi contenuta, disponendo che … “l'affidamento di un contratto misto … non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l'applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza”, finisce per ribaltare il criterio aritmetico della prevalenza del rilievo economico dei lavori nell’individuazione dell’oggetto del contratto, affermato nel primo inciso del comma precedente. La prevalenza, sul maggiore importo dei lavori rispetto ai servizi, della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità dell’amministrazione che ha indetto la gara, comporta inevitabilmente la svalutazione della rilevanza economica delle prestazioni la cui rigidità, nell’individuazione dell’affidatario, recede nei confronti della considerazione dell’attività che egli è chiamato a svolgere e della sua idoneità ad adempiere agli obblighi convenzionalmente assunti.

CONTRATTO MISTO

ITALIA SENTENZA

La circostanza che l’appalto in questione comprendesse anche opere riferibili al sistema ferroviario funicolare, le quali, come tali, dovessero essere indicate con i numero 45234240 di CPV, non assume rilievo ai fini della qualificazione del contratto come misto, ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. n..163/2006, il cui oggetto economicamente prevalente riguardava la fornitura delle vetture.

Non puo' essere condivisa l’articolata argomentazione svolta dal ricorrente secondo cui la parte economicamente piu' rilevante del contratto, che concerne la progettazione, la realizzazione e la messa in opera delle due nuove vetture della funicolare, andrebbe qualificata come appalto di lavori, perche' gli oggetti considerati non sono pronti e acquistabili presso il produttore, ma possono essere forniti solo a seguito di progettazione, costruzione delle diverse parti ed assemblaggio, secondo le specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante, ossia costituiscono il frutto di un lavoro ad hoc.

E’ agevole considerare che anche i manufatti costruiti in serie e gia' pronti presso il costruttore sono il frutto di “lavoro”, attivita' che spesso consiste nella progettazione e nell’assemblaggio di parti separate, e cio' non impedisce che il loro acquisto dia luogo ad una fornitura.

Nell’applicazione del codice degli appalti occorre prescindere dal significato economico o sociologico del termine “lavoro”, dovendo farsi applicazione delle chiare indicazioni offerte dal testo normativo.

Cio' non esclude, evidentemente, che un contratto avente ad oggetto una ferrovia funicolare possa far riscontrare una prevalenza del valore delle opere rispetto a quello delle forniture, e cio' puo' accadere nel caso della realizzazione ex novo dell’impianto.

APPALTO MISTO DI FORNITURE E SERVIZI ALL. II B - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA

Il caso in esame deve essere propriamente ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 14 del Codice […] che disciplina la categoria dei c.d. “contratti misti”, alla lett. b) del comma secondo, prevede proprio il caso di contratto di appalto di prodotti e di servizi di cui all’all. II del Codice dei Contratti.

In tali casi, la qualificazione giuridica dell’appalto deve essere effettuata utilizzando il c.d. “principio della prevalenza economica”, in base al quale l’appalto è considerato un appalto di servizi solo se il valore di questi è complessivamente superiore al totale delle voci previste nel quadro economico per i prodotti oggetto delle forniture.

Per comune esperienza, nell’economia generale dei contratti del tipo qui controverso, l’importo per la fornitura del prodotto (ndr: ossigeno terapeutico) ha normalmente un’incidenza del tutto preponderante rispetto al valore dei servizi di somministrazione.

Nel caso in esame è comunque decisivo al riguardo che l’Amministrazione non si sia assolutamente preoccupata di fornire nella motivazione del provvedimento impugnato di concreti elementi economici, tratti dal quadro economico del contratto, in base ai quali dimostrare che la fornitura al domicilio degli infermi di quel particolare “medicinale” che è l’ossigeno terapeutico era del tutto accessorio ed inferiore rispetto al prezzo del prodotto.

Deve per contro quindi ritenersi che il presente contratto di fornitura, dovendo essere considerato un “contratto misto con la prevalenza delle forniture”, era pienamente soggetto alle norme del Codice.

ILLEGITTIMITA' DEI REQUISITI SPECIALI - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA

E' illegittimo il bando per appalto misto di lavori e servizi laddove i requisiti di qualificazione individuati in relazione alle attività qualificabili come servizi risultano sproporzionati rispetto all’importo delle prestazioni da rendere. L’art. 41 del codice dei contratti pubblici prevede che la qualificazione economica debba essere dimostrata attraverso un’autodichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi, precisando che sono illegittimi i criteri di qualificazione che fissano, senza congrua e adeguata motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato.

La clausola che reca la richiesta di un fatturato superiore al triplo dell’importo posto a base di gara va, quindi considerata illegittima perché sproporzionata ed immotivata.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 23/12/2014 - CONCESSIONI DI SERVIZI O LAVORI

L'Amministrazione Comunale ha ricevuto la proposta di un operatore economico per l'affidamento del servizio di adeguamento e gestione degli impianti di pubblica illuminazione mediante finanza di progetto, ai sensi degli artt. 153 del D.Lgs. 163/2006 e 278 del D.P.R. n. 207/2010. Il servizio proposto riguarda la fornitura diretta dell'energia elettrica, la gestione e gli interventi di adeguamento delle linee della pubblica illuminazione comunale stradale con corresponsione da parte dell'Amministrazione Comunale di un canone fisso annuo. Si richiede se tale proposta, alla luce della normativa vigente, può essere trattata come concessione di servizi e/o lavori o se trattasi di appalto di servizi/lavori che dovrà essere trattato disgiuntamente dalla fornitura di energia elettrica.


QUESITO del 27/01/2011 - CONCESSIONE DI SERVIZI CON ESECUZIONE DI LAVORI PUBBLICI - REQUISITI PER L'AMMISSIBILITÀ

Si chiede se è legittimo l’affidamento, da parte del Comune, della realizzazione di lavori di adeguamento per l’ottenimento di CPI e agibilità di impianto sportivo, all’associazione sportiva locale, nell’ambito dell’attività convenzionale per la gestione dell’impianto stesso, con un contributo del comune, in conto capitale, inferiore al 50% del valore dei lavori. Inoltre se in caso affermativo l’associazione sia tenuta ad applicare il codice degli appalti per la realizzazione dell’intervento.


QUESITO del 16/09/2010 - APPALTI MISTI DI LAVORI E SERVIZI: QUALIFICAZIONE DEL CONCORRENTE.

Nell'ambito di un appalto di servizi (gestione servizio energia), nel quale è compresa anche l'esecuzione di lavori (riqualificazione impianti), nella misura di circa il 25% del'importo complessivo, e considerato che a base di gara vengono posti degli elaborati tecnici di massima, si chiede se debbano essere seguite le procedure per l'esecuzione dei lavori pubblici previste dal D. Lgs. 163/2008 (nomina RUP, dichiarazione di cantierabilità, comunicazioni enti ispetti ISPESL ecc.) o se la qualificazione di appalto di servizi esclude l'applicazione delle norme predette?


QUESITO del 04/08/2010 - DISCIPLINA APPLICABILE AI CONTRATTI MISTI. CALCOLO IMPORTO DELLA CAUZIONE DEFINITIVA.

Il Comune ha affidato per un importo annuo presunto di 300.000,00 il servizio energia degli edifici comunali a una ditta che, oltre a tale servizio, effettuerà, a proprie spese, lavori di messa a norma e riqualificazione degli impianti preventivati in ca € 900.000,00. Si pongono due quesiti: - al fine di stabilire l’ammontare della garanzia definitiva di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, è corretto considerare che l’importo contrattuale sia pari all’importo annuo presunto di 300.000,00 moltiplicato per la durata dell’appalto?; - tale contratto deve qualificarsi come misto ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006 e pertanto è soggetto anche alle norme dettate in materia di contratti di lavori pubblici (es. art. 110 del DPR 554/1999, artt. 126 e segg. DLgs 163/2006)?


QUESITO del 22/10/2007 - CONTRATTI MISTI

Un lavoro di sostituzione completa dei serramenti esterni del municipio per un importo di circa 70.000 - 80.000 euro, considerato che la maggiore incidenza economica sarà dovuta alla fornitura degli infissi costruiti in stabilimento rispetto alla loro posa in opera sullo stabile è da intendersi come appalto di lavoro o di fornitura? In caso sia da optare per la seconda ipotesi in tema di pubblicità è da provvedere alla pubblicazine sulla gazzetta ufficiale


QUESITO del 06/07/2007 - CONTRATTI MISTI - PROCEDURA DI GARA

In un fabbricato composto di numerosi appartamenti concessi in locazione dall’A. - ente pubblico economico, si deve convertire l’impianto centrale di riscaldamento da gasolio a metano. Una ditta specializzata ha offerto di progettare ed eseguire l’opera, compresi i servizi di manutenzione dell’impianto e fornitura del metano, in cambio di: contributo economico dell’A. per circa il 63% del costo del nuovo impianto, e maggiorazione del costo del metano in misura pari al differenziale di costo rispetto al gasolio, a carico degli inquilini, fino al residuo ammortamento dell’impianto. Poiché la fornitura, decisa con deliberazione dell’assemblea degli inquilini in forza dell’art. 23 L.R. 10/96, avrebbe un costo nettamente superiore a quello del lavoro, a carico dell’Ater, si chiede se il contratto possa essere affidato senza ricorso alle procedura di evidenza pubblica previste dal D.Lgs 163/2006.


QUESITO del 23/04/2007 - CONCESSIONE DI SERVIZI

L'Amministrazione Comunale è intenzionata ad affidare ad una società sportiva la gestione di alcuni impianti sportivi (tennis, bocce, bar e servizi annessi). La bozza di convenzione (ventennale) per la gestione degli impianti prevede tra l'altro che la società sportiva si impegna a realizzare lavori per circa € 240.000 (rifacimento campi tennis, rifacimento impianti di illuminazione e di riscaldamento, realizzazione strutture di copertura e nuove recinzioni, ecc.). Si chiede pertanto se tale convenzione mista (gestione e realizzazione lavori)rientra negli ambiti del codice (concessione di lavori pubblici??), se si può fare un affidamento diretto e se deve essere fatta un gara e comunque, in linea di massima, in che modo si deve procedere per definire tale questione.