Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, é disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso é differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, é consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione.
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva. lettera introdotta dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.
4. L'inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l'applicazione dell'articolo 326 del codice penale.
5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), é comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all'atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell'affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono.
7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti. comma introdotto dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
Giurisprudenza e Prassi
ACCESSO DIFENSIVO - DEVE ESSERE RICONOSCIUTO ANCHE QUANDO VI È L’OPPOSIZIONE DI ALTRI PARTECIPANTI PER LA TUTELA DI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI
Il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione - come avvenuto nella fattispecie concreta oggetto di giudizio - di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza.
Peraltro, la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici.
Vi è, in altri termini, nella decisione di un’impresa di partecipare a gare di appalto pubbliche una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima.
DIRITTO ALL’ACCESSO AGLI ATTI - ACCESSO DIFENSIVO - CONDIZIONI E LIMITI (53.5.a - 53.6)
Già nel previgente Codice dei contratti, l’art. 13 del d. lgs n. 163/2006, stabiliva che erano sottratti all’accesso e ad ogni forma di divulgazione, tra gli altri documenti, “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali (art. 13, comma 5, lett. a).
Si aggiungeva al comma 6 che l’accesso è comunque consentito al “concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
La giurisprudenza, ratione temporis, formatasi sulla citata disposizione era orientata a ritenere che :
-la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:
- sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;
- sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti;
-compete all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso eventualmente pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente poi risultata aggiudicataria, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione”.
(..) - Nell’attuale Codice dei contratti pubblici, l’accesso agli atti e la riservatezza sono stati disciplinati dall’art. 53. Tale norma– dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione, sovrapponibili - per quanto qui interessa - a quelle di cui all’art. 13.
Più precisamente sancisce innovativamente che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione. Prevede inoltre che “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione sono esclusi in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (art. 53 comma 5 lett a), già contenuto nell’art. 13, comma 5 lett. a), del D.Lgs. 163/2006).
Tuttavia, anche in relazione a tale ipotesi, consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento (art. 53 comma 6).
Pertanto, anche nel nuovo contesto normativo risultano utilizzabili le precedenti acquisizioni giurisprudenziali
ACCESSO AGLI ATTI DI GARA ED ACCESSO CIVICO
La disciplina dettata dall'art. 13 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti), in tema di accesso agli atti di gare pubbliche, è più restrittiva di quella generale di cui all'art. 24 L. 7 agosto 1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l'accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo, essendo l'accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il citato art. 24 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale. Il diritto di accesso agli atti di gara è norma speciale rispetto al diritto di accesso della l. 241/90
In ragione della tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa e della tutela del principio di segretezza delle offerte, che tutela il principio di libera concorrenza nel mercato delle gare pubbliche, ai consiglieri comunali non può essere opposto un diniego assoluto di accesso agli atti, ma può essere legittimamente riconosciuto un differimento dell’accesso ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. d) del D.lgs 50/2016.
Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrano nell’ambito dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del D.lgs 33/13. Con riguardo a tale disciplina, si deve ritenere che - prima dell’aggiudicazione - il diritto di accesso civico generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs 50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del D.lgs 33/2013
Oggetto: Comune di Forlì – quesito giuridico acquisito al protocollo n. 86620 del 01.06.2016 - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico – Istanza di accesso agli atti di gara presentata da consiglieri comunali ai sensi dell’art. 43, D.lgs 18 agosto 2000, n. 267, recante Testo unico sull’ordinamento degli anti locali - Differibilità dell’accesso agli atti di gara di verifica dell’anomalia dell’offerta nei riguardi di consiglieri comunali istanti – Accesso civico cd generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del Dlgs 14 marzo 2013, n. 33, smi - AG 01/2017/AP
ACCESSO DIFENSIVO - TITOLARITÀ DI UNA POSIZIONE GIURIDICAMENTE RILEVANTE
A fronte dell’accesso difensivo prospettato dalla ricorrente, l'amministrazione - richiamando i commi 5° e 6° dell’art. 13 del D.lgs. 163/2006 - ha motivato il proprio diniego in ragione della mancata dimostrazione “di un ulteriore interesse all’aggiudicazione della procedura concorsuale il quale avrebbe rappresentato una motivazione fondata e giustificativa dell’accesso agli atti”, concludendo nel senso della mancata connessione tra i documenti richiesti e “la titolarità di una posizione giuridicamente rilevante….”. A tale riguardo, il Collegio rileva che la fattispecie in esame non riguarda alcuna richiesta di documenti che possano oggettivamente costituire “know how aziendale e segreto tecnico ed industriale” (tale circostanza non è stata, peraltro, nemmeno opposta dalle controinteressate) con conseguente erronea applicazione della disciplina di cui ai commi 5° e 6° dell’art. 13 del D.lgs. 163/2006; in ogni caso, non vi è dubbio che la conoscenza degli atti richiesti sia strumentale alla difesa in giudizio dell'interessata la quale ha impugnato il provvedimento di esclusione (per collegamento sostanziale con altro concorrente) rilevando, tra l’altro, che alcuni degli elementi di collegamento sono dovuti semplicemente alla limitata realtà locale ove opera non solo la ricorrente, ma anche Alfa e Beta, nei confronti dei quali ha esercitato il diritto di accesso alla rispettiva documentazione.
ACCESSO AGLI ATTI - PROGETTO ALTO CONTENUTO TECNOLOGICO - LEGITTIMO DINIEGO ACCESSO
Ai sensi dell’articolo 13, comma 5, lettera a) del previgente ‘Codice dei contratti’ – in deroga alle previsioni generali di cui agli articoli 22 e seguenti della l. 241 del 1990 – resta precluso l’esercizio dell’accesso in relazione alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime le quali costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali.
Se (per un verso) l’esistenza di un segreto tecnico e commerciale non può essere addotta quale escamotage per omettere in modo sistematico e ingiustificato l’accesso agli atti della gara, cio' non è laddove il peculiare oggetto della gara in questione (relativa all’acquisizione di progetti sperimentali e innovativi in un settore ad alto contenuto tecnologico) rende del tutto plausibile che il diniego di accesso rinvenga un’effettiva ratio giustificatrice.
TUTELA DEL SEGRETO TECNICO DEVE ESSERE EVIDENZIATA IN SEDE DI OFFERTA
L’accesso cd. difensivo prevale (ai sensi del citato art. 13, co. 5, d. lgs. n. 163/2006) sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale (Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009 n. 6993), ma ciò solo laddove l’accesso sia azionato “in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
Occorre quindi ritenere che – alla luce della formulazione letterale della norma e della interpretazione sistematica del bilanciamento di valori attuata dall’art. 13 – la prevalenza dell’accesso deve essere individuata nei soli casi in cui si impugnino atti della procedura di affidamento, ai fini di ottenerne l’annullamento e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma (artt. 29, 30 e 120 Cpa).
Da ciò consegue che l’accesso cd. defensionale non può prevalere “ex se” sulla tutela del segreto tecnico o commerciale (cosa che potrà comunque avvenire nei casi in cui allo stesso non corrisponda una “motivata e comprovata dichiarazione”), nelle ipotesi in cui:
- esso inerisce ad interessi diversi, quali il diritto di azione in sede civile nei confronti di soggetti privati per risarcimento danno da concorrenza sleale o per illecito extracontrattuale ovvero anche per sollecitare meramente l’intervento del giudice penale (essendo ciò escluso dal riferimento normativo ai casi relativi “alla procedura di affidamento del contratto”);
- ovvero per sollecitare poteri di autotutela dell’amministrazione (essendo ciò escluso dal riferimento alla “difesa in giudizio”).
In secondo luogo, la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere a sua volta opposta, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:
- sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;
- sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti.
Compete all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso eventualmente pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente poi risultata aggiudicataria, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione”. (Riforma della sentenza del Tar Lazio-Roma, III Ter, n. 8972 del 2015)
ACCESSO DIFENSIVO - LIMITI
In relazione alla questione dei limiti entro i quali può essere fatto valere il divieto di accesso nei casi in cui l’accesso può essere negato perché l’ordinamento riconosce la prevalenza di (diversi) determinati interessi pubblici, si deve ricordare che, ai sensi dell’art. 24, comma 5, della legge n. 241 del 1990, «i documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di tale connessione». Lo stesso comma 5 dell’art. 24 dà, inoltre, prevalenza alle ragioni di segretezza con riferimento ad un arco temporale che non può ritenersi illimitato ma che è connesso alla rilevante attualità degli interessi tutelati.
In conseguenza, solo nei limiti della (stretta) connessione degli atti e documenti richiesti con i diversi e prevalenti interessi pubblici tutelati (e della persistente attualità di tali interessi) può essere legittimamente negato l’accesso.
Particolare attenzione alle ragioni dell’accesso deve essere poi riconosciuta quando l’accesso è richiesto in funzione difensiva.
Si deve, infatti, ricordare che il diritto di accesso in funzione difensiva è garantito dall’art. 24 comma 7, della legge n. 241 del 1990 che, nel rispetto dell’art. 24 della Costituzione, prevede, con una formula di portata generale, che «deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici». Fermo restando che, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile.
Entro i predetti limiti deve essere quindi, garantito l’accesso agli atti, a fini difensionali, quando un soggetto è coinvolto in un procedimento giurisdizionale da cui può scaturire una decisione pregiudizievole a suo carico.
Facendo applicazione di tali principi e tenuto conto delle disposizioni regolanti l’accesso agli atti della CONSOB riguardanti la sua attività di vigilanza, non può, pertanto, ritenersi legittimo il diniego, opposto alla richiedente, di accesso agli atti e ai documenti, dovendosi ritenere recessivo, nella fattispecie, il segreto d’ufficio opposto all’interessata rispetto all’esigenza (costituzionalmente tutelata) della ricorrente di potersi difendere adeguatamente in giudizio.
OPERATORE NON INVITATO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA - ACCESSO AGLI ATTI
Ai fini dell’esperimento dell’azione per l’accesso agli atti è necessario essere titolari di un interesse individuale e giuridicamente qualificato, non trattandosi di uno strumento a disposizione di qualunque cittadino che intenda controllare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
Tuttavia la giurisprudenza è pacifica nel riconoscere a tutte le imprese che operano nel settore di attività oggetto di un contratto che l’amministrazione abbia assegnato con una procedura negoziata la legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione, a prescindere dal fatto che esse abbiano o meno partecipato alla procedura (CFR: Tar Lombardia I, n.1829/2012).
DOCUMENTI SOTTRATTI AL DIRITTO DI ACCESSO
L’art. 22, comma 1, della l. 241/1990 esplicitamente qualifica come atti amministrativi soggetti all’accesso anche gli atti «interni... concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale», allo scopo di assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'azione amministrativa.
Dunque, la nozione di «documento amministrativo» ricomprende tutti gli atti che siano stati trasmessi o, comunque, presi in considerazione nell'ambito di un procedimento amministrativo, ancorché di natura privatistica, purché correlati ad un’attività amministrativa (C.d.S., Ad. Plen., 24 aprile 2012, n. 7).
Deve rilevarsi, tuttavia, che, ai sensi dell’art. 24, comma 6, lett. d) della legge 241/1990, possono essere sottratti all’accesso gli atti che riguardano la «riservatezza» dell’impresa, con particolare riferimento agli interessi industriali e commerciali.
Nella fattispecie, oggetto dell’istanza di accesso sono i documenti che attengono alle procedure di gestione e di organizzazione del magazzino/deposito di medicinali della società appellante.
Si tratta di atti riguardanti l’attività d’impresa, che possiedono accentuate caratteristiche di specificità, secondo la dichiarazione della società stessa, non smentita sul punto dalle valutazioni dell’ASL, in quanto contengono il «flow chart di processo per i flussi dei medicinali all’interno del proprio magazzino o perché indicate le specifiche modalità organizzative affinché la società appellante possa essere posta in grado di assicurare prontamente il ritiro dal commercio di lotti di medicinali».
Anche se sono presenti «elementi oggettivi di similitudine» con la documentazione tecnica della controinteressata, ciò non è sufficiente a far venir meno l’esigenza di tutela della «riservatezza» dei dati tecnico-organizzativi dell’appellante.
E’ evidente che la similitudine per alcuni aspetti di un progetto organizzativo aziendale con quello di altre aziende dello stesso settore non esclude la caratterizzazione esclusiva sotto ulteriori aspetti, che ben potrebbero rappresentare «informazioni aziendali riservate», come tali non accessibili.
Rileva, a tal proposito, il dato che la società appellante si affaccia in un mercato in cui la controinteressata è leader e che l’utilizzo di strategie organizzative innovative potrebbe essere un elemento di necessaria competitività; l’accesso consentirebbe ai diretti concorrenti, pertanto, la conoscenza di dati sensibili.
Tale constatazione risulta corroborata da argomenti desumibili dall’art. 98 del codice della proprietà industriale, di cui al Decreto Legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, che sottopone a tutela le «informazioni segrete», ovvero le informazioni aziendali non facilmente accessibili agli altri operatori del settore, che abbiano un valore economico in quanto rimangano segrete e siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono affidate, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.
ACCESSO ATTI DIFENSIVO - ISTANZA SPECIFICA
La giurisprudenza chiarisce che l’art. 13, comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 costituisce un’ipotesi speciale di deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990 da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso ai documenti amministrativi sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta. (cfr. TAR Campania, Napoli, sezione VI, 27 maggio 2015, n. 2934). Ma la sezione pure chiarisce che “L’ampliamento del segreto trova un limite, tuttavia, ai sensi del comma 6 – dell’art. 13 del d.lgs. n. 163/2006, in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso.”, richiesta questa che si presenta del tutto genericamente formulata, per come presentata nella istanza della ricorrente.
ACCESSO AGLI ELABORATI IN MATERIA AMBIENTALE
È illegittimo il diniego di ostensione e copia degli elaborati tecnico amministrativi concernenti la concessione di piccola derivazione d’acqua a uso idroelettrico, ivi compresi gli elaborati di progetto presentati, laddove il soggetto istante abbia ottenuto una risposta limitata alla presa visione a seguito di opposizione al rilascio di copia semplice da parte della ditta controinteressata a tutela della proprietà intellettuale e del know how in essi contenuto. È pacifico che nella specie si controverta in ordine a un procedimento relativo a informazioni ambientali secondo quanto previsto dal decreto legislativo n. 195 del 2005: orbene prevede l’articolo 3 comma 1 che l’autorità pubblica rende disponibile secondo le disposizioni del presente decreto l’informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse, prevedendo i casi di esclusione all’articolo cinque, in base al quale deve essere effettuata una valutazione ponderata fra l’interesse pubblico all’informazione ambientale e l’interesse tutelato dall’esclusione dall’accesso, con applicazione restrittiva da parte dell’amministrazione, consentendosi, se del caso, un accesso parziale. Detto che la legittima esigenza di tutela del segreto industriale non esime l’amministrazione da un puntuale esame delle ragioni opposte, non potendosi in altri termini l’amministrazione limitare ad assumere come irrimediabilmente ostativo l’avviso della ditta controinteressata ai fini dell’ostensione piuttosto che dell’estrazione di copia, nel caso in esame ben si sarebbe potuto consentire un accesso parziale, escludendosi solo ed esclusivamente quelle informazioni direttamente attinenti con il segreto industriale da tutelare. Ed è in tali termini che deve essere accolta la domanda presentata, consentendosi appunto l’estrazione di copia di tutta la documentazione progettuale che non afferisca direttamente a profili involgenti il segreto industriale, secondo una valutazione necessariamente restrittiva in ordine agli eventuali profili ostativi.
ACCESSO AGLI ATTI DI GARA -INTERESSE CONCRETO
La partecipante alla gara cui si riferisce l’istanza di accesso è portatrice di una posizione differenziata e qualificata idonea a fondare la pretesa ostensiva, peraltro supportata dall’interesse concreto a contestare in sede giurisdizionale gli atti di affidamento.
L’istanza è supportata da un concreto interesse solo in relazione ai documenti incidenti sull’effettiva disponibilita' di un requisito di partecipazione alla gara sub iudice (nella specie, idoneo magazzino), e non rispetto ad altri atti in concreto correlati solo a profili esecutivi del contratto.
DIRITTO ACCESSO OFFERTA ALL' AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
La disposizione del codice dei contratti pubblici stabilisce che il diritto di accesso nelle procedure negoziate è differito, “in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell'aggiudicazione”, senza tuttavia specificare se si tratti dell’aggiudicazione provvisoria o di quella definitiva.
La lettera c) fa riferimento, infatti, all’”aggiudicazione”, mentre la successiva lettera c-bis) prevede che l’accesso al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta sia differito “fino all’aggiudicazione definitiva”: cio' dimostra che il legislatore, quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente (cosi' T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 7 aprile 2011, n. 812).
Militano a favore di tale interpretazione anche ragioni di ordine logico, poiche' la ratio del differimento, che deve essere identificata con l’esigenza di non intralciare l’ordinato svolgimento delle operazioni di gara ed evitare aggravi procedimentali nella delicata fase di valutazione delle offerte, viene meno nelle more dell’approvazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria della gara, non poteva ritenersi sussistente, percio', alcun divieto legale di divulgare i dati concernenti le offerte e l’istanza di accesso doveva, in conseguenza, essere evasa nel termine di trenta giorni previsto dalla legge.
MANCATA IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE - LEGITTIMO ACCESSO AGLI ATTI
Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, e all’art. 13, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale “è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”; non può rilevare, in senso contrario, la circostanza che la ricorrente non abbia impugnato la propria esclusione dalla gara, posto che l’interessata ha comunque proposto azione risarcitoria; conseguentemente, l’accesso e l’estrazione di copia della documentazione richiesta, come sopra individuata, potranno essere concessi, eventualmente oscurando le parti contenenti segreti tecnici o commerciali, dato che parte ricorrente non ha motivato sull’indispensabilità dell’accesso a tali parti per la propria difesa in giudizio (cfr. T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. IV, n. 3167/2014).
INFORMAZIONI AMBIENTALI ED ACCESSO AGLI ATTI - DIFFERENZE
Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, l'art. 3 del d.lgs. 19 agosto 2005 n. 195, con il quale è stata data attuazione alla direttiva n. 2003/4/Ce sull'accesso del pubblico all'informazione ambientale, ha introdotto una fattispecie speciale di accesso in materia ambientale, che si connota, rispetto a quella generale prevista nella l. n. 241 del 1990, per due particolarita': l'estensione del novero dei soggetti legittimati all'accesso ed il contenuto delle cognizioni accessibili. Sotto il primo profilo, l'art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2003 chiarisce che le informazioni ambientali spettano a chiunque le richieda, senza necessita', in deroga alla disciplina generale sull'accesso ai documenti amministrativi, di dimostrare un suo particolare e qualificato interesse. Sotto il secondo, la medesima disposizione estende il contenuto delle notizie accessibili alle “informazioni ambientali” (che implicano anche un'attivita' elaborativa da parte dell'amministrazione debitrice delle comunicazioni richieste), assicurando, cosi', al richiedente una tutela piu' ampia di quella garantita dall'art. 22, l. n. 241 del 1990, oggettivamente circoscritta ai soli documenti amministrativi gia' formati e nella disponibilita' dell'amministrazione. Peraltro le informazioni cui fa riferimento la succitata normativa concernono esclusivamente lo stato dell'ambiente (aria, sottosuolo, siti naturali etc.) ed i fattori che possono incidere sull'ambiente (sostanze, energie, rumore, radiazioni, emissioni), sulla salute e sulla sicurezza umana, con esclusione quindi di tutti i fatti ed i documenti che non abbiano un rilievo ambientale (ex multis, Cons. Stato, n. 2557 del 2014; Tar Reggio Calabria, n. 793 del 2014).
Pertanto, l'accesso alle informazioni ambientali è del tutto svincolato da motivazioni precise e dalla dimostrazione dell'interesse del singolo, in quanto l'informazione ambientale consente, a chiunque ne faccia richiesta, di accedere ad atti o provvedimenti che possano incidere sull'ambiente quale bene giuridico protetto dall'ordinamento, con l'unico limite delle richieste "estremamente generiche", posto che esse devono essere specificamente individuate con riferimento alle matrici ambientali ovvero ai fattori o alle misure di cui all'art. 2, punto 3, del d.lgs. n. 195 del 2005 (Tar Palermo, n. 809 del 2014).
ASSOCIAZIONE TUTELA CONSUMATORI ED ACCESSO ATTI - LIMITI
Non puo' disconoscersi, in astratto, la legittimazione di un’associazione di tutela dei consumatori ad esercitare il diritto di accesso ai documenti dell'amministrazione o di gestori di servizi pubblici in relazione ad interessi che pervengono ai consumatori e utenti di pubblici servizi (Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283); tuttavia, anche alle associazioni di tutela dei consumatori si applica l’art. 22, l. n. 241/1990, che consente l’accesso non come forma di azione popolare, bensi' a tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”, e dunque anche per dette associazioni occorre verificare la sussistenza di un interesse concreto e attuale all’accesso (C. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2001, n. 5291).
Come ha affermato questo Consiglio di Stato (sez. VI, n. 555/2006 cit.), nemmeno la legge a tutela dei consumatori attribuisce alle associazioni degli stessi un potere di vigilanza a tutto campo da esercitare a mezzo del diritto all’acquisizione conoscitiva di atti e documenti che consentano le necessarie verifiche al fine di stabilire se l’esercizio del servizio pubblico possa ritenersi svolto secondo le prescritte regole di efficienza.
Siffatto potere di controllo, generale e preliminare, è del tutto ultroneo alla norma sull’accesso, che non conferisce ai singoli funzioni di vigilanza, ma solo la pretesa individuale a conoscere dei documenti collegati a situazioni giuridiche soggettive. L’associazione non è titolare di una situazione soggettiva che valga a conferirle un potere di vigilanza sull’ente che offre il pubblico servizio, ma solo della legittimazione ad agire perche' vengano inibiti comportamenti od atti che siano effettivamente lesivi.
Il diritto di accesso, dunque, non si configura mai come un’azione popolare (fatta eccezione per il peculiare settore dell’accesso ambientale), ma postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti. La titolarita' (o la rappresentativita') degli interessi diffusi non giustifica un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all’attivita' del gestore del servizio e non collegati alla prestazione dei servizi all’utenza, ma solo un piu' limitato diritto alla conoscenza di atti, relativi a servizi rivolti ai consumatori, che incidono in via diretta e immediata, e non in via meramente ipotetica e riflessa, sugli interessi dei consumatori.
DIRITTO DI ACCESSO COME INTERESSE CONCRETO ED ATTUALE
In una recente decisione il Consiglio di Stato ha affermato che “Ai sensi dell'art. 13, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante” (Consiglio di Stato sez. V 27 aprile 2015 n. 2096).
ACCESSO AGLI ATTI DI GARA OFFERTE TECNICHE - PRESENZA DI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI
La deroga all’accesso costituisce eccezione che va debitamente comprovata dall’interessato e indubbiamente non è idonea motivazione la circostanza che trattasi di elaborati costituenti opera dell’ingegno e contenenti informazioni e dati frutto del patrimonio di conoscenze ed esperienze aziendali.
Questi caratteri, infatti, sono propri dell’offerta tecnica di qualunque impresa e non giustificano di per se' il divieto di divulgazione.
In conclusione, il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale.
DIRITTO DI ACCESSO AI BILANCI DI UNA FONDAZIONE
È illegittimo il diniego di accesso ai bilanci di una fondazione, opposto dalla Regione ad una società immobiliare. L’art. 22, comma 1, lett. d), legge 241/1990 definisce "documento amministrativo", ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Conseguentemente gli atti richiesti (bilanci e relativi allegati), che indubbiamente possiedono natura civilistica e sono assoggettati alla relativa disciplina, una volta acquisiti dalla pubblica amministrazione nello svolgimento di una attività di pubblico interesse, quale nella specie quella svolta dalla regione di vigilanza sulle fondazioni, assumono la natura di documenti amministrativi e come tali soggiacciono alla disciplina relativa all’accesso. Trova, altresì, applicazione l’ultimo comma dell’art. 24 secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.6.2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. Nel caso di specie la presenza di una controversia pendente tra il richiedente e la Fondazione rende evidente come l’accesso sia giustificato con esigenze di tutela in giudizio delle posizioni soggettive dei richiedenti. Peraltro gli atti richiesti non costituiscono dati sensibili e giudiziari per cui sia soltanto ipotizzabile una esigenza di riservatezza di terzi tale da legittimare una specifica dimostrazione dell’indispensabilità dell’accesso per la tutela giudiziale. Si tratta, al contrario, di atti contenenti dati per i quali dovrebbe vigere un ampio regime di pubblicità.
ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO ED ESECUZIONE
Se l’art. 13 D. Lgs. 163 del 2006 prevede espressamente il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, tale diritto è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell’istante.
Il diritto all’accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata di interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve sempre essere comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove, come sopra richiamato, connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale, non si comprende ove possa realmente risiedere l’interesse concreto e diretto nel diritto ad ottenere “copia degli atti dai quali si evincono i dati identificativi di tutti gli automezzi attualmente utilizzati per l’espletamento del servizio”, in special modo laddove il capitolato speciale di gara preveda nel corso del primo anno il rinnovo di una parte consistente del parco veicoli;
APERTURA OFFERTA TECNICA
L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica deve espletarsi in seduta pubblica.
Quando la documentazione di gara, come nel caso di specie, prevede che il cronoprogramma sia elemento di valutazione dell’offerta e funga da elemento essenziale dell’offerta economica, lo stesso deve essere trasmesso a corredo dell’offerta a tempo.
In ordine alla richiesta di accesso agli atti di gara, le disposizioni contenute nella disciplina della legge 241/1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti.
È compito della Centrale di Committenza procedere con tutta una serie di adempimenti tra cui anche quelli relativi all’ inoltro delle comunicazioni ex art. 79 d.lgs. 163/2006.
In caso di procedura telematica è conforme alla normativa di riferimento richiedere all’aggiudicatario i relativi costi per le attività di gara e per l’uso degli mezzi informatici utilizzati.
PREC 193/14/L
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla B. Costruzioni Generali S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di ampliamento cimitero comunale, costruzione complesso funerario, sistemazione esterna cimitero comunale con l’utilizzo di pali trivellati di grande diametro – Importo a base di gara euro 137.700,70. S.A.: Comune di A. (CS).
GARA TELEMATICA - ADDEBITO SPESE ASSISTENZA E UTILIZZO PIATTAFORMA INFORMATICA
In ordine alla richiesta di accesso agli atti di gara, le disposizioni contenute nella disciplina della legge 241/1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti.
È compito della Centrale di Committenza procedere con tutta una serie di adempimenti tra cui anche quelli relativi all’ inoltro delle comunicazioni ex art. 79 d.lgs. 163/2006.
In caso di procedura telematica è conforme alla normativa di riferimento richiedere all’aggiudicatario i relativi costi per le attività di gara e per l’uso degli mezzi informatici utilizzati.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A. Costruzioni Generali S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per la sistemazione di tratti di strade comunali in località C.– Acque di D. – E. – F. – G. – H. – I.. Importo a base di gara euro:188.622,30. S.A.: Comune di B. (CS).
ACCESSO AGLI ATTI - ESAME E' GRATUITO
In riforma dell'ordinanza del TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, n. 5484 del 23.5.2014, deve essere accolta l'istanza, intesa a conseguire l'accesso nella forma della visione senza il pagamento dei diritti di ricerca e visura.
Com'è noto l'art. 25 comma 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 dispone testualmente che:
"Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonche' i diritti di ricerca e di visura".
La disposizione, pur non brillando sotto il profilo sintattico -posto l'inciso, in funzione della costruzione della frase ("Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, ") avrebbe richiesto l'uso della preposizione articolata "dei" (diritti di ricerca e visura) e non gia' dell'articolo determinativo "i"- è affatto chiara nel sancire l'assoluta gratuita' dell'esame dei documenti, e d'altro canto l'inciso "nonche' i diritti di ricerca e visura" è contenuto nella suddetta proposizione, separata dall'altra, relativa all'esame dei documenti, da un segno d'interpunzione, un punto, che non consente di riferirne all'altra il contenuto.
A cospetto di un tenore letterale siffatto e privo di ogni equivocita' non è consentito, con una operazione ermeneutica che si risolve in effetti in una vera e propria integrazione eterotestuale, tale da legare alla prima proposizione ("L'esame dei documenti è gratuito") una porzione della seconda ("...nonche' i diritti di ricerca e di visura"), sostenere che sia legittima la richiesta, anche per il solo esame della documentazione, dei c.d. diritti di ricerca e visura; e cio' sia in relazione alle regole generali dell'interpretazione invocate dall'appellante di cui all'art. 12 delle disp.prel.cod.civ., dovendosi attribuire all'enunciato normativo anzitutto il senso "...fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse", e quindi potendo soccorrere l'intentio legis solo se e in quanto essa sia del tutto chiara e inequivoca e possa dunque convalidare l'interpretazione letterale, non anche quando, come nella specie, essa sia soltanto "supposta", e invero ricostruita in una chiave per cosi' dire funzionalista che finisce per vanificare l'affermazione della gratuita' dell'esame documentale, ponendo a carico del soggetto che esercita l'accesso un costo, quale che ne sia la modalita' di determinazione.
Ne' puo' giovare il richiamo alla sentenza del giudice amministrativo lombardo (T.A.R. Brescia, 25 giugno 2012, n. 1187), cui pure rinvia l'ordinanza appellata, che si spinge alla determinazione di una misura forfetizzata dei diritti di ricerca e visura, e quindi oltre i limiti esterni della giurisdizione amministrativa.
Sotto altro profilo, peraltro, è evidente che l'Amministrazione deve comunque sostenere, quali costi generali, il cui finanziamento ricade sulla fiscalita' generale, le spese relative alla predisposizione di uffici e personale dedicati, tra l'altro, al riscontro delle istanze di accesso -e infatti non casualmente le note gravate provengono dall'Ufficio relazioni col pubblico del Comando territoriale regionale dell'Arma-, e non puo' pretendere di ripartirli pro-quota, nemmeno in forma forfetizzata, sui soggetti che esercitano l'accesso nella sola forma della visione, potendo, al limite esigere i diritti di ricerca e visura per i soli documenti di cui sia richiesta l'estrazione di copia.
ACCESSO ATTI - AMMESSO SULL'INTERO CONTENUTO DEL CONTRATTO COMMERCIALE
Nel caso di accordi commerciali con soggetti pubblici le parti private non possono esigere la riservatezza sull’intero contenuto negoziale, e certamente non sul sinallagma che descrive la composizione dei contrapposti interessi dei contraenti. Dal lato dell’amministrazione, infatti, vi è la necessita' di dimostrare il buon uso delle risorse pubbliche, e dunque chi esercita l’accesso per svolgere una funzione di controllo deve essere in grado di conoscere esattamente non solo la struttura e le finalita' dell’accordo ma anche i dettagli che hanno rilievo economico o comunque interessano la gestione di un bene pubblico. In questa prospettiva, sono accessibili e devono rimanere tali (tranne quando una norma preveda espressamente il segreto: v. art. 24 comma 1-a della legge 241/1990, che qui non trova applicazione) tutte le clausole contenenti i reciproci obblighi e diritti dei sottoscrittori.
La tutela della riservatezza rimane pertanto confinata a quelle informazioni che le parti private forniscono al soggetto pubblico (a) sulla propria organizzazione interna, (b) sulle relazioni con parti terze, (c) sulle proprie strategie commerciali, purche' tali informazioni non siano state utilizzate nell’accordo per pesare la controprestazione del soggetto pubblico. Sotto un diverso profilo, devono poi rimanere riservate (d) eventuali informazioni, relative a persone determinate o determinabili, contenenti dati sensibili ex art. 4 comma 1-d del Dlgs. 30 giugno 2003 n. 196.
DIFFERIMENTO ACCESSO ATTI
Qualora la prestazione contrattuale comprenda diverse prestazioni, è legittimo che l’amministrazione valuti la capacita' tecnico-professionale in considerazione delle differenti prestazioni oggetto di affidamento.
È legittimo, ai sensi dell’articolo 13 del d.lgs. n. 163/2006, il differimento dell’accesso alle offerte presentate in sede di gara ad un momento successivo a quello dell’approvazione dell’aggiudicazione.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal RTI C e S – Affidamento del servizio di acquisizione ottica delle immagini, contabilita', obliterazione ed archiviazione delle ricette farmaceutiche ASP Trapani– Importo a base di gara: euro 1.513.145 – S.A.: T
ACCESSO ATTI - ACCESSO DIFENSIVO
Se l’accesso agli atti è almeno potenzialmente correlato alla posizione che l’impresa richiedente intende far valere in giudizio, l’art. 24, comma 7, primo periodo, della legge n. 241 del 1990 (“Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”) ne assicura l’integrale soddisfazione. Il soggetto pubblico richiesto non puo' andare oltre una valutazione circa il collegamento dell’atto - obiettivo o secondo la prospettazione del richiedente - con la situazione soggettiva da tutelare e quanto all’esistenza di una concreta necessita' di tutela, senza poter apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 55; Id., sez. IV, 29 gennaio 2014, n. 461).
ACCESSO ATTI - LIMITI UTILIZZABILITA' - KNOW HOW AZIENDALE
Le generiche esigenze di riservatezza di carattere industriale ex art. 24 comma 6 lett. d) L. n. 241/1990 opposte dalla ricorrente sono senz’altro recessive rispetto agli interessi di rango superiore sottesi alle istanze di accesso assentite dalla societa' resistente, secondo una valutazione che rimonta direttamente al legislatore (art. 24 comma 7 della L. n. 241/1990).
A cio' si aggiunga che anche la prospettazione del pericolo di un danno grave ed irreparabile derivante alla ricorrente dall’esecuzione della nota impugnata prova troppo, presupponendo un salto logico che comporta la commissione di un reato.
Difatti, consentire l’accesso agli aventi diritto non equivale certo ad autorizzare anche la divulgazione o la pubblicazione indiscriminata di segreti scientifici o industriali, la cui indebita rivelazione è sanzionata penalmente (art. 623 c.p.: rivelazione di segreti scientifici o industriali), senza che la sussistenza dei presupposti per la brevettabilita', ex art. 2585 cod. civ., della scoperta o dell'applicazione rivelata costituisca condizione ai fini della configurabilita' del reato (Cass. Pen., 26.3.2010, n. 11965).
Donde l’infondatezza del ricorso, e la legittimita' del provvedimento impugnato, con il quale il la societa' resistente ha consentito l’accesso alla documentazione richiesta, nelle forma integrale e senza le riserve (omissis) apposte dalla societa' ricorrente.
ACCESSO ATTI - SOGGETTO NON INVITATO - LEGITTIMITA'
Secondo la disciplina del diritto di accesso “ordinario” contemplata dagli artt. 22 e seg. della legge 241 del 1990, il rapporto di strumentalita' non viene inteso in senso assoluto, dovendo l’accesso essere garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 23 febbraio 2010, n.1067; id. sez. IV, 6 agosto 2014, n.4209) .
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce infatti un “autonomo diritto all'informazione” accordato per la tutela nel senso piu' ampio e onnicomprensivo del termine e, dunque, non necessariamente ed esclusivamente in correlazione alla tutela giurisdizionale di diritti ed interessi giuridicamente rilevanti e al fine di assicurare la trasparenza e l'imparzialita' dell'azione amministrativa; tale diritto all'informazione, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con l'ulteriore conseguenza che il diritto stesso puo' essere esercitato in connessione ad un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel cui corso debbano essere utilizzati gli atti cosi' acquisiti. Attraverso la tutela giurisdizionale del diritto di accesso sono dunque assicurate all'amministrato trasparenza ed imparzialita', indipendentemente dalla lesione in concreto da parte della P.A. di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica. Cio' perche' l'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a “bene della vita autonomo”, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l'attivita' amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema in vigore fino all'emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi (cosi' T.A.R. Lazio Roma sez. III, 9 giugno 2009, n. 5486; in termini anche Consiglio di Stato sez. VI, 14 dicembre 2004, n.8062; id. sez. V, 23 giugno 2011, n.3812; T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez. I, 30 luglio 2014, n.806; T.A.R. Toscana sez. I, 1 luglio 2014, n. 1179). Tale valenza autonoma del diritto di accesso, quantomeno in passato, risultava affermata in giurisprudenza anche in riferimento ai procedimenti di affidamento di contratti pubblici, riconoscendone la tutela anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti del procedimento di gara in relazione alla quale l'accesso è stato richiesto (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418; id. sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14). Tali conclusioni vanno pero' rimeditate alla luce della giurisprudenza formatasi in seguito all’entrata in vigore del Codice contratti pubblici, qualificandosi il diritto di accesso ai documenti inerenti procedimenti di affidamento di appalti pubblici connotato da specialita', oggetto di specifica disciplina (art. 13 Codice Contratti pubblici) caratterizzata da un piu' stretto rapporto di strumentalita', ovvero quale accesso strettamente “difensivo”. Infatti, la disciplina dettata dall'art. 13, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 è piu' restrittiva di quella generale imposta dall'art. 24, l.7 agosto 1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l'accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione (la preclusione all'accesso è invece totale qualora la richiesta sia avanzata da un soggetto terzo, anche se dimostri di avere un interesse differenziato), che sul piano oggettivo, essendo l'accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il cit. art. 24, l. n. 241 del 1990 offre un ventaglio piu' ampio di possibilita', consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale (cosi' Consiglio di Stato sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079; id. sez. VI, 22 novembre 2012, n.5936; T.A.R. Sardegna sez. II, 4 dicembre 2013, n.821).
ACCESSO ATTI - RICHIEDE STRUMENTALITA' IN VISTA DELLA DIFESA IN GIUDIZIO DELLE RAGIONI DEL RICHIEDENTE
Rispetto all’accesso agli atti di una gara, la giurisprudenza ha posto in luce come la disciplina contenuta nell’art. 13 del codice dei contratti pubblici – con la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilita' degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilita' degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici – costituisca una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarita' del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla L. n. 241 del 1990 (cfr. Cons. di Stato, V^, sentenza 24 marzo 2014 n. 1446; T.A.R. Lombardia, Milano, IV^, sent. 30 ottobre 2014 n. 2587).
In particolare, l’art. 13 del d.l.vo n. 163/2006 reca disposizioni piu' puntuali e restrittive in materia di accesso rispetto all’art. 24 della L. n. 241 del 1990, allorche' richiede, ai fini della legittimazione soggettiva attiva, che si tratti di concorrente che abbia partecipato alla selezione e, sul piano oggettivo, che vi sia l’esigenza di una difesa in giudizio da parte del richiedente, da cui consegue la necessita' di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilita' della documentazione richiesta (cfr. tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079, per cui, in definitiva, nell’ambito del codice dei contratti pubblici, l’accesso assume una particolare natura, in quanto non è sufficiente il riferimento alla cura di propri interessi giuridici ma è richiesto espressamente che l’accesso sia effettuato in vista della difesa in giudizio; cfr. in terminis, Cons. Stato, V, sent. 24 marzo 2014, n. 1446).
L'ACCESSO DIFENSIVO NON PUO' ESSERE LIMITATO AL SOLO ESAME
ne' l’art. 13 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, ne' l’art. 24 L. 7 agosto 1990 n. 241 prevedono che l’accesso difensivo, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, puo' essere circoscritto dall’Amministrazione alla sola visione, senza estrazione di copia; di conseguenza è illegittima la limitazione alla sola visione degli atti nei confronti del soggetto che abbia interesse a conoscere la documentazione amministrativa per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi (Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 novembre 2005 n. 6524 e T.A.R. Bari, Sez. I, 25 febbraio 2010 n. 678)
INTERESSE ALL'ACCESSO AGLI ATTI - VALUTAZIONE DA PARTE DELLA SA
L’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilita' del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata (cfr. Cons. St., Sez. V, 5 febbraio 2014, n. 556).
L’interesse all’accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilita' della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all’accesso non puo' essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (Cons. St., Sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1134).
MANCATA PARTECIPAZIONE ALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - DIVIETO DI ACCESSO AGLI ATTI DEI CONCORRENTI
La circostanza della mancata partecipazione della ricorrente alla gara incide, non sulla sussistenza dell’interesse all’accesso (come sostenuto dalla resistente), bensi' sulla individuazione degli atti ostensibili.
Ed invero, l’art. 13 co. 1 d. l.vo n. 163/2006 recita:
“Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”.
Ai sensi dei successivi commi 5 e 6, poi “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
“Come gia' osservato da condivisa giurisprudenza il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare, sopra riportata, dettata in materia di contratti pubblici, non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarieta', nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialita' ancor piu' elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell’ordinamento.
In tal senso la disciplina dettata dall’art. 13 del Codice dei contratti pubblici, essendo destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilita' degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti medesimi, costituisce una sorta di “microsistema normativo, collegato all’idea della peculiarita' del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990. Nel codice dei contratti l’accesso è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio con una previsione, quindi, molto piu' restrittiva di quella contenuta nell’art. 24 l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio piu' ampio di possibilita', consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (Consiglio di Stato n. 6121-2008)” – cfr. TAR Campania, Napoli, sez. 6, sent. 11/7/14 n. 3880/2014.
Alla luce del suesposto quadro normativo, puo' osservarsi che alla ricorrente è precluso del tutto l’accesso agli atti di cui al precedente co. 5 e, nonostante l’interesse difensivo di cui è portatrice, anche a quelli sub a) e b), siccome l’impresa non ha concorso alla procedura cui si riferisce la richiesta di accesso.
PREQUALIFICA DI GARA IN SEDUTA RISERVATA
La societa' lamentava che l’intera fase di prequalifica della procedura di gara - deputata all’apertura e alla verifica dei plichi contenenti le domande di partecipazione delle ditte concorrenti e la documentazione amministrativa relativa ai requisiti di partecipazione - fosse stata condotta dalla commissione di gara in seduta riservata, in violazione dei principi di pubblicita', trasparenza, imparzialita' e parita' di trattamento.
Osserva il collegio che il T.A.R., con richiamo al dettato dell’art. 13, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2006, ha correttamente statuito che la fase di prequalifica nelle procedure ristrette di cui all’art. dell’art. 55 del d.lgs. citato, non deve essere assistita da pubblicita', restando, invero, differito l’accesso documentale all’elenco delle ditte che hanno segnalato l’interesse a partecipare al concorso fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Ogni precedente conoscenza degli atti di gara e, in particolare dell’elenco dei concorrenti ammessi a presentare offerta, vanificherebbe, quindi, la norma garante del corretto dispiegarsi del confronto concorrenziale, esponendo inoltre i responsabili del procedimento a sanzione, ai sensi del comma 2 dell’art. 13.
ACCESSO ATTI - DIFFERIMENTO ACCESSO - NO PER DOCUMENTI AMMINISTRATIVI
L’orientamento giurisprudenziale a riguardo (ex multis: TAR Puglia, Bari, Sez. I, 18 novembre 2008, n. 2612; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 31 gennaio 2009, n. 178) ritiene che il diritto di accesso puo' essere differito sino all’aggiudicazione solo in relazione alle offerte presentate dai concorrenti, per le informazioni contenute nelle offerte stesse che potrebbero rilevare segreti tecnici o commerciali; per converso, il differimento non dovrebbe essere applicato qualora una concorrente chieda l’accesso ai documenti attestanti i requisiti di ammissione e ai verbali di gara; i documenti attestanti i requisiti di ammissione e, piu' in generale, gli atti relativi alla documentazione amministrativa da produrre in sede di gara sono atti che, non potendo minare gli equilibri concorrenziali e la correttezza dell’andamento del procedimento, non giustificano il differimento del relativo accesso (parere di precontenzioso n. 193/2010); nel caso di specie, dall’analisi della documentazione in atti, emerge l’assenza dei presupposti per l’applicazione del principio relativo al differimento di accesso agli atti, cosi' come motivato dalla stazione appaltante con riferimento all’art. 13, comma 2, lett. c) d.lgs. 163/2006.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da G. S.r.l. – “Procedura aperta BA046A/10 A.. Mitigazione del rischio idrogeologico sulla rete caveale nota” – Importo a base di gara euro 1.893.127,35 – S.A.: Commissario Straordinario Delegato per l’attuazione degli interventi per la mitigazione del rischio idrogeologico nella Regione Puglia previsti nell’Accordo di programma del 25.11.2010.
ACCESSO AGLI ATTI - ACCESSO CIVICO - NON ADEGUATO
L’art. 13 del d.l.vo 2006 n. 163 reca disposizioni piu' puntuali e restrittive in materia di accesso rispetto all’art. 24 della legge n. 241 del 1990, definendo esattamente l’ambito di applicazione dell’esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e, sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio e cio' impone la necessita' di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilita' della documentazione richiesta (cfr. in argomento, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079); nel caso di specie non ha rilevanza il riferimento al c.d. accesso civico, in quanto la pretesa non è correlata alla generale conoscibilita' di un documento formato dall’amministrazione di cui si lamenta l’omessa pubblicazione, ma alla conoscenza di atti prodotti dall’aggiudicataria nel corso di una procedura ad evidenza pubblica, sicche' devono essere applicati i parametri stabiliti dall’art. 13 del d.l.vo 2006, n. 163; in presenza di genericita' delle allegazioni in punto di interesse all’ostensione di “quanto prodotto” dalla ditta aggiudicataria, si tratta di una domanda sorretta da finalita' meramente esplorative, inidonee a consentire l’accesso agli atti di gara, secondo la previsione del citato art. 13 del d.l.vo 2006, n. 163.
ACCESSO ALL' OFFERTA - DIFFERITO ALL' AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
L'art. 13 del d. lgs.. n. 163 del 2006 stabilisce che "1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:
…c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione.
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva".
Innanzi tutto va rilevato che detto articolo, nella parte in cui prevede il differimento del diritto di accesso a documenti relativi ai contratti pubblici, deve essere interpretato in modo restrittivo, rappresentando una norma eccezionale, derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso.
In secondo luogo va osservato che la lettera c) del comma 2 di detta norma è chiara nel disporre che il diritto all'accesso puo' essere differito, in relazione alle offerte, solo fino all'approvazione dell'aggiudicazione, che, non puo' che essere costituita da quella provvisoria; non avrebbe senso, diversamente, l'aver previsto la possibilita' di differimento fino all'aggiudicazione definitiva solo in relazione al procedimento di verifica dell'anomalia.
La conclusione è supportata da una interpretazione di tipo letterale: la lettera c) fa, infatti, riferimento all'aggiudicazione, mentre, la successiva c bis) cita esplicitamente l'aggiudicazione definitiva; segno che il legislatore, quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l'aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente. Quindi, nell'ipotesi descritta nella precedente lettera c), l'espressione generica "aggiudicazione" deve essere riferita all'aggiudicazione "provvisoria", e cio' in applicazione del criterio interpretativo ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, non dixit.
RICHIESTA ACCESSO ATTI - MOTIVI DI DINIEGO
L'accesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dell'attivita' amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialita' e la trasparenza, richiedendosi per l'accesso un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. Le istanze di accesso non ammissibili sono, infatti, quelle preordinate a un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni, essendo tale controllo estraneo alle finalita' perseguite attraverso l'istituto dell'accesso ai documenti amministrativi.
Nel caso di specie, la motivazione contenuta nell’istanza d’accesso consiste nell’affermazione che la societa' richiedente i documenti è una “esperta operatrice nel trasporto passeggeri e di gestione di servizi elicotteristici privati, fortemente interessata a fornire i servizi di volo in oggetto”; tale situazione soggettiva costituisce un riconoscibile e riconosciuto fatto di legittimazione all’accesso, essendo chiaramente intellegibile il legame tra il documento richiesto e la posizione soggettiva ritenuta meritevole di tutela. Infatti, questo Consiglio ha chiarito che non sono ammissibili solo le istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni, essendo tale controllo estraneo alle finalita', perseguite attraverso l’istituto di cui trattasi (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 20.11.2013, n. 5515), situazione non ricorrente nel caso di specie.
DINIEGO ACCESSO ATTI - CONCORRENTE ESCLUSO CON PROVVEDIMENTO ININPUGNABILE
In base al combinato disposto dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonche' in base ai principi affermati dalle adunanze plenarie n. 4 del 2011 e n. 9 del 2014 in materia di legittimazione al ricorso del concorrente escluso dalla procedura di gara, deve ritenersi che la cooperativa esclusa dalla gara con provvedimento divenuto definitivo, sia carente della legittimazione e dell’interesse all’accesso agli atti di gara, consentito a mente dell’art. 13 del d.lgs. cit., ove “sia necessario per curare o per difendere i propri interessi giuridici”. Invero, la disciplina contenuta nell’art. 13 del codice dei contratti pubblici - con la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilita' degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilita' degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici - costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarita' del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla legge n. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1446 del 2014; n. 1927 del 2011). La norma, che sembra ripetere, specificandoli, i principi dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento degli interessi contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza, è piu' puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia formulata da un soggetto terzo, che pure dimostri di avere un interesse differenziato, alla stregua della legge generale sul procedimento) e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva, quindi, la previsione è molto piu' restrittiva di quella contenuta nell’art. 24, legge n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio piu' ampio di possibilita' consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale). Ne consegue la necessita' di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilita' della documentazione richiesta. Tale giudizio prognostico, anche quando è effettuato dal giudice secondo il rito speciale divisato dall’art. 25, legge n. 241 cit., non puo' prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente, quale nel caso in esame, l’esclusione della istante dalla gara con provvedimento divenuto definitivo, essendo scaduti i termini per proporre ricorso. Tale rigorosa interpretazione si impone alla luce dei principi affermati dalla Corte di Giustizia delle comunita' europee (sez. III, 14.2.2008, C-450/06, Varec), in tema di bilanciamento, nelle controversie in materia di appalti, fra esigenze di difesa delle parti e tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali (quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato); la Corte ha infatti elaborato in maniera innovativa le disposizioni, ratione temporis applicabili, sancite dagli artt. 1, n. 1 direttiva 89/665/Cee, 15, n. 2, direttiva 93/36/Cee (ora art. 6 della direttiva 2004/18/Ce), che disciplinano la relazione fra tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza delle imprese, affermando che non solo le stazioni appaltanti ma anche gli organi giurisdizionali nazionali investiti di un ricorso concernente le determinazioni inerenti l’aggiudicazione di un appalto pubblico, oltre a garantire la sicurezza delle informazioni acquisite giudizialmente, devono poter decidere di non trasmettere alle parti tali informazioni se cio' risulti necessario a garantire la tutela della leale concorrenza o degli interessi legittimi degli operatori economici. Alla stregua delle suddette considerazioni non puo' che confermarsi la carenza di legittimazione e di interesse della cooperativa ricorrente all’accesso agli atti della gara dalla quale è stata esclusa, con provvedimento diventato inoppugnabile.
ACCESSO ATTI - INTERESSE A RICORRERE
Ritenere (..) che la terza classificata non potrebbe contestare l'offerta della prima perche' vi sarebbe pur sempre una seconda in graduatoria (e quindi non sarebbe superata la prova di resistenza), per poi affermare che non potrebbe contestare neppure la seconda perche' su di essa la stazione appaltante non avrebbe ancora esercitato i suoi poteri di verifica, equivale a negare una tutela piena ed effettiva (cfr. art. 1 c.p.a. che deve orientare e guidare l'interpretazione delle altre disposizioni, compresa quella di cui all'art. 34 co. 2). Sicche', ragionando su queste basi, la terza classificata dovrebbe solamente augurarsi che fosse la seconda ad impugnare vittoriosamente l'aggiudicazione della prima, perche' solamente a quel punto potrebbe finalmente agire in giudizio. Sul piano generale, questa lettura, lungi dall'essere coerente con i caratteri della giurisdizione di tipo soggettivo, segnerebbe piuttosto una battuta d'arresto lungo il percorso evolutivo che ha accompagnato il giudizio amministrativo nella direzione di una "giurisdizione piena", percorso contrassegnato da una crescita progressiva degli strumenti di azione delle parti e dei poteri di cognizione dell'organo giudicante. Una simile lettura presterebbe quindi il fianco, come veduto, a forti dubbi sul piano dell'effettivita' della tutela e renderebbe inevitabile rimettere la questione, pregiudiziale, alla Corte di Giustizia, la cui giurisprudenza è peraltro ispirata ad una visione piuttosto "liberale" in tema di legittimazione ed interesse al ricorso.
DIFETTO LEGITTIMAZIONE ALL'ACCESSO AGLI ATTI IN CAPO AL SOGGETTO ESCLUSO
Il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarieta', nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialita' ancor piu' elevata in ragione della materia) nel codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell’ordinamento (Cons. Stato n. 5062/2010). In tal senso la disciplina dettata dall’art. 13 codice dei contratti pubblici, essendo destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilita' degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti medesimi, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato all’idea della peculiarita' del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla legge n. 241 del 1990. Orbene, nel codice dei contratti l’accesso è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio con una previsione, quindi, molto piu' restrittiva di quella contenuta nell’art. 24, legge n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio piu' ampio di possibilita', consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (Cons. Stato n. 6121/2008). In definitiva, nell’ambito di tale codice, l’accesso assume una particolare natura, in quanto non è sufficiente il riferimento alla cura di propri interessi giuridici ma è richiesto espressamente che l’accesso sia effettuato in vista della difesa in giudizio. Ne consegue che non è fondata la richiesta di accedere alla documentazione tecnica di tutte le altre concorrenti, avanzata da una delle societa' concorrenti successivamente alla sua esclusione dalla gara e una volta che tale esclusione non risultava piu' impugnabile, dovendosi ritenere, invece, che tale immotivata richiesta di accesso non fosse ormai piu' sorretta da alcun interesse difensivo o comunque finalizzata a realizzare un interesse concretamente ed effettivamente suscettibile di tutela giuridica.
DIRITTO DI ACCESSO - DIFESA IN GIUDIZIO
Ogni iniziativa processuale è ormai definitivamente inibita dall'omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 19/06/2013, con conseguente improcedibilita' del ricorso in esame, essendo venuto meno quell'interesse all'accesso "necessario per la difesa nel giudizio" richiesto dall'art. 13 sopra citato ai fini dell'accesso agli atti coperti da segreti tecnici o commerciali, nell'ambito dei contratti pubblici.
Nemmeno puo' sostenersi che l'accesso alle giustificazioni dell'offerta dell'aggiudicataria costituisse elemento necessario e determinante ai fini dell'impugnazione dell'aggiudicazione: al riguardo puo' richiamarsi la giurisprudenza amministrativa consolidata che afferma che il termine decadenziale per proporre ricorso giurisdizionale decorre non dalla "conoscenza piena e integrale", bensi' dal giorno in cui è conosciuta l'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesivita' della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualita' dell'interesse ad agire contro di esso.
RICORSO TERZA GRADUATA - PROVA DI RESISTENZA
In generale la concorrente terza graduata non ha interesse ad impugnare l'aggiudicazione disposta a favore di altra concorrente, qualora non abbia investito di censure anche la posizione della seconda graduata, non potendo neppure far valere l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara (tra tante, Cons. Stato. IV, 12 febbraio 2007, n.587).
D'altronde, è pacifico in materia di gare che sia inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso una aggiudicazione, quando risulti a priori alla sottoposizione alla c.d. prova di resistenza con certezza che anche nel caso di suo accoglimento l'impresa ricorrente non risulterebbe in ogni caso aggiudicataria; si ravvisa inammissibilita' per carenza di interesse anche nella ipotesi del ricorso contro gli atti della graduatoria compilata al termine di una procedura che, senza aggredire la gara nel suo complesso (come invero non è nella specie, nel qual caso sussisterebbe, se del caso, un interesse strumentale alla rinnovazione totale della gara), contenga censure in ordine alla posizione di alcuni dei soggetti partecipanti ma non anche della impresa avente una posizione migliore e poziore rispetto a quella del ricorrente.
In ordine alla individuazione delle condizioni per valutare la sussistenza dell'interesse a ricorrere avverso gli atti di una procedura di gara, l'utilita' che il ricorrente tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve derivare in via immediata e secondo criteri di regolarita' causale dall'accoglimento del ricorso, non in via mediata da eventi incerti e potenziali quali l'esito negativo di una verifica di anomalia e a maggior ragione della verifica del possesso dei requisiti.
Tale eventuale verifica negativa sulla seconda graduata costituirebbe infatti una mera eventualita', di modo che l'esclusione per tale ragione dell'offerta della seconda graduata non rappresenterebbe dal punto di vista giuridico-formale una normale ed immediata conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione originaria della prima graduata (in tal senso, Cons. Stato, VI, 2 aprile 2012, n.1941; IV, 12 febbraio 2007, n.587).
ACCESSO AGLI ATTI DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE - EFFETTI
La ricorrente subappaltatrice vanta un credito nei confronti di A, societa' appaltatrice.
La ricorrente vanta un credito nei confronti della societa' A e, pertanto, secondo la prospettazione contenuta nel ricorso in esame e nella stessa istanza di accesso del marzo 2013, è sua intenzione acquisire la documentazione riguardante i rapporti economici tra la societa' appaltatrice A e la committente Universita', cio' nell’ottica di attivare i rimedi previsti dall’art. 118, comma 3, del D.lgs n. 163 del 2006 (secondo cui la stazione appaltante puo' corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite).
ACCESSO AL CONTRATTO DI APPALTO DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE
E' illegittimo il diniego opposto all'istanza di accesso volta ad acquisire la documentazione riguardante i rapporti economici tra la societa' appaltatrice e la committente, nell'ottica di attivare i rimedi previsti dall'art. 118, comma 3, del D.lgs n. 163 del 2006 (secondo cui la stazione appaltante puo' corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite).
ACCESSO ATTI – SEGRETI TECNICI O COMMERCIALI
L'accesso alla documentazione amministrativa e tecnica allegata alle offerte delle aggiudicatarie (..) - puo'- essere negato solo se congruamente motivato, con riferimento a informazioni riservate di natura tecnica e commerciale (cfr. T.A.R. Roma , Lazio , sez. III, 26 febbraio 2013, n. 2106); (..) la giurisprudenza ha chiarito che, ai sensi dell'art. 13 comma 5 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per opporre la conoscenza su presunti segreti tecnici o commerciali, la parte interessata deve offrire una comprovata e documentata dichiarazione che faccia comprendere per quali specifiche ragioni determinati atti sono coperti dal segreto industriale o commerciale; tali ragioni devono poi essere valutate dall'Amministrazione ed eventualmente portate a conoscenza di chi richieda l'accesso; (..) quindi, sebbene l'art. 13 comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006 abbia introdotto un'ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241, da applicare esclusivamente nei casi in cui l'accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall'offerente in sede di presentazione dell'offerta, l'Amministrazione ha l'onere di rappresentare quali siano le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale custodito negli atti di gara, in riferimento a precisi dati tecnici, sicche', in assenza di tale dimostrazione, l'accesso deve essere consentito; peraltro, anche in tali casi, fornita la spiegazione che faccia comprendere, anche al Giudice, le ragioni specifiche che impediscano l'accesso, potra' comunque essere utilizzata la tecnica degli "omissis" per le parti effettivamente da "secretare", in quanto, ai sensi del comma 6 del medesimo art. 13 del d. lgs. n. 163 del 2006, non possono essere pregiudicate le esigenze difensive del concorrente che si trovi nella posizione dell'attuale ricorrente, la cui esclusione dalla gara è stata oggetto di impugnazione, limitando ingiustificatamente il diritto di accesso del ricorrente agli atti della procedura di affidamento.
SOGGETTI SOTTOPOSTI ALLA NORMATIVA SUL DIRITTO D’ACCESSO
L’art. 22, comma 1, lett. e), l. n. 241/1990 considera come pubbliche amministrazioni soggette alla normativa sul diritto d’accesso anche i soggetti di diritto privato “limitatamente alla loro attivita' di pubblico interesse”.
Non è dubitabile che la gestione dei rifiuti urbani rientri in tale definizione, visto che essa consiste in un’attivita' facente capo ad enti pubblici, anche se affidabile a privati mediante concessione amministrativa, rispondente ad un bisogno generalizzato della popolazione di pulizia, decoro e vivibilita' delle aree urbane, oltre che di tutela della salute collettiva e, da ultimo, di recupero energetico.
La prova di cio' è ricavabile nel caso di specie dalla sopra descritta governance pubblica cui la societa' concessionaria partecipata da enti pubblici locali è sottoposta, potendosi da cio' desumere la volonta' degli enti pubblici partecipanti di riservare a se', attraverso un ente di propria diretta emanazione, la gestione delle attivita' inerenti i rifiuti urbani. Non ha pregio dunque l’argomento della societa' concessionaria tendente a ricostruire i rapporti con la societa' ricorrente (societa' operante nel settore della raccolta, trasporto e recupero dei rifiuti) come tra imprese private operanti su un piano di parita'. Un simile assetto è recisamente da escludere nel caso in cui, malgrado la veste privatistica, una societa' benefici di “diritti esclusivi” ai sensi dell’art. 106 T.F.U.E., come quello derivante dall’affidamento in via diretta ed in regime di concessione amministrativa del servizio di gestione dei rifiuti urbani. La strumentalita' dell’esonero dalle regole comunitarie in materia di concorrenza rispetto all'adempimento delle missioni di interesse generale, che da tale posizione deriva, è l’indice della “pubblicita'” sostanziale dell’ente privato, cosi' giustificandosi il fatto che lo stesso sia assoggettato al diritto d’accesso ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge generale sul procedimento amministrativo, quale strumento rivolto ad assicurare i precetti di trasparenza ed imparzialita' propri dell’agire amministrativo.
In relazione all’attivita' oggetto di detti diritti esclusivi è infatti configurabile una posizione di supremazia pienamente assimilabile a quelle delle pubbliche amministrazioni tradizionali. Correlativamente, gli operatori del settore in questione sono, in quanto tali, astrattamente titolati ad accedere agli atti relativi alla ridetta attivita', perche' in relazione ad essa ricorre quel rapporto tra amministrazione ed amministrati – per usare le stesse parole delle odierne appellate - che costituisce il fondamento del diritto d’accesso.
DIRITTO DI ACCESSO AI PARERI LEGALI FORNITI ALLA P.A.
L’art. 13 del codice dei contratti pubblici esclude, invero, dal diritto di accesso alcuni specifici atti, tra i quali appunto “i pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici”.
Ora va al riguardo ricordato che, interpretando detto art. 13, il giudice amministrativo ha innanzi tutto precisato che la non ostensibilita' di detti pareri è stata prevista sicuramente perche' essi, se riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore, sono investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante; detta giurisprudenza ha, inoltre, anche precisato che tale disposizione, fissando una regola che appare sostanzialmente ricognitiva dei principi applicabili in questa materia, deve essere interpretata in modo restrittivo, rappresentando una norma eccezionale, in quanto derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso, con la conseguenza che tale normativa deve intendersi riferibile alla sola fase di stipulazione dei contratti pubblici di cui all'art. 12 del d.lg. 163/2006 e non a tutta quella anteriore, per cui risultano accessibili quei pareri legali che, anche per l’effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, rappresentano un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso e che, una volta acquisiti dall’Amministrazione, vengono ad innestarsi nell’iter procedimentale, assumendo la configurazione di atti endoprocedimentali e, quindi, costituenti uno degli elementi che condizionano la scelta dell’Amministrazione medesima (Cons. St., sez. V, 23 giugno 2011, n. 3812 e sez. VI, 30 settembre 2010, n. 7237).
In estrema sintesi, in materia di accesso ai pareri legali forniti alla P.A., occorre distinguere due diverse ipotesi:
a) l’ipotesi in cui la consulenza legale esterna si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale; ed in tale ipotesi la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetta all’accesso perche' oggettivamente correlata ad un procedimento amministrativo;
b) l’ipotesi in cui la consulenza sia richiesta dopo l’avvio di un procedimento contenzioso, o dopo l’inizio di tipiche attivita' precontenziose al fini di stabilire la strategia difensiva dell’Amministrazione, per cui il parere del legale non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi tecnico-giuridici utili per tutelare i propri interessi; in questa ipotesi, tali consulenze restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione della P.A., la quale, esercitando il proprio diritto di difesa protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento.
Nel caso ora esame ricorre la prima delle ipotesi sopra indicate, in quanto il parere legale richiesto (..), di natura endoprocedimentale, è oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo ed è stato poi espressamente richiamato nella motivazione dell’atto di revoca dell’aggiudicazione, (..) pertanto (..) deve ordinarsi al Comune di consentire alla ricorrente l’accesso a tale parere legale.
ACCESSO ATTI IN AMBITO AEROPORTUALE
La veste privatistica di A, cosi' come l’addotta riconducibilita' alla disciplina privatistica degli atti richiesti in ostensione, non sono di per se' sufficienti ad escludere l’obbligo di trasparenza e l’applicabilita' della disciplina in tema di accesso. L’assunto dell’appellante della non afferenza di detta documentazione ad un tratto della sua azione di rilevanza pubblica non persuade, in quanto la sub concessione di aree all’interno dell’aeroporto – proprio perche' costituisce un titolo legislativamente ammesso per attribuire la disponibilita' e comunque l’utilizzo del sedime aeroportuale - è espressione di potere pubblicistico (mutuando la natura autoritativa della concessione che ne è il necessario antecedente), mentre non rilevano gli accenni alla non esclusivita' dell’utilizzo consentito ad B cosi' come quelli al miglior perseguimento delle finalita' della gestione aeroportuale, non venendo qui in discussione la legittimita' degli atti di disposizione posti in essere da A e la scelta o i criteri di scelta di assegnazione di tali aree, ma unicamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio - da parte delle richiedenti operatrici del settore dell’handling - del diritto di conoscere il contenuto di tali atti, ossia le ‘condizioni’ giuridiche ed economiche dell’utilizzo delle aree aeroportuali sub concesse.
L’obiezione, sul piano contenutistico, che la documentazione richiesta non ha ad oggetto l’attivita' di handling (poiche' essa non rientra nella disponibilita' di A, non figurando tra quelle trasferitele dalla concessione principale, e attiene ai rapporti contrattuali tra i singoli vettori e i rispettivi handler) non è risolutiva, atteso che la stessa A riconosce (v. pag. 8 dell’atto di appello):
a) di aver sub concesso ad B l’utilizzo di alcune aree aeroportuali;
b) che B opera anche come handler in proprio e per altre compagnie aeree.
Non puo', dunque, negarsi la pertinenza della richiesta di accesso e l’interesse delle richiedenti a conoscere il contenuto degli atti, comunque denominati, riguardanti la gestione delle aree aeroportuali, fruite da un soggetto che (oltre che a risultare un importante vettore aereo) è anche un operatore dell’handling e dunque, per tale segmento di attivita', svolge lo stesso tipo di attivita' economica delle appellate in regime di libera concorrenza, nel medesimo ambito aeroportuale.
ACCESSO ATTI DIVENUTI INOPPUGNABILI
L'accesso ai documenti amministrativi si configura come un diritto soggettivo perfetto, che puo' essere esercitato indipendentemente dal giudizio sull'ammissibilita' o sulla fondatezza della domanda giudiziale eventualmente proponibile sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, con la conseguenza che la circostanza che gli atti oggetto dell'istanza di ostensione siano divenuti inoppugnabili non preclude l'esercizio del suddetto diritto, in quanto l'interesse presupposto dall'art. 22 della legge n. 241/1990 è nozione diversa e piu' ampia dell'interesse all'impugnazione (Cons. Stato, VI, 24.11.2000, n. 6246). L'avvenuta partecipazione al procedimento selettivo abilita quindi l'impresa a presentare la richiesta di accesso ai documenti tecnici delle imprese concorrenti, a prescindere dall’attuale impugnabilità del provvedimento di aggiudicazione.
DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI – CONSIGLIERI COMUNALI
In base all’art. 43 del T.U.E.L. e allo Statuto Comunale il diritto di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni necessarie per valutare la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’amministrazione comunale è riconosciuto a favore dei consiglieri comunali in funzione del proprio mandato elettivo.
Si tratta evidentemente di un diritto che trova il suo presupposto non nella generale previsione di cui agli art. 22 e ss della L. n. 241/1990 relativa all’accesso del privato ai documenti amministrativi, ma nella specifico potere di verifica e di sindacato che spetta ai componenti del Consiglio Comunale in forza della disciplina generale sugli enti locali e delle disposizioni dei singoli statuti.
Nel caso in esame appare pertanto legittima in linea di principio la richiesta dell’interessato volta alla conoscenza degli atti e della documentazione, concernenti il “Progetto A. per gli anni 2010 e 2011 al fine di tutelare, in via generale, i diritti derivanti dalla propria posizione di consigliere comunale e piu' in particolare di consentire la piena conoscenza di elementi e di informazioni utili all’espletamento del mandato.
Quanto al contenuto della richiesta essa va pero' limitata al rendiconto delle entrate e delle uscite connesse ai “Progetti” sopra indicati e cioè in sostanza al libro giornale dell’impresa per la parte attinente le operazioni compiute in tale settore di attivita' e quindi va respinta per cio' che riguarda tutte le fatture emesse, stante l’estrema genericita' di tale formulazione .
OPPOSIZIONE ACCESSO ATTI
Ai sensi dell'art.13 comma 5 del D.Lgs 163/2006, per opporre la conoscenza su presunti segreti tecnici o commerciali la parte interessata deve offrire una comprovata e documentata dichiarazione che faccia comprendere per quali specifiche ragioni determinati atti sono coperti dal segreto industriale o commerciale; tali ragioni devono poi essere valutate dall'Amministrazione ed eventualmente portate a conoscenza di chi richieda l'accesso.
In tal senso si è espressa la piu' recente giurisprudenza che ha affermato "L'art 13, comma 5, lett. a), d.lg. n. 163 del 2006, ha introdotto un'ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla l. n. 241 del 1990, da applicare esclusivamente nei casi in cui l'accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall'offerente in sede di presentazione dell'offerta. La disposizione, invero, si riferisce a documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, in modo da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l'accesso per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato. Tuttavia, l'Amministrazione richiesta ha l'onere di rappresentare quali siano le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale custodito negli atti di gara, in riferimento a precisi dati tecnici. Sicche', in assenza di tale dimostrazione, l'accesso deve essere consentito (TAR Lombardia Milano sez. III 15 gennaio 2013 n. 116).
Peraltro in questi casi, fornita la spiegazione che faccia comprendere, anche al Giudice, le ragioni specifiche che impediscono l'accesso, potra' comunque essere utilizzata la tecnica degli omissis per le parti effettivamente da "secretare".
DIRITTO DI ACCESSO STRUMENTALE
Il diritto di accesso si presenta come posizione strumentale riconosciuta ad un soggetto che sia gia' titolare di una diversa "situazione giuridicamente tutelata" (diritto soggettivo o interesse legittimo, e, nei casi ammessi, esponenzialita' di interessi collettivi o diffusi) e che abbia, in collegamento a quest'ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso uno o piu' documenti amministrativi (cfr. amplius, da ultimo, Cons. Stato, sezione quarta, 22 maggio 2012, n. 2974); - la legittimazione all'accesso non puo' essere valutata facendo riferimento alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata, "in quanto il diritto di accesso è conformato dalla legge per offrire al titolare piu' che utilita' finali poteri autonomi di natura procedimentale, volti ad implementare la tutela di un interesse o bisogno giuridicamente rilevante" (Cons. Stato, sezione terza, sentenza 7 agosto 2012, n. 4530 e Tar Campania, questa sesta sezione, sentenza n. 754, pubblicata nell'odierna data del 6 febbraio 2013), di guisa che "il rapporto di strumentalita' deve essere inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve costituire mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse" (cosi', fra le ultime, Cons. Stato, sezione sesta, sentenze 12 marzo 2012, n. 1403; 13 ottobre 2010, n. 7486; Tar Campania, questa sesta sezione, 20 novembre 2012, n. 4664 e 18 aprile 2012, n. 1768).
DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI
È illegittimo il provvedimento di diniego di accesso agli atti sulla scorta della mera dichiarazione dell’amministrazione intimata in ordine alla asserita irreperibilita' dei documenti cui faceva riferimento la richiesta ostensiva. Si osserva al riguardo che, pur non potendosi - per evidenti motivi di ragionevolezza - imporre l’ostensione di atti di cui l’amministrazione dimostri (sulla base di circostanze oggettive e circostanziate) di non essere piu' in possesso (tanto alla luce del principio ad impossibilia nemo tenetur), nondimeno non puo' essere sufficiente - al fine di dimostrare l’oggettiva impossibilita' di consentire il diritto di accesso e quindi di sottrarsi agli obblighi tipicamente incombenti sull’amministrazione in base alla normativa primaria in tema di accesso - la mera e indimostrata affermazione in ordine all’indisponibilita' degli atti quale mera conseguenza del tempo trascorso e delle modifiche organizzative medio tempore succedutesi. Al riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha gia' avuto modo di affermare che, alla luce del richiamato principio ad impossibilia nemo tenetur, anche nei procedimenti d'accesso ai documenti amministrativi l'esercizio del relativo diritto o l'ordine d'esibizione impartito dal giudice non puo' riguardare, per evidenti ragioni di buon senso, che i documenti esistenti e non anche quelli non piu' esistenti o mai formati, spettando alla p.a. destinataria dell'accesso indicare, sotto la propria responsabilita', quali sono gli atti inesistenti che non è in grado d'esibire (in tal senso: Cons. Stato, sez. VI, 8 gennaio 2002, n. 67). Resta inteso, peraltro, che laddove l’amministrazione confermasse l’oggettiva impossibilita' di reperire gli atti richiesti (nella fattispecie sostanzialmente di natura organizzativa e relativi a rapporti di durata pluriennale), dovra' darne pienamente conto esplicitando in modo dettagliato le ragioni concrete di tale impossibilita'.
ACCESSO AGLI ATTI DELL'AGGIUDICATARIO - LIMITI
Il concorrente, secondo classificato, munito, come tale, di un interesse qualificato, ai sensi e per le finalita' del sesto comma dell’art. 13 del Codice dei contratti, ha diritto di accesso alla documentazione prodotta dal primo classificato, una volta approvata l’aggiudicazione provvisoria. Non osta, di per se', a tale diritto il fatto che non sia stato inoltrato al concorrente primo classificato l’avviso di cui all’art. 3 del DPR 184/2006.
Ai sensi del quinto comma, lettera a), dell’art. 13, è preciso onere del concorrente fornire alla stazione appaltante motivata e comprovata dichiarazione circa i segreti tecnici o commerciali sottratti all’accesso che la propria offerta custodisce.
È consentito, pero', anche contro la volonta' della ditta controinteressata, l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale la richiesta stessa viene formulata.
L’esigenza di riservatezza è, quindi, recessiva di fronte all’accesso, laddove il diritto sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse; al piu', l’amministrazione potra' intervenire con opportuni accorgimenti (cancellature o omissis), in relazione alle eventuali parti dell’offerta idonee a rivelare i segreti industriali (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 22 aprile 2010, n. 8015; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 25 marzo 2010, n. 1657).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A.. Costruzioni Generali A.S.p.A. – “Procedura aperta per l’appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di valorizzazione dei tracciati viari del centro storico…” – Data di pubblicazione del bando: 7.5.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 6.557.773,86 – S.A.: Comune di B. (NA).
Accesso agli atti di gara (art. 13 Codice dei contratti) - certificazione di qualita' - avvalimento
ASSENZA DI OPPOSIZIONE ALL'ACCESSO AGLI ATTI - ILLEGITTIMO IL DINIEGO ALL'ACCESSO
Nel provvedimento di diniego viene richiamato l’art 13 comma 5 lett. a) del D. Lgs. n. 163 del 2006, in base al quale: "Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali".
Secondo la prevalente interpretazione la disposizione ha introdotto un'ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990, da applicare esclusivamente nei casi in cui l'accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall'offerente in sede di presentazione dell'offerta (Cons. St., Sez. VI, 30.7.2010 n. 5062, 19.10.2009, n. 6393).
Pertanto, a fronte dell'istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente, in assenza di una esplicita e comprovata esistenza di segreto industriale o commerciale custodito negli atti di gara, il diritto di accesso non poteva essere escluso.
IMPRESA NON CONCORRENTE - ACCESSO AGLI ATTI DI GARA ED IMPUGNAZIONE
E’ legittimo che una societa' possa accedere agli atti di gara, non avendo partecipato alla gara d'appalto.
In proposito, la societa' ha instaurato un apposito giudizio tendente a contestare gli atti di gara, chiedendone l'annullamento e riservandosi la facolta' di presentare motivi aggiunti in esito all'esame dei documenti richiesti. L’art. 13 fa espresso rinvio alla legge n. 241 del 1990 ed in particolare all'art. 24, per il quale spetta ai richiedenti l'accesso ai documenti la cui conoscenza è necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici. D'altronde non puo' non riconoscersi che con la tutela del diritto di accesso il legislatore ha voluto assicurare all'amministrato la trasparenza dell'attivita' della pubblica amministrazione, indipendentemente dall'effettiva lesione di una determinata situazione di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
Quanto sopra, peraltro, assume una particolare rilevanza non solo nei confronti del singolo soggetto richiedente, ma, in una fattispecie come quella in esame, anche nei confronti della pubblica amministrazione – o del soggetto ad essa equiparato - che deve rispettare le regole sulla trasparenza della azione amministrativa.
ACCESSO AGLI ATTI - ILLEGITTIMO PER FINE DI MERO CONTROLLO DELL'ATTIVITA' DELLA PA
Il diritto di accesso non puo' essere utilizzato come strumento per un mero generico e generalizzato controllo esplorativo sull’azione amministrativa per verificare la possibilita' di eventuali, future lesioni di interessi privati (Cons. Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7412; sez. VI, 6 luglio 2010, n. 4297), ne' puo' essere configurato come un particolare tipo di azione popolare (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2004, n. 5873; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6899)” (cosi' Cons. Stato, sez. V, sentenza 11 gennaio 2012, n. 85). Analoghe considerazioni possono essere formulate con riferimento anche all’interesse perseguito dal consigliere comunale nell’esercizio delle sue funzioni (TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 27 novembre 2008, n. 1535 e Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6293). Ne deriva la necessita' di precisare, a pena di inammissibilita', gli atti nei confronti dei quali viene esercitato il diritto di accesso, specificando l’interesse perseguito in relazione ad uno specifico obiettivo di verifica della regolarita' dell’attivita' posta in essere dal soggetto destinatario dell’istanza.
Ne deriva la necessita' di precisare, a pena di inammissibilita', gli atti nei confronti dei quali viene esercitato il diritto di accesso, specificando l’interesse perseguito in relazione ad uno specifico obiettivo di verifica della regolarita' dell’attivita' posta in essere dal soggetto destinatario dell’istanza.
RICHIESTA ACCESSO ATTI - SOCIETÀ NON PARTECIPANTE - MANCATO INTERESSE
Non sussiste l'interesse legittimante l'esercizio del diritto di accesso per la societa' che non ha partecipato alla gara ai cui atti richiede di accedere. Neppure ha rilievo il mero interesse strumentale alla rinnovazione della gara asserito soltanto in quanto operatore del settore. Mancano dunque i presupposti di attualita', concretezza e adeguata motivazione dell'interesse richiesti dalla legge risultando l'istanza, di conseguenza, diretta ad una generica attivita' informativa sull'operato della societa'.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha infatti chiarito che, per l'applicazione del comma 7 dell'art. 24 della legge n. 241/1990 "Occorre…la dimostrazione di una rigida "necessita'" e non mera "utilita'" del documento" cui si chiede di accedere "Tanto piu' nei casi in cui l'accesso sia esercitato non gia' in relazione agli atti di un procedimento amministrativo di cui il richiedente è parte, ma in relazione agli atti di procedimenti amministrativi rispetto ai quali il richiedente è terzo", non configurandosi, di conseguenza, la posizione legittimante quando "i documenti richiesti non sono necessari per la difesa in giudizio ma solo utili per articolare la difesa in giudizio secondo una particolare modalita', ossia per articolare una particolare censura" (Sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 117), configurandosi altrimenti, si deve soggiungere, la fattispecie del mero controllo generalizzato dell'attivita' amministrativa precluso dall'articolo 24, comma 3, della legge n. 241 del 1990.
Ne' l'accesso puo' riconoscersi nel caso in esame per il solo interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di gara indetta, non sussistendo una regola generale di indifferenziata titolarita' della legittimazione al ricorso -con esercizio percio' dell'accesso a fini di cura o difesa di interessi giuridici collegati- basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all'indizione di una nuova gara, salvo i casi del contrasto in radice della scelta della stazione appaltante di indire la procedura, dell'affidamento senza gara e della previsione nel bando di una specifica e lesiva clausola escludente, casi nella specie non provati (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 4 del 2011).
MANCATO INVITO A PARTECIPARE ALLA GARA - ACCESSO AGLI ATTI
La giurisprudenza ha affermato la sussistenza di una posizione differenziata in capo al soggetto precedentemente aggiudicatario dello stesso servizio (cfr TAR Latina n. 1580/2006); infatti si tratta di soggetto che per tabulas risulta in possesso degli specifici requisiti richiesti per l’aggiudicazione di quel servizio; egli ha quanto meno diritto a conoscere l’esistenza della procedura concorsuale e verosimilmente le ragioni per le quali non è stato invitato a partecipare; cio' tanto piu' vale nel caso concreto in cui la societa' aveva esplicitamente dichiarato l’interesse a partecipare alla nuova selezione, dell’esistenza della quale aveva avuto mero sentore, non essendo appunto stata invitata.
Deve pertanto affermarsi il diritto del ricorrente a conoscere tutti gli atti della gara per l’affidamento del servizio in esame, con obbligo dell’Amministrazione di provvedere, restando comunque in capo al ricorrente un interesse a conoscere tutti gli atti, a fini anche diversi rispetto al solo annullamento della procedura, disposto con la presente sentenza, come di seguito si dira'.
ACCESSO DOCUMENTAZIONE ESISTENTE
Deve essere ordinato a ciascuno di consentire l’accesso a tutta la documentazione chiesta che essi hanno formato o detengono stabilmente; ove taluni documenti non siano esistenti, dovra' essere resa dichiarazione espressa di non esistenza.
Non puo' invece essere imposto alle parti resistenti di consentire l’accesso a documenti che non sono nella loro disponibilita' perche' non li hanno formati ne' li detengono stabilmente, perche' di competenza di altri Enti, ne' l’onere di indicare quali Enti li detengono.
RICHIESTA DI ACCESSO AGLI ATTI DELLA SECONDA GRADUATA
Come è noto, la richiesta di accesso non puo' mai configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attivita' dell'Amministrazione (cfr., ex multis, le sentenze del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1351-09 e n. 24-10, applicando piu' generali principi messi in luce da precedenti sentenze), ma deve essere correlato ad uno specifico interesse anche non funzionalmente connesso ad una immediata tutela in via giudiziale, purche' concreto ed attuale. Nel caso di specie, l'interesse azionato che fonderebbe l'accesso non risulta concreto, poiche' non ne viene precisata e specificata la natura; la circostanza di essere il secondo graduato nella procedura di gara per l'affidamento del contratto, non giustifica certo una richiesta generalizzata di accesso di tutti gli atti attinenti alla fase esecutiva, tanto piu' nel caso di specie, ove la lite tra l'affidatario e l'Amministrazione è stata composta bonariamente.
ACCESSO ALLA INFORMAZIONE AMBIENTALE
La richiesta di accesso è stata motivata da un interesse puntuale, la tutela dell’area di cui la societa' è concessionaria a fronte dell’inquinamento derivante dagli scarichi.
Trattandosi, poi, di tutela dell’ambiente, ai sensi dell’art. 3, d.lgs. n. 195/2005, l’accesso all’informazione ambientale deve essere consentito a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba necessariamente dichiarare il proprio interesse.
Avuto riguardo ai documenti richiesti con l’istanza di accesso, il Collegio rileva che si tratta di documentazione specifica, anche se non indicata con gli estremi di data e protocollo (elementi che non sono nella disponibilita' del richiedente), e di documentazione che plausibilmente deve esistere ed essere detenuta dai destinatari della richiesta di accesso, ossia il Comune …, quale ente locale competente in materia di scarichi nelle acque, e …. quale soggetto gestore dello scarico e del depuratore.
Ne' la richiesta di accesso implica un controllo generalizzato sull’operato di una pubblica amministrazione o di un gestore di servizio pubblico, atteso che i documenti richiesti servono a verificare il corretto funzionamento dello scarico e dell’impianto che dovrebbe trasmettere i rifiuti al depuratore, allo scopo di acclarare se l’inquinamento verificatosi nell’area di pertinenza del richiedente l’accesso sia o meno frutto di malfunzionamento o mala gestione dell’impianto.
ESCLUSO L'ACCESSO AGLI ATTI DI GARA DA PARTE DI UN'IMPRESA CHE NON HA PARTECIPATO ALLA GARA
Nel caso di specie l’impresa non ha preso parte (per sua libera scelta) alla procedura di gara; pertanto, non ha interesse e non è legittimata ad accedere ad atti adottati a valle di detta procedura.
La particolare natura del giudizio sull'accesso, che nell'opinione divenuta prevalente ha ad oggetto l'accertamento di un diritto soggettivo vero e proprio, non esime da una valutazione circa l'esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente e non può quindi risolversi in un'azione popolare diretta a consentire un controllo generalizzato sull'attività e sull'operato dell'amministrazione (v. Cons. St. Ad. Plen. 7/2012 sub 5., che richiama anche numerosi precedenti conformi); non è sufficiente per l'istante a dimostrazione della propria posizione differenziata, ovvero di essere portatrice di un "interesse diretto, concreto e attuale", la mera qualità di operatore del settore.
FASE DI VERIFICA POSSESSO REQUISITI AGGIUDICATARIO - DIFFERIMENTO ACCESSO ATTI
Quando "sono ancora in corso le verifiche circa il possesso da parte delle societa' del raggruppamento aggiudicatario dei requisiti di cui all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006", se "ne ricava la necessita' di differimento dell'accesso richiesto, fino all'esito del procedimento di verifica in corso, poiche' le esigenze di conoscenza e trasparenza dell'agire amministrativo devono essere contemperate con quelle di funzionalita' e buon andamento dell'Amministrazione e l'istituto del differimento, in presenza di procedimenti non ancora conclusi, serve proprio a garantire il suddetto contemperamento".
IMPUGNAZIONE ATTI GARA - SOGGETTO TERZO GRADUATO - FINALITA'
In sostanza il ricorso giurisdizionale, per essere ammissibile, deve presentarsi come astrattamente idoneo a far conseguire - in termini di attualita' - il vantaggio che il ricorrente si prefigge con la pro-posizione della domanda.
Al riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che il requisito dell’attualita' dell’interesse puo' venire in rilievo sotto due differenti profili. Per un verso, infatti, l’attualita' ha riferimento al momento in cui si verifica la lesione: in questo senso non è ammesso il ricorso avverso un atto che non leda immediatamente l’interesse del ricorrente, potendo la lesione derivare da avvenimenti futuri o da atti applicativi di quello impugnato. Per altro verso, il requisito dell’attualita' deve riferirsi al vantaggio o utilita' che il ricorrente tende a conseguire.
Cio' premesso, nel caso all’esame, la censura effettivamente dedotta con il ricorso introduttivo non era diretta ad ottenere la caducazione integrale della procedura ma investiva esclusivamente la posizione dell’impresa prima in graduatoria, al fine di ottenere, accertata l'illegittimita' della ammissione di questa alla gara, il subentro della ricorrente nella aggiudicazione.
Sennonche', dal momento che Ricorrente si era classificata in realta' al terzo posto nella graduatoria, la mancata contestazione nei confronti del soggetto secondo graduato implica de plano l’inesistenza di un attuale interesse dell’Impresa alla contestazione della posizione dell'aggiudicatario. Non puo' seguirsi l’appellante quando afferma che tale interesse sussiste perchè l’Amministrazione, a seguito di una sentenza che “escludesse” l’aggiudicataria per difetto del requisito dell’iscrizione all’Albo, dovrebbe in autotutela escludere dalla gara tutte le Imprese che ne sono prive e dunque anche la seconda graduata. Infatti, a prescindere da ogni altra pur possibile considerazione sul carattere non vincolato dei provvedimenti di autotutela, la mancata evocazione in giudizio della seconda graduata impediva in radice di valutarne la posizione e i requisiti posseduti: conseguentemente il ricorso introduttivo non si presentava, secondo quanto esattamente statuito dal T.A.R., come astrattamente idoneo a far conseguire alcuna utilita' al ricorrente.
ACCESSO AL CONTRATTO STIPULATO CON ALTRO SOGGETTO AGGIUDICATARIO
L'art. 22 della l. 7 agosto 1990, n. 241 riconosce un diritto di accesso agli atti "a chiunque vi abbia interesse, per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti", mentre il regolamento attuativo (approvato con d.P.R. 27 giugno 1992, n. 352) specifica all'art. 2 che questo interesse deve essere "personale e concreto", e nel successivo art. 9 che le disposizioni in materia si applicano, "in quanto compatibili, alle amministrazioni, associazioni e comitati, portatori di interessi pubblici e diffusi". Lo stesso art. 22, inoltre, definisce "documento amministrativo", ai fini dell'accesso, "ogni rappresentazione grafica […] di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivita' di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale". Nulla impedisce dunque, in via di principio, la legittimazione attiva di un soggetto, anche come singolo partecipante ad una costituenda ATI, a prendere visione del contratto stipulato da altro soggetto aggiudicatario, dovendo un tale contratto corrispondere puntualmente a quanto oggetto di aggiudicazione, con lesione, in caso contrario, dell'interesse protetto dei partecipanti ad una gara di appalto alla sua corretta conclusione, tenuto conto anche della fase strettamente consequenziale (accordo contrattuale conforme al capitolato, posto come base di gara e all'offerta risultata migliore); analogamente, non puo' essere negata la legittimazione passiva alla domanda di accesso, finalizzata all'acquisizione di atti che debbono presumersi in possesso della medesima, quale soggetto delegato alla contrattazione.
Il soggetto attivamente legittimato, pertanto, puo' rivolgersi al legittimato passivo - in base alla normativa in esame - per conoscere singoli atti gia' materialmente posti in essere (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1925), i quali che possono essere sia conclusivi che interni, ma debbono in ogni caso incidere in modo diretto sugli interessi del richiedente, che attraverso l'accesso è messo in grado di verificare la corretta ponderazione degli interessi coinvolti, nonche' l'esatta assunzione ed elaborazione dei dati decisionali assunti dall'amministrazione. Il medesimo soggetto non puo', invece, attivare forme di supervisione di un'attivita', che sospetta inefficiente o inefficace, o di cui si vuole verificare in via generale la legittimita': in senso preclusivo dispone, del resto, formalmente la norma di chiusura di cui all'art. 24, comma 3, della stessa l. n. 241 del 1990, in base al quale "non sono ammissibili istanze di accesso, preordinate ad un controllo generalizzato delle pubbliche amministrazioni" (cfr. anche Cons. Stato, VI, 27 febbraio 2008, n. 721).
DIRITTO ALL'ACCESSO - DIFFERIMENTO - MOTIVATA VALUTAZIONE
Come affermato dalla giurisprudenza con riferimento alla circostanza che l'esercizio del diritto di accesso agli atti amministrativi deve essere, comunque, armonizzato con le esigenze di interesse pubblico e di buon andamento, non è da escludere che l'Amministrazione possa differire l'accesso alla conclusione del procedimento ma tale scelta deve figurare (..) come il risultato di una consona, pertinente e motivata valutazione, espressamente riportata nel provvedimento di riscontro alla richiesta di accesso o, comunque, facilmente desumibile dai contenuti di quest'ultimo, che si presti a dare atto della sussistenza di negative interferenze tra un eventuale accesso e lo svolgimento della funzione amministrativa, cosi' come prescritto dall'art. 24, u.c., della legge n. 241/90, ovvero della necessita' di assicurare una temporanea tutela degli interessi di cui all'art. 24, comma 2, della medesima legge, in conformita' all'art. 7, comma 2, del D.P.R. n. 352/1992 (Tar Lazio, Sez.I, ter n.13783/2005); (..) tale indirizzo giurisprudenziale è stato recepito dall'art. 9, del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, il quale stabilisce che il differimento dell'accesso debba sempre essere disposto in tutti i casi in cui "...sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela degli interessi di quell'articolo 24, comma 6 della legge e per salvaguardare specifiche esigenze dell'amministrazione specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione ai documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa "; in tale contesto normativo ne discende che il potere di differimento dell'accesso - in luogo del rigetto - è un atto dovuto in tutti i casi in cui il privato abbia diritto all'accesso.
TUTELA DEI SEGRETI TECNICI E COMMERCALI
Si tratta (..) di contemperare, come accade nella disciplina generale dell'accesso relativamente alle opposte esigenze della tutela della trasparenza dell'attivita' amministrativa e la tutela della privacy dei terzi coinvolti, la necessita' di poter far valere in giudizio le proprie ragioni avverso gli atti di gara con la tutela dei segreti tecnici e commerciali dei concorrenti. Non puo' essere stabilita a priori la prevalenza di un interesse sull'altro, ma va valutato nel caso concreto verificando l'essenzialita' dei dati richiesti e non forniti per la propria difesa in giudizio. Per questo motivo è prevista dall'art. 116, comma 2, c.p.a. la notifica di una formale istanza di accesso all'amministrazione ed alla controparte cosi' da garantire un contraddittorio processuale che consente al giudice di valutare le opposte esigenze e di verificare l'indispensabilita' dei dati non comunicati ai fini dell'esercizio del diritto di difesa in giudizio del ricorrente. La societa' ricorrente si duole genericamente dell'incompleta messa a disposizione dei documenti di gara, ma non specifica sotto quale profilo la mancata comunicazione dei nomi dei partners commerciali della controinteressata impedisca una completa esplicazione del proprio diritto di difesa. La richiesta sembra, pertanto, avere una mera funzione esplorativa e, laddove fosse accolta dal tribunale attraverso l'esercizio dei suoi poteri istruttori di natura officiosa, vanificherebbe la tutela della riservatezza commerciale dell'A.T.I. controinteressata senza aver consentito un utile contraddittorio sulla questione.
DIRITTO ACCESSO ATTI DURC
Nelle gare di appalto pubblico, il documento unico di regolarita' contributiva (DURC) rappresenta un documento necessario e sufficiente, dalle cui risultanze l’amministrazione non si puo' discostare, per cui era del tutto irrilevante, al fine della gara di appalto e del conseguente contenzioso, andare a verificare la veridicita' dei documenti posti a fondamento del DURC medesimo. Se del caso, la falsita' di tali documenti potrebbe rilevare in un diverso giudizio di risarcimento del danno tra privati, ma non nel giudizio amministrativo, in difetto di querela di falso.
Pertanto, non vi era alcun originario interesse, in capo alla societa' a visionare gli atti posti a fondamento del DURC, ai fini del giudizio davanti al Tribunale amministrativo.
ESCLUSIONE DIRITTO ALL'ACCESSO INFORMAZIONI INTEGRANTI SEGRETI TECNICI O COMMERCIALI
In materia di diritto di accesso e’ appena il caso di ricordare che l’art. 13, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere l’esclusione dall’accesso per “le informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime”, esige a tal fine che le medesime integrino segreti tecnici o commerciali “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente”.
Il legislatore, pertanto, se “ha inteso … escludere dal raggio di azionabilita' del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, si' da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l'accesso non gia' per prendere visione della stessa allorche' utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell'appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato” (C.d.S., VI, n. 2814 del 10 maggio 2010), in pari tempo, tuttavia, ha subordinato il funzionamento dell’indicata causa di esclusione all’adempimento, da parte dell’impresa cui si riferiscono i documenti, dello specifico onere di fornire motivata dichiarazione comprovante che effettivamente siano in questione informazioni integranti segreti tecnici o commerciali.
In tema di dichiarazione requisiti, l'art. 38 del d.lgs. n. 163/06 - nell'individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione - fa riferimento soltanto agli "amministratori muniti di potere di rappresentanza": ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l'obbligo ai procuratori.
La soluzione accolta, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l'obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l'ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la liberta' di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilita' di partecipare ai pubblici appalti.” (in termini, Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513; nello stesso senso cfr. anche la n. 1782 del 24 marzo 2011).
L’interpretazione appena esposta, imperniata dunque sulla stretta nozione tecnica di ”amministratore”, tanto piu' si raccomanda in presenza di aziende dotate di una organizzazione capillarmente articolata sul territorio, come le attuali parti in causa.
ACCESSO ATTI MOTIVATO A TUTELA DELL'INTERESSE ATTUALE E CONCRETO
Focalizzando l’attenzione sul carattere autonomo del diritto di accesso rispetto alla proposizione di una azione giudiziale il Collegio ritiene che il TAR abbia, in maniera corretta, giudicato insussistente un interesse concreto e attuale, ex art. 22 / B) l. n. 241/90 –non bastando, per identificarlo come tale, l’interesse a conoscere con esattezza per quali prestazioni e relative fatture, ancora insolute, la mandante A potrebbe essere chiamata a rispondere da sub appaltatori e fornitori–, essendo stata posta in correlazione, in modo appropriato, l’insussistenza di un interesse avente le caratteristiche suddette –lo “spessore minimo indispensabile” (v. sent. cit.)- con la mancata dimostrazione di inadempienze della C Asfalti verso fornitori e sub appaltatori, o col fatto che (da questi ultimi) non siano giunti alla A formali sollecitazioni di pagamento, o col rilievo per cui la condizione di difficolta' (stato di liquidazione, insolvenza) in cui verserebbe C Asfalti, oltre a essere vigorosamente contestata dalla medesima, “non è accompagnata da alcun dato probatorio”. Nel giudicare legittimo il diniego di accesso a documenti dai quali risultino gli importi dovuti dalla C Asfalti a subappaltatori e fornitori il TAR (v. pagine 5 e 6 sent. cit.) ha tra l’altro ritenuto, in modo corretto, non “affiorante” quell’interesse concreto e attuale che la l. n. 241/90 richiede per fondare il diritto di accesso. E la posizione dell’appellante non appare “agganciata” al presupposto normativo fissato dall’art. 22 della l. n. 241/90 secondo cui l’accesso implica la dimostrazione di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
DIRITTO ACCESSO ATTI DETENUTI DA SOCIETA' A PARTECIPAZIONE PUBBLICA
L’accesso documentale deve ritenersi ammissibile anche con riguardo agli atti di rilevanza pubblicistica delle societa' a partecipazione pubblica maggioritaria (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23.9.2010, n. 7083)
ACCESSO AGLI ATTI ANCHE ALLE RELAZIONI DEL RUP
L’amministrazione, anche con riguardo agli atti relativi al procedimento di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti, è tenuta a consentire l’accesso a tutti gli atti correlati allo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali, salvo le eccezioni espressamente previste dalla legge. E’ noto come l’Adunanza Plenaria (Cons. Stato 13-09-2007, n. 11) abbia concluso nel senso che le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore siano rimaste sottratte all’accesso anche durante la vigenza dell’art. 31-bis della legge n. 109/1994 nel testo risultante dell’emendamento introdotto dall'art. 7, l. n. 166/2002 e che sia rimasto confermato l’intento del legislatore di ricondurle ai casi di “divieto di divulgazione altrimenti previsti dall'ordinamento” di cui all'art. 24, comma 1, l. n. 241/1990; cio' sul presupposto che le relazioni suddette costituiscono strumento di tutela dei propri interessi, del quale l’amministrazione dispone nell’eventuale contenzioso che l’appaltatore intenda istaurare per il riconoscimento delle riserve e per il pagamento del prezzo integrale dell'opera. Anche il sopravvenuto art. 13, comma 5, lettera d) d.lgs. n. 163/2006 equipara le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore ai “pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente Codice” anch’essi non ostensibili, perche' riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante.
Orbene, le preclusioni normative appena esposte non possono essere estese anche alla relazione del RUP. In primo luogo, non sussiste la medesima ottica finalistica di garantire la riservatezza di informazioni potenzialmente rilevanti ai fini della definizione della controversia potenziale o in atto tra l’amministrazione e l’appaltatore in merito all’esecuzione del contratto.
Sotto altro profilo, la relazione del RUP non rientra tra le eccezioni tassativamente previste dalla legge, soltanto in presenza delle quali trovano limite le esigenze della trasparenza volte ad agevolare il concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e dell’imparzialita'. A tal fine, non ha alcun rilievo la qualificazione della relazione come “riservata”, poiche' tale termine non equivale a “non accessibile”, non essendo tale argomento lessicale neppure sufficiente a giustificare il ricorso alla analogia.
SEGRETEZZA NOMINATIVI OFFERENTI
L’art. 13, comma 2, lett. a), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non è posto a presidio della segretezza delle offerte, ma proprio dell’elenco dei soggetti che hanno presentato l’offerta, locuzione da intendersi come comprensiva di tutti i documenti che consentano di avere notizie sugli aspetti soggettivi delle offerte, quand’anche non ancora presentate.
Cio' trova conferma anche nella ratio del differimento dell’accesso dell’elenco dei partecipanti alla gara fino alla presentazione del termine per la presentazione delle offerte, rinvenibile nell’obiettivo di salvaguardare l’effettivita' della libera concorrenza.
Come è stato posto in evidenza dall’A.V.C.P. con la determinazione n. 25 del 22 maggio 2000, concernente l’allora vigente art. 22 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, contenente analoga disposizione, «la genuinita' della concorrenza stessa potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza, prima della definizione della gara, dei nominativi dei partecipanti alla stessa. Tale conoscenza potrebbe, infatti, suggerire accordi tra i candidati intesi ad alterarne i risultati, ovvero consentire pressioni o minacce tra gli stessi al fine di limitare la liberta' di determinazione in ordine al contenuto delle offerte … Scaduto il termine indicato, non vi è piu' ragione per mantenere il segreto, dal momento che eventuali successivi accordi o pressioni tra i partecipanti non possono avere alcuna rilevanza ai fini del relativo contenuto non potendo le offerte essere piu' ritrattate».
Analogamente, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 3 settembre 2002, n. 3827 ha posto in evidenza che il differimento temporaneo dell’accesso è orientato non tanto alla tutela della sfera di riservatezza delle imprese partecipanti al pubblico incanto, ma alla garanzia della correttezza e trasparenza dei comportamenti connessi alla presentazione delle offerte, mirando, in definitiva, ad evitare condotte intese a turbare la regolarita' e genuinita' del confronto concorrenziale.
L’annullamento dell’atto disciplinante le modalita' di svolgimento del sopralluogo, adottato in violazione del principio di segretezza dei partecipanti alla gara, comporta l’illegittimita' derivata degli atti successivi, sino all’atto conclusivo.
ACCESSO AGLI ATTI DI GARA E TUTELA DEL "KNOW HOW"
La disposizione dell'articolo 13 del decreto legislativo numero 163 del 2006 costituisce una ipotesi speciale di deroga, da applicare esclusivamente nei casi in cui l'accesso sia inibito in ragione della tutela dei segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall'offerente in sede di offerta" (Tar Puglia, sezione prima, 27 maggio 2010, numero 2066).
A tale proposito appare congrua la giustificazione addotta, - seppur non in sede di offerta, ma successivamente a specifica richiesta- che dunque si appalesa tutt'altro che generica come contestato dal ricorrente, " in quanto trattasi di miglioria che contiene al proprio interno segreti tecnici e commerciali. Le aziende hanno inoltre consolidato per la costruzione di tale tipologia di opere una metodologia consolidata di lavorazione che garantisce standard di intervento definiti da anni di esperienza e da processi costruttivi volti a minimizzare i costi operativi e gestionali, supportando le relazioni con studi appositi".
DIRTTO ALL' ACCESSO AGLI ATTI - FORNITURE IN ECONOMIA
La societa' operante nel settore cui si riferisce la fornitura necessaria per l'azienda ospedaliera, vanta un interesse a partecipare alle procedure in economia che secondo il disposto dell'art. 125, comma 11, codice appalti deve essere svolta nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parita' di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Rientrando pertanto la societa' tra i soggetti idonei è evidente che la stessa ha un interesse a verificare che i criteri di cui al citato comma 11 dell'art. 125 codice appalti siano stati osservati; cio' è sufficiente per fondare un diritto all'accesso agli atti relativi alle forniture in economia.
DIFFERIMENTO DIRITTO ACCESSO ATTI - VERBALI SUBPROCEDIMENTO ANOMALIA OFFERTA
E' legittimo il differimento sino al provvedimento di aggiudicazione definitiva del diritto di accesso esercitato da un concorrente per ottenere copia dei verbali sulle risultanze del subprocedimento a seguito del quale la commissione di gara ha dichiarato l’anomalia e la non congruita' dell’offerta presentata dallo stesso concorrente, in quanto, da un lato, l’art 13 del Codice dei contratti n.163/06, e s.m., al comma 2, prevede specifiche ipotesi di differimento dell’accesso e, in particolare, alla lett. c), in relazione alle offerte, dispone il differimento fino all’approvazione dell’aggiudicazione, e, dall'altro, il differimento non comprime la tutela dell'interessato trattandosi di atti endoprocedimentali non autonomamente impugnabili.
CONCESSIONE DIRITTO SUPERFICIE - ACCESSO ATTI
Se è vero, che il diritto di accesso deve essere sempre consentito per verificare l’esistenza di possibili lesioni alla sfera giuridica del soggetto accedente, non puo' pero' prescindersi, per evitare che il diritto stesso si trasformi in un atto puramente dimostrativo o addirittura emulativo, dall’interesse concreto di chi chiede l’accesso: se questo non è idoneo a determinare una qualche utilita' per l’accedente, lo stesso accesso puo' essere denegato.
Ora, nella specie, non si trattava affatto di una gara per l’attribuzione di un contratto di appalto di servizi, ma di una contrattazione attiva da parte dell’Amministrazione che concedeva il diritto di superficie per l’installazione di impianti fotovoltaici sui propri immobili, per cui attivata la procedura di sentire piu' soggetti, nei confronti dell’attuale appellante non si era concretato alcun accordo, onde la interruzione necessitata dei contatti e l’attribuzione del contratto concernente il diritto di superficie ad altro soggetto con il quale i contatti avevano prodotto risultati positivi.
Ostano, dunque, alla possibilita' dell’accesso sia il fatto che la interruzione dei rapporti era ben nota all’appellante, per cui nessuna utilita' concreta la stessa poteva trarre dall’accesso medesimo, nonche' la dirimente questione che nella specie non puo' trovare applicazione la normativa del decreto legislativo n. 163 del 2006, in quanto la medesima si riferisce ai contratti passivi della pubblica amministrazione, mentre nella specie, come si è prima detto, si è in presenza di un contratto attivo, concernente la concessione del diritto di superficie.
CONSIGLIERI COMUNALI - ACCESSO AL PEF
Se è vero che i consiglieri comunali hanno diritto di accedere a tutti gli atti che possano essere di utilita' all'espletamento del loro mandato, è altresi' vero che tale diritto - che nel caso di specie non è stato negato, ma soltanto differito ad un momento successivo alla pubblicazione del bando di gara – non puo' estendersi fino al punto di pregiudicare gli interessi dell’Amministrazione e degli stessi partecipanti (e, in particolare, del promotore) alla successiva gara ad evidenza pubblica per la realizzazione del progetto dichiarato di pubblico interesse nell’ambito di un procedimento di project financing, ove il PEF costituisce il parametro fondamentale per l’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa; che la divulgazione del PEF ai consiglieri comunali altererebbe certamente la “par condicio” tra i concorrenti, atteso che la segretezza delle offerte è elemento fondamentale per la trasparenza e per la regolarita' della gara, come peraltro sancito dall’art. 13, II comma del DLgs n. 163/06 che, appunto, prevede il differimento del diritto di accesso “fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte” e che, essendo posteriore all’art. 43 del DLgs n. 267/00 e, altresi', norma speciale, prevale su quest’ultimo; che non esiste corrispondenza tra la posizione dei funzionari che, essendo a conoscenza del PEF, debbono mantenere il segreto e quella dei consiglieri comunali che sono comunque tenuti al segreto: la conoscenza del PEF da parte dei funzionari, infatti, è strumentale allo svolgimento della procedura di project financing ed alla cura dell’istruttoria della successiva gara.
ACCESSO ATTI - LIMITI - PARERI LEGALI
L'art. 13, comma 5, lettera “c”, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione “ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici”. a non ostensibilita' di detti pareri è stata prevista sicuramente perche' essi, se riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l'appaltatore, sono investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante.
Ritiene innanzi tutto la Sezione che della disposizione debba essere data un’ interpretazione restrittiva perche' relativa a norma eccezionale, in quanto derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso, e quindi è da intendere come riferibile alla sola fase di stipulazione dei contratti pubblici di cui all’art. 12 del d. lgs. n. 163/2006 e non a tutta quella anteriore.
Detto art. 13, comma 5, lettera “c”, del d.lgs. n. 163/2006 non è quindi applicabile al caso di specie, in cui l’accesso è finalizzato alla predisposizione di difese nel giudizio relativo alla impugnazione dei provvedimenti n. 88 del 2010 (di annullamento in autotutela della aggiudicazione dell’appalto alla appellante) e n. 95 del 2010 (di sostituzione del punto 1 di detto provvedimento), relativi alla fase di sceltadel contraente, In secondo luogo il Collegio ritiene che la norma sopra indicata non sia applicabile comunque alla domanda di accesso per cui è causa, attesoche il principio della riservatezza della consulenza legale si manifesta anche nelle ipotesi in cui la richiesta del parere interviene in una fase intermedia, successiva alla definizione del rapporto amministrativo all'esito del procedimento, ma precedente l'instaurazione di un giudizio o l'avvio dell'eventuale procedimento precontenzioso, purche' il ricorso alla consulenza legale persegua lo scopo - che non coincide con quello sotteso alla richiesta del parere legale de quo - di consentire all'Amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, puo' considerarsi quanto meno potenziale.
Poiche' detta regola risponde al principio di salvaguardia della strategia processuale della parte che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto e, tanto meno, al proprio contraddittore, attuale o potenziale gli argomenti in base ai quali intende confutare le pretese avversarie, deve invero ritenersi che i pareri legali sottratti all'accesso siano quelli che attengono alle tesi difensive, relative ad un procedimento giurisdizionale (cioè quando i pareri legali vengono redatti dopo che è gia' iniziata una controversia giurisdizionale) o ad una fase precontenziosa e/o ad una lite potenziale che definiscono e/o delineano la relativa strategia difensiva e/o la futura condotta processuale piu' conveniente per l'Amministrazione, da assumere nella controversia giurisdizionale gia' instaurata o nella futura, eventuale e probabile lite giudiziaria, che il soggetto leso attivera'.
Devono viceversa ritenersi accessibili i pareri legali che, anche per l'effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, rappresentano un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso e, una volta acquisiti dall'Amministrazione, vengono ad innestarsi nell'iter procedimentale, assumendo la configurazione di atti endoprocedimentali e percio' costituiscono uno degli elementi che condizionano la scelta dell'Amministrazione. .
SOGGETTI PUBBLICI - ACCESSO MOTIVATO AI DOCUMENTI
Va osservato che la menzione legislativa del principio della “leale cooperazione istituzionale” non puo' essere intesa come preclusiva dell’applicabilita' dell’istituto dell’accesso nei confronti dei soggetti pubblici aspiranti ad un’acquisizione documentale.
Specialmente in presenza di un “sistema” di soggetti pubblici tanto pletorico e disarmonico come quello nazionale, non vi sarebbe infatti ragione di ritenere riservato ai privati tale istituto, che offre il non trascurabile vantaggio di uno statuto di precise garanzie e di tutela giuridica anche in sede giudiziale, e di abbandonare invece in toto i soggetti pubblici che siano interessati ad ottenere un’ostensione documentale alle incognite di una collaborazione spontanea –inevitabilmente non sempre sollecita e puntuale- dell’Amministrazione di volta in volta legittimata passiva.
Non pare invero dubbio che l’esigenza di accesso avvertita da una Pubblica amministrazione debba disporre di una tutela di base almeno equivalente a quella accordata dalle norme generali del diritto pubblico alla generalita' dei consociati, a meno di non incorrere in un inopinato quanto illogico ribaltamento di rapporti, in fatto di intensita' di tutela, tra interessi privati e pubblici.
Atteso allora che l’art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241-1990 annovera pur sempre tra i soggetti “interessati” anche i portatori di interessi pubblici, anche un “soggetto pubblico” puo' quindi avvalersi, ove ritenga, dell’istituto dell’accesso ai documenti (in tal senso, almeno in parte, cfr. C.d.S., V, n. 5573 del 7 novembre 2008).
Le quante volte cio' accada, il richiamo legislativo al principio di leale cooperazione istituzionale non è pero' privo di valenza.
Tale canone, pur nella sua elasticita', esige comportamenti coerenti e non contraddittori, un confronto su basi di correttezza e apertura alle altrui posizioni e al contemperamento degli interessi, e, d’altro canto, non tollera atteggiamenti dilatori, pretestuosi, ambigui, incongrui o insufficientemente motivati (cfr., tra le tante, C.Cost. n. 379 del 2771992 e n. 242 del 1871997).
Lo stesso principio è allora suscettibile di rilevare non solo come criterio orientativo per l’interpretazione specifica delle norme generali in tema di accesso, ma anche quale regola ulteriore, complementare e di diritto speciale, ossia come canone aggiuntivo per stabilire se la singola richiesta ostensiva del soggetto pubblico debba avere corso. Canone che acquista precisione di contorni specialmente se calato all’interno del particolare modulo relazionale di diritto pubblico che (eventualmente) intercorra tra i soggetti attivo e passivo dell’accesso, e che integra una cornice di particolare ausilio per decifrare la misura della cooperazione istituzionale dovuta.
Uno degli schemi relazionali che possono presentarsi, a questo riguardo, puo' essere anche quello tipicamente intercorrente tra concedente e concessionario (benche' questo sia normalmente una comune societa' di capitali, piuttosto che un’Amministrazione pubblica). Il richiedente l’accesso è infatti designato dall’art. 22, comma 5, legge cit., come “soggetto pubblico”, mentre nella veste di possibile soggetto passivo dello stesso accesso vengono in rilievo tutte le categorie individuate dall’art. 23 della legge n. 241, ivi inclusi, quindi, anche i gestori di pubblici servizi.
Il richiamo alla “leale cooperazione istituzionale” vale percio' anche nei confronti di questi ultimi, avuto riguardo alla loro pur limitata posizione pubblicistica (che è lo stesso fattore, peraltro, che ha giustificato la loro sottoposizione all’obbligo di dare accesso alla stessa stregua delle PP.AA., in forza dell’art. 23 legge cit.).
ACCESSO ATTI - PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE - MODALITA' TRASMISSIONE
Il diritto di accesso di cui all’art. 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 è autonomo rispetto alla situazione giuridica sottostante, e dunque il richiedente puo' dare prova del proprio interesse ad avere copia degli atti richiamando tale situazione giuridica senza pero' essere costretto a dimostrarne in anticipo la fondatezza.
Una stazione appaltante costituita in forma di societa' di capitali che opera per conto di enti pubblici è essa stessa amministrazione depositaria in relazione agli atti della gara. Non spetta all’amministrazione depositaria stabilire se vi siano ancora i termini per azionare la situazione giuridica che giustifica la richiesta di accesso, tranne nelle situazioni ormai evidentemente cristallizzate per l’ampiezza del tempo trascorso. A maggior ragione l’amministrazione depositaria deve astenersi da simili valutazioni quando l’accesso puo' integrare per il richiedente la condizione di piena conoscenza ai fini della proposizione di un ricorso giurisdizionale;
La comunicazione del 28 dicembre 2010 recante la notizia dell’aggiudicazione non è neppure conforme all’art. 79 comma 5-bis del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto non risulta inviata tramite lettera raccomandata a/r o con le altre modalita' ivi descritte, e dunque non è utile a far decorrere il termine impugnatorio previsto dall’art. 120 comma 5 cpa;
Per quanto riguarda l’offerta tecnica della controinteressata, la ricorrente ha utilizzato lo strumento dell’accesso difensivo di cui all’art. 13 comma 6 del Dlgs. 163/2006. In base a tale norma il diritto di difesa prevale sui segreti tecnici o commerciali, purche' la conoscenza degli stessi sia rilevante ai fini della controversia. A fronte di un diritto di accesso particolarmente qualificato la protezione che puo' essere attribuita alle offerte tecniche deve essere contenuta entro limiti rigorosi. In generale è possibile apporre degli omissis solo sulle parti coperte da brevetto o per le quali vi sia un impegno di non divulgazione con soggetti terzi a difesa della proprieta' industriale di questi ultimi. Lo schema operativo di un appalto di servizi come quello in esame non ricade in tali categorie, e dunque l’eccezione di riservatezza non puo' dirsi proposta correttamente.
DIRITTO ACCESSO ATTI DI UNA GARA D'APPALTO - LIMITAZIONE NEL CASO DI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI
Il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici trova apposita disciplina nell’ambito del decreto legislativo n. 163 del 2006.
L’art. 13, del richiamato codice dei contratti, premesso un generale rinvio alle norme di cui alla legge n. 241 del 1990, indica, poi, una disciplina che diverge da quest'ultima per alcuni profili, evidenziando previsioni peculiari, e, dunque, speciali rispetto a quelle di cui all'art. 24 della legge n. 241/1990.
Il comma 6 dell'art. 13 in esame, infatti, consente l'accesso agli atti coperti da segreti tecnici e commerciali, contenuti nelle offerte, riservandolo, pero' “al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
E’ evidente la diversita' rispetto alla corrispondente regola dettata dall'art. 24, comma 7, che puo' cogliersi gia' alla lettura testuale della seconda norma ora in esame, ove si prevede il diritto all’accesso nei casi in cui questo sia necessario per curare o per difendere “i propri interessi giuridici", con una formulazione piu' ampia rispetto a quella di cui al comma 6, dell'art. 13, che, invece, collega l’interesse all’accesso alla posizione giuridica non di chiunque vi abbia interesse, ma del solo concorrente che abbia intrapreso un giudizio avente ad oggetto la procedura di gara in cui l'istanza di accesso è formulata.
Le superiori coordinate inducono il Collegio a ritenere che la societa', che non ha partecipato alla procedura di gara cui si riferiscono gli atti e provvedimenti oggetto dell’actio ad exibendum, non e' titolare di quella posizione differenziata e qualificata, come efficacemente descritta dalla normativa applicabile alla fattispecie in controversia, a nulla rilevando, in proposito, l’appartenenza della medesima allo stesso settore di impresa oggetto della gara de qua.
ACCESSO ATTI - ESPLICITA DICHIARAZIONE KNOW HOW INDUSTRIALE
Si è affermato in giurisprudenza che “L'art. 13, d.lg. n. 163 del 2006 introduce un divieto di accesso volto a escludere dal raggio di azionabilita' del diritto di accesso la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, si' da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l'accesso per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato; la stessa norma subordina, tuttavia, l'operativita' della causa di esclusione alla manifestazione di interesse "motivata e comprovata" proveniente dall'impresa controinteressata che non puo' ritenersi soddisfatta con una breve e laconica opposizione scritta, senza l'indicazione di specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale” (Tar Bari, 678/2010), e che “La ditta partecipante ad una gara ha diritto di accedere agli atti della procedura, in particolar modo alla documentazione relativa alla ditta aggiudicataria, se l’istanza è motivata con la necessita' di tutelare i propri interessi in sede giudiziale e la p.a. non ha specificato in giudizio quali siano le ragioni per le quali il preteso interesse alla riservatezza dell’aggiudicataria debba prevalere sull’interesse all’ostensione della ricorrente” (Tar Milano, 201/2010).
Laddove manchi – come nel caso mani – una esplicita e comprovata denuncia della violazione del segreto industriale o commerciale custodito negli atti di gara, il diritto di accesso non puo' subire quindi limitazioni.
LIMITI ALL'ACCESSO AGLI ATTI DEL CONTROINTERESSATO
Tutte le imprese che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nei cui confronti sia proposta istanza di accesso alla propria documentazione di gara da parte di altro concorrente, assumono, nel successivo giudizio, la veste di contro interessate (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 26 gennaio 2009, n. 388), salvo che non risulti la precedente volontà espressa di aderire all’istanza di accesso in via amministrativa. In tema di bilanciamento, nelle controversie in materia di appalti, fra esigenze di difesa delle parti e tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali (quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato), la Corte di giustizia (sez. III, 14 febbraio 2008, C-450/06, Varec) ha elaborato in maniera innovativa le disposizioni, ratione temporis applicabili, sancite dagli artt. 1, n. 1 direttiva 89/665/Cee, 15, n. 2, direttiva 93/36/Cee (ora art. 6 della direttiva 2004/18/Ce), che disciplinano la relazione tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza delle imprese, affermando che non solo le stazioni appaltanti ma anche gli organi giurisdizionali nazionali investiti di un ricorso concernente le determinazioni inerenti l’aggiudicazione di un appalto pubblico, oltre a garantire la sicurezza delle informazioni acquisite giudizialmente, devono poter decidere di non trasmettere alle parti tali informazioni se ciò risulti necessario a garantire la tutela della leale concorrenza o degli interessi legittimi degli operatori economici.
DIRITTO ACCESSO AGLI ATTI DI GARA DA PARTE DELL'IMPRESA ESCLUSA
In materia di accesso agli atti di gara, il combinato disposto dei commi 5 e 6 dell’art. 13 d.lgs. n. 163 del 2006 esclude l’esercizio del diritto di accesso alla documentazione posta a corredo dell’offerta selezionata, ove l’impresa aggiudicataria abbia dichiarato che sussistano esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale, ed il richiedente non abbia dimostrato la concreta necessita' di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio.” Nel caso di specie il raggruppamento aggiudicatario ha fatto espresso divieto a soggetti terzi (compresa la stazione appaltante) di esibire o comunque utilizzare detta documentazione.
Ne consegue che l’interesse all’accesso dell’impresa esclusa deve ritenersi circoscritto agli atti ed ai provvedimenti con cui l’amministrazione ha escluso l’offerta della stessa in quanto ritenuta “inaffidabile nel suo complesso” e soltanto entro tali confini l’odierna ricorrente ha concreta necessita'/utilita' di valersi di tale documentazione di cui ha gia' peraltro ottenuto accesso.
ACCESSO AI PROPRI ATTI SEMPRE AMMESSO
Il principio secondo cui l'Amministrazione puo' negare l’accesso agli atti prodotti dalla stessa parte (o fornirle copia degli atti dalla stessa depositati), puo' risultare inutilmente penalizzante per la parte e contrario ai doveri di collaborazione che comunque devono sussistere fra i diversi soggetti coinvolti nell’esercizio della funzione pubblica. E cio' anche quando la richiesta di accesso (o di copia degli atti), evidentemente ritenuta dalla parte necessaria, risulti dovuta ad eventuale negligenza nella conservazione di copia degli atti presentati, potendo la stessa amministrazione ben richiedere al privato i costi sostenuti per l’attivita' richiesta che sarebbe risultata inutile se la parte fosse stata del tutto diligente ma che risulta comunque necessaria per la stessa per la cura di propri legittimi interessi.
ACCESSO AGLI ATTI: NON SERVE L'INDICAZIONE PUNTUALE DEI DOCUMENTI OGGETTO DI ISTANZA
La richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti oggetto dell’istanza, in quanto molto spesso il privato non conosce in quali documenti sono contenute le informazioni che richiede, spettando, quindi, all’amministrazione individuare in quali documenti siano presenti le informazioni richieste nel caso in cui sussistano i presupposti per consentire l’accesso (Consiglio di Stato, Sezione VI, 4 settembre 2007, n. 4638; Cons. Stato, VI, 13 luglio 2006 n. 4505; T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 25 marzo 2010 , n. 2354).
DURC - FUNZIONE E VALIDITA'
Il DURC è qualificato dalla giurisprudenza come una dichiarazione di scienza, resa pero' con riguardo al periodo considerato, per cui lo stesso non puo' essere inteso che come attestante la regolarita' contributiva soltanto fino alla propria scadenza, senza alcuna possibilita' di essere considerato valido al di la' del termine in esso espressamente stabilito (si veda, in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1141). Come ritenuto anche da questa Autorita' (parere n. 112 del 16 giugno 2010), il DURC privo di un requisito intrinseco, ossia l’essere in corso di validita', è per cio' stesso inidoneo a comprovare il possesso della regolarita' contributiva.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A SA – Fornitura di un sistema di bigliettazione basato su tecnologia contactless con integrate la localizzazione e il monitoraggio dei mezzi e sistema di videosorveglianza – Importo a base d’asta € 1.450.000,00 – S.A.: B S.p.A. di C.
TEMPESTIVA COMUNICAZIONE MOTIVI ESCLUSIONE
L’art. 79 del D.Lgs n. 163/2006, nel recepire l’art. 41 della direttiva 2004/18/CE e l’art. 49, paragrafi 1 e 2 della direttiva 2004/17/CE, stabilisce obblighi informativi di fondamentale importanza a carico delle stazioni appaltanti, nei confronti dei candidati e degli offerenti, in quanto volti a determinare l’effetto della conoscenza legale dell’aggiudicazione in capo al non aggiudicatario e dell’atto di esclusione in capo all’escluso, al fine della celere decorrenza dei termini per l’impugnazione in sede giurisdizionale degli atti di gara, allo scopo di porre l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto al riparo da ricorsi proposti a notevole distanza di tempo.
In particolare, a norma dell’art. 79, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, per quanto qui interessa, le stazioni appaltanti comunicano: a) ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della candidatura e b) ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta. Ai sensi del successivo comma 3, le informazioni di cui al comma 2 sono fornite: a) su richiesta scritta della parte interessata; b) per iscritto; c) il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta. Conformemente a quanto previsto dal comma 4 della predetta norma, le stazioni appaltanti possono motivatamente omettere talune informazioni relative all’aggiudicazione dei contratti qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico cui è stato aggiudicato il contratto oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi. Infine, il comma 5 del citato articolo dispone, per quanto qui rileva, che “in ogni caso” l’amministrazione comunica “d’ufficio”: b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione.
La comunicazione d’ufficio, lungi dall’essere meramente ripetitiva della comunicazione delle medesime informazioni a domanda, si traduce in uno strumento di accelerazione del contenzioso. Tale ultima previsione, finalizzata a garantire una celere tutela giurisdizionale del concorrente escluso, nell’interesse pubblico teso ad assicurare la piu' ampia partecipazione alla gara, prescinde quindi dalla richiesta della parte interessata ed impone un obbligo di tempestiva comunicazione dell’avvenuta esclusione a carico dell’amministrazione, sebbene non sia espressamente previsto che detta comunicazione debba avvenire per iscritto, ne' che debbano essere esplicitati i motivi dell’esclusione.
In riferimento ai termini e alle modalita' di informazione prescritti dal comma 3 dell’art. 79 citato, si è visto, che, in caso di richiesta scritta da parte dell’interessato, nella specie inoltrata in data 26.1.2010 e reiterata in data 4.2.2010, la stazione appaltante deve rispondere “per iscritto” e “il prima possibile”, comunque “non oltre quindici giorni” dalla ricezione della domanda scritta.
In conclusione, nel caso in esame, l’omessa tempestiva comunicazione, nel termine di quindici giorni dalla richiesta scritta, dei motivi di esclusione dalla gara dell’impresa non è conforme alla normativa e alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di settore.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. s.r.l. – Lavori di adeguamento dell’impianto elettrico a servizio dei laboratori chimico e bionaturalistico ed uffici annessi del Dipartimento provinciale B. di C. – Importo a base d’asta € 139.576,95 – S.A.: B. – Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della D..
ACCESSO AGLI ATTI DI GARA - KNOW-HOW INDUSTRIALE E COMMERCIALE - ACCESSO DIFENSIVO
Il quinto comma dell’art. 13 D. Lgs. 163 del 2006 è posto “a salvaguardia del diritto alla riservatezza delle imprese concorrenti, introduce un divieto di accesso e di divulgazione assoluto, finalizzato non gia' a tutelare la regolarita' della procedura di affidamento, quanto a proteggere le posizioni giuridiche soggettive dei soggetti privati coinvolti, attraverso l’esclusione dell’accesso alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Il legislatore ha cosi' inteso escludere dal raggio di azionabilita' del diritto di accesso la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, si' da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato”.
Lo stesso art. 13 del Codice dei contratti pubblici dispone, al sesto comma, che è “comunque” consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di gara cui si riferisce l’istanza. Si tratta, secondo la giurisprudenza amministrativa, di una previsione che riafferma la tendenziale prevalenza del cosiddetto accesso difensivo, gia' sancita in via generale dall’art. 24, settimo comma, della legge n. 241 del 1990 (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009 n. 6393). Ne' l’art. 13 del Codice dei contratti pubblici, ne' l’art. 24 della legge sul procedimento (nella formulazione risultante a seguito della novella introdotta con la legge n. 15 del 2005), prevedono che l’accesso difensivo, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa essere circoscritto dall’Amministrazione alla forma della sola visione, senza estrazione di copia. E’ percio' illegittima, secondo l’orientamento ripetutamente espresso da questa Sezione, la limitazione alla sola visione degli atti nei confronti del soggetto che abbia interesse a conoscere la documentazione amministrativa per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 25 febbraio 2010 n. 678; Id., 17 giugno 2009 n. 1528; Id., 5 febbraio 2007 n. 337; Id., 14 settembre 2006 n. 3220; in questo senso anche Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2005 n. 6524).
ACCESSO ATTI - DIRITTO DI DIFESA
In materia di procedure concorsuali, qualunque sia il procedimento selettivo usato, il candidato è portatore di un interesse qualificato alla conoscenza degli atti e documenti della commissione giudicatrice e comunque di tutti quelli della procedura - compresi quelli dei concorrenti che lo precedono nella graduatoria finale - atteso che tali atti per pacifica giurisprudenza esulano dal diritto alla riservatezza. In particolare per i pubblici appalti va osservato che l'applicazione generalizzata dell'esclusione dall'accesso prevista dall'art. 13 c. 5 del codice di cui al d.lgs. 163/2006 a tutela del segreto d'impresa, nel senso di riferirla (non solo ai terzi non concorrenti ma) anche alle altre imprese partecipanti alla procedura di affidamento, comporterebbe un'intollerabile compromissione della necessaria trasparenza delle gare di appalto e delle possibilita' di tutela giurisdizionale di chi intenda contestare l'esito della gara. D'altra parte il medesimo art. 13 al c. 6 del d.lgs. 163/2006 stabilisce che, anche in relazione all'ipotesi di ricorrenza di segreti industriali o commerciali, "è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso".
ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI DA PARTE DI DITTE SUBAPPALTATRICI
È illegittimo il silenzio serbato dalla p.a. sull’istanza di accesso agli atti inerenti ad una procedura di appalto di lavori avanzata dalla societa' subappaltatrice.
La giurisprudenza amministrativa afferma che nel campo della contrattualistica pubblica, l'interesse delle ditte subappaltatrici a conoscere dei documenti amministrativo – contabili relativi all'esecuzione dei lavori appaltati si differenzia da quello della generalita' dei cittadini ed assurge a posizione giuridica qualificata (cosi', ad esempio, TAR Lombardia, sez. I, 08 febbraio 2007 , n. 209).
Nel caso in esame, la pretesa a tutela della quale parte ricorrente ha formulato istanza di accesso, essendo insorta controversia sui corrispettivi relativi al subappalto, si fonda, in particolare, sull’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale l'appaltatore che ricorre al subappalto deve praticare, per le prestazioni subappaltate, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%. Con specifico riguardo alla contabilita' dei lavori, è stato poi affermato che si tratta di “documentazione che, ancorche' afferente a rapporti interni tra P.A. ed appaltatore e, quindi, formalmente privatistici, cio' non di meno attiene ad un contratto d'appalto di opere pubbliche e all'esecuzione dei relativi lavori e, quindi, ad un ambito di sicura rilevanza pubblicistica; attraverso l'esecuzione delle dette opere in virtu' del contratto d'appalto l'Amministrazione mira, infatti, essenzialmente a perseguire le proprie finalita' istituzionali“ (Cons. St., sez. IV, 27 aprile 1999, n. 743).
Nel caso di specie, come gia' accennato, la domanda di accesso della societa' ricorrente assume una funzione strumentale alla tutela della propria situazione, giuridicamente rilevante, di subappaltatrice (cfr. contratto di subappalto, in atti), prevalendo, dunque, sull’interesse alla riservatezza della societa' controinteressata.
In conclusione va dichiarato l'obbligo della S.A. di fornire alla societa' subappaltatrice, ai sensi dell'art. 22 della legge n. 241/1990, copia dei documenti dalla stessa indicati nell’istanza del 26 gennaio 2010.
NORMATIVA GENERALE E PARTICOLARE IN MATERIA DI ACCESSO AGLI ATTI - CONCLUSIONI
Il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarieta', nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialita' ancor piu' elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell’ordinamento. A tale conclusione si perviene d’altronde da un’analisi testuale, prima che sistematica, delle disposizioni normative delle quali qui si discorre, atteso che il citato art. 13 d.lgs. 163/06 esordisce appunto specificando che < salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990 n.241 e successive modificazioni>.
ACCESSO ALL’OFFERTA TECNICA DELL’AGGIUDICATARIA - DIRITTO ALLA DIFESA
Dal combinato disposto delle norme della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 emerge che in via generale, nelle pubbliche gare, va riconosciuto il diritto di accesso a tutti gli atti di gara e che è consentito, se l’accesso è finalizzato all’esercizio del diritto di difesa, anche di quelle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte” .
Deve ritenersi, quindi, che nella comparazione tra il diritto di difesa e il diritto di riservatezza, la disciplina vigente da' prevalenza al diritto alla difesa, tant’è che la deroga al diritto di accesso è limitata alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte “che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
In conclusione, puo' affermarsi che è principio di ordine generale quello in base al quale il partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico puo' accedere nella forma piu' ampia agli atti del procedimento di gara, compresa l’offerta presentata dall’impresa e costituisce eccezione, debitamente comprovata dall’interessato, il limite ad alcune parti dell’offerta.
Tale conclusione, peraltro conforme alla giurisprudenza ormai consolidata, trova ragione nel fatto che la partecipazione ad una gara comporta che l’offerta tecnico progettuale fuoriesca dalla sfera di dominio riservata dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto all’offerta delle altre concorrenti, con la conseguenza che la concorrente non aggiudicataria che vi abbia interesse puo' accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi senza che possano essere opposti motivi di riservatezza (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009, n. 6393; 7 giugno 2006, n. 3418; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 31 gennaio 2009, n. 166 e da ultimo, Cons. Stato, sezione VI, ordinanza n. 524 del 2010 nella quale è ribadito che è sempre consentito l’accesso, anche se sono in gioco interessi tecnici e commerciali, quando cio' sia funzionale alla difesa in giudizio in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso).
ACCESSO ATTI ALL'OFFERTA ED AI VERBALI VALUTAZIONE OFFERTA - LIMITI
Il comma 5 dell’art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, a salvaguardia del diritto alla riservatezza dei partecipanti alle procedure di affidamento, prevede che “fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Il legislatore ha inteso quindi escludere dal raggio di azionabilita' del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, si' da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non gia' per prendere visione della stessa allorche' utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato. Lo stesso comma 5 subordina, tuttavia, il funzionamento della indicata causa di esclusione alla manifestazione di interesse da parte della stessa impresa cui si riferiscono i documenti cui altri intende accedere: è necessario, invero, che si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
D’altra parte, lo stesso art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”. Si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990.
Posto l’illustrato quadro normativo, è necessario verificare se, nel caso in esame, la compromissione della riservatezza commerciale propria della societa' appellante, conseguente alla disvelazione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso respinta dalla stazione appaltante, possa giustificarsi in considerazione delle effettive necessita' difensive proprie dell’istante. Il problema si pone con riferimento all’offerta presentata dalla controinteressata e ai verbali recanti la valutazione della stessa.
Ebbene, il sacrificio della posizione di riservatezza commerciale della controinteressata è titolare –posizione come osservato presidiata dalla previsione di cui all’art. 13, co. 5, D. Lgs. n. 163/2006- puo' in concreto ammettersi solo in presenza di concrete esigenze difensive proprie dell’istante, giusta la disposizione contenuta nel successivo comma 6 della stessa disposizione. Scontato osservare che le esigenze difensive e la relativa portata devono essere riscontrate tenendo conto dell’effettiva consistenza delle pretese gia' azionate nei giudizi principali, oltre che degli esiti, ancorche' parziali e non definitivi, degli stessi.
Orbene, come gia' osservato, le domande con cui, in primo grado, l'istante ha chiesto l’annullamento dell’esclusione adottata in suo danno dalla stazione appaltante, oltre che dell’ammissione della contro interessata, sono state gia' accolte dal primo giudice sulla scorta di ragioni che non hanno in alcun modo imposto il riscontro processuale di quanto dalla stessa controinteressata indicato nelle offerte, ne', tanto meno, della valutazione espressa al riguardo dalla Stazione Appaltante, ne consegue l’irrilevanza della conoscenza di quegli atti nella prospettiva della compiuta elaborazione di un’efficace strategia difensiva ad opera dell’istante.
ACCESSO DIFENSIVO ALLE OFFERTE ED ALLE GIUSTIFICAZIONI
Come gia' osservato dal Consiglio di Stato, il comma 5 dell’art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, a salvaguardia del diritto alla riservatezza dei partecipanti alle procedure di affidamento, prevede che “fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Il legislatore ha inteso quindi escludere dal raggio di azionabilita' del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, si' da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non gia' per prendere visione della stessa allorche' utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato.
Lo stesso comma 5 subordina, tuttavia, il funzionamento della indicata causa di esclusione alla manifestazione di interesse da parte della stessa impresa cui si riferiscono i documenti cui altri intende accedere: è necessario, invero, che si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
Si tratta di manifestazione nel caso di specie espressa dalla societa' appellante.
D’altra parte, lo stesso art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
Si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990.
DIRITTO ACCESSO ATTI - KNOW HOW AZIENDALE - ESIGENZA RISERVATEZZA
In giurisprudenza, è stato precisato che «con la partecipazione alla gara di appalto per pubbliche forniture, l'aspirante accetta implicitamente le regole di trasparenza ed imparzialita' che caratterizzano la selezione. Per tale ragione, il partecipante non potrebbe dedurre la tutela alla riservatezza a discapito della trasparenza della gara di appalto, fermo restando l'obbligo, per la parte richiedente l'accesso documentale, di impegnarsi a non divulgare in alcun modo la documentazione acquisita e di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei suoi interessi giuridici» (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 01 dicembre 2008 , n. 77). L’esigenza di riservatezza è, quindi, recessiva di fronte all’accesso laddove il diritto sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse; al piu', l’Amministrazione potra' intervenire con opportuni accorgimenti (cancellature o omissis) in relazione alle eventuali parti dell'offerta idonee a rivelare i segreti industriali a condizione che queste ultime «non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara» (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 07 giugno 2006, n. 3418 e Consiglio Stato, sez. VI, 20 aprile 2006, n. 2223).
In merito alle modalita' di esercizio del diritto di accesso, dovra' essere consentita non solo la visione ma, altresi', l’estrazione di copie in quanto «ne' l’art. 13, comma 6, d.lg. n. 163/2006, ne' l’art. 24, nella formulazione risultante a seguito della l. n. 15/2005, prevedono che l’accesso c.d. difensivo, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa e debba essere esercitato nella forma della sola visione, senza estrazione di copia» (Consiglio Stato , sez. VI, 19 ottobre 2009 , n. 6393).
RELAZIONI DEL DIRETTORE LAVORI E DEL COLLAUDATORE SOTTRATTE ALL'ACCESSO AGLI ATTI
Secondo l’orientamento prevalente nella giurisprudenza amministrativa, devono ritenersi sottratte all’accesso le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’impresa (ex multis, Consiglio di Stato sez. V 15 aprile 2004 n. 2163; Consiglio di Stato sez. V 10 luglio 2002 n. 3842; Tar Sicilia, Palermo sez II 23 maggio 2005 n. 847). Il fondamento normativo dell’orientamento giurisprudenziale sopra citato è rappresentato dall’art. 24, comma 1°, della l. n. 241/1990, che, nella formula originaria (vigente al momento delle adozione dell’atto impugnato), disponeva testualmente: "Il diritto di accesso è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato, ai sensi dell’art. 12 della legge 24 ottobre 1977 n. 801 nonche' nei casi di segreto o divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento". Questa disposizione letta, infatti, in combinato disposto con quella contenuta nell’art. 31bis della l. n. 109/1994, introdotto dal d.l. 3 aprile 1995 n. 101, convertito con legge 2 giugno 1995 n. 216, che conferiva carattere riservato alle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore, ha indotto la richiamata giurisprudenza amministrativa a ritenere sottratte all’accesso le predette relazioni.
La sottrazione all’accesso delle relazioni riservate del Direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’impresa è stata definitivamente ed espressamente consacrata nell’art. 10 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione della l. 11 febbraio 1994 n. 109), con disposizione da ritenersi applicabile anche ai rapporti pregressi all’entrata in vigore del predetto Regolamento, in base a quanto disposto dall’art. 232 del D.P.R. n. 554/1999, con il solo limite delle situazioni ormai definite o esaurite.
Nel caso di specie, il diniego di accesso, oltre che quindi giuridicamente supportato dal dato letterale delle norme sopra richiamate, appare coerente con la stessa ratio delle disposizioni medesime, rappresentata dalla necessita' di evitare la diffusione, al di fuori dell’amministrazione, del contenuto di relazioni indirizzate alla amministrazione, contenenti informazioni potenzialmente rilevanti ai fini della definizione della controversia potenziale o in atto tra l’amministrazione e l’appaltatore in merito alla esatta esecuzione del contratto.
ISTANZA ACCESSO ALLE OFFERTE TECNICHE - FUNZIONE E LIMITI
L’istanza avente ad oggetto la documentazione relativa alle offerte tecniche delle societa' risultate prime due graduate all’esito della gara merita di essere accolta, tenuto conto della previsione dell’art. 13 comma 6 del d.lgs. 163/06 che ammette comunque l’accesso (anche quando sono in gioco segreti tecnici o commerciali) quando cio' sia funzionale alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
In ogni caso, la stazione appaltante puo' adottare accorgimenti utili ad evitare la divulgazione di eventuali segreti tecnici o commerciali, inibendo la estrazione di copia di quelle parti dei documenti da cui potrebbero trarsi informazioni sui dati da mantenere segreti, se e nella misura in cui la loro acquisizione non risulti in ogni caso utile al ricorrente per la difesa dei propri interessi.
ACCESSO SCHERMATO AGLI ATTI DI GARA CON ESTRAZIONE DI COPIA
Ai sensi dell’art. 13, comma 6 del d.lgs. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici) - che ammette comunque l’accesso agli atti di una gara di appalto (anche quando sono in gioco segreti tecnici o commerciali), quando cio' sia funzionale alla difesa in giudizio dei propri interessi - sussiste il diritto di una ditta che ha partecipato alla gara di ottenere copia della documentazione relativa alle offerte tecniche delle societa' risultate prime due graduate all’esito della gara, potendo, in ogni caso, la stazione appaltante adottare accorgimenti utili ad evitare la divulgazione di eventuali segreti tecnici o commerciali, inibendo la estrazione di copia di quelle parti dei documenti da cui potrebbero trarsi informazioni sui dati da mantenere segreti, se e nella misura in cui la loro acquisizione non risulti in ogni caso utile al richiedente per la difesa dei propri interessi.
DIRITTO DI ACCESSO DEL PARTECIPANTE ALLA GARA CON ESITO SFAVOREVOLE
Ai sensi dell’art. 13, comma 6, del D.L.vo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), sussiste il diritto di una ditta concorrente ad una gara pubblica, che ha partecipato alla stessa con esito sfavorevole, di accedere agli atti di gara e, in particolare, alla documentazione relativa all’offerta tecnica presentata dalla ditta aggiudicataria, nel caso in cui l’istanza ostensiva sia motivata con riferimento alla necessita' di entrare in possesso della documentazione per difendere in giudizio i propri interessi giuridici e la P.A. non abbia specificato in giudizio quali siano le ragioni per le quali il preteso interesse alla riservatezza dell’aggiudicataria avrebbe dovuto considerarsi prevalente sull’interesse della ditta istante alla conoscenza della documentazione richiesta.
OPPOSIZIONE ACCESSO ALL'OFFERTA TECNICA - DELIMITAZIONE
È illegittimo il diniego parziale di accesso all’offerta tecnica presentata in sede di gara dall’Ati aggiudicataria di un servizio, nel caso in cui quest’ultima si sia opposta alla concessione della visione della propria offerta tecnica con la seguente motivazione: “i punti in questione contengono informazioni relative all’organizzazione, alle tecnologie e ai sistemi informativi utilizzati dalle aziende raggruppate in Ati. Il complesso di fattori organizzativi e tecnologie costituisce un know how maturato in anni di esperienza e rappresenta un fattore competitivo fondamentale, per cui riteniamo che non possa e non debba essere divulgato ad aziende concorrenti”. La dichiarazione citata non appare argomentare in modo approfondito relativamente alle ragioni per cui la parte dell’offerta da segretare contiene informazioni tali da essere ritenute oggetto di know how non divulgabile da parte dell’azienda. Infatti, seppure nell’ambito di spiegazioni che non devono arrivare a palesare i segreti industriali e commerciali, tuttavia si ritiene che questi ultimi non debbano essere semplicemente asseriti, ma devono essere effettivamente sussistenti e di cio' deve essere dato un principio di prova da parte dell’offerente, di cui invece non vi è traccia nella dichiarazione in questione. Inoltre, la stazione appaltante non ha effettuato un vaglio motivato di quanto affermato dall’Ati controinteressata, ma si è attenuta meramente alla sua dichiarazione, senza neppure richiedere chiarimenti in merito alla sussistenza e al tenore dei riferiti segreti tecnici e/o commerciali. La riservatezza, in quanto eccezionale rispetto al principio dell’accesso e della trasparenza, deve infatti, trovare delle congrue motivazioni, che non possono solo essere meramente asserite dall’interessato, ma devono trovare un principio di prova da sottoporre al vaglio della stazione appaltante, la quale non puo' limitarsi a prendere atto delle asserzioni di segretezza fatte dall’offerente. Un corretto bilanciamento tra le ragioni della riservatezza e quelle dell’accesso (nell’ottica del legislatore, prevalenti nella generalita' dei casi) richiede che le prime siano sindacate dalla stazione appaltante e, ove ritenute prevalenti, oggetto di adeguata motivazione.
Quanto alle modalita' dell’esercizio del diritto di accesso, la disciplina introdotta dalla legge 15/2005 ha modificato, in parte qua, la legge 241/1990 ricomprendendo nel diritto di accesso sia la visione che il rilascio di copia del documento, attesa l’abrogazione della disposizione di cui all’art. 24 comma 2, lettera d), nella originaria formulazione, che prevedeva, invece, la possibilita' di escludere il diritto di accesso a tutela della riservatezza dei terzi, persone e imprese, “garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”: tale abrogazione fa ritenere superata ogni possibilita' di distinguere tra le due modalita' di esercizio del diritto di accesso (Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009 n. 6393). Pertanto, una volta riconosciuta la spettanza della pretesa azionata, l’esercizio del diritto potra' essere esercitato secondo la modalita' dell’estrazione di copia, ove la mera visione sia ritenuta insufficiente a soddisfare le esigenze di conoscenza per le quali il diritto è stato azionato.
INTERESSE LEGITTIMO - ACCESSO ATTI - REVOCA AGGIUDICAZIONE
Si deve precisare, infatti, che il diritto di accesso soggiace alla necessita' di soddisfare, mediante l’ostensione dei documenti, un interesse giuridicamente protetto, con la conseguenza che la conoscenza dei documenti deve essere necessaria per curare e difendere i propri interessi, dovendo sussistere un rapporto di strumentalita' tra la conoscenza del documento e il fine di tutela della situazione giuridicamente rilevante di cui il soggetto è portatore.
Il caso di specie, tuttavia, si caratterizza per la particolarita' che il richiedente è stato precedente aggiudicatario e che l’amministrazione, dopo la risoluzione del precedente contratto, ha riaffidato l’appalto ad altro soggetto. Inoltre la risoluzione è avvenuta, quantomeno nella prospettazione della ricorrente, per effetto di una difformita' di vedute tra stazione appaltante ed appaltatore relativamente ad una serie di questioni tecniche.
A seguito della risoluzione è scaturito un giudizio innanzi l’a.g.o. per cui la ricorrente ha interesse a conoscere se l’appalto nuovamente affidato contenga le stesse condizioni a suo tempo poste ovvero se le condizioni siano mutate dal momento che in tale ipotesi potrebbero assumere fondamento le contestazioni mosse dalla ricorrente alla stazione appaltante.
DIRITTO DI ACCESSO - ACCESSO DIFENSIVO
L'art. 13, 6° comma, del D.Lgs. n. 163/2006, nello stabilire che "in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso", riafferma la tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990. Ne' l’art. 13, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006, ne' l’art. 24 della legge n. 241/1990, nella formulazione risultante a seguito della legge n. 15/2005, prevedono che l’accesso c.d. difensivo, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa e debba essere esercitato nella forma della sola visione, senza estrazione di copia. E’ pertanto illegittimo il provvedimento con cui si è limitato il diritto di accesso all’offerta tecnica presentata dalla ditta aggiudicataria, consentendone la sola visione e non anche l’estrazione di copia .
ACCESSO AGLI ATTI - DATI SENSIBILI E GIUDIZIARI
Un'impresa che abbia partecipato ad una procedura di evidenza pubblica vanta un interesse qualificato alla conoscenza degli atti della gara. Tra questi rientrano anche i certificati del Casellario giudiziale con i quali i concorrenti certificano che i soggetti ad essi riferibili, indicati dall'art. 38, lettera c), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non sono incorsi in una delle cause che comportano, ai sensi della stessa disposizione, la esclusione della impresa dalla gara.
Tale rilievo rappresenta unicamente un'applicazione del piu' generale principio, affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa che ha interpretato la normativa in materia, secondo cui l'accesso ai documenti amministrativi prevale in ogni caso, anche sui dati cd. sensibili, qualora sia strumentale alla cura o alla difesa degli interessi giuridici del richiedente (addirittura su quelli idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale delle persone allorche' la posizione giuridica soggettiva che il richiedente deve far valere o difendere sia di rango almeno pari alla posizione giuridica della persona cui i dati si riferiscono; art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990).
SUBAPPALTATORE E GENERAL CONTRACTOR - ACCESSO ATTI
E` legittima la richiesta di accesso agli atti formulata da un subappaltatore che ha interesse a verificare se sia stato superato il ribasso del 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell`appalto.
La pretesa giuridica sostanziale della controinteressata, a tutela della quale si rende necessario conoscere alcuni atti, ed è stata pertanto formulata istanza di accesso, si fonda sull’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (oggi art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), a tenore del quale l’appaltatore che ricorre al subappalto deve praticare, per le prestazioni subappaltate, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%.
Giova aggiungere che secondo l’art. 176, co. 7, d.lgs. n. 163/2006, il contraente generale puo' eseguire i lavori in proprio o appaltarli a terzi; i terzi appaltatori, a loro volta, possono subappaltare. Sebbene i rapporti del contraente generale con i terzi appaltatori e subappaltatori siano qualificati come rapporti di diritto privato (art. 176, co. 6, d.lgs. n. 163/2006), ai subappalti si applica, per espresso richiamo, l’art. 118, in tema di subappalto che segue ad appalto pubblicistico. Sempre in diritto, va premesso che secondo l’art. 23, l. n. 241/1990, e secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005 n. 5), l’accesso va consentito anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, formalmente privati, quando detti soggetti svolgono una attivita' di pubblico interesse, ancorche' con procedure e atti di diritto privato. Ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. d), l. n. 241/1990, come novellato dalla l. n. 15/2005, si definisce come ""documento amministrativo"", suscettibile di accesso, ogni rappresentazione del contenuto di atti ""detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivita' di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale"".
Tanto premesso in fatto e in diritto, va osservato che, sussumendo la pretesa vantata dalla controinteressata nella norma, e secondo una valutazione prognostica della pretesa sostanziale a cui tutela viene esercitato l’accesso, si puo' senz’altro riconoscere l’esistenza di una pretesa giuridica della controinteressata a non subire, quale subappaltatore, ribassi superiori al 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell’appalto. Ne consegue, sul piano dell’accesso, la sussistenza dell’interesse a conoscere gli atti dell’affidamento dell’appalto che si colloca a monte dei subappalti.
Secondo i giudici inoltre deve essere attentamente valutato come siano presenti profili chiaramente pubblicistici nella disciplina del subappalto di opere pubbliche e questi profili vengono in evidenza in questi rapporti di subappalto, ancorche` derivati dagli appalti privatistici affidati dal general contractor. In sostanza, dice il Consiglio di stato, nonostante l`appalto fra general contractor e appaltatore sia privatistico, c`e` un interesse pubblico che riconduce atti e soggetti privati agli schemi normativi dell`articolo 22, comma 1, lettera f della legge 241/90 che disciplina l`accesso agli atti amministrativi.
DIFFERIMENTO ACCESSO ATTI - LIMITI
Il differimento dell’accesso (“fino all’approvazione dell’aggiudicazione”) previsto dall’art. 13, comma 2, lettera c) del D. Lgs. n° 163/2006 “in relazione alle offerte” non riguarda evidentemente gli atti della Commissione e della stazione appaltante riguardanti l’esclusione dalla procedura concorsuale del richiedente, come è, implicitamente, confermato dall’art. 79, comma 5, lettera b) del medesimo Codice degli appalti pubblici in base al quale: “In ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio ….. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione” (cfr. T.A.R. Puglia - Lecce 31/1/2009 n°178).
SOCIETA' MISTE - PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO - LIMITI
L'art. 13 d.l. n. 223 del 2006 vieta l'attivita' extra moenia alle societa' costituite o partecipate dalle amministrazione pubbliche regionali o locali "per la produzione di beni e servizi strumentali all'attivita' di tali enti in funzione della loro attivita', con esclusione dei servizi pubblici locali".
La suddetta norma, nell'escludere dalle attivita' strumentali affidate i servizi pubblici locali, non ha operato alcuna distinzione tra concessioni e appalti, una distinzione che, del resto, sotto il profilo della soggezione ai principi del Trattato UE in materia di libera concorrenza, ha perduto concreta rilevanza (v. d.lgs. n. 163 del 2006, art. 30). Nell'appalto come nella concessione, se l'affidatario è una societa' a capitale pubblico o misto, tanto il concessionario quanto l'appaltatore verrebbero a fruire di quella posizione di vantaggio che viene ricondotta alla utilizzazione di risorse della collettivita' locale, di cui non fruisce il concorrente a capitale interamente privato.
Secondo un orientamento favorevole, consolidato e univoco, della giurisprudenza amministrativa, l’azienda mista (a differenza dell’azienda speciale la cui natura strumentale ed il cui regime normativo pretendono un collegamento molto saldo, seppur di natura funzionale, tra l’attivita' dell’azienda stessa e le esigenze della collettivita' stanziata sul territorio dell’ente che l’ha costituita) è innanzitutto un soggetto imprenditoriale, rientrante nello schema organizzativo gestionale proprio delle societa' di capitali e, pertanto, non sottoposto alle limitazioni territoriali di attivita' cui soggiacciono le aziende speciali.
Si è anche escluso che il riconoscimento della detta legittimazione a concorrere extra moenia contrasti in qualche modo con i principi comunitari in materia di concorrenza e di parita' di trattamento tra imprese pubbliche e private, atteso che, secondo la stessa Corte di Giustizia (7 dicembre 2002, Arge Gewasserschutz c/Bundesministerium für Land und forestwirtschaft), il solo fatto che amministrazioni aggiudicatrici ammettano alla partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto organismi che beneficiano di sovvenzioni pubbliche (nel caso in esame, sotto forma di sottoscrizione del capitale sociale) non costituisce automaticamente violazione del principio di parita' di trattamento (e della concorrenza), non sussistendo del resto a livello di normativa comunitaria un espresso divieto di partecipazione di tali organismi a dette procedure di appalto (cosi', anche C.d.S., sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325), salvo – evidentemente – procedere ad una accorta e particolarmente puntuale valutazione della congruita' dell’offerta, al fine di evitare che un’offerta particolarmente bassa possa essere proprio il frutto della predetta particolare posizione dell’organismo a partecipazione pubblica che ha preso parte alla gara (Cons. St., Sez. V, 3 settembre 2001 n. 6525; 7 settembre 2004 n. 5843; 3 ottobre 2005 n. 5304; C.G.A. 21 marzo 2007 n. 197).
La detta giurisprudenza, pur ponendo a carico della societa' mista l’onere di dimostrare che l’assunzione del nuovo servizio non comporta conseguenze negative sulla qualita' e l’efficienza del servizio gia' in atto presso la collettivita' di cui è esponente l’ente locale partecipante – ed è sul difetto di tale adempimento che si fonda l’appello incidentale della controinteressata, su cui si tornera' piu' avanti – non ha pero' messo in discussione la legittimazione della societa' mista gia' affidataria di servizio pubblico locale, a partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un nuovo appalto di servizio pubblico locale.
SOCIETA' MISTE - ATTIVITA' STRUMENTALI
Secondo il disposto di cui all’art. 13, comma 1, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni nella legge 4 agosto 2006 n. 248, le societa' a capitale pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attivita' di tali enti in funzione della loro attivita' “con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, ne' in affidamento ne' con gara, e non possono partecipare ad altre societa' o enti.”. Si dispone, inoltre (comma 4), che i contratti conclusi in violazione di tali divieti sono nulli.
Puo' quindi concludersi che nei confronti della societa' a capitale pubblico affidataria di servizi pubblici locali non opera il divieto di svolgere attivita' per soggetti diversi dall’ente costituente o partecipante.
Possono definirsi strumentali all’attivita' di tali enti in funzione della loro attivita', con esclusione dei servizi pubblici locali, tutti quei beni e servizi erogati da societa' a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali.
Le societa' strumentali sono, quindi, strutture costituite per svolgere attivita' strumentali rivolte essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico, come invece quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze generali della collettivita' (cons. Stato, Sez. V, dec. 14 aprile 2008 n.1600).
ACCESSO ATTI NELLE PROCEDURE DI PROJECT FINANCING
Soltanto i soggetti utilmente ammessi alla ponderazione comparativa delle offerte (e non, quindi, quelli esclusi) si trovano destinatari di una posizione qualificata e differenziata, la quale, pur nella necessaria osservanza delle modalita' temporali che assistono la conoscibilita' degli atti (differimento ex art. 13 D.Lgs. 163/2006), consente ai medesimi l’esercizio del diritto di accesso relativamente alle proposte presentate dagli altri concorrenti, laddove il pregiudizio dai primi lamentati (e, conseguentemente, le esigenze di tutela che essi intendano far valere) trovi fondamento proprio nello svolgimento dell’attivita' di selezione e valutazione delle offerte.
In tema di project financing, l’interesse a veder prescelto il proprio progetto di opera pubblica, e quindi di assumere la posizione del promotore nella relativa procedura, ancorche' sia individuabile concettualmente come distinto dall’interesse alla concessione di eseguire l’opera stessa, contiene ed implica anche l’interesse all’aggiudicazione della concessione che, in definitiva, rappresenta il vero “bene della vita” cui tende il presentatore del progetto. Si è in presenza, invero, di un procedimento contraddistinto da una indiscutibile unitarieta', logico – giuridica del tutto coerente e ragionevole con la stessa natura del project financing, quale tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e che si sostanzia in un’operazione economico – finanziaria idonea ad assicurare utili che consentono il rimborso del prestito e/o finanziamento e gestione proficua dell’attivita' (cosi' C.d.S., sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043). Nella fase che si compie con la selezione del progetto da dichiarare di pubblico interesse, uno degli elementi di tale progetto (il piano economico – finanziario) è destinato a diventare l’elemento fondamentale per lo svolgimento della successiva gara ad evidenza pubblica, ed in particolare per la selezione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr. C.d.S., sez. IV, 26 gennaio 2009, nn. 391 e 392); il diritto di accesso consentirebbe, quanto meno al richiedente (cui non risulta interdetta la partecipazione alla fase di gara ad evidenza pubblica per la individuazione della offerta economicamente piu' vantaggiosa), di conoscere non solo i valori degli elementi necessari del piano economico – finanziario del progetto posto a base di gara per la determinazione dell’offerta, ma addirittura gli elementi costitutivi del piano economico – finanziario stesso (analisi dei prezzi, dei costi, le modalita' di gestione dell’opera, l’eventuale ammortamento degli oneri finanziari, etc) del progetto posto a base di gara, alterando sicuramente la procedura ad evidenza pubblica e violando, in particolare, il principio della par condicio degli offerenti. Cio' in quanto tale specifica conoscenza (non prevista dalla legge) consentirebbe in tesi di avere, rispetto agli ordinari tempi della gara pubblica, un maggiore lasso di tempo per formulare eventualmente un’offerta migliorativa di quella ricavabile dal presentato piano economico – finanziario. E cio' senza contare che, in tal modo, la par condicio sarebbe sicuramente alterata nei confronti dello stesso promotore, la cui offerta – sostanzialmente contenuta nel predetto piano economico finanziario – non è modificabile se non in pejus (a favore cioè della sola amministrazione).
In conclusione, è corretto il comportamento della Stazione appaltante che ha negato l’accesso alla visione ed estrazione di copia del progetto proposto nell’ambito di una procedura di project financing poiche' la proposta presentata dalla ditta nell’ambito della medesima procedura di selezione è stata esclusa in quanto ritenuta non ammissibile.
CONCESSIONE DI SERVIZI - ACCESSO AGLI ATTI - LIMITI
L’art. 22, I comma, lett. e), della legge 7/8/1990, n. 241 include nell’ambito della pubblica Amministrazione anche i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Per i concessionari (melius: gestori) di servizi pubblici la trasparenza degli atti deve prevalere sulla natura giuridica privatistica ove si tratti di attivita' teleologicamente collegate all’erogazione del servizio ed alla sua organizzazione e gestione.
La nozione di “situazione giuridicamente rilevante” di cui all’art. 22 della legge generale sul procedimento amministrativo, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è interpretata come nozione diversa e piu' ampia rispetto all’interesse all’impugnativa, che non presuppone neppure necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
La legittimazione all’accesso va dunque riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti od indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione sottostante. L’istituto del diritto di accesso ha ad oggetto esclusivamente documenti amministrativi, e non puo' estendersi anche al rilascio di notizie, informazioni o nomi di chicchessia in possesso dell’Amministrazione.
PRELAZIONE PER IL GESTORE USCENTE
La clausola della lex specialis, (presenta) una ben evidente difformita' non soltanto rispetto al generale principio dell’unicita' dell’offerta (cfr. art. 11, comma b, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), ma anche - e soprattutto - dei parimenti generali principi di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti (cfr. al riguardo il secondo “considerando” della direttiva 18/4/2004/CE, nonche', per la specifica illegittimita' della clausola di prelazione, T.A.R. Toscana, Sez. II, 27 aprile 2007 n. 719, T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 10 febbraio 2006 n. 183 e - soprattutto - Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7616).
L’intrinseca illegittimita' della clausola in questione non consente la sua operativita' in dipendenza di quanto eventualmente in precedenza concordato dall’Amministrazione che affida il servizio con il gestore uscente.
IN HOUSE PROVIDING - SERVIZI PUBBLICI
Nel delimitare l’ambito di propria applicazione l’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, oltre a far riferimento alle “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali”, pone in luce come le suddette società devono avere come oggetto, alternativamente, o “la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti” ovvero “lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza” ove consentito. Si tratta di un punto importante. La norma in esame detta come prima e più significativa prescrizione per le società pubbliche da essa disciplinate quella di “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti “, con il corollario che le società stesse “non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara”. La ratio legis indicata dallo stesso art. 13 nel suo incipit – evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e assicurare la parità tra gli operatori – trova la sua principale esplicazione nella precisa delimitazione del ruolo delle società costituite o comunque partecipate dagli enti locali per la produzione in house di beni e servizi strumentali alla loro attività, delimitazione realizzata attraverso la imposizione di una corrispondenza soggettiva tra enti pubblici titolari del capitale sociale, ed esercitanti il c.d. “controllo analogo”, ed enti beneficiari delle prestazioni delle società. In altre parole il significato precipuo della normativa è questo: è ben possibile che gli enti pubblici costituiscano società in house per lo svolgimento di attività strumentale, e nel far questo possono sottrarsi alle procedure di gara, però poi le società che ne derivano dovranno operare solo per gli enti che le hanno generate, non potendo utilizzare il vantaggio che deriva loro da quella particolare origine, e dallo svolgimento privilegiato delle attività per conto degli enti costituenti, per partecipare a procedure di affidamento da parte di altri soggetti pubblici in condizione di solo apparente concorrenza con gli altri operatori economici.
Il comma 4 dell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, prevede la salvezza dei “contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data”. Tale norma non riguarda tuttavia il caso in cui la gara sia stata indetta dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 223 del 4 luglio 2006 (convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248). Il comma 3 dell’art. 13 cit. prevede invece che le società di cui al comma 1 della stessa norma cessino le attività a loro non consentite dopo un termine piuttosto ampio (30 mesi poi ancora ampliati) dall’entrata in vigore del D.L. n. 223, introducendo quindi un periodo transitorio in cui le società medesime possono continuare le attività intraprese. Si tratta tuttavia di disciplina riferita alle attività in essere, le quali possono legittimamente essere svolte nell’ambito del periodo di comporto previsto dalla legge, non già della previsione della possibile acquisizione in tale periodo, mediante la partecipazione ad ulteriori gare, di attività aggiuntive in aperta violazione dello statuto giuridico fissato per le società de quibus dal comma1 del medesimo art. 13.
L’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, è applicabile anche alle Camere di Commercio (parere, Consiglio di Stato, Terza Sezione, adunanza del 25 settembre 2007, sub n. Sezione 322/2007), il generico riferimento alle “Amministrazioni pubbliche locali”, non potendo essere letto restrittivamente come riferito ai soli enti territoriali, ma dovendo viceversa essere interpretato come avente riguardo a tutte le pubbliche Amministrazioni che perseguano il soddisfacimento di interessi pubblici locali entro un determinato ambito territoriale (cfr. anche TAR Milano, sez. 1^, n. 140 del 2007).
ACCESSO VERBALI E PROVVEDIMENTI DELLA P.A.
In tema di accesso agli atti, il differimento dell’accesso (“fino all’approvazione dell’aggiudicazione”) previsto dal richiamato art. 13 secondo comma lettera c) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (“in relazione alle offerte”) non riguarda assolutamente i verbali della Commissione e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura di gara di una impresa concorrente, come è (implicitamente) confermato – peraltro – dall’art. 79 quinto comma lettera b) del medesimo Codice degli appalti pubblici statuente che: “ In ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio ….. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”.
ACCESSO ATTI DIFFERITO - LIMITI
Il diritto di accesso, secondo l’art. 13, comma 2 lett. c) del D.Lgs. 163/2006, puo' essere differito fino alla aggiudicazione solo “in relazione alle offerte” presentate dalle societa' partecipanti e non puo' invece essere opposto alla richiesta di documenti presentata dalla societa' che aveva ad oggetto i documenti attestanti i requisiti di ammissione alla gara, i verbali di gara e i provvedimenti di riammissione alla procedura delle societa' che in un primo tempo erano state escluse.
ACCESSO ATTI - RISERVATEZZA - VISIONE ED ESTRAZIONE COPIA
In tema di accesso atti, quanto alla limitazione dell'accesso alla sola visione (e non anche alla estrazione di copia) per bilanciare l'esigenze di accesso con quelle di riservatezza, il Collegio ritiene che a seguito della modifica legislativa introdotta dalla legge n. 15/2005 modificativa in parte qua della 241/90, nel diritto di accesso risulta compresa non solo la visione, ma anche il rilascio di copia del documento, risultando abrogata la disposizione dettata dall'art. 24 comma 2 lettera d) nella formulazione dell'originaria legge 241, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilita' di distinguere tra le due modalita' di accesso che non si ravvisano piu' separabili (in tal senso Tar Lazio, Roma, Sez. III, 30 marzo 2006, n. 2212). Peraltro, una impresa che abbia partecipato ad una gara pubblica ha titolo all'accesso alle offerte tecniche, comprensive dei documenti ad esse afferenti (e quindi anche della c.d. relazione tecnica) prodotte dalle imprese partecipanti alla gara e risultate aggiudicatarie o classificatesi in posizione migliore, essendo la conoscenza dei dati contenuti in tali offerte necessaria ai fini di una predisposizione di un'adeguata difesa in sede processuale, da ritenersi prevalente rispetto alla riservatezza ( cfr. TAR Piemonte Sez. II, 25 febbraio 2006,m n. 1127). In materia, il Consiglio di Stato ha evidenziato che la partecipazione ad una gara comporta, tra l'altro, che l'offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell'impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la societa' non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici (Cons. Stato, IV, n. 4078/2002). In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non puo' negarsi ad altra impresa partecipante l'accesso agli atti necessari alle finalita' di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara (per l'affermazione del principio in relazione ad una procedura di appalto concorso, vedi Cons. Stato, V, n. 518/1999).
Va pertanto affermata l’illegittimita' del diniego opposto dall’Amministrazione intimata alla richiesta di accesso della ricorrente e, conseguentemente, va ordinato alla stessa di esibire i documenti, tramite estrazione di copia, oggetto della richiesta spettando pero' all'amministrazione l'adozione di adeguate misure di tutela della riservatezza (cancellature, omissis) in relazione alle eventuali parti della relazione tecnica, idonee a svelare segreti industriali e che non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara.
AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA - GIURISDIZIONE
Il Consiglio di Stato, in sostanza, stante il difetto di giurisdizione del G.A. (con la precisazione:"in sede di legittimita'") in ordine alla sorte del contratto, non ritiene possibile un intervento cautelare che possa consentire un eventuale subentro nel servizio da parte del ricorrente, nelle more della decisione di merito, con il sostanziale depotenziamento del G.A. nella fase cautelare, atteso l’obbligo di attendere la decisione nel merito e, successivamente, quella di ottemperanza per la presa d’atto dell’inefficacia del contratto da parte dell’amministrazione; sempre che le Sezioni Unite della Cassazione non ritengano, doverosamente, di intervenire nuovamente sul punto dopo le note sentenze -in parte contrastanti- n. 27169/2007 e n. 9906/2008.
Tenendo conto della tendenza delle amministrazioni ad accelerare la stipula dei contratti e del ritardo per ottenere l’accesso alla documentazione di gara delle imprese controinteressate (si pensi al differimento dell’accesso ai documenti ad aggiudicazione definitiva avvenuta imposto dall’art. 13 del D.Lgs. 163/06 nonche' all’obbligo di rispettare il contraddittorio introdotto dal DPR 184/06), residua inevitabilmente la sola eventualita' di una condanna al risarcimento dei danni per equivalente. Cio' in considerazione del tempo necessario non solo alla decisione di merito (anche di solo primo grado come ritenuto in dottrina), ma anche di quello richiesto dal successivo giudizio di ottemperanza in cui, secondo l’Adunanza Plenaria, il G.A. puo' "disporre la sostituzione dell’aggiudicatario, quale "reintegrazione in forma specifica" del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento".
IMPUGNAZIONE ATTI PROCEDURALI - INVALIDITA'
Nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un piu' ampio contesto procedim>entale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidita' ad effetto caducante ed invalidita' ad effetto viziante; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimita' ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidita' derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).
Tale ricostruzione si basa, in materia di procedure concorsuali, sul condivisibile assunto che non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato gia' impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione - consequenzialita' immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perche' non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, ne' del destinatario dell’atto presupposto, ne' di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perche' la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessita' di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilita' del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331 sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519). Che è esattamente quanto accade avuto riguardo alla natura dell’aggiudicazione definitiva che non va' considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione provvisoria (che è meramente facoltativa, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5253), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (che è necessariamente immediata, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).
Le coordinate ermeneutiche fin qui esposte a maggior ragione si attagliano alla fattispecie in esame, volendo considerare la deliberazione n. 121 come aggiudicazione provvisoria; in questo caso infatti appare ancora piu' evidente che questo è l’unico atto effettivamente lesivo risultando ormai superata la precedente deliberazione n. 115.
Nel caso di specie, è pertanto inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto di servizi, se al momento della notificazione di quest’ultimo era gia' stato emanato dalla stazione appaltante un secondo autonomo provvedimento di aggiudicazione provvisoria, conosciuto e non impugnato espressamente con autonomo gravame o con atto di motivi aggiunti.
ACCESSO A PARERI LEGALI - DIFFERIMENTO - LIMITI
Legittimamente la commissione ha rigettato la richiesta di ostensione di un parere legale richiesto all´Avvocatura distrettuale dello Stato, considerato che esso rientra tra gli atti per i quali è escluso il diritto di accesso ai sensi dell´art. 13 quinto comma lett. c) D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto parere legale, atto interno alla procedura di gara, acquisito per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici. Tale atto è inoltre coperto dal segreto professionale che è tutelato dall´art. 622 c.p. (riguardando rapporti e corrispondenza tra legale e cliente) ed è inoltre sottratto all´accesso ai sensi dell´art. 2 del D.P.C.M. 26 gennaio 1996 n. 200 (Regolamento recante norme per la disciplina di categorie di documenti formati o comunque rientranti nell´ambito delle attribuzioni dell´Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso).
ACCESSO AGLI ATTI DOPO L'ESPLETAMENTO DELLA GARA
L’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto, nel richiedere l’accesso alla documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve necessariamente indicare nell’istanza di accesso le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta, posto che in tale ipotesi l’accesso si giustifica "ex se", con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalita' di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla Pubblica Amministrazione (in tal senso: T.A.R. Sicilia Palermo, I Sezione, 5 Luglio 2006 n° 1576). E’ appena il caso, poi, di rammentare che, mentre la piu' generale tutela di cui agli artt. 22 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm. (c.d. "accesso esoprocedimentale") riconosciuta al soggetto estraneo al procedimento amministrativo esige che il richiedente l’accesso dimostri specificamente la titolarita' di un interesse giuridicamente rilevante collegato agli atti di cui chieda l’esibizione, invece il soggetto partecipante al procedimento amministrativo null’altro deve dimostrare per legittimare l’istanza ostensiva nei confronti dei relativi atti e documenti (c.d. "accesso endoprocedimentale") se non la veste di parte dello stesso procedimento (cfr.: Consiglio di Stato, VI Sezione, 13 Aprile 2006 n° 2068).
Peraltro, l’insegnamento giurisprudenziale consolidato ha chiarito che l’impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico puo' accedere nella forma piu' ampia agli atti del procedimento di gara (ancorche' ufficiosa), ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perchè una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualita' e trasparenza (ex multis: Consiglio di Stato, VI Sezione, 7 Giugno 2006 n° 3418; T.A.R. Lazio Roma, III Sezione, 4 Aprile 2006 n° 2212; T.A.R. Puglia Bari, II Sezione, 6 Marzo 2003 n° 1086; T.A.R. Campania Napoli, V Sezione, 27 Marzo 2003 n° 3032)
ACCESSO ATTI AMMINISTRATIVI - COMUNICAZIONE AI CONTROINTERESSATI
La P.A. cui è indirizzata la richiesta di accesso agli atti amministrativi, eventualmente dovesse individuare soggetti controinteressati, è tenuta a dare comunicazione agli stessi. A tal proposito recita il comma 2 dell’art. 3 del D.P.R. 184/2006 “Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione, i contro interessati possono presentare una motivata opposizione, (…) alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la P.A. provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione (…)”.
Pertanto, la P.A. deve accertare, prima di fornire riscontro alla richiesta di accesso ai documenti, l’avvenuta conoscenza dell’istanza stessa da parte dei contro interessati, ai quali tali istanza, come si è detto, deve preventivamente essere comunicata.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.
ACCESSO ATTI DI GARA E VERBALI
In tema di accesso agli atti di gara, si precisa che per i concorrenti che si confrontano nella procedura di gara vale il principio di reciproca trasparenza ora codificato dall’art. 13 comma 6 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in base al quale le offerte tecniche sono sempre conoscibili in tutti gli aspetti rilevanti ai fini dell’aggiudicazione, per i soggetti, invece, che come il ricorrente non hanno partecipato alla gara il diritto di difesa non puo' beneficiare di una tutela altrettanto vasta. In effetti all’interno della procedura di gara i partecipanti accettano il rischio di far conoscere ai concorrenti la propria offerta tecnica avendo come contropartita la possibilita' di esercitare un identico diritto di accesso per conseguire o difendere l’aggiudicazione. Nei confronti dei soggetti rimasti estranei alla gara i concorrenti riacquistano pero' un diritto pieno alla riservatezza. Per superare tale diritto è necessario che sia dimostrato come attraverso la tutela della riservatezza sia in realta' garantita una situazione di abuso. In altri termini la richiesta di accesso non puo' essere fondata semplicemente sull’esigenza esplorativa di verificare se vi sia stata violazione della proprieta' intellettuale ma di tale violazione devono essere forniti indizi significativi.
Sulla base di queste considerazioni deve essere esclusa la possibilita' per il ricorrente di accedere direttamente all’offerta tecnica della controinteressata mentre gli deve essere consentito di ricercare eventuali indizi di abuso presenti nei restanti atti della procedura. Sono quindi accessibili non soltanto le lettere di invito e i provvedimenti di aggiudicazione ma anche i verbali delle commissioni giudicatrici. Questi ultimi normalmente contengono riferimenti descrittivi dell’offerta tecnica senza tuttavia esporre nel dettaglio l’intero progetto di gestione. Da questi riferimenti un soggetto che opera nello stesso settore, e quindi dotato di adeguata professionalita', puo' desumere se vi siano elementi che corrispondono alla propria metodologia. L’accesso ai verbali (senza allegati documentali) puo' quindi essere considerato un ragionevole equilibrio tra le esigenze di accesso e quelle di riservatezza (anche ai sensi dell’art. 13 comma 7 del Dlgs. 163/2006 per quanto riguarda i contratti nei settori speciali).
ACCESSO OFFERTE TECNICHE - OPPOSIZIONE - LIMITI
È illegittimo il diniego opposto alla richiesta di accesso alla documentazione tecnica allegata all´offerta presentata nell´ambito di una gara per l´affidamento triennale del servizio di manutenzione degli impianti elettrici e termici quando la ragione di tale diniego è rappresentata dal fatto che la ditta cui si riferisce la documentazione tecnica oggetto della istanza ostensiva, non ha prestato il proprio consenso alla esibizione della stessa, peraltro senza fornire alcuna motivazione al riguardo.
ACCESSO ATTI AMMINISTRATIVI
In ordine all’annoso conflitto tra diritto di difesa dell’interessato, cui è preordinato l’accesso, e diritto alla riservatezza dei terzi, va rilevato che all’esito di un lungo percorso – giurisprudenziale e normativo – il legislatore ha codificato la prevalenza del diritto di accesso nell’art. 24, comma 7 legge 241/90, salvo i limiti indicati dalla stessa disposizione in ipotesi di dati sensibili.
Detta prevalenza è ribadita nello specifico settore degli appalti dall’art. 13, comma 6 Dlgs. 163/06.
Nel caso di specie, secondo il Collegio, l’appellante avendo partecipato ad una gara d’appalto aveva interesse a conoscere la posizione contributiva della cooperativa aggiudicataria, ancorché fosse stato acquisito agli atti un documento attestante la regolarità contributiva.
REQUISITI ECONOMICI - SERVIZI IDENTICI
L'art. 13 comma 1 lett. c), d.lg. n. 157 del 1995, nella parte in cui riferisce il fatturato necessario a comprovare la capacità economica dell'impresa ai servizi identici a quello oggetto della gara, intende valorizzare l'acquisizione da parte del concorrente di una peculiare perizia acquisita nell'esercizio della medesima attività appaltata. L’identità richiesta dalle norme di gara presenta “natura squisitamente oggettiva, con la conseguenza che nessuna rilevanza può attribuirsi al fatto che i servizi siano stati svolti a favore di soggetti pubblici o privati, così come di nessuna rilevanza può essere l’aver svolto il servizio in subappalto anziché direttamente in appalto.” Il requisito, infatti, non intende affatto privilegiare gli imprenditori che abbiano conseguito in precedenza affidamenti di servizi da parte delle pubbliche amministrazioni o che abbiano svolto i servizi richiesti a tale titolo; né poteva farlo senza infrangere il principio cardine della concorrenza, che consiste nel consentire a tutti gli imprenditori, dotati di capacità tecnica, economica e morale, di poter partecipare liberamente alle gare per l’affidamenti di servizi da parte delle pubbliche amministrazioni. Ma è diretto a garantire l’Amministrazione circa il possesso da parte delle imprese partecipanti della capacità economica finanziaria ( art. 13 del D.Lgs. 17-3-1995 n. 157) desunta dall’esperienza specifica nel settore oggetto della gara, nella specie in quello del trasporto scolastico.
Nella fattispecie in esame, la società aggiudicataria si riteneva dovesse essere esclusa poiché il servizio da essa prestato in subappalto a favore della base americana di Aviano non poteva essere assimilato al "servizio identico a quello oggetto del bando di gara" richiesto come requisito per la partecipazione.
ACCESSO DOCUMENTI AMMINISTRATIVI
Premesso che la normativa sull’accesso ai documenti amministrativi, in seguito alla riforma operata dalla l. febbraio 2005 n. 15, non distingue più tra visione ed estrazione di copia, né prevede forme di c.d. accesso debole (limitato appunto alla solo visione) per atti lesivi della riservatezza di terzi, il Tribunale rileva che oggi l’accesso deve essere consentito nella forma integrale, unica, della visione ed estrazione di copia, a meno che non sia escluso per espressa previsione normativa.
Si deve infatti tener presente che l’art. 13 D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, concernente il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, oltre a rinviare, per quanto non espressamente previsto, alla l. n. 241/90 (I co.), prevede, oltre al dovere di differire il diritto di accesso “in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione” (II co.), l’esclusione dall’accesso: “a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento” (V co.), a meno che il concorrente “lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
Nel caso di specie, il Comune non consentiva alla ricorrente l’estrazione di copia, ma solo la visione della documentazione.
PROJECT FINANCING E ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
Le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore. Tali norme pongono al centro di tale istituto le regole sull'evidenza pubblica, in ossequio alla tutela della concorrenza, e nel rispetto dei principi comunitari. Il project financing non rappresenta un istituto autonomo e sottratto ai principi in materia di affidamento dei lavori pubblici, ma un sistema di realizzazione di questi ultimi che si basa sulle comuni norme che regolano la concessione, con la peculiare caratteristica secondo la quale il soggetto che sarà individuato come concessionario all'esito della procedura negoziata non può essere sottoposto a regole diverse a seconda della circostanza che si tratti del promotore o di uno dei soggetti selezionati a seguito della licitazione privata.
Nella fattispecie in esame si tratta di verificare,una volta ricostruiti i passaggi principali attraverso i quali si sviluppa la procedura selettiva in questione, in quale fase o sub-fase, tra quelle sopra descritte, la Società ricorrente abbia inviato la richiesta di accesso documentale ed il contenuto della stessa.
DIVIETO DI ACCESSO AGLI ATTI
Nel vietare l’accesso ed ogni altra forma di divulgazione, l’art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006 equipara le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore ai “pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente Codice” anch’essi non ostensibili, perché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante.
La finalità delle relazioni del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell'impresa, di offrire alla stazione appaltante il resoconto delle vicende relative all'esecuzione dei lavori appaltati, esclude, poi, che esse rispondano all’interesse di ambedue le parti e non all’esclusivo sostegno dell’amministrazione che si opponga alle richieste dell’appaltatore.
Le esigenze della trasparenza, che agevola il concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, fondanti l’art. 22 della legge n. 241/1990, hanno, anche nella decisione citata, trovato l’espresso limite nelle eccezioni tassativamente previste dalla legge, ove l’amministrazione può invece negare l’accesso, per tutelare se stessa di fronte al privato che intenda accedere ad atti interni che riguardino la sfera delle libere valutazioni dell’amministrazione in ordine alla convenienza delle scelte da adottare.
ACCESSO ATTI - DIRITTO RISERVATEZZA - POSIZIONE DI LEGITTIMITA'
L´impresa ricorrente, avendo partecipato alla gara di appalto, vanta indubbiamente una posizione giuridicamente tutelata alla conoscenza degli atti della procedura, che non sono stati resi accessibili nella loro integrita'; d´altra parte, nel caso in esame non sussistono questioni di riservatezza ai sensi dell´art. 13, comma 5, d. lgs. 12 aprile 2006, n.163, poichè la richiesta di accesso riguarda i verbali di gara e non le offerte delle altre imprese partecipanti.
PROJECT FINANCING E LIBERTA' DI CONCORRENZA
L'istituto del project financing consiste essenzialmente in un complesso procedimento di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in più fasi distinte, la cui prima fase è rappresentata dall’individuazione della proposta del promotore che l’amministrazione ritiene di pubblico interesse. Detta fase trova inizio, giusto quanto disposto dall’articolo 11, comma 3, della legge regionale n. 15/2002, applicabile alla fattispecie, al momento della sottoposizione all’amministrazione del progetto d’intervento da parte del proponente.
L’esigenza di tutelare la concorrenza e di assicurare la parità fra gli operatori economici trova ulteriore riscontro nel quadro normativo vigente, giusto quanto disposto dall’articolo 13 della legge n. 248/2006, il cui intento è quello di introdurre un ulteriore livello di concorrenza e di libertà del mercato, al fine di permettere agli operatori di agire in posizione di uguaglianza, evitando che alcune imprese possano avvantaggiarsi della struttura della propria compagine societaria per la presenza di un socio pubblico.
Come rilevato da questa Autorità con deliberazione n. 135/2007, il citato articolo 13, vieta l’attività extra moenia delle società pubbliche, al fine di porre un freno all’incidenza che la loro composizione può comportare sull’assetto del mercato, in difesa del principio della libera concorrenzialità. Infatti detti soggetti inevitabilmente godono di notevoli asimmetrie informative, in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e di eludere, per alcuni aspetti, il rischio d’impresa.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’ATI S.I. C.A. s.p.a./A. s.p.a. – finanza di progetto per la progettazione, costruzione ed esercizio del complesso dei collegamenti autostradali e stradali a pedaggio denominati “Grande Raccordo Anulare di P.”. S.A. Regione V., Direzione Infrastrutture.
ACCESSO DIFFERITO AGLI ATTI - DIRITTO RISERVATEZZA
La partecipazione ad una gara comporta anche che la documentazione presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell´impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la societa' non aggiudicataria ha interesse ad ottenere l´accesso a quegli atti necessari alle finalita' di controllo dei requisiti soggettivi ed oggettivi contemplati nel bando di gara.
MODALITA' ACCESSO - DINIEGO ACCESSO
Risulta illegittimo il differimento opposto dall´amministrazione intimata perchè esteso a tutti i documenti richiesti e non al solo profilo delle offerte economiche oggetto della licitazione. Indipendentemente dall´applicabilita' dell´art. 13 del D.Lvo 163/2006, infatti, (trattasi di una gara indetta in epoca precedente alla entrata in vigore del cd. Codice degli appalti), la giurisprudenza in materia aveva gia' delimitato alle sole offerte gli atti per i quali l´amministrazione poteva opporre un differimento od il diniego di accesso fino all´aggiudicazione definitiva. Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, in base alla costante giurisprudenza secondo cui il diritto di accesso ai documenti amministrativi prevale sulla esigenza di riservatezza del terzo ogni qualvolta l´accesso venga in rilievo per la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente, non possono ritenersi sottratti all´accesso gli atti relativi ai lavori appaltati mediante licitazione privata, dovendo considerarsi accessibile ogni atto, anche interno, formato dall´amministrazione o comunque utilizzato ai fini dell´attivita' amministrativa, fatta eccezione per ipotesi derogatorie, che assumono valenza eccezionale e sono quindi di stretta interpretazione. Nella specie, avendo la societa' partecipato alla licitazione in oggetto presentando la propria offerta e, quindi, trattandosi di un procedimento al quale la stessa ha preso parte, essa ha il diritto di accedere agli atti il cui accesso non sia espressamente vietato dalla legge, diritto che si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti, ai sensi dell´art. 25 della legge n. 241 del 1990, e che non si soddisfa con il consentirne soltanto la visione.
ACCESSO ATTI - INTERESSE A PRENDERE VISIONE E AD ESTRARRE COPIA
In applicazione del combinato disposto dei due commi dell’art. 24 della L. n. 241.1990, deve ritenersi che la ditta che abbia partecipato ad una gara pubblica, ha diritto a prendere visione e ad estrarre copia della documentazione e delle offerte presentate dall'aggiudicataria.
Secondo un principio consolidato nella giurisprudenza del giudice amministrativo, il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all'accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, atteso che, con l'ammissione alla gara, la documentazione prodotta e l'offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato della singola impresa per formare oggetto di valutazione comparativa.
Tuttavia la tutela della riservatezza dei dati comuni e sensibili resta affidata esclusivamente alla verifica dell'effettiva necessità dell'accesso in chiave di tutela di un interesse giuridicamente.
ACCESSO AGLI ATTI - MOTIVAZIONI
Una impresa che ha chiesto di partecipare ad una gara di appalto, nel richiedere l´accesso alla documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve necessariamente indicare nell´istanza di accesso le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta, atteso che, in tale ipotesi, l´accesso si giustifica ex se con il diritto, di chi alla gara ha chiesto di partecipare, di conoscere le modalita' di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dall´Amministrazione.
Il soggetto partecipante a una procedura concorsuale e/o selettiva puo' accedere nella forma piu' ampia agli atti del procedimento, e quindi non soltanto prendendo visione, come previsto dall’art. 24 lett. d), l. 7 agosto 1990 n. 241, ma anche estraendo copia degli atti di gara, ivi compresa la documentazione presentata dai controinteressati procedimentali, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza; una volta conclusasi la procedura concorsuale, infatti, i documenti prodotti dai terzi partecipanti assumono rilevanza esterna (T.A.R Lazio Latina, 11 ottobre 2006, n. 1113).
ACCESSO ATTI - DATI SENSIBILI
La pretesa di accesso agli atti di gara, nei limiti in cui essa è necessaria per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, prevale sull´esigenza di riservatezza dei terzi (con alcuni limiti per i dati "sensibilissimi") in quanto ogni impresa partecipante ad una gara si assoggetta alla pubblicita' e trasparenza della procedura e, quindi, gia' di per sè tale diritto viene spontaneamente "autolimitato" con il fatto stesso di partecipare alla gara. Atteso cio',il diniego di accesso agli atti di gara opposto dalla resistente e fondato su un generico riferimento alla riservatezza delle imprese partecipanti alla gara si appalesa illegittimo e va annullato.
OFFERTA TECNICO/PROGETTUALE - ATTI SEGRETATI - DINIEGO ACCESSO
Deve ritenersi legittimo il diniego di accesso agli atti relativi all´offerta tecnico/progettuale nel caso gli stessi siano stati segretati in ragione della natura dell´opera da realizzare (fattispecie relativa alla costruzione di un penitenziario i cui atti di gara erano stati segretati per assicurare il soddisfacimento di misure di sicurezza e segretezza da adottare in questo particolare tipo di appalto, e, pertanto, la conoscenza degli atti della gara avrebbe potuto compromettere il necessario riserbo in ordine alle informazioni sulle tecniche costruttive dell´edificio).
ATI E CONSORZIO
Un consorzio di cooperative costituito ai sensi della legge n. 422/1909 può designare quale soggetto esecutore dell’appalto un consorziato che è a sua volta un consorzio, il quale deve individuare, fin dalla presentazione dell’offerta, l’impresa esecutrice dell’appalto.
Non è conforme ai disposti di cui all’articolo 13, comma 4 della legge 109/1994 e s.m. la partecipazione alla gara di che trattasi del consorzio di cooperative in questione, che ha presentato offerta in associazione temporanea di imprese con una impresa facente parte, a sua volta, del proprio consorziato e designata da quest’ultimo quale esecutrice dei lavori.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’ASL n. 5 C.– lavori completamento P.O. di R..
DIFFERIMENTO ACCESSO AGLI ATTI
In materia di accesso agli atti di gara vige una disciplina speciale, derogatoria rispetto alla normativa generale, per quanto concerne la procedura della scelta del privato contraente ai fini dell’aggiudicazione di un pubblico appalto. Infatti la normativa previdente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti di cui al D.Lgs 163 del 2006 applicabile alla fattispecie trattandosi di gara indetta con determina dirigenziale n. 341 del 1.6.2006 e, quindi, anteriormente al 1.7.2006 (data di entrata in vigore del codice dei contratti), è costituita dal D.M. 14/3/2001, n, 292, del Ministero dei Lavori pubblici. L’articolo 4 del citato D.M. dispone il differimento dell’accesso agli atti relativi a procedure concorsuali per l’aggiudicazione di lavori, forniture e servizi fino “alla conclusione delle procedure di scelta del contraente “ e, quindi, fino all’aggiudicazione definitiva. Tale principio di portata generale ha efficacia obbligatoria per tutte le Amministrazioni aggiudicatici (Cons, Stato, sez. VI, n. 1678 del 12 aprile 2005) e, quindi, anche per l’Amministrazione intimata. Del resto lo stesso principio è stato, poi, integralmente recepito dall’art. 13 del nuovo codice dei contratti di cui al D.lgs, 163 del 2006. Pertanto, legittimamente l’Amministrazione intimata ha negato l’accesso agli atti differendo il rilascio degli stessi ad un momento successivo all’aggiudicazione definitiva.
ACCESSO AGLI ATTI - ESTRAZIONE COPIA
I dati normativi attualmente in vigore – art. 24, comma VII, L. n. 241/90 e art. 13 Cod. App. – impongono che il diritto di accesso sia garantito nella forma piena dell’estrazione di copia, e non della semplice presa di visione, al concorrente non aggiudicatario di una gara di appalto che abbia interesse a conoscere la documentazione di gara per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi.
BILANCIAMENTO INTERESSI ACCESSO ATTI
La posizione che legittima l’accesso non deve, quindi, possedere tutti i requisiti che legittimerebbero al ricorso avverso l’atto lesivo della posizione soggettiva vantata, ma è sufficiente che l’istante sia titolare di una posizione giuridicamente rilevante e che il suo interesse si fondi su tale posizione. Con l’introduzione dell’azione a tutela dell’accesso, il legislatore ha inteso assicurare all’amministrato la trasparenza della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo; l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo. Di conseguenza, il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti di una gara, in relazione alla quale il diritto di accesso è stato richiesto. In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l'accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara
ACCESSO ATTI: ESTRAZIONE COPIA
Quando si tratta di un procedimento al quale la società che richiede l’accesso agli atti ha preso parte, essa ha il diritto di avere copia alle giustificazioni richieste per la giustificazione dell’offerta anomala. Tale diritto che si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti, ai sensi dell’art. 25 della l. n. 241/1990, e che non si soddisfa con il consentirne soltanto la visione.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Salve! Un'impresa partec. a procedura di gara è stata esclusa dalla stessa per non congruità del costo del lavoro (Era prima in graduat). La stessa ha chiesto, in vista della tutela in giudizio (ancora non avviata) l'accesso agli atti dell'aggiudicatario tra cui progetto tecnico di gestione e giustificazioni offerta economica. Questo Comando ha inoltrato all'impresa controinteressata avviso in tal senso ma la stessa ha manifestato il diniego di divulgare gli atti di cui sopra nel punto in cui sono presenti propri segreti tecnici e comm.li (che ci ha espr. indicato). L'impresa vincitrice, a sua volta, ha richiesto l'accesso agli stessi atti citati prodotti dall'impresa esclusa e dalla quarta classif.(che hanno opposto totale diniego intimando al Comando azioni legali in caso di divulgazione dei predetti dati), sempre in vista della propria tutela in giud. Inoltre copia del prog. gestione e delle giustificaz. all'offerta econom. sono stati richiesti anche dall'impresa 4^(QUARTA) classific. Vi chiediamo: A)Dobbiamo dare copia degli atti che cont.segreti tecnici e comm.li all'impresa esclusa ed alla 4^classif.anche contro la volontà dell'aggiudic.? B)Dobbiamo dare copia degli atti conten. segr.tecnici e comm.li dell'impresa esclusa e della quarta classificata all'aggiudicataria in vista della difesa in giudizio dei suoi interessi? Visto che siamo di fronte ad interessi contrapposti vi chiediamo in tale circostanza come dobbiamo procedere evitando gli effetti di eventuali ricorsi da parte delle imprese indicate. Eventualmente se potete indicarci i riferim. normativi che impongono o meno al Comando l'invio dei doc. conten. segr. tecnici e comm.li dell'aggiudic. alle altre due imprese e riferim. normativi che impediscono al Comando l'invio degli atti dell'impresa esclusa e di quella quarta classific. all'aggiudicataria. Si resta in attesa di riscontro e si ringrazia.
Una stazione appaltante ha aggiudicato in via provvisoria la progettazione esecutiva e la realizzazione di lavori, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta da redigersi con riferimento al progetto preliminare predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art.53 – comma 2 – lettera c) del Codice dei contratti e da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi degli artt.81, comma 1 e 83, del Codice dei contratti. La ditta seconda classificata ha chiesto l'accesso agli atti di tutta la documentazione amministrativa e tecnica relativamente alla prima classificata e di volerne estrarre copia. Come deve comportarsi la stazione appaltante anche nei confronti dell'aggiudicataria provvisoria ? Può far visionare tutto e consentire l'estrazione di copia ?
Si chiede se l’art. 13 comma 6 del D.Lgs. 163/2006 giustifichi l’istanza di accesso agli atti della ditta giunta 2a aggiudicataria che richieda la documentazione di gara relativamente a tutte le ditte partecipanti "in vista della difesa in giudizio dei propri interessi". Nello specifico si chiede: - se le informazioni possono essere richieste solo a ricorso avanzato ovvero anche in fase di valutazione sull’opportunità di presentare il ricorso; - se sia ammissibile una richiesta volta ad acquisire tutta la documentazione anche dei concorrenti non aggiudicatari dell’appalto o se tale istanza possa essere negata in quanto configura un controllo generalizzato sui concorrenti per acquisire notizie utili per la partecipazione alle future gare d’appalto ovvero sull’operato dell’Amministrazione, il cui accesso sarebbe escluso ai sensi dell’art. 24 comma 3 della Legge 241/1990. Distinti saluti e ringraziamenti.
In seguito all’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio pulizie di questo Comando, con decorrenza 01/01/2011, le imprese risultate non aggiudicatarie dell’appalto hanno richiesto l’accesso agli atti di gara dell’impresa aggiudicataria del servizio. Prima di consentire l’accesso agli atti, questo Comando, ai sensi dell’art. 13 co. 5 lett. a del D.L.vo 163/2006, ha inviato formali richieste, alle Imprese interessate e contro interessate, volte ad ottenere un’eventuale opposizione motivata in merito all’accesso agli atti di gara nei quali le suddette imprese ravvisino l’esistenza di un segreto industriale e commerciale da tutelare. I documenti relativi all’impresa aggiudicataria del servizio, di cui è stato richiesto l’accesso, sono i seguenti: Offerta economica ed elementi giustificativi - Progetto tecnico di gestione del servizio – Contributo autorità di vigilanza – Cauzione provvisoria – Domanda partecipazione e prospetti informativi sui dati generali dell’impresa, la capacità tecnico imprenditoriale, economico finanz., ecc. In presenza di un diniego all’accesso da parte delle imprese interessate e contro interessate, per quali dei su indicati atti questa P.A. può consentire l’accesso e per quali, sempre dei suddetti atti, in ogni caso non è consentito alle imprese accedere o lo è solo in parte anche se hanno manifestato un interesse specifico per la tutela in giudizio innanzi ad organi giurisdizionali dei propri interessi? Per quali dei suddetti atti è permessa la sola visione?
è possibile consentire l'accesso a documenti tecnici presentati in gara relativi ad apparecchiature coperte da brevetto?
Si chiede se, in qualità di stazione appaltante, è previsto normativamente l'obbligo di trasmissione dati, relativi agli appalti pubblici di servizi e forniture, a società private di servizi collegate alle informazioni sulle gare d'appalto che chiedono di avere infomazioni sull'esito delle gare ed in particolare chiedono di ricevere il verbale di aggiudicazione e l'avviso sul risultato di gara. Solitamente le ns gare riguardano l'acquisizione di beni e servizi sotto soglia per cui applichiamo gli obblighi di pubblicità e comunicazione indicati dall'art. 124 del D.Lgs. 163/06.
Con riferimento all'art. 13 comma 3 lett. c)del D. Lgs. 163/06, si chiede se il diritto di accesso agli atti di gara, differito fino all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva (art. 11, comma 8), comprenda anche il divieto di divulgazione delle informazioni quali graduatorie, soglia di anomalia, ribassi, ecc. Tali informazioni sono però già state divulgate in sede di gara in seduta pubblica. Data la gravità della sanzione penale (comma 4 dell'art. 13) le S.A. inseriscono attualmente nei bandi tale divieto di divulgazione con il rischio di avere le sedute di gara intasate da imprese.
Sono a chiedere gentilmente un Vs parere in merito ad ulteriori questioni di carattere tecnico-giuridico riguardanti l'accesso agli atti. In particolare i quesiti sono i seguenti: 1) Un'impresa che NON ha partecipato alla gara ha diritto all'accesso a tutti gli atti di gara (compresa la documentazione amministrativa, tecnica ed economica di tutte le imprese concorrenti) al pari di un'impresa concorrente oppure il suo diritto di accesso è limitato ai soli provvedimenti e verbali di gara compresi quelli della commissione giudicatrice? 2) Il diritto di accesso agli atti sia da parte di un'impresa concorrente che non concorrente può estendersi anche al contratto d'appalto e di subappalto stipulati dall'impresa aggiudicataria oppure ciò resta escluso dall'accesso ai sensi dell'art.24 c.3 della L.241/90? 3) Infine può essere consentito l'accesso di un'impresa sia concorrente che non concorrente agli atti di controllo eseguiti dalla stazione appaltante di cui all'art.38 del D.Lgs 163/2006 oppure anche questo caso è compreso nel diniego all'accesso previsto dall'art.24 c.3 della L.241/90?
L'art. 13, comma 2, lett. b) prevede, per le procedure ristrette il divieto di divulgare notizie fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte in relazione ai soggetti che hanno rivolto istanza di partecipazione alla gara ed ai concorrenti ammessi. Ciò posto si chiede il Vs. autorevole parere in merito alla legittimità di effettuare le operazioni di prequalificazione dei concorrenti in seduta pubblica ovvero riservata. A parere del sottoscritto la prequalificazione effettuata in seduta pubblica vanificherebbe il principio della segretezza dei concorrenti in quanto ciascun candidato, potendo presenziare a tali operazioni verrebbe a conoscenza di ciascun concorrente ammesso alla gara. Esiste però il parere opposto al precedente, espresso da diversi addetti ai lavori, secondo il quale la pubblicità delle sedute di gara, sin dalla fase di prequalificazione, rappresenta un principio inderogabile di trasparenza del procedimento. Atteso che, il citato art. 13, comma 4 del D.Lgs. 163/2006 prevede in capo ai pubblici ufficiali l'applicazione di sanzioni penali in caso di inosservanza delle disposizioni normativa di cui al comma 2 del medesimo articolo, si chiede il vs. autorevole parere in merito al problema.
Art. 13 D.Lgs. n. 163/2006 - Si chiede se l’elenco degli invitati (da approvare con apposita determina a contrarre) a presentare offerta in una procedura negoziata (ex trattativa privata o cottimo fiduciario) possa essere reso noto o meno prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
L’Art. 13, c. 2, lett. c) del D.lgs. 163/2006 prevede che il diritto di accesso sia differito in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione. Nel caso di una gara di fornitura/servizio - ad evidenza pubblica e sopra soglia comunitaria - con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – si è proceduto ad approvare l’aggiudicazione dopo la verifica dei requisiti di cui all’art. 48, c. 2 del D.Lgs. 163/2006, in pendenza, però, della verifica dei requisiti di ordine generale. Si ritiene, quindi, che in presenza di una tale approvazione (v. parere Autorità Vigilanza 19.9.2007, n. 9 sia pur in materia di cessazione di efficacia della garanzia) la richiesta di accesso agli atti dell’offerta economica e tecnica formulata da parte di una ditta concorrente – previo assenso delle altre ditte concorrenti per gli effetti del D.Lgs. 196/2006 - possa essere consentita. Qual è il vostro parere?
Con la presente si chiede cortesemente l’interpretazione delle disposizioni di cui all’art. 13 “Accesso agli atti e divieti di divulgazione” del D. Lgs 163/2006 anche in riferimento alle disposizioni vigenti di cui all’art. 64 “Modalità di svolgimento della gara” del DPR 554/1999; In particolare rilevato che, ai sensi del citato art. 64, l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica è da effettuarsi in seduta pubblica pare non applicabile quanto disposto al comma 2, lett. c), dell’art 13 del D. Lgs 163/2006 che dispone la segretezza in relazione alle offerte sino all’avvenuta aggiudicazione definitiva. Si chiede se la lettura del disposto del comma 2, lett. c), art 13 del D. Lgs 163/2006, vada effettuata congiuntamente ai disposti del successivo comma 5 ove, quest’ultimo, dispone che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione a “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito dell’offerta ovvero a giustificazioni delle medesime (…)” e non all’offerta economica ciò in ragione dell’obbligo di apertura in seduta pubblica.
E' stata indetta una gara a procedura aperta avente per oggetto la costruzione di n. 2 campi sportivi polivalenti. Sono state espletate tutte le procedure di gara effettuando 19 esclusioni su 23 offerte presentate. E' stato redatto il verbale di gara, che deve ancora essere approvato, con il quale si è effettuata l'aggiudicazione provvisoria. Alcune delle ditteescluse chiedono di prendere visione degli atti e, in particolare, di poter avere copia del verbale di gara. Vi chiediamo puo' essere data la copia del verbale di cui sopra in quesa fase della gara (aggiudicazione provvisoria) oppurebisogna aspettare che si proceda ad aggiudicazione definitiva?
