MODIFICA ATI - CESSIONE AZIENDA MANDATARIA - ILLEGITTIMITA' (48)

Nel passaggio dal Codice del 2006 a quello del 2016, pur mantenendosi fermo il divieto di modifica dei raggruppamenti, non è stata riprodotta nel nuovo Codice la norma che, all’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, contemplava espressamente la possibilità di subentro del soggetto risultante da vicende societarie quali la cessione d’azienda o di un suo ramo, trasformazioni, fusioni o scissioni, previo accertamento dei requisiti richiesti.

L’art. 106 del d.lgs. 50/2016, infatti, nel prevedere alcune ipotesi di modifiche soggettive dei contratti di appalto, ammesse purché non implichino altre modifiche sostanziali al contratto e non siano finalizzate a eludere l’applicazione del codice, concerne soltanto la fase contrattuale, esecutiva del rapporto, e non anche la fase amministrativa a monte (Cons. Stato, V, 23.11.2016, n. 4918).

Tale norma non può essere applicata in via analogica o estensiva alla fase di gara, ostandovi il suo carattere eccezionale rispetto alla regola generale stabilita dal già citato art. 48, comma 9, del d.lvo n. 50 del 2016.

Da tale quadro emergono, dunque, valide ragioni a favore di una più rigorosa applicazione del principio della immutabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto alle aperture manifestatesi nel vigore dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, avendo il legislatore optato per la piena tutela del principio della “par condicio” nel corso della gara, principio che potrebbe essere vulnerato qualora ad un componente di un R.T.I. fosse consentito di sostituire altri a sé, eludendo i controlli all’uopo prescritti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, V, 19.02.2018, n. 1031 che, in applicazione dei suesposti principi, ha escluso che la modifica riduttiva dell’R.T.I. derivante dal decesso del mandante potesse determinare l’esclusione automatica dalla gara, essendo stata ritenuta la natura dell’evento che ha determinato la modifica tale da escludere ogni possibile intento elusivo della lex specialis).

CESSIONE RAMO DI AZIENDA - APPLICAZIONE ART. 116

L’art. 118, co. 1 d.lgs. n. 163/2006 e s.m., nel riprodurre la previgente disposizione dell’art. 18 della legge n. 55/1990, sancisce il divieto di cessione del contratto d’appalto, a pena di nullita', fatta salva la disciplina di cui all’art. 116 in materia di cessione d’azienda ed atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad esecutori di contratti pubblici. Tra le ipotesi contemplate in tale ultima disposizione non figura espressamente la cessione di “ramo di azienda” ovvero l’affitto della stessa, cosi' come invece previsto dall’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m. per la fase anteriore alla stipulazione del contratto. Sul punto l’Autorita' ha ritenuto che, in base alla ratio sottesa ad entrambi gli istituti e per esigenza di sistematicita' del quadro normativo di riferimento, l’art. 116 deve trovare applicazione anche in relazione a dette fattispecie negoziali, pur in assenza di un’indicazione specifica nell’art. 116 d.lgs. n. 163/2006 e s.m.

L’estensione della disciplina prevista per le ipotesi di “cessione d’azienda” nel suo complesso anche alle “cessioni di ramo d’azienda”, in relazione alla previsione di cui all’art. 118, co. 1 d.lgs. n. 163/2006 e s.m., deve comportare, tuttavia, che la stazione appaltante sia onerata di acquisire l’atto di cessione di ramo d’azienda e tutti gli atti che hanno portato alla variazione dell’assetto aziendale dell’esecutore del contratto, in quanto si tratta di documentazione necessaria per accertare se si sia in presenza di un’effettiva cessione del complesso aziendale; cio' al fine di non consentire, da parte delle stazioni appaltanti, l’elusione del divieto di cessione del contratto ex art. 118, co. 1 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., per il tramite di accurate verifiche circa il ricorrere delle condizioni previste per la cessione del ramo d’azienda (Cfr. Parere di Precontenzioso n. 179 del 06 ottobre 2011).

Per quanto attiene alla nozione di “ramo d’azienda”, l’Autorita' (Cfr. parere sulla normativa AG 35-08 del 6 novembre 2008), nella vigenza della legge n. 109 del 1994, aveva gia' avuto modo di rilevare, nella determinazione n. 11 del 5 giugno 2002, che non sussiste una definizione normativa e che la stessa è frutto di elaborazioni dottrinarie e giurisprudenziali.

Al contempo, sono state fissate due condizioni affinche' possa ritenersi sussistente il ramo d’azienda: a) l’esercizio di piu' attivita' imprenditoriali autonome da parte dell’imprenditore mediante un’unica organizzazione di impresa (risorse, persone, attrezzature); b) l’articolazione dell’organizzazione in sotto-organizzazioni funzionali, corrispondenti alle diverse attivita' imprenditoriali.

Dunque, si è ritenuto che la cessione del ramo d’azienda - avente ad oggetto beni materiali ed immateriali quali attrezzature, know-how, avviamento, rapporti giuridici - potra' configurarsi solo se il trasferimento ha riguardo alla sotto-organizzazione funzionale nel suo complesso e non anche nell’ipotesi in cui vengano trasferiti gli stessi beni, ma considerati singolarmente.

Anche in dottrina e in giurisprudenza è stato rilevato che l’oggetto della cessione deve essere tale da comprendere il trasferimento del complesso di beni, persone e “know-how” in grado di consentire effettivamente l’esercizio dell’impresa da parte del cessionario.

Sulla materia l’Autorita' si è da ultimo ulteriormente espressa nell’ambito dell’adozione del “manuale sull’attivita' di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore ad € 150.000,00” di cui al Comunicato del Presidente dell’Autorita' del 16 ottobre 2014 che ha fornito un utile contributo di maggior dettaglio ai fini di una migliore comprensibilita' dei principi gia' precedentemente enunciati sulla nozione di “ramo d’azienda”.

Oggetto: fascicolo 2568/2015 –

1) A. – MI 10/12 – Accessibilita' Valtellina – Lotto 1° - SS. n. 38 – Variante di …;

2) B (B) – Lavori di opere di laminazione delle piene del fiume .. – Milano.

Esponente: C per conto della societa' D

Stazione appaltante:1) A.

2) B (B)

MODIFICHE SOGGETTIVE ESECUTORE CONTRATTO - CONTROVERSIE

La giurisdizione del giudice ordinario in materia di contratti stipulati dalla P.A. comprende la cognizione delle controversie inerenti ai diritti ed agli obblighi scaturenti dal contratto di appalto, a nulla rilevando in contrario che l'amministrazione si sia avvalsa della facolta' di rescindere o risolvere il rapporto, atteso che la giurisdizione si determina in ragione della intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio e che rientra nei poteri del Giudice ordinario accertare, verificando in via incidentale la legittimita' dell'atto rescissorio, se l'amministrazione abbia violato le clausole contrattuali e vulnerato il diritto soggettivo della controparte a proseguire il rapporto.

Rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario la controversia riguardante la legittimita' del comportamento della pubblica amministrazione, successivo alla conclusione del contratto intercorso con la societa' aggiudicatrice che ha ceduto il ramo di azienda, al fine di stabilire se il subentro nell'appalto di altra societa' sia opponibile all'ente pubblico appaltante.

Alle medesime conclusioni è pervenuto recentemente anche il Consiglio di Stato, che, chiamato a pronunciarsi sulla legittimita' del diniego opposto dalla stazione appaltante al subentro nel contratto, a seguito di cessione di ramo d'azienda, e sulla conseguente risoluzione del contratto di appalto, ha ritenuto che la cognizione della controversia dedotta in giudizio fosse devoluta alla giurisdizione del Giudice ordinario, essendo gli atti impugnati manifestazione di autotutela privatistica nella fase della esecuzione del rapporto contrattuale (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 7 dicembre 2011 n. 5368).

L'iter previsto e disciplinato dall'art. 116 del codice dei contratti, in materia di modificazioni soggettive dell'esecutore del contratto, non prevede la rinnovazione delle procedure di gara da parte della stazione appaltante ne' alcuna attivita' valutativa (discrezionale), ma la mera verifica (oggettiva) del possesso in capo al cessionario dei requisiti di qualificazione previsti dal codice dei contratti pubblici.

Stando cosi' le cose, risulta evidente che, a fronte del potere di verifica attribuito alla stazione appaltante, in fase di esecuzione del contratto, dall'art. 116 del d.lgs. n. 163/2006, la posizione giuridica soggettiva del cessionario ha natura e consistenza di diritto soggettivo, con conseguente devoluzione della cognizione delle relative controversie alla giurisdizione del Giudice ordinario, secondo l'ordinario criterio di riparto della giurisdizione basato sulla natura giuridica della posizione soggettiva azionata.

CESSIONE RAMO D'AZIENDA - OBBLIGO PA DI VERIFICA REQUISITI QUALIFICAZIONE

A seguito della segnalata cessione di ramo di azienda alla societa' ricorrente dall’originario concessionario, l’amministrazione concedente ha mancato all’obbligo di valutare in concreto la sussistenza in capo alla cessionaria dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione del servizio in questione, dando una esplicita risposta in merito;il Comune ha altresi' mancato di adottare la determinazione di risoluzione in contraddittorio con la societa' ricorrente la quale, in difetto di una legittima reiezione della istanza di subentro, ha un interesse giuridicamente tutelato a contestare gli addebiti mossi dall’amministrazione concedente nei confronti del concessionario, secondo le disposizioni previste anche dal capitolato d’oneri allegato al contratto di concessione.

REVISIONE PREZZI - FRANCHIGIA CONTRATTUALE - INAMMISSIBILITA'

Non è conforme alla predetta previsione legislativa la clausola del contratto di appalto di servizi che prevede la cadenza biennale della revisione e pone a carico dell’appaltatore le variazioni dei prezzi per il secondo anno contrattuale e quelle ricadenti entro la pattuita alea contrattuale del 10%.

In quest’ottica, è evidente la non conformita' alla previsione legislativa della clausola contrattuale (art. 16 del contratto rep. 849/04) volta a porre a carico dell’appaltatore le variazioni dei prezzi ricadenti entro la pattuita alea contrattuale del 10%.

Quanto al parametro dell’adeguamento, è noto che l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, oltre ad affermare il diritto dell’appaltatore alla revisione, detta anche il criterio e il procedimento in base al quale pervenire alla determinazione oggettiva del “miglior prezzo contrattuale”, demandando all’ISTAT la relativa indagine semestrale sui dati risultanti dal complesso delle aggiudicazioni dei beni e servizi.

CESSIONE RAMO D'AZIENDA: REQUISITI DEL CEDENTE E SUBINGRESSO DEL CESSIONARIO

Con la cessione del ramo di azienda si determina il subingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi del cedente tra i quali deve ricomprendersi anche il possesso dei titoli, referenze o requisiti maturati nello svolgimento dell’attivita' cui il ramo ceduto è riferito, rendendo cosi' possibile l’utilizzo dei requisiti riferiti al ramo d’azienda ceduto in quanto aventi natura oggettiva, dovendo ritenersi ammissibile la circolazione oggettiva di alcune referenze proprie dell’operatore economico in quanto non strettamente personali dell’imprenditore, che possono quindi essere fatte valere da un diverso soggetto, secondo il principio dell’avvalimento, a condizione che questo dimostri di poterne effettivamente disporne; nella fattispecie, deve tuttavia rilevarsi che, sulla base del contenuto del contratto di cessione del ramo di azienda, la societa' ricorrente non è subentrata nella titolarita' dei requisiti maturati dalla cedente, con la conseguenza che non poteva avvalersi, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti dal bando di gara, dell’intero fatturato maturato da quest’ultima e dell’intera attivita' da essa svolta.

Avrebbe dovuto, invece, parte ricorrente, dimostrare il possesso dei richiesti requisiti limitatamente al ramo d’azienda acquisito, unitamente ai requisiti posseduti in proprio. Non avendo parte ricorrente offerto tale dimostrazione, ed invocando, piuttosto, la mancanza di un obbligo di comprovare tale possesso o la possibilita' di avvalersi dei requisiti della cedente – come riferiti pero' all’intera attivita' della stessa, e non al solo ramo d’azienda ceduto – correttamente l’Amministrazione ha adottato la gravata decisione di non autorizzare il subentro della ricorrente nel contratto stipulato con la cedente, stante la mancata dimostrazione del possesso dei richiesti requisiti. La societa' ricorrente non ha, infatti, in alcun modo dimostrato la propria capacita' economico-finanziaria acquisita per effetto della cessione del ramo d’azienda, non essendo a tal fine sufficiente la sola allegazione del contratto di cessione, posto che tale contratto si riferisce solo ad una parte dell’attivita' della cedente, la quale ha invece dimostrato il possesso dei richiesti requisiti sulla base della totalita' dell’attivita' dalla stessa svolta, laddove il contratto di cessione di azienda non consente di ritenere la corrispondenza della consistenza del ramo d’azienda ceduto con il fatturato globale e specifico della cedente risultante dai bilanci.

Se, dunque, al fine di non eludere la normativa sostanziale dei procedimenti ad evidenza pubblica, sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo oggettivo, il cessionario è tenuto a dimostrare la propria capacita', deve rilevarsi che il limitato oggetto del contratto di cessione del ramo di azienda non consente alla cessionaria di avvalersi dell’intero fatturato della cedente e dell’intera capacita' economico-finanziaria della stessa (nel senso che i requisiti posseduti dal soggetto cedente, devono considerarsi compresi nella cessione solo in quanto strettamente connessi all'attivita' propria del ramo ceduto vedi Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550).

A conferma dei rilievi svolti, deve rammentarsi che, nel caso in cui la vicenda soggettiva modificativa intervenga prima dello svolgimento della gara, l’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce in modo espresso, e inequivoco, l’ammissione del cessionario (o affittuario, o soggetto risultante da trasformazione, fusione o scissione), alla gara, all’aggiudicazione e alla stipulazione è subordinata al "previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale…anche ( e dunque non solo: n.d.e) in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".

In linea generale, che la cessione dell’azienda o di un suo ramo consente al nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine ai fini del subentro in un'aggiudicazione gia' intervenuta e in un contratto gia' stipulato, avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale.

MODIFICA SOGGETTIVA ANTE E POST STIPULA CONTRATTO - RICHIESTA COMPROVA REQUISITI

L’articolo 51 del codice dei contratti pubblici, derogando al principio dell’immodificabilita' soggettiva delle imprese che partecipano alla procedura, identifica le ipotesi consentite di modificazioni in progress dell’organizzazione produttiva o della natura giuridica del concorrente o dell’offerente, subordinando, a seconda dei casi, l’ammissione alla procedura, l’aggiudicazione o la stipulazione del contratto alla verifica dei requisiti di partecipazione nei confronti del soggetto risultante dalle operazioni consentite. Si vuole in tal guisa evitare che l’amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici che non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine tecnico ed economico-finanziario.

La disposizione tuttavia, a differenza dell’art. 116, relativo alle vicende soggettive dell’esecutore del contratto, non stabilisce un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante degli eventi indicati nella stessa disposizione e, soprattutto, non proceduralizza in modo puntuale le modalita' di verifica della documentazione relativa alla sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate.

Si deve allora convenire che, in assenza di puntuale disposizione recata dalla normativa primaria e della lex specialis della procedura, nel caso in cui la stazione appaltante non venga a conoscenza della modifica soggettiva nelle fasi procedurali precedenti, il rispetto del principio contemplato dalla norma in parola è garantito dalle disposizioni del codice dei contratti pubblici che impongono all’amministrazione di verificare la sussistenza dei requisiti dell’aggiudicatario anteriormente all’aggiudicazione o alla stipulazione del contratto (art. 48, comma 2, del codice, per quanto concerne i requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; art. 38, per i requisiti di ordine generale).

CESSIONE DEL RAMO D'AZIENDA - DISCIPLINA

Sulla cessione di ramo d’azienda, sugli effetti nei riguardi della stazione appaltante in seguito all’entrata in vigore della legge “Merloni”, sull’estensione dei principi della riforma anche alle forniture ed ai servizi e sulle particolari ipotesi della concessione di costruzione e gestione e di fallimento del concessionario

CESSIONE RAMO D'AZIENDA

L'art. 51 del D.L.vo. n. 163/2006 (codice degli appalti) che disciplina le vicende soggettive del concorrente, dell'offerente e dell'aggiudicatario consentendo, anche in caso di cessione del ramo d'azienda, l'ammissione alla gara ed alla stipulazione del contratto.

Osserva il collegio che in materia di appalti pubblici vige il principio dell’invariabilita' soggettiva del concorrente, in quanto il bando di gara prevede la verifica dei requisiti dei partecipanti, con conseguente impossibilita' di variazioni soggettive nelle varie fasi della gara, fatta salva la previsione (eccezionale) di cui al sopracitato art. 51 che, peraltro, fa salvo l'accertamento dei requisiti di ammissione e partecipazione in capo al cessionario.

Conseguentemente la giurisprudenza sul punto ritiene che, in caso di cessione del ramo d'azienda, l'ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni: che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l'idoneita' soggettiva ed oggettiva del subentrante ( C. ST.VI, n. 1873/2006; V, 2794/2008).

Nel caso di specie manca la comunicazione, da parte della societa' cedente, della nuova situazione alla stazione appaltante, sicchè il procedimento necessario per rendere efficace la variazione soggettiva del concorrente nei confronti della stazione appaltante, disciplinato dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici non si è potuto perfezionare. Pertanto la ricorrente risulta estranea alla gara di cui si tratta e, quindi, priva dell’interesse ad agire non potendo aspirare all’aggiudicazione.

CESSIONE D'AZIENDA - SUBENTRO DEL CESSIONARIO

L’art. 35 della legge n. 109/1994 (ora art. 116 del Codice dei contratti pubblici), dispone che le cessioni d’azienda non hanno effetto nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli artt. 8 e 9 della legge (concernenti la qualificazione professionale e morale dell’impresa); ed, al secondo comma, stabilisce che entro sessanta giorni l’amministrazione puo' opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarita' del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove non risulti la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 10 sexies della legge n. 575/1965 (recante disposizioni in materia antimafia).

E’ chiaro che le disposizioni in parola hanno natura derogatoria rispetto al principio generale espresso dall’art. 2558 c.c. che, in tesi, afferma, se non diversamente pattuito, il carattere personale del rapporto contrattuale; e che alle stesse è sottesa la ratio della piu' ampia circolazione dei beni economici. Le disposizioni medesime, pero', non possono essere intese come svincolate dagli effetti peculiari inerenti alla normativa imperativa che regge le procedure concorsuali di scelta del contraente nell’ambito pubblico, alle quali gli effetti negoziali di natura privatistica sono connessi in legame presupponente, e cio' specialmente quando, come nel caso in esame, si tratta di aspirazione al subentro del cessionario nel contratto del cedente e non di subentro gia' ottenuto. Si vuole significare che le disposizioni di cui all’innanzi richiamato art. 35 non possono non essere legate alla sorte delle presupposte attivita' procedurali di scelta del contraente e dei connessi effetti negoziali conseguenti all’aggiudicazione, sicchè l’ambito di operativita' delle disposizioni implica imprescindibilmente e presuppone l’attuale validita' ed efficacia delle dette attivita' e dei connessi effetti negoziali.

E, dunque, indipendentemente dalla qualificazione teorica degli effetti dell’invalidita' (che nella fattispecie opera ex tunc) della procedura di aggiudicazione verso cui si propenda (in termini di nullita', annullabilita', inefficacia o di effetto caducatorio automatico), deve escludersi, tenuto anche conto della natura derogatoria dell’art. 35 della legge n. 109/1994 (e pertanto di stretta applicazione), il subentro del cessionario nel contratto dell’aggiudicatario cedente se quest’ultimo, come nel caso in controversia, ne ha gia' perduto la titolarita' perche' risulta privo dei requisiti indispensabili per lo svolgimento dell’appalto.(Cfr., in termini, T.A.R. Lombardia – Sez. III – 12/12/2006 n. 2899)

[A] Sulla differenza tra la cessione del contratto, vietata dall’art. 118 del D.lgs 163 del 2006 e la fusione per incorporazione disciplinata dall’art. 2504 c.c. e dall’art. 116 del D.lgs 163 del 2006. [B] Sui limiti all’operatività del divieto di cessione dei crediti previsto dall’art. 117 del codice. [C] Sul termine di prescrizione degli interessi che conseguono al ritardo nel pagamento degli acconti o del saldo dei lavori di un appalto di opere pubbliche

CESSIONE RAMO D'AZIENDA - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DEL SUBENTRANTE

In tema di cessione di ramo d’azienda, l'articolo 51 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dispone che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della societa', il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonche' dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice."

Il citato articolo 51, non ha carattere innovativo ma codifica un principio gia' affermato dalla giurisprudenza amministrativa. Basti richiamare la decisione di questo Consiglio Stato ( sez. VI, 06 aprile 2006 , n. 1873) secondo la quale " si puo', pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l'ulteriore principio della derogabilita' di quello precedentemente richiamato dell'immodificabilita' soggettiva dell'offerente, ammettendosi la possibilita' del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di societa'; sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della societa', sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneita' soggettiva del subentrante."

Venendo all'aspetto procedimentale, sia l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato che la norma introdotta dal codice dei lavori pubblici (articolo 51) si limitano a porre in capo alla cessionaria l'unico onere di dare comunicazione alla stazione appaltante dell'avvenuta cessione del ramo d'azienda, lasciando poi alla discrezionalita' delle singole amministrazioni chiedere quei documenti che si rendessero necessari per poter esprimere una ponderata verifica circa l'idoneita' soggettiva del subentrante. Ed è ovvio che sia cosi', in quanto la varieta' delle fattispecie concrete che possono presentarsi non consente di ridurre ad unita' la tipologia della documentazione necessaria per l'accertamento.

ATI - FALLIMENTO MANDATARIA

Con tale parere il Consiglio di Stato risponde ad un quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici informatici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo.

Rispondendo al primo quesito il Consiglio dispone che, stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale non può automaticamente proseguire con la curatela fallimentare, autorizzata all’esercizio provvisorio dell’impresa, ai sensi dell’art. 82, l. fall., dovendo invece trovare applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che è norma speciale e prevalente sulla legge fall., e che consente alternativamente il recesso ovvero la prosecuzione dell’originario rapporto con novazione soggettiva (sostituzione del fallito); ove la curatela fallimentare stipuli un contratto di affitto di azienda, tale contratto non è opponibile alla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 116, d.lgs. n. 163/2006, atteso che i primi tre commi dell’art. 116 si riferiscono alla cessione di azienda da parte di appaltatore non fallito, e il quarto comma dell’art. 116, pur contemplando l’affitto di azienda da parte del curatore fallimentare dell’appaltatore, presuppone un appalto con impresa singola e non con a.t.i. di cui fallisca il mandatario; posto che il fallimento del mandatario estingue il contratto di mandato (art. 78, l. fall.), in caso di fallimento di mandatario di un’a.t.i., il sostituto del mandatario fallito deve essere a sua volta costituito mandatario dell’a.t.i., e dunque deve essere designato dai componenti dell’a.t.i. ancora in bonis, e non dalla curatela fallimentare del mandatario fallito.

Successivamente, in ordine al secondo quesito, chiarisce che stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., la stazione appaltante ha facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico (cioè con altro operatore economico qualificato che può essere sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria) e il recesso, facoltà di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunità bensì alla verifica che il nuovo mandatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati, e accetti le condizioni contrattuali già pattuite; detta facoltà di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto. Se l’a.t.i. originaria si componeva, oltre che della mandataria, di una sola mandante, il rapporto contrattuale non può proseguire solo con l’originaria mandante, anche se in astratto questa fosse in possesso di requisiti di qualificazione adeguati al residuo oggetto contrattuale, perché la sostituzione di un’impresa singola all’a.t.i. originaria, oltre a contrastare con il dettato letterale dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, priverebbe la stazione appaltante di un soggetto responsabile degli eventuali inadempimenti della mandataria originaria, commessi prima del fallimento.

REQUISITO DI QUALIFICAZIONE NELL'AFFITTO DEL RAMO D'AZIENDA

L’impresa risultata provvisoriamente aggiudicataria di un appalto a cui è stata revocata l’attestazione SOA successivamente alla partecipazione alla gara e in data successiva alla revoca ha provveduto ad effettuare il pur legittimo, sotto il profilo del diritto comune, affitto di ramo d’azienda, non ha potuto trasferire all’impresa affittuaria il requisito della qualificazione, necessario per l’espletamento dell’appalto di che trattasi.

Il requisito della qualificazione, risultante dall’attestazione SOA, deve sussistere al momento della scadenza per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, in caso l'impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell'appalto.

L’affitto di un ramo di azienda comporta il trasferimento degli eventuali contratti stipulati con riferimento alla attestazione di qualificazione posseduta dall'impresa cedente: ciò significa che in capo all'impresa cedente, al momento del conferimento del ramo d’azienda, devono permanere i requisiti di partecipazione posseduti alla data della partecipazione alla gara d'appalto.

Nel caso in specie non è conforme alla normativa di settore il subentro nell’ appalto della società affittuaria.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di R. – lavori di manutenzione straordinaria e sistemazione aree a verde del Parco C.L.

CESSIONE AZIENDA IN FASE DI PARTECIPAZIONE

Per quanto attiene alla richiesta dell’aggiudicatario di sostituire, prima della stipula del contratto, l’impresa della quale intende avvalersi, si evidenzia che è inibita ogni forma di sostituzione della qualità di contraente non solo attraverso una cessione come nomen iuris di uno specifico schema contrattuale, ma anche come effetto giuridico derivante dalla successione di un terzo ad un concorrente. Tali principi trovano ampio riscontro nella giurisprudenza che ha affermato che le norme che regolano le gare di appalto stabiliscono analiticamente quali requisiti soggettivi ed oggettivi devono avere le imprese partecipanti ad una gara di appalto di opere pubbliche, per cui l’impresa partecipante, in quanto tale, non può cedere ad un’altra impresa nel corso della gara la propria posizione di partecipante. Non può infatti avvenire che un’impresa, che non abbia partecipato alla gara ed i cui requisiti soggettivi ed oggettivi non siano stati prima valutati dall’Amministrazione, possa risultarne aggiudicataria.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A. s.p.a. – bando CT2006-06 Gara n. 1, lavori di manutenzione ed impianto opere in verde, in tratti saltuari, lungo le strade statali nn. 124, 287, 194 e 514.

VERIFICA CONGRUITA' DELL'OFFERTA

Si ricorda in diritto che, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte presentate nelle gare per l'aggiudicazione di appalti, compito primario del giudice amministrativo è quello di accertare se il potere della Stazione appaltante sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. In sostanza la motivazione a supporto della valutazione effettuata dalla Stazione appaltante circa l’anomalia delle offerte in una gara d'appalto costituisce l’elemento decisivo ed il vero oggetto della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa, senza possibilità per il giudice amministrativo di sostituirsi alla Pubblica amministrazione e trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell’azione amministrativa. A fronte di un giudizio di congruità formulato dall’Amministrazione dopo la verifica dell’anomalia dell’offerta in una gara d'appalto di lavori pubblici, l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il vizio da questi riscontrato riguardi, sul piano dell’attendibilità, voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile, e per l’effetto non suscettibile di accettazione da parte della Stazione appaltante, a causa appunto del residuare di dubbi circa l’idoneità dell’offerta a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico.