D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

Annuncio Sponsorizzato: se vuoi anche tu pubblicare un banner su questo sito... contattaci
 

<< Art.33

Art.35 >>

CAPO II - REQUISITI DEI PARTECIPANTI ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

Art. 34. Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici

1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:

a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443; (lettera modificata dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 36;

d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;

e-bis) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33; si applicano le disposizioni dell'articolo 37; (lettera introdotta dalla L. 221/2012 in vigore dal 19/12/2012 di conversione del D.L. 179/2012)

f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;

f-bis) operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. (lettera introdotta dall'art. 1, comma 1, lettera g), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

2. (comma abrogato dall'art. 3, comma 3, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: artt. 4 e 5 direttiva 2004/18; articoli 11 e 12 direttiva 2004/17; art. 10, legge n. 109/1994; art. 10 d.lgs. n. 398/1992; art. 11, d.lgs. n. 157/1995; art. 23, d.lgs. n. 158/1995

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

NORMATIVA: DL DI MODIFICA CODICE APPALTI - NAZIONALE (2009)

Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee. (09G0145)

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - CAUSA DI ESCLUSIONE - PRESENZA DI INDIZI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

È stato recentemente affermato il principio secondo cui un’interpretazione utile della ratio posta a fondamento del divieto di partecipazione alla gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale impone l’applicazione del principio non solo al caso in cui partecipino alle gare società controllanti e controllate ma anche laddove la situazione di controllo/collegamento delle società partecipanti alle gare sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado, comunque, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c. (Sez. VI, n. 2950 del 4 giugno 2007). Ora, nel caso in esame - esclusa ratione temporis l’applicazione dell’art. 34 citato, trattandosi di bando pubblicato in data anteriore all’entrata in vigore del codice dei contratti -, la lex spexialis aveva definito il criterio di configurabilità del collegamento tra offerte, assumendo che esso sussiste, oltre che nelle ipotesi tipizzate nell’art. 2359 c.c., in presenza di forme di collegamento sostanziale, quali ad esempio la comunanza con le altre imprese concorrenti del legale rappresentante/titolare/amministratore/soci/procuratore, con potere di rappresentanza, o comunque in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altre imprese concorrenti, o in presenza di accordi fra i partecipanti. Si tratta, evidentemente, di una previsione che non esorbita dai limiti della ragionevolezza e della logicità e che orienta in modo chiaro il concorrente anche ai fini della sottoscrizione della dichiarazione di non trovarsi in situazione di controllo o collegamento formale/sostanziale con altri concorrenti e di non essersi accordati con altri partecipanti alla gara. E’ legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di alcune imprese, nel caso in cui, sulla scorta degli elementi raccolti nel corso dell’istruttoria procedimentale (nella specie, si trattava di indagini svolte dalla Polizia Municipale), siano emersi univoci elementi indiziari, sintomatici di promiscuità gestionale e di un unico centro decisionale, idonei a dimostrare un collegamento sostanziale tra le imprese stesse, ostativo alla presentazione di offerte distinte e/o autonome nella medesima gara.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - ESCLUSIONE DALLE GARE - TAR LOMBARDIA MI (2009)

Il comma 2 dell’art. 34 del D. L.vo n. 163/2006, prescrive che "le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi". La norma, ispirata dall’esigenza di tutelare la corretta esplicazione del confronto concorrenziale, non richiede l’accertamento di fatti dotati, di per sé , di sicura valenza probatoria, così come non fornisce alcuna analitica elencazione degli elementi cui ancorare il giudizio in ordine alla sussistenza della situazione preclusiva in essa contemplata. Il legislatore, come evidenzia la formulazione del precetto, ha demandato all’apprezzamento dell’interprete la specificazione, nel concreto, delle circostanze suscettibili di esplicare una portata indiziante limitandosi ad esigere unicamente la ricostruzione di un contesto fattuale caratterizzato da elementi gravi, precisi e concordanti tali da ingenerare, secondo l’id quod plerumque accidit un pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà ed indipendenza delle offerte (TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2931/2006). Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione, ha rilevato una pluralità di elementi di fatto certi ed incontestati, nessuno dei quali di per sé idoneo a supportare con certezza le conclusioni raggiunte dalla Commissione di gara, ma tali, nel loro insieme, da soddisfare pienamente il dettato normativo. In conclusione, nel caso di specie, è legittima l'esclusione per collegamento sostanziale tra due imprese in presenza dei seguenti indizi univoci e concordanti: consegna delle buste alla stessa ora dello stesso giorno; medesima etichettatura della buste; identità dell’impostazione grafica delle dichiarazioni e della documentazione; compilazione del bollettino di versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza con identiche modalità e grafia e pagamento effettuato presso lo stesso ufficio postale, il medesimo giorno e con numerazione immediatamente progressiva; legale rappresentante di un’impresa è padre del titolare dell’altra impresa; coincidenza del fax indicato nelle domande di partecipazione; Attestazione SOA rilasciata dalla medesima società; Polizza fideiussoria di entrambe le imprese rilasciata dalla stessa Agenzia. Che gli specifici elementi posti a fondamento del provvedimento di esclusione esplichino una portata indiziante, oltre che conforme al costante orientamento della Sezione (TAR Milano, Sez. I, 7 maggio 2008, n. 1356 e 8 maggio 2008, n. 1412), è pacificamente riconosciuto dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che, in presenza di elementi di fatto analoghi a quelli evidenziati nel provvedimento oggetto del presente giudizio, è pervenuta alle medesime conclusioni rilevando come "gli indizi posti in luce dalla commissione nel caso in trattazione depongano univocamente…per la riconducibilità delle due imprese ad un unico centro decisionale e, di qui, ad una reciproca conoscibilità delle offerte…" (Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2139).

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA DI GARA - FONDAZIONI - TAR LOMBARDIA MI (2009)

Con specifico riferimento all’art. 34 del Codice dei contratti, nella versione precedente le modifiche introdotte dal terzo decreto correttivo, debbono richiamarsi le censure mosse a suo tempo allo Stato italiano dalla Commissione europea, con la decisione 31 gennaio 2008, con la quale si è rilevato “che la lista di cui all’art. 34 del Codice non sembra permettere la partecipazione alle gare di operatori aventi una forma giuridica diversa da quelle indicate nella lista. In particolare, tale articolo non sembra permettere la partecipazione di altre entità pubbliche ovvero di entità qualificabili come organismi di diritto pubblico ai sensi delle direttive appalti pubblici”. Deve pertanto ammettersi, in linea di principio, la partecipazione anche di fondazioni ed enti pubblici alle procedure di affidamento di contratti pubblici, con la riserva peraltro – ma questo profilo non è stato qui dedotto da parte ricorrente – di verificare la compatibilità di eventuali agevolazioni (specie di natura fiscali) concesse a tali soggetti con i principi posti a tutela della concorrenza ed in tema di aiuti di stato, sulla scorta di quanto già affermato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale nel caso delle c.d. fondazioni bancarie (cfr. Corte di Giustizia 10.1.2006 in causa C-222/04; Cass. SS.UU. n. 27619/2006).

PRASSI: ENTI PUBBLICI - PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI - TAR SARDEGNA (2009)

Il Collegio, nel condividere e far proprie le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato nell’ordinanza ampiamente riportata al punto precedente, ritiene conseguentemente che sia fondato il dubbio che la partecipazione di enti pubblici alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi sia in contrasto con il principio di concorrenza sotto un duplice profilo: a) da una parte, rischiando di sottrarre al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali una fetta non irrilevante di imprese ordinarie verrebbero, di fatto, almeno ostacolate da un agevole accesso attraverso la presenza capillare di centrali di approvvigionamento d’affari; b) dall'altra, costituendosi a favore dell'affidatario una posizione di ingiusto privilegio, garantendogli una sicurezza economica, costituita da finanziamenti pubblici costanti e prevedibili, che gli altri operatori economici non hanno, dovendo affidarsi alla loro capacità di ricavare reddito esclusivamente dalla “offerta sul mercato”. Il tutto con il pericolo di tradursi nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l'aspirante affidatario del servizio può sfruttare anche nel mercato, nel quale si presenta come "particolarmente" competitiva, con conseguente alterazione della par condicio. Il TAR Sardegna ha quindi sottoposto alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali: I) se le disposizioni della Direttiva n.2004/18/CE (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), come indicate nel paragrafo 10, debbano essere interpretate nel senso che esse precludano la partecipazione ad un appalto di servizi ad un raggruppamento temporaneo di imprese fra i cui componenti figura anche una amministrazione statale (nel caso di specie si trattava dell´Istituto per le Tecnologie Applicate ai Beni Culturali del Consiglio Nazionale delle Ricerche, il quale aveva partecipato alla procedura di gara in qualità di "impresa mandante"); 2) se le disposizioni dell´ordinamento italiano di cui all´articolo 3, commi 22 e 19, del codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n.163/2006 (secondo i quali, rispettivamente "Il termine "operatore economico" comprende l´imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi"; e "I termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi" designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n.240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi") e dell´art. 34 del medesimo codice dei contratti pubblici (che elenca i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici) si ponga in contrasto con la direttiva n.2004/18/CE, se interpretato nel senso di limitare la partecipazione ai prestatori professionali di tali attività con esclusione di enti pubblici che abbiano preminenti finalità diverse da quelle di lucro, quali la ricerca.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE – ELENCAZIONE EX ART. 34 – FONDAZIONI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Va osservato, quanto alla natura dei soggetti legittimati ad accedere ai contratti pubblici, che la previsione legislativa nazionale (art. 3, punto 19, del codice dei contratti) riferisce i termini di imprenditore, fornitore e prestatore di servizi ad “una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”; parimenti la norma comunitaria (art. 1, par. 8, della direttiva n. 2004/18/CE) indica che “i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi”. Non v’è quindi ragione di escludere che anche soggetti economici senza scopo di lucro, quali le fondazioni, possano soddisfare i necessari requisiti ed essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o "prestatori di servizi" ai sensi delle disposizioni vigenti in materia, attese la personalità giuridica che le fondazioni vantano e la loro capacità di esercitare anche attività di impresa, qualora funzionali ai loro scopi e sempre che quest'ultima possibilità trovi riscontro nella disciplina statutaria del singolo soggetto giuridico. Ritiene in proposito il Collegio che l’elencazione dell’art. 34 non sia tassativa e che tale conclusione trovi conforto in altre norme del codice degli appalti che definiscono la figura dell’imprenditore o fornitore o prestatore di servizi nell’ambito degli appalti pubblici (art. 3, commi 19 e 20) e nelle disposizioni comunitarie prima richiamate le quali (art. 1, comma 8, 4 e 44 della direttiva 2004/18/CE) indicano che il soggetto abilitato a partecipare alle gare pubbliche è l’ “operatore economico” che offre sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di libertà di forme (persone fisiche o persone giuridiche). 5. La giurisprudenza comunitaria ha affermato che per “impresa”, pur in mancanza di una sua definizione nel Trattato, va inteso qualsiasi soggetto che eserciti attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento (Sentenza Corte di giustizia 1.7.2008, causa C-49/07, e richiami ivi indicati); che costituisce attività economica qualsiasi attività che consiste nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia 10.1.2006, causa C-222/04 relativa a una fondazione bancaria che sia stata autorizzata dal legislatore nazionale a effettuare operazioni necessarie per la realizzazione degli scopi sociali, tra i quali anche la ricerca, l’educazione, l’arte e la sanità); che l’assenza di fine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita un’attività economica possa essere considerato impresa (Corte di giustizia 29.11.2007, causa C-119/06, relativa a organizzazioni sanitarie che garantiscono il servizio di trasporto d’urgenza di malati e che possono concorrere con altri operatori nell’aggiudicazione di appalti pubblici, a nulla rilevando che i loro collaboratori agiscono a mezzo di volontari ed esse possono presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti). 5.1. Si deve convenire quindi con gli appellanti che la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicità dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito quindi di un’attività di impresa anche quando non sia l’attività principale dell’organizzazione.

PRASSI: COLLEGAMENTO FORMALE E SOSTANZIALE TRA IMPRESE - DIVIETO DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE - AVCP (2009)

Le situazioni di controllo e collegamento tra i partecipanti alle gare di appalto sono disciplinate dall’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, che prevede due distinte ipotesi di divieto di partecipazione ad una stessa gara. La prima parte della citata disposizione stabilisce che “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile.” e la seconda parte dispone che “Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. La prima ipotesi comporta un’esclusione automatica, che non ammette prova contraria, nel senso che il divieto scatta una volta accertata la situazione di controllo ex art. 2359 del codice civile, senza che possa assumere rilievo la concreta situazione delle due imprese o l’effettiva reciproca conoscenza o imputabilità delle offerte. La seconda ipotesi è stata introdotta dal Legislatore in recepimento di una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse ed ulteriori rispetto alle ipotesi di controllo e collegamento societario di cui all’art. 2359 del codice civile, espressamente richiamate nella prima parte della disposizione in esame. Ciò al fine di evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto e il libero gioco della concorrenza siano irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi (v., fra tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 2004, n. 6367) e, in tale ipotesi, l’esclusione deve essere disposta dalla stazione appaltante anche in caso di assenza di una esplicita clausola nel bando di gara (v., al riguardo, Cons. Stato, Sez. VI, 1 marzo 2005, n. 3089). Nella fattispecie di cui si controverte in via principale, si evidenzia che la peculiarità della stessa è costituita dal fatto che si è in presenza di una società terza non partecipante alla gara che possiede quote di soggetti concorrenti alla gara, sia in via diretta, in quanto detiene il 97,15% delle quote della capogruppo, che pertanto è sua controllata, sia in via indiretta, in quanto, attraverso un’altra società sua controllata (non partecipante alla gara, di cui detiene il 100% delle quote) possiede il 50% delle quote della capogruppo di una ATI concorrente. Stante le descritte caratteristiche della fattispecie sottoposta all’esame di questa Autorità, risulta evidente che la stessa non integra l’ipotesi di cui alla prima parte dell’art. 34, comma 2, in quanto le due capogruppo concorrenti alla gara in oggetto, le due capogruppo dei raggruppamenti concorrenti, non si trovano “fra di loro” in nessuna della situazioni di cui all’art. 2359 del codice civile. Invece, con specifico riferimento alla previsione contenuta nella seconda parte dell’art. 34, comma 2, che prevede l’esclusione dalla gara in presenza di ipotesi di c.d. “collegamento sostanziale”, diverse ed ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 2359 del codice civile, al cospetto delle quali è ragionevolmente ipotizzabile la riconducibilità delle offerte dei concorrenti in gara ad un unico centro decisionale, appare possibile e opportuno, al fine della risoluzione del caso in esame, richiamare l’orientamento già espresso dal Giudice Amministrativo secondo il quale un’interpretazione utile della ratio posta a fondamento del divieto di partecipazione alla gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale “impone l’applicazione del principio non solo al caso in cui partecipino alle gare società controllanti e controllate, ma anche laddove la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare (e non di mero collegamento) sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado, tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.” (Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2007, n. 2950). Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. S.p.A. – Esecuzione dell’intervento denominato “I. di Burano - Lotto 5 Stralcio 1 S.” – Isole di M. e G. e rio di T. a Burano – commesa XXX – codice OO.PP n. .. – CIG … - Importo a base d’asta euro 4.200.000,00 - S.A.: I. S.p.A..

GIURISPRUDENZA: CAUSE DI ESCLUSIONE APPALTI SERVIZI - CORTE GIUST EU (2009)

L'art. 29, primo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità. Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE NEGLI APPALTI SUDDIVISI IN LOTTI - TAR PUGLIA BA (2009)

Va rammentato che il legislatore del d. lgv. 163 del 2006, recependo l’orientamento giurisprudenziale formatosi su situazioni di collegamenti di fatto tra imprese, all’art. 34, ha previsto un’autonoma ed automatica causa di esclusione dalle procedure di gara delle imprese che, benché non si trovino in situazioni di controllo ex art. 2359 cod. civ., sulla base di elementi univoci ed oggettivi, vengono reputate in una situazione di collegamento sostanziale tale da violare i principi generali in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza della procedura. In tale evenienza assume valenza prioritaria l’esigenza di assicurare l’effettività e l’efficace tutela della regolarità della gara ed in particolare la par condicio fra tutti i concorrenti e la serietà, compiutezza, autenticità e indipendenza delle offerte formulate, in modo da evitare che attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli tipici, possa essere alterata la competizione e la scelta della migliore offerta. Peraltro, i principi della par condicio e della segretezza delle offerte che assicurano il gioco della libera concorrenza e del libero confronto postulano necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso formativo (delle offerte) e informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti: in presenza di significativi indizi sintomatici il rischio di un’intesa preventiva si traduce in una seria e ragionevole presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale (cfr. Cons. Stato, V, 11 maggio 2006, n. 2612; IV dicembre 2001, n. 6424).

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO - TAR PIEMONTE TO (2009)

Secondo il giudice comunitario, l'assenza di fini di lucro non esclude, di per sé , che le associazioni di volontariato, che garantiscono servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati, esercitino attività economica in concorrenza con altri operatori e costituiscano perciò imprese ai sensi del Trattato CE (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. III, 29 novembre 2007, n. 119). Senza negare l'importanza sociale delle attività di volontariato, si deve necessariamente constatare che l'assenza di fini di lucro non esclude che siffatte associazioni esercitino un'attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza (cfr. Corte di Giustizia CE 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fé dé ration française des socié té s d'assurance, Racc. pag. I-4013, punto 21; 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C-C-C-184/98, Pavlov, Racc. pag. I-6451, punA.17, nonché 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-C-355/01, AOK Bundesverband, Racc. pag. I-2493, punto 49). Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, entità come le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal Trattato (sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, Racc. pag. I-8089, punti 21 e 22).

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE E INFLUENZA DOMINANTE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Dopo l’entrata in vigore della norma dell’art. 34 del codice dei contratti, la sussistenza, ex art. 2359 codice civile, di un controllo esplicantesi attraverso un’influenza dominante (cfr. sez. VI^, n. 2950 del 4 giugno 2007), ovvero anche soltanto di un collegamento consistente in un’influenza notevole esercitata dall’una società sull’altra (cfr. sez. V^, n. 4285 del 8 settembre 2008), rileva e comporta direttamente (ricorrendo ipotesi tipiche dell’art. 2359 c.c.) l’applicazione del divieto di partecipazione alle pubbliche gare non solo nel caso in cui la relazione vi sia tra le imprese partecipanti alla gara, ma anche quando detta relazione sussista con altra impresa, ben vero estranea alla stessa gara, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare quel controllo o quell’influenza che comporta, ex art. 34, la diretta esclusione dalla gara non essendovi bisogno di acquisire ulteriori elementi a tal fine.

PRASSI: RAGGRUPPAMENTO DI PERSONE FISICHE - AVCP (2009)

L’articolo 34, comma 1, lettere a), b), c), d) e) ed f), del D. Lgs. n. 163/2006 individua i soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici: tali soggetti rivestono la qualifica di “operatore economico”, termine con il quale si intende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio di essi. Ai sensi dell’articolo 3, comma 19, del D.Lgs. n. 163/2006, nel novero di detti soggetti sono da ricomprendersi le persone fisiche, le persone giuridiche, gli enti senza personalità giuridica, che offrono sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. La caratteristica che accomuna le figure sopra individuate è l’esercizio professionale di una attività economica. Nel caso di specie, nei verbali di gara della Commissione, presentati in istruttoria, non risulta essere giustificato il motivo per cui il raggruppamento temporaneo istante è stato considerato non rientrante tra i soggetti di cui all’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006. In via generale, infatti, alla luce di quanto sopra specificato, persone fisiche, nella fattispecie architetti, che si riuniscono al fine di offrire sul mercato congiuntamente la prestazione di un servizio, rientrano, senza dubbi, nell’alveo di applicazione dell’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’arch. N. in qualità di capogruppo nel RTI I. con arch. D., S. e T. - “Affidamento del servizio di assistenza tecnica e scientifica per la redazione del piano strategico denominato Città per lo sviluppo e del relativo piano operativo di comunicazione e promozione, riferito ai comuni di A.(capofila), B., O., P., C., L. e R.. Importo: Euro 235.000,00. S.A.: Comune di A..

GIURISPRUDENZA: CONSORZI DI COOPERATIVE - REQUISITI SPECIALI - TAR SICILIA CT (2009)

In tema di requisiti di ammissione dei consorzi di cooperative ex lege n.422 del 1999, il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria è richiesto esclusivamente in capo al consorzio, ed al riguardo, le singole cooperative consorziate fruiscono del beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insufficienti, ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis di gara; conseguentemente, i requisiti riguardanti la capacità tecnico finanziaria debbono essere accertati solo con riferimento al consorzio nel suo complesso. Il requisito dell´importo contrattuale di qualificazione "si «estende» all´impresa indicata come esecutrice in ragione della qualità di consorziata, cioè di parte integrante dell´organizzazione consorziale ai fini della partecipazione alla gara, tale essendo il suo ruolo nel contesto del Consorzio formatosi ai sensi della citata legge 422\1990. Si tratta cioè di un requisito di natura tecnico-economica che, in base alla disciplina legale e alla giurisprudenza, ai fini della partecipazione ad un appalto di servizi, va riferito all´intero consorzio ed esteso alla consorziata quale "articolazione organica del soggetto collettivo". Per i consorzi di imprese cooperative, per i consorzi stabili e per i consorzi di imprese artigiane, nonostante la loro autonoma soggettività giuridica, possono cumularsi i requisiti tecnici, economici e finanziari delle varie imprese che ne fanno parte; invece quelli di idoneità morale debbono essere posseduti da tutte le imprese consorziate. Ai sensi degli art. 1, 4 e 5, l. 8 novembre 1991 n. 381, è possibile la costituzione di cooperative sociali ad oggetto plurimo, impegnate cioè in entrambe le attività di cui ai punti a e b dell'art. 1, l. n. 381 cit., che possono dunque partecipare a pubbliche gare (T.A.R. Lazio Latina, 04 giugno 1998 , n. 518).

PRASSI: ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO - AVCP (2009)

In accordo al costante orientamento giurisprudenziale, è da considerare illegittima la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato, in quanto l’espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica - economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), della possibilità di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza. La caratteristica precipua dell’attività di volontariato consiste, dunque, nella sua gratuità, che comporta come corollario inevitabile l’impossibilità di retribuire la medesima, anche da parte del beneficiario. Risulta evidente, pertanto, che la stipulazione di un contratto a titolo oneroso, quale un appalto pubblico di servizi, si pone come incompatibile, rispetto a tale fondamentale aspetto del volontariato. L’onerosità implica, dunque, che l’Amministrazione - per conseguire il vantaggio rappresentato dall’espletamento del servizio dedotto in appalto - corrisponda il correlativo prezzo, evidentemente comprensivo della retribuzione dei lavoratori impiegati per svolgerlo. Di conseguenza, sussiste una evidente incompatibilità tra l’espletamento di una gara finalizzata all’aggiudicazione di un pubblico servizio e la partecipazione, alla medesima, di associazioni di volontariato (in questo senso T.A.R. Campania, sez.I, 2/4/2007 n. 3021). La stessa legge n. 266/1991 all’art. 5 prevede che le organizzazioni di volontariato traggono le risorse economiche per il loro funzionamento e per lo svolgimento della propria attività da: a) contributi degli aderenti; b) contributi di privati; c) contributi dello Stato, di enti o di istituzioni pubbliche finalizzati esclusivamente al sostegno di specifiche e documentate attività o progetti; d) contributi di organismi internazionali; e) donazioni e lasciti testamentari; f) rimborsi derivanti da convenzioni; g) entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali. Pertanto, il dettato normativo ha escluso che le associazioni di volontariato possano, di regola, espletare attività commerciali, ammettendo solo quelle qualificabili come “marginali”. Con D.M. del 25 maggio 1995 sono stati individuati i criteri per stabilire quali attività sono da intendersi commerciali e produttive “marginali” svolte dalle organizzazioni di volontariato e tra le attività ivi elencate non figura la partecipazione a procedure di selezione concorrenziale, anzi il citato D.M. precisa che tali attività devono essere svolte “senza l’impiego di mezzi organizzati professionalmente per fini di concorrenzialità sul mercato”. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal Centro Servizi Condivisi di U. – servizio di trasporto infermi e pronto soccorso stradale nel quadro del sistema regionale per l’emergenza sanitaria 118; 2) Servizio di trasporti secondari programmati degli assistiti dell’Azienda ospedaliero – universitaria di U.. Base d’asta: Euro 232.550,00 per appalto n. 1; Euro 356.000,00 per appalto n. 2. S.A.: Centro Servizi Condivisi di U..

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - ATTO IMMEDIATAMENTE LESIVO - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 34 del D.Lgs. 163/2006 recita: “(...)Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”. Orbene, il chiaro richiamo all’art. 34, comma 2, del decreto legislativo citato, contenuto nella comunicazione del provvedimento di esclusione, nel prevedere l’esclusione dalle gare dei soggetti che si trovino nelle condizioni in essa previste, non può non indurre ad una valutazione in senso sostanziale del contenuto della predetta nota, riconoscendo ad essa la valenza di atto di immediata lesività. Infatti, il concetto di lesività dell’atto ha connotazioni oggettive e non soggettive, poiché l’atto produce i suoi effetti tipici a prescindere da ogni considerazione sul suo contenuto. Quindi, un atto la cui valenza di atto lesivo non poteva essere disconosciuta da parte ricorrente e che avrebbe dovuto far sorgere immediatamente l’interesse all’impugnazione, poiché con esso vengano contestati degli addebiti rilevati in sede di gara, con un chiaro riferimento alla disposizione violata, e che costituisce il presupposto dei successivi adempimenti, come, peraltro, specificato nella nota stessa.

GIURISPRUDENZA: DIVISIONI IN LOTTI - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La gara in questione prevede l'articolazione in più lotti distinti e attribuisce ai partecipanti il diritto di concorrere liberamente per uno o più lotti, la molteplicità dei lotti non toglie che si tratti di una gara unica inaugurata da un unico bando e caratterizzata dalla possibilità per ogni impresa di partecipare a tutti i lotti in esame. Il reciproco condizionamento dei lotti, sub specie di aggiudicazione del solo lotto di importo più elevato in caso di presentazione di offerte per più di un lotto (previsto dalla lex specialis di gara nel caso di specie), dimostra che si tratta di una gara sostanzialmente unica e non di molteplici gare impermeabili l’una rispetto alle altre. Da tale premessa si deve allora trarre il coerente precipitato della doverosa esclusione di tutti i soggetti che abbiano violato il divieto di partecipazione congiunta in base alla lex specialis ed alla normativa primaria, che non autorizzano distinzioni e limitazioni in caso di partecipazione disgiunta a lotti diversi. In tema di collegamento tra imprese, si deve osservare poi che, anche sul piano della ratio, la partecipazione a lotti distinti, lungi dall’evidenziare una separatezza delle logiche operative, evidenzia una desistenza frutto di una presumibile scelta strategica unitaria. Se ne ricava che proprio la concentrazione di ognuna delle ditte collegate a lotti differenti costituisce l’espressione di quel centro decisionale unitario che la normativa primaria e speciale intendono evitare con la fissazione del divieto di partecipazione di imprese collegate alla medesima gara.

GIURISPRUDENZA: CONTROLLO FORMALE TRA IMPRESE - LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO - CORTE GIUST EU (2009)

L’art. 29 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che essa configura un elenco tassativo di cause, basate su considerazioni oggettive di qualità professionale, che possono giustificare l’esclusione di un operatore da un appalto pubblico di servizi. L’art. 29 della medesima direttiva, tuttavia, non osta a che uno Stato membro disponga ulteriori misure di esclusione finalizzate ad assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità. Il diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo le finalità legittime della parità di trattamento degli offerenti e della trasparenza nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, comporti l’esclusione automatica da tali procedure degli offerenti che si trovino fra loro in rapporto di controllo, quale definito dalla normativa nazionale, senza dare loro la possibilità di dimostrare che, nella fattispecie, il suddetto rapporto non ha comportato alcuna violazione dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza.

GIURISPRUDENZA: CONTROLLO SOCIETARIO - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - TAR LOMBARDIA MI (2009)

La giurisprudenza si è sempre orientata in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle espressamente indicate all’art. 10, comma 1 bis l. n. 109 del 1994 (“imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.”), norma in questa sede applicabile ratione temporis. Mentre nel caso di “controllo” ai sensi dell’art. 2359 c.c., opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale”, l’amministrazione è onerata di provare in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (cfr. ex plurimis Cons. Stato, V, 22 aprile 2004 n. 2317; Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424). Anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante deve disporre l’esclusione di offerte contenenti gli indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale. Nel caso di specie rilevano ampiamente: il forte legame familiare (essendo L. MARIO il padre del legale rappresentante della L. S.R.L.); la circostanza di aver prodotto entrambi i concorrenti una certificazione di qualità ISO 9001, rilasciata non solo dalla stessa Società (la European quality assurance) ma anche in pari data e con numerazione progressiva. A ciò si aggiunge che, anche nel corso di precedenti gare di appalto indette nel maggio e luglio 2002, gli stessi soggetti (L. S.R.L. E L. MARIO) erano stati parimenti esclusi dalla stazione appaltante (con determinazione accertata legittima dal Giudice amministrativo), per la sussistenza di elementi fortementi indiziari di collegamento sostanziale (il rilascio di polizze fideiussorie da parte della medesima agenzia con numero progressivo, la consegna contemporanea delle offerte, sede legali risultanti presso un medesimo studio di commercialisti). Tali elementi, sebbene rimossi per poter partecipare alla successiva gara per cui è causa, sono senza dubbio in grado di suffragare la bontà della opinione formulata dalla stazione appaltante circa la messa in pericolo dell’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del “giusto” contraente.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE NELLE ATI MISTE - LIMITI - TAR VALLE D'AOSTA (2009)

In ordine alla qualificazione nelle ATI miste, seppure il d.P.R. n. 554 del 1999 (art. 95, commi 2 e 3) non contenga alcun riferimento alle associazioni temporanee di tipo misto ciò non può indurre a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Il silenzio del legislatore sul punto – mantenuto anche nella bozza del nuovo regolamento in corso di approvazione ai sensi dell’articolo 5 del codice dei contratti pubblici – indichi la volontà di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole già previste per l’uno o per l’altro dei modelli. Così, nell’ipotesi in cui le lavorazioni prevalenti o quelle scorporabili siano assunte da un unico soggetto, dovrà ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti verticali; ove invece tali lavorazioni risultino assunte da più soggetti, dovrà ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti orizzontali. Una tale scelta pare tutt’altro che illogica se si considera che nella struttura della associazione temporanea di tipo misto confluiscono entrambi i modelli di distribuzione del lavoro: quello qualitativo, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, e quello quantitativo che consente la realizzazione congiunta delle opere della categoria prevalente, anche di quelle delle categorie scorporabili. Questa interpretazione trova del resto conferma nella giurisprudenza, non solo per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi opere scorporabili, ma anche per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi la categoria prevalente: in entrambe le ipotesi si è infatti affermato che devono ritenersi applicabili le regole dettate dal regolamento per il modello della associazione temporanea di tipo orizzontale (articolo 95, comma 2).

GIURISPRUDENZA: CUSTODIA DEI DOCUMENTI - RESPONSABILITÀ P.A. - COLLEGAMENTO IMPRESE - TAR SICILIA CT (2009)

La dichiarazione di cui alla normativa vigente secondo cui "non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all´art. 2359 del codice civile" è necessaria soltanto ove il collegamento induca, potenzialmente, il pericolo di una partecipazione contemporanea del controllato e della controllante. Tale dichiarazione non è, quindi, necessaria quando tale potenzialità, giuridicamente, sia inesistente ed, in particolare, nei confronti di imprese che non possano partecipare alla gara per mancanza della attestazione rilasciata dalla SOA. Nelle procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti pubblici non sussiste un qualificato obbligo di custodia dei documenti a carico dell'amministrazione appaltante dopo l'esame delle domande e l'ultimazione del procedimento; ne consegue l'impossibilità di provare per presunzione semplice - difettando i requisiti di cui all'art. 2729 Cod. Civ. gravità, precisione e concordanza - la mancanza al momento dell'apertura delle buste di un determinato documento ovvero di una determinata dichiarazione - richiesta a pena di esclusione ed associando tale mancanza al fatto noto del successivo mancato ritrovamento tra gli atti rimasti presso l'Amministrazione (C.G.A. 7 dicembre 2005 n. 839).

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PLURALITÀ DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI - TAR CAMPANIA NA (2009)

L'esclusione per collegamento sostanziale può configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori, alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali "da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialità e la regolarità della gara". In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.). L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

PRASSI: COLLEGAMENTO FORMALE E SOSTANZIALE TRA IMPRESE - LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO - AVCP (2008)

L’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, dispone che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di ... - Affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri - Importo euro 5.400.000,00.

GIURISPRUDENZA: SUDDIVISIONE BANDO IN PIù LOTTI - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - AGGIUDICAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La questione che si pone all’attenzione del Collegio riguarda, difformemente da quanto ritenuto dal Tar, non la (presunta) illegittimità dell’esclusione della impresa I. dalla gara per il fatto che il “divieto” contenuto nel disciplinare di gara (“ciascun concorrente non potrà aggiudicarsi più di un lotto”) “afferiva unicamente alla fase dell’aggiudicazione della gara e giammai al momento dell’ammissione alla gara”, cosicché il “divieto di aggiudicazione di più di un lotto non comportava affatto un divieto di partecipazione di un medesimo concorrente per più lotti” e soltanto nell’ipotesi in cui “si fosse paventata un’aggiudicazione contestuale, il divieto de quo sarebbe venuto in rilievo” (cfr. la sentenza impugnata). E nemmeno che la p.a. avrebbe dovuto motivare in ordine all’effettiva attitudine della ravvisata situazione di collegamento a denunciare un’influenza reciproca tra le offerte. La questione è quella di interpretare correttamente la clausola del disciplinare che ha richiesto ex ante la dichiarazione di cui si è detto (riferita a tutte le imprese partecipanti alla gara e non solo a quelle interessate al solo lotto 1) a pena di esclusione dalla gara. Deve in primo luogo ritenersi che la gara è unitaria, in quanto riferita alla prestazione di servizi di vigilanza armata presso gli immobili universitari siti in 4 comuni diversi; la distinzione in 4 lotti è conseguenza della dislocazione degli edifici ed al fine di non creare illegittime situazioni di monopolio. E’ pacifica l’esistenza di una situazione di collegamento tra due delle imprese partecipanti, vietata dall’art. 34, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, come pure è pacifico il pregiudizio potenziale al principio della libera concorrenza che risulterebbe compromesso da un collegamento sostanziale tra più imprese partecipanti alla stessa gara. Le clausole del disciplinare di gara sono chiare nella loro formulazione; le imprese potevano partecipare alla gara anche per tutti i lotti, tanto è vero che erano richieste “tante buste B (relative alle offerte economiche)… quanti sono i lotti” per i quali i concorrenti intendevano partecipare; ma l’aggiudicazione per ciascun concorrente non avrebbe potuto riguardare più di un lotto. La dichiarazione richiesta (“ex art. 2359 c.c., da cui si evinca le imprese rispetto alle quali l’impresa partecipante si trova in una situazione di controllo diretto come controllante o come controllato; tale dichiarazione deve essere resa anche se negativa”) è uno dei documenti che dovevano essere inclusi nella busta A (relativa alla documentazione amministrativa) “a pena di esclusione dalla gara” e doveva riguardare, non i singoli lotti (come in concreto è avvenuto, nella specie, per il solo lotto 1), ma l’intera gara. La dichiarazione resa dalla I. è stata incompleta, consapevolmente o inconsapevolmente, e ciò è sufficiente per determinarne l’esclusione dalla gara. E’ mancato in sostanza un elemento richiesto a pena di non ammissione alla selezione, né la p.a. poteva determinarsi in modo differente, non essendole ciò consentito dall’obbligo di osservare le prescrizioni vincolanti del bando a tutela della par condicio tra i partecipanti e dell’unicità della gara medesima. Nessuna discrezionalità, pertanto, residuava in capo alla Commissione per determinarsi in modo diverso.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - COOPERATIVE SOCIALI - TAR LOMBARDIA BS (2008)

Le Cooperative sociali ex L. 381/91 – comprese quelle di tipo B che esercitano attività commerciali – sono comunque qualificate ONLUS e pertanto l’appartenenza a tale categoria non rappresenta ex se un ostacolo allo svolgimento di attività nel settore economico della raccolta dei rifiuti, oggetto dell’affidamento diretto contestato in questa sede. Il riconoscimento di vantaggi sotto il profilo fiscale e contributivo, nell’ottica di un favor legislativo per le Cooperative sociali, e l’assenza di finalità di lucro non precludono peraltro alle ONLUS di competere nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici. L’affidamento a cooperative onlus della gestione di servizi pubblici è legittimo; i presupposti per gli affidamenti in house devono essere sempre verificati, anche in caso di enti sovra comunali, con riguardo ai singoli enti locali. La norma nazionale prevede il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, a <<… società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure a evidenza pubblica>>. La sentenza del T.A.R. lombardo richiama la sentenza del 18 dicembre 2007 della Corte di Giustizia nella parte in cui stabilisce la contrarietà al diritto comunitario, per la violazione della parità di trattamento, della norma italiana laddove riserva alle sole società di capitali la partecipazione alle procedure di gara relative all’affidamento dei servizi pubblici locali. Del resto si tratta di principi da tempo consolidati nella giurisprudenza comunitaria, per la quale la nozione di impresa ricomprende “qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dal proprio status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento” mentre un’attività economica è costituita da qualsiasi attività consistente nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato, contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziari connessi, anche se non viene perseguito uno scopo di lucro (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. V – 18/6/1998 n. 35; Tribunale I grado CE – 4/3/2003 n. 319). In definitiva, le norme generali in materia di partecipazione alle gare pubbliche non legittimano l’esclusione delle Cooperative sociali, e non residuano dubbi circa la loro possibilità di concorrere all’aggiudicazione degli appalti sopra la soglia comunitaria ai sensi della direttiva 2004/18. Le norme comunitarie sono caratterizzate dall’efficacia diretta, ossia dall’immediata penetrazione nel tessuto nazionale con l’attribuzione ai singoli (persone fisiche e giuridiche) di posizioni soggettive tutelabili innanzi ai giudici nazionali. Ne consegue che i singoli destinatari di diritti riconosciuti dalla fonte comunitaria possono azionarli in sede amministrativa e giurisdizionale, mentre sorge in capo all’autorità giudiziaria e alla pubblica amministrazione il correlativo dovere di dare loro immediata applicazione: la norma interna – anteriore o posteriore – incompatibile con l’ordinamento comunitario deve essere disapplicata dal giudice nazionale nel caso di specie sottoposto alla sua cognizione, senza la necessità di ottenere una preventiva dichiarazione di incostituzionalità.

GIURISPRUDENZA: - CONSIGLIO DI STATO (2008)

E’ illegittima l’esclusione dell’originaria ricorrente dalla gara, dal momento che la “dichiarazione” dalla stessa presentata e inserita in busta 1 era caratterizzata da elementi che consentivano, in effetti, di riconoscere in essa, sia sotto il profilo sostanziale che sotto quello formale, una vera e propria domanda di partecipazione (“dichiara: che, in quanto consorzio di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 di concorrere anche per le seguenti cooperative consorziate......” – segue l’indicazione del nome di tre cooperative). In sostanza, laddove è riportato il verbo “dichiara” appare, in effetti, pienamente riconoscibile una domanda di partecipazione, la dichiarazione essendo assistita, per quant’altro (e, sul punto, non vi è stata contestazione), da tutti gli elementi formali richiesti ai fini della partecipazione stessa; e, inoltre, detta busta era contenuta in un plico più grande recante - in conformità con la lex specialis della gara – l’espressione “istanza di partecipazione per assumere l’appalto dei lavori di realizzazione del progetto integrato di assetto generale e riqualificazione delle aree e degli agglomerati industriali Volturno Nord – infrastrutture stradali ed idrauliche”; da una indicazione, quindi, identificativa della gara e chiarificatrice, ove ve ne fosse bisogno, dell’intento espresso con la dichiarazione resa in busta 1. Sul piano logico-interpretativo, del resto, l’espressione “dichiara di partecipare” implica una manifesta volontà di concorrere, ancorché avvalendosi, a mente della disciplina normativa dalla stessa dichiarante richiamata, delle tre predette cooperative consorziate; con la conseguenza che deve ritenersi nella specie ritualmente avanzata la domanda di partecipazione dell’originaria ricorrente alla gara.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - TRASPARENZA E CORRETTEZZA - TAR SICILIA CT (2008)

La giurisprudenza amministrativa (Cfr. Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. n. 2317; Cons. Stato, VI, 14 giugno 2006, n. 3500) ha evidenziato che il collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare di appalto non si esaurisce con le previsioni di cui alla predetta norma civilistica, la quale stabilisce una presunzione di collegamento che non esclude la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario sostanziale, idonee ad alterare il regolare andamento delle procedure concorsuali. E’ stata in tal modo ammessa la configurabilità di ipotesi di "collegamento sostanziale", diverse ed ulteriori rispetto a quelle indicate dal codice civile, e tale orientamento ha trovato un riscontro testuale nell’art. 34, comma 2, ultimo alinea del Decreto Leg.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), in base al quale "Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi". A sua volta, la giurisprudenza (Cfr. Cons. Stato, V, 15 ottobre 2003 n. 6332) ha precisato che un rapporto di controllo e di collegamento tra imprese, idoneo ad alterare la trasparenza e la correttezza del confronto concorrenziale, sussiste soltanto nel caso in cui siano allegati elementi concreti, oltre al rapporto di parentela tra gli amministratori, che indichino l’imprescindibile esistenza di un vincolo proprietario o funzionale che lega le due imprese e che consente di presumere una coincidenza di interessi. In difetto di tali indizi, la mera esistenza di un rapporto di parentela tra le persone fisiche preposte agli organi gestori si rivela del tutto inidonea a fondare il convincimento dell’unicità di interessi tra le suddette società.

GIURISPRUDENZA: PARTECIPAZIONE GARE: SOCIETÀ COOPERATIVE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La disciplina codicistica, segnatamente a seguito della riforma del diritto societario di cui al l D.lgs. 17.01.2003, n. 6 (recante "riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative") ha sancito una sostanziale assimilazione delle società cooperative alle società di capitali. L’art. 2511 cod. civ. definisce le cooperative come "società a capitale variabile con scopo mutualistico", mentre il successivo art. 2518 stabilisce che "nelle società cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio", così sancendo, anche per tali società, la separazione del patrimonio sociale rispetto a quello dei singoli soci, analogamente a quanto accade per le società di capitali. Infine l’art. 2519 cod. civ., a chiusura della disciplina dedicata alle società cooperative, prevede che a queste ultime, "per quanto non previsto dal presente titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni". A sostengo dell’interpretazione estensiva del bando di gara si pone infine la decisiva considerazione che i principi comunitari sanciti dal Trattato istitutivo della Comunità Europea in materia di concorrenza (art. 39, 43, 48, 81 del Trattato), in una con le disposizioni comunitarie sugli appalti di servizi, ostano, in ossequio alla giurisprudenza della Corte di giustizia, a discriminazioni fondate sul dato meramente formale della veste assunta dagli operatori economici (cfr. l’art. 4, parr. 1 e 2, della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/Cee c.d. "direttiva unica" relativa al "coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi" e l’art. 26, par. 2, della precedente direttiva 18 giugno 1992, n. 92/50/Cee).

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - UNICO CENTRO DECISIONALE - SEGRETEZZA OFFERTE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

E’ evidente che la correttezza e la trasparenza della gara di appalto vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza. E’ stato dunque ritenuto consentito alla stazione appaltante prevedere l’esclusione delle offerte, quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 Cod. civ.) capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte. Inoltre, questo Consiglio di Stato, tenendo conto che si tratta dell’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre l'esclusione di offerte contenenti i indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale, per quanto rimanga preferibile che il divieto sia rafforzato attraverso clausole espresse del bando di gara. La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all’art. 2359 Cod. civ., le ipotesi non codificate di “collegamento sostanziale”, le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condizio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione; il fatto che la rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando vale a fortiori, non essendo la previsione di questa clausola essenziale per una tale esclusione (si vedano, tra le molte, Cons. Stato, VI, 13 giugno 2005, n. 3089; V, 12 ottobre 2004, n. 6570; VI, 13 giugno 2005, n. 3089; IV, 19 ottobre 2006, n. 6212; VI, 30 ottobre 2006, n. 6449). Indubbiamnete, in relazione alla specifica disciplina di gara che normalmente in passato non prevedeva l’esclusione per le imprese collegate ma solo di quelle controllate, sono venute per lo più all’esame della giurisprudenza situazioni di collegamento sostanziale tra imprese e dei relativi indici di riconoscibilità, che hanno oscurato la rilevanza del collegamento presunto di cui al vigente art. 2359 comma 3, c.c. secondo cui “ sono considerate società collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati” (la cui formulazione attuale risale all’art. 1 D. L.vo 9 aprile 1991 n. 127).

GIURISPRUDENZA: BANDO DI GARA - CLAUSOLA ESCLUDENTE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Secondo l’orientamento giurisprudenziale, recepito da questo Consesso nella nota decisione dell’Adunanza Plenaria nr. 1 del 29 gennaio 2003, non solo sarebbe ammissibile l’impugnazione immediata, ma non sarebbe neanche necessaria per la sua ammissibilità la previa presentazione di domanda di partecipazione alla gara da parte del ricorrente, in tutti i casi in cui si contesti il carattere “escludente”, ossia ex se impeditivo della partecipazione, di determinate prescrizioni della lex specialis. Questo Collegio, pur senza voler sposare, in tema di individuazione delle clausole suscettibili di assumere la suindicata qualità “escludente”, l’orientamento più restrittivo che ne circoscrive l’ambito alle sole clausole che fissano i requisiti di partecipazione alla gara stricto sensu intesi, non può non rilevare che le disposizioni dello Schema di convenzione censurate nella specie non presentano neanche l’astratta idoneità ad assumere carattere preclusivo, trattandosi non già di regole della procedura selettiva, ma di clausole della futura convenzione a stipularsi tra Amministrazione e affidatario. Per meglio comprendere questa affermazione, è utile richiamare la consolidata impostazione dottrinale e giurisprudenziale secondo cui la procedura di gara altro non è che la fase di individuazione del contraente con cui la p.a. stipulerà un contratto, del tutto assimilabile, sotto il profilo funzionale, alla fase delle trattative che precede la conclusione di un contratto tra soggetti privati; in questo caso, tuttavia, la fase precontrattuale è “procedimentalizzata” e rigorosamente disciplinata dalla legge in ragione non solo dell’interesse pubblicistico connesso alla prestazione oggetto del contratto in fieri, ma anche e soprattutto di evidenti esigenze di trasparenza e imparzialità che connotano l’azione della p.a. ai sensi dell’art. 97 Cost. Quanto sopra, se vale a imporre all’amministrazione rigorosi obblighi procedimentali nel senso appena precisato, non esclude però l’autonomia della stessa nella determinazione a monte del contenuto della prestazione contrattuale oggetto di affidamento, e quindi nella determinazione delle esigenze pubbliche da perseguire e delle modalità con cui dovranno essere soddisfatte in concreto (con il solo limite – come è ovvio – del rispetto dell’interesse pubblico generale). La possibilità di individuare nella procedura di gara un procedimento amministrativo che “doppia”, limitatamente alla fase precontrattuale, una vicenda che altrimenti rivestirebbe rilievo esclusivamente privatistico (secondo quella che parte della dottrina definisce “teoria del doppio grado”) trova oggi un rilevante aggancio testuale nell’art. 11, comma VII, del d.lgs. 14 aprile 2006, nr. 163, il quale, nel disporre che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” (in tal modo ribaltando l’opposto principio contenuto nella normativa previgente), ha inteso proprio sancire la netta separazione tra il procedimento amministrativo e la vicenda contrattuale su cui s’innesta (cfr. Corte cost., sent. 23 novembre 2007, nr. 401). Da ciò discende, ancora, che solo le prescrizioni di gara in senso stretto – e, quindi, quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d’oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva – potranno astrattamente essere suscettibili di assumere il suindicato carattere “escludente”, e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l’unica eccezione a tale principio può aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell’affidamento a essere “ritagliato” in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l’accesso a intere categorie di operatori (ma trattasi di ipotesi alle quali il legislatore cerca di riservare specifiche previsioni: p. es. art. 68, comma XIII, d.lgs. nr. 163.2006). La riprova di ciò si rinviene nell’esattezza del rilievo del primo giudice, laddove ha ritenuto insussistente l’interesse dell’odierna appellante a censurare la clausola che imponeva all’aggiudicatario di assumere la veste di S.p.a.: appare evidente, infatti, che nessun concorrente (italiano o di altro Stato dell’unione che fosse) avrebbe giammai potuto essere escluso dalla gara per difetto di tale veste giuridica, trattandosi di disposizione valevole per il solo aggiudicatario dell’affidamento (e, quindi, come correttamente osservato dal T.A.R., afferente alla sola fase esecutiva dell’affidamento).

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - ESCLUSIONE OFFERTE - ESCLUSIONE DALLA GARA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Sotto la vigenza dell’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109 del 1994 e successive modificazioni (secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”), questo Consiglio di Stato si è orientato in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate nel menzionato art. 10, comma 1-bis (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424), con la precisazione che, mentre nel caso della sussistenza dell’ipotesi del “controllo” di cui all’art.10, comma 1-bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale” deve essere provato nello specifico e in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. 2317). Invero, la pubblica amministrazione sceglie il contraente con cui concludere il contratto di appalto attraverso un procedimento regolato da norme d’ordine pubblico, tese all’individuazione del miglior contraente possibile. Il procedimento amministrativo è improntato al rispetto dei principi generali di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, in accordo con quanto imposto dall’art. 97 della Costituzione. Questi principi, nell’ambito delle gare pubbliche, si estrinsecano nelle regole della concorsualità, della segretezza e della serietà delle offerte, che tendono a garantire la par condicio dei partecipanti e la cui portata precettiva può essere presa in considerazione ed esplicitata anche attraverso la predisposizione della lex specialis della procedura di gara. Al rispetto di queste regole sono tenuti non solo la stazione appaltante, ma anche i concorrenti, i quali devono presentare offerte serie, indipendenti e segrete, poiché solo in tal modo può considerarsi rispettato il principio di libera concorrenza che garantisce l’individuazione del miglior contraente per l’Amministrazione. La giurisprudenza ha precisato poi che il divieto di partecipare alle gare di appalto per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che l’amministrazione abbia condotto, per cui nel caso in cui sia dedotta la relativa doglianza il giudice non può esimersi dall’ esaminarla per stabilirne in concreto la fondatezza o meno (Cons. Stato V, 9 ottobre 2007, n. 5284). E’ evidente, in realtà, che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza. E’ stato dunque ritenuto consentito alla stazione appaltante prevedere l’esclusione delle offerte, quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 Cod. civ.) capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - FONDAZIONI - TAR LAZIO RM (2008)

Ai sensi dell’art 34 del DLgs 163-06, non possono essere ammesse a partecipare alle gare pubbliche, in mancanza di espressa previsione, le fondazioni, le quali costituiscono un soggetto espressamente considerato dall’ordinamento secondo specifiche peculiarità. In base agli artt 14 e segg del codice civile, e secondo le ricostruzioni dottrinarie prevalenti, si tratta di un soggetto, costituito da un patrimonio, personificato dall’ordinamento per la realizzazione di uno scopo determinato, considerato di utilità sociale. In relazione alla previsione espressa dell’art 34 la rilevanza sociale dello scopo, di carattere non lucrativo impedisce qualsiasi assimilazione delle fondazioni alle società commerciali, il cui elemento fondamentale è costituito invece dalla divisione degli utili tra i soci. Nel caso di specie, di fronte alla norma espressa, non risulta rilevante la questione relativa alla natura della fondazione e se possa considerarsi una impresa commerciale.

PRASSI: PRESENTAZIONE OFFERTE - DICHIARAZIONE COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - AVCP (2008)

COMMENTO: la situazione di collegamento sostanziale, per essere rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, deve sussistere alla data di presentazione delle offerte, posto che è in quel momento che si cristallizza la situazione dichiarata dall’azienda, compresa la dichiarazione della stessa in merito ad eventuali rapporti di collegamento ad altre imprese partecipanti alla stessa gara. Pertanto l’eventuale falsità della dichiarazione fornita in quel momento, rileva ai fini dell’ammissibilità dell’offerta stessa, il che vuol dire che non rilevano circostanze antecedenti (e che siano venute definitivamente meno prima della data dianzi indicata) o sopravvenute. A quest’ultimo riguardo si può pure ritenere che in alcuni casi una circostanza sopravvenuta possa costituire un serio indizio circa la preesistente situazione di collegamento, ma ciò deve costituire oggetto di prova rigorosa, pena un’indebita restrizione dell’autonomia imprenditoriale degli operatori economici; in effetti, soprattutto nei casi in cui le operazioni di gara si protraggano per un periodo lungo, le vicende sopravvenute che coinvolgono in ipotesi due o più delle imprese partecipanti potrebbero danneggiare le imprese medesime, le quali, al momento della presentazione delle offerte, non avevano in ipotesi alcuna intenzione di violare il divieto di cui all’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 ed hanno invece dato vita a fusioni, incorporazioni e quant’altro solo in base a strategie aziendali o per altre ragioni comunque riconducibili alla ordinaria dinamica imprenditoriale. Occorre, pertanto, verificare se si sia concretamente integrata un’alterazione del gioco della concorrenza, la quale si ha quando due o più offerte provengono dallo stesso centro decisionale. OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’I.E.S. S.r.l.(in qualità di mandataria dell’ATI con I.S.r.l.) – Gara d’appalto per “Servizio di gestione calore e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti comunali di riscaldamento, raffrescamento ed idrico-sanitari per la durata di anni nove dal verbale di consegna degli impianti”. Importo contrattuale previsto per la durata di 9 anni € 3.357.000,00. S.A.: Comune di C.S..

PRASSI: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO DI COOPERATIVE - AVCP (2008)

La mancata indicazione, da parte di un consorzio di cooperative, del consorziato per il quale concorre, comporta l’esclusione dalla gara del consorzio stesso e della consorziata. In quanto secondo i disposti di cui al comma 7, dell’art. 37, del D.Lgs. 163/2006, che, al secondo periodo, stabilisce: “i consorzi di cui all’art. 34, comma 1 lettere b)(consorzi fra società di cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio della Stato 14 dicembre 1947 n. 1577, nonché dei consorzi fra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985 n. 443) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”. La contemporanea partecipazione alla gara del consorzio di cooperative e della cooperativa consorziata, tenuto conto della mancata indicazione da parte del consorzio del consorziato per il quale concorre, determina il ricorrere della fattispecie delle offerte imputabili ad un unico centro decisionale, di cui all’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di M. (prov. di Catania) – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani per mesi 9 e giorni 17 (dal 15/05/2008 al 28/02/2009).

PRASSI: CONSORZIO TRA IMPRESE ARTIGIANE - QUALIFICAZIONE - AVCP (2008)

I consorzi fra imprese artigiane, costituiti ai sensi della legge 8 agosto 1985 n. 443, previsti dall’articolo 34, comma 1, lettera b) del d. Lgs. n. 163/2006 (insieme ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro ex legge n. 422/1909) quali soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici, ai sensi dell’articolo 35 del medesimo decreto devono possedere e comprovare i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di appalto, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. I consorzi fra imprese artigiane si caratterizzano per l'organizzazione comune che gli imprenditori istituiscono per disciplinare o svolgere determinate fasi della propria attività attraverso lo strumento della cooperazione interaziendale, finalizzata alla riduzione dei costi di gestione ed all'accesso a possibilità di sviluppo economico non realizzabili senza l'organizzazione consortile. Al riguardo, l’orientamento del Consiglio di Stato, pronunce n. 2183/2003 e n. 3477/2007, è nel senso che la ratio che sorregge la costituzione di detti consorzi è data dall'esigenza di consentire, grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese, la partecipazione a procedure di gara, di imprese artigiane che, isolatamente considerate, non sarebbero in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, di effettive chances competitive. In virtù del particolare rapporto consortile – rapporto organico - esistente in tale tipologia di consorzi, l’articolo 35 del d. Lgs. n. 163/2006 dispone che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole società consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso. Atteso che i consorzi tra imprese artigiane dimostrano la propria capacità tecnica mediante la qualificazione dell’intero consorzio, le imprese consorziate chiamate ad eseguire i lavori, devono dimostrare il possesso dei requisiti morali e non anche il possesso della capacità tecnica. Non è quindi legittima l’esclusione dalla gara di un consorzio fra imprese artigiane in quanto l’impresa consorziata, indicata quale esecutrice dei lavori, non è in possesso di attestazione di qualificazione, così come richiesto dal bando di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di O. – consolidamento dei contrafforti del C. in parco M..

GIURISPRUDENZA: CONSORZIO DI COOPERATIVE - REQUISITI DI ORDINE GENERALE - TAR TOSCANA FI (2008)

Avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in violazione della lex specialis e in violazione di legge, e specificatamente, dell’art. 38 del D. lgs. 163/2006, il consorzio che si è limitato a dichiarare che, l’impresa esecutrice del servizio per conto del consorzio in caso di aggiudicazione, possedeva i requisiti di ordine generale richiesti dalla vigente normativa senza però presentare la relativa documentazione. Infatti, pur trattandosi di un consorzio di cooperative (soggetto ammesso a partecipare alla procedura di affidamento dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 34 , lett b, d.leg.vo n. 163.2006) e, specificamente di una società consortile (art. 2615 ter cod. civ.) con struttura ed identità autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate, tuttavia il possesso dei requisiti generali in ordine alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e di idoneità morale vanno verificati non solo in capo al consorzio ma anche in capo alle consorziate designate esecutrici del servizio, dovendosi – invece - ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria. Né la riconosciuta autonoma soggettività del consorzio di cooperative (con forma di società consortile a resp. lim. nel caso di specie ) risulta incompatibile sul piano logico con la necessità che i requisiti di partecipazione di ordine generale (ex art. 38 D.leg.vo n. 163.2006) siano posseduti anche dalle singole cooperative designate quali esecutrici effettive del servizio appaltato: infatti la soggettività autonoma del Consorzio di cooperative di produzione e lavoro (art. 34 , lett. b D.leg.vo 163.2006) e cioè (come la definisce la controinteressata) la sua posizione di general contractor della consorziata esecutrice risulta rilevante ai fini della responsabilità contrattuale e patrimoniale (connessa agli obblighi derivanti, prima, dalla presentazione dell’offerta e, poi, dall’aggiudicazione della gara e dalla stipula del relativo contratto con la stazione appaltante), ma non può assumere alcuna rilevanza con riguardo al diverso piano logico-giuridico delle specifiche qualità oggettive e soggettive il cui possesso l’ordinamento vigente richiede ai soggetti che, anche come sub-appaltatori, intendono partecipare alle procedure di affidamento di lavori forniture e servizi (e cioè entrare in rapporti di affari economici con le pubbliche amministrazioni che spendono danaro pubblico).

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO STABILE ED IMPRESE CONSORZIATE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Nel periodo precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 113 del 2007, il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovasse applicazione nelle ipotesi in cui la consorziata non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto. Ai fini della completa ricostruzione del quadro normativo della questione (ed, in ultima analisi, di delimitazione del thema decidendum), occorre anche osservare che, con riferimento all’ipotesi dei consorzi stabili, le difficoltà interpretative cui si è dinanzi fatto cenno risultano superate a seguito dell’emanazione del c.d. ‘secondo decreto correttivo’ al d.lgs. 163 del 2006. In particolare, mette conto richiamare il comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, la cui lettera i), nel riformulare per intero il testo del comma 7 dell’art. 37, cit., ha risolto de futuro i richiamati dubbi interpretativi. Ed infatti, la modifica normativa intervenuta nel 2007, eliminando espressamente nel testo dell’art. 37,comma 7, cit., il riferimento alla figura dei consorzi stabili (di cui al precedente art. 34, comma 1, lettera c)), ha sortito l’effetto di fissare in modo effettivamente generale il divieto di contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque impresa consorziata, indipendentemente dal se quest’ultima fosse stata o meno indicata come esecutrice dell’appalto.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA ANOMALIA OFFERTA E DIVIETO DI COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - TAR LAZIO RM (2008)

Il giudizio di anomalia è finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà dell'offerta, ovvero all'accertamento della reale possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte, con la conseguenza che deve fondarsi su profili oggettivi e concreti dell'offerta, per cui, conseguentemente, il suddetto giudizio deve basarsi unicamente sui costi dichiarati ed effettivi. Nell’ipotesi in cui alcune voci di costo siano state calcolate con criteri non corrispondenti a quelli stabiliti dalle disposizioni in materia, tale elemento di per sé non è in grado di determinare la non sostenibilità economica dell’offerta, atteso che l’art.87 del D.lgvo n.163/2006, individua una sola ipotesi (contrasto con trattamenti salariali minimi inderogabili comma 3) in cui la quantificazione di un elemento dell’offerta in difformità dai citati criteri non è ritenuta in grado di giustificarne la sostenibilità economica. Per quanto concerne la disposizione del bando di gara relativa al divieto di collegamento sostanziale non è finalizzata a sanzionare qualsiasi atipica forma di illecito concorrenziale, ma, essendo conformata sul disposto dell’art.34 del D.lgvo n.163/2006, è finalizzata unicamente a reprimere situazioni in cui il collegamento formale o sostanziale tra due concorrenti ovvero il previo accordo tra gli stessi venga a falsare la correttezza della gara. Trattasi, in definitiva, di una disposizione finalizzata a garantire l’interesse della stazione appaltante a che sussista una reale situazione di parità dei concorrenti per quanto riguarda le modalità di svolgimento della singola gara, ma non ad ovviare a situazioni di disparità ovvero di squilibrio economico tra i concorrenti venutesi a creare in sede di predisposizione del contenuto delle offerte per effetto di comportamenti anticoncorrenziali posti in essere da uno degli stessi.

PRASSI: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE; DETERMINAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA - AVCP (2008)

Relativamente ai soggetti ammessi alla gara, il disciplinare di gara, nel caso in specie, in applicazione del dettato di cui all’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 ha previsto, che “è vietato presentare offerte per il medesimo lotto da parte di imprese tra le quali sussistono rapporti di controllo e/o collegamento, anche indiretti, ex art. 2359 c.c., o di altre situazioni rilevanti ai fini del consolidamento dei conti ex direttiva 83/349/CEE e art. 25 del D.Lgs. 127/91”. Non può, quindi, essere considerata una violazione della lex specialis di gara la posizione di quelle imprese nei confronti delle quali sono emersi controlli o collegamenti con altre imprese, ma che hanno presentato offerte in lotti differenti dalle imprese con le quali sussistono detti rapporti di controllo e/o collegamento. Nella fattispecie in esame, secondo quanto rappresentato sia dalla stazione appaltante, sia dalle imprese, non si è realizzata la partecipazione contemporanea sui medesimi lotti di imprese controllate e collegate, non essendosi, così, integrata una violazione delle previsioni succitate contenute nella documentazione di gara. Per quanto attiene il calcolo del 2 per cento relativo alla cauzione provvisoria, il tenore letterale dell’articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 non lascia adito a dubbi, laddove recita “l’offerta è corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando”, nel caso in specie tuttavia, deve rilevarsi come la documentazione di gara non sia chiara, laddove nel disciplinare per la definizione dell’importo della cauzione rinvia all’allegato 1. Detto allegato presenta una tabella nella quale gli oneri di sicurezza sono scorporati dal valore totale del lotto. Tale tabella, così strutturata, può dare adito a dubbi su come effettuare il calcolo del due per cento della cauzione, non essendo chiaro se lo stesso debba riferirsi all’importo totale del lotto, ovvero all’importo totale decurtato degli oneri di sicurezza. Pertanto, a fronte di un contenuto equivoco o ambiguo della documentazione di gara, è principio costante nella giurisprudenza quello per cui, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, ne consegue che è possibile per le società che hanno calcolato il due per cento della cauzione sull’importo contrattuale scorporato degli oneri di sicurezza regolarizzare l’importo versato. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da P.I. S.p.A. – Servizio di distribuzione e raccolta di corrispondenza e posta non indirizzata ed espletamento di servizi ausiliari. S.A.: P.I. S.p.A.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - COLLEGAMENTO FORMALE E SOSTANZIALE TRA LE IMPRESE - CGA SICILIA (2008)

E’ ius receptum nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che il collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare non è solo quello previsto dall'art. 2359 richiamato dall'art. 10 comma 1bis della legge n. 109.1994, atteso che la previsione della norma civilistica si basa su una presunzione che non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto (ex plurimis CdS V 22 aprile 2004 n. 2317; CdS IV n. 5792 del 2004). Non v'è alcun dubbio sulla rilevanza del collegamento c.d. "sostanziale" ai fini dell'escludibilità delle imprese, anche al di là della testuale previsione dell'art. 2359 cod. civ. per l'esigenza di garantire il costante rispetto in sede di gara della segretezza e della par condicio” (così C.d.S., VI, 14 giugno 2006, n. 3500). Al di fuori dei casi di cui all’art. 2359 c.c. nei quali il controllo sussiste per definizione, il collegamento tra imprese deve essere accertato attraverso la valutazione di specifici indizi gravi, precisi e concordanti, trattandosi di una prova presuntiva disciplinata dall’art. 2729 cod. civ.

GIURISPRUDENZA: INDICI DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA LE IMPRESE - TAR LAZIO RM (2008)

L’esclusione per l’esistenza tra i concorrenti di indici concreti di collegamento sostanziale postula evidentemente l’esistenza e il correlativo accertamento in concreto di detti indici rivelatori; indici che, alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali “da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l’accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l’imparzialità e la regolarità della gara”. L’evidenziato elemento, appartenenza delle imprese partecipanti alla gara al medesimo gruppo societario, da cui vorrebbe farsi derivare il rivendicato effetto sanzionatorio (esclusione dalla gara) non è di per sé espressivo del collegamento sostanziale delle imprese e della soggezione di queste all’altrui attività di direzione e di coordinamento. Manca infatti la presenza degli enunciati indici rivelatori (connotati dal carattere della gravità, precisione e concordanza) che, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, facciano ragionevolmente ritenere che si sia potuto verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti. In conclusione può affermarsi che se la situazione egemonica di una Società, presente totalitariamente (100%) nella composizione societaria di due imprese partecipanti alla gara, può far ritenere e rendere plausibile l’ipotesi di un collegamento sostanziale, va però escluso che alla sussistenza del rilevato profilo finanziario possa attribuirsi valore comunque assorbente degli indici rivelatori del collegamento, dovendo detti indici essere comunque individuati all’esito di un approfondito e cauto accertamento.

GIURISPRUDENZA: COMPROVA INDIZI DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA LE IMPRESE - TAR TOSCANA FI (2008)

L’istituto del “collegamento sostanziale” è emerso nell'interpretazione giurisprudenziale, e successivamente è stato disciplinato in via legislativa, peraltro in epoca successiva ai fatti di causa, dall’art. 34, comma 2, secondo periodo del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 “Codice dei contratti pubblici”. Esso indica una fattispecie caratterizzata dal fatto che due o più imprese partecipanti alla medesima gara, pur non sussistendo tra loro una situazione di controllo ex art. 2359 c.c., tuttavia rispondono ad un unico centro decisionale. La loro contestuale partecipazione ad una procedura di pubblico appalto è quindi suscettibile di incidere sul suo regolare e trasparente svolgimento. L'individuazione di detta situazione deve però essere effettuata secondo indici rigorosi, e solo laddove emergano segni inequivocabili, deducibili da indizi gravi, precisi e concordanti, che le offerte presentate provengano da un unico centro decisionale, potrà procedersi all'esclusione. Gli indici individuati a tale proposito dalla giurisprudenza attengono alle modalità con cui vengono formate e fatte pervenire le offerte di gara e consistono, a titolo esemplificativo, nell’identità di impostazione delle stesse, nella loro consegna contestuale e nel rilascio della cauzione effettuata il medesimo giorno dallo stesso istituto di credito. Nel caso di specie, l’impresa ricorrente non fornisce alcuna prova in tal senso, ma si limita a dedurre circostanze che attengono ad elementi esterni alle offerte presentate dalle imprese in questione, da cui può al più desumersi la probabilità che esse provengano da uno stesso centro decisionale, ma non bastano a determinare un sufficiente grado di certezza in tal senso. Correttamente quindi l'Amministrazione non ha provveduto ad escludere l'impresa controinteressata dalla gara di appalto.

PRASSI: PERSONE GIURIDICHE AMMESSE ALLE GARE - AVCP (2008)

E’ legittima la partecipazione a gare pubbliche di persone giuridiche quali il CNR, il CENSIS, il FORMEZ e l’IFOA che, pur non figurando nell’elencazione di cui all’art. 34 del Codice dei contratti, rientrano pacificamente nel novero dei “prestatori di servizi” ai sensi della disciplina comunitaria, come produttori di beni e servizi sul mercato. La loro legittimazione a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici si riflette anche sull’eventuale successiva autorizzazione al subappalto di tali soggetti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal PORE – Progetto Opportunità per le Regioni in Italia, Dipartimento per gli Affari Regionali della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Servizio di progettazione e realizzazione di iniziativa formativa, da svolgersi in modalità e-learning, per il miglioramento delle capacità di accesso ai programmi di finanziamento.

GIURISPRUDENZA: QUOTE SOCIALI IN PIù SOCIETÀ - COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - TAR LAZIO RM (2008)

In tema di collegamento tra imprese, se è vero che l'accertamento del collegamento tra società, in relazione alla presunzione di cui all'art. 2359 comma 3 c.c., che considera collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole, va condotto alla stregua di elementi oggettivi e concordanti, utili a dimostrare che le ditte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, in una situazione di intreccio delle partecipazioni finanziarie e degli organi amministrativi e societari che faccia ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte e quindi una lesione della par condicio e della segretezza delle offerte medesime, nel caso in cui – come è quello in esame - un soggetto risulti titolare delle quote sociali di una o più società tutte concorrenti nella medesima gara, solo allorquando la società dominante abbia la possibilità di determinare la gestione ordinaria e straordinaria delle imprese partecipate e di nominare gli amministratori e quindi anche di condizionare la quantificazione dei rispettivi ribassi percentuali in vista della partecipazione alla gara, si produrrebbe l’effetto illegittimo della violazione della par condicio dei concorrenti nelle gare pubbliche (cfr., anche, Cons. Stato, Sez. V, 24 dicembre 2001 n. 6372). Nel caso, come è quello qui verificato, in cui si è in presenza di una posizione dominante concretizzantesi esclusivamente nel possesso delle quote finanziarie di alcune società che partecipano alla stessa gara pubblica, siffatta posizione non da luogo a quell’intreccio societario che il legislatore vieta, con l’art. 34 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nell’ambito delle selezioni pubbliche.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI ECONOMICI E FINANZIARI ESSENZIALI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazioni di istituti bancari (cosiddetta capacità finanziaria, idonea a dimostrare la possibilità per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entità di fatturato (cosiddetta capacità economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, una carenza di requisito essenziale.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - TAR LAZIO RM (2008)

L’art 34 comma 2 del d.lgs. n. 163 del 12-4-2006 prevede che non possano partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Prevede, altresì, che le stazioni appaltanti escludano dalla gara i concorrenti per i quali accertino che le relative offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La univocità è già stata interpretata dalla giurisprudenza, come riferita non alla necessità di una pluralità di elementi, ma nel senso che anche un unico elemento possa avere una specifica valenza probatoria rispetto alla individuazione di un unico centro decisionale tra imprese, qualora possa essere univocamente indirizzato a rivelare l’esistenza di tale unico centro decisionale. Nel caso di specie, deve ritenersi che la produzione della copia del documento di identità del legale rappresentante della società ricorrente nella documentazione presentata da un’impresa concorrente, possa essere razionalmente giustificabile solamente sulla base dell’esistenza di collegamenti molto stretti tra le due imprese, in forza dei quali è verosimile presumere l’assenza di una situazione di effettiva situazione concorrenziale tra le stesse, tale che vengano predisposte insieme le domande di partecipazione alle gare pubbliche. La carta di identità, infatti, si deve presumere nella piena disponibilità unicamente del suo titolare.

PRASSI: SOCIETÀ MISTA - AMMISSIONE ALLE GARE - AVCP (2008)

La partecipazione del raggruppamento secondo classificato si pone in violazione della disciplina prevista dall’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248. Pertanto la procedura posta in essere dalla stazione appaltante risulta non essere conforme alla normativa vigente di settore. Devono, infatti, essere esclusi dalla partecipazione alla gara i raggruppamenti composti da società partecipate da enti pubblici non economici e da aziende speciali. L’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani), convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, dispone che le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. (Ba) – affidamento dei servizi connessi con la realizzazione delle iniziative previste dal progetto settore mobile imbottito e dal progetto settore agroalimentare a sostegno dei processi di internazionalizzazione del PIT 4 Murgia. S.A.: Comune di S.C..

PRASSI: DICHIARAZIONE SUL CONTROLLO TRA IMPRESE - AVCP (2008)

E’ legittima l’esclusione dalla gara di una società per non aver reso la dichiarazione relativa al controllo formale di cui all’art. 2359 del codice civile, il concorrente, infatti, secondo quanto prescritto nel bando di gara, qualora non avesse voluto utilizzare il modulo A per le dichiarazioni a corredo dell’offerta, avrebbe dovuto trasmettere, a pena di esclusione, “tutte le dichiarazioni in esso richieste, rilasciate nelle forme previste dalle vigenti disposizioni richiamate nel modulo”, ivi compresa quella relativa al controllo formale di cui all’art.2359 del codice civile. Pertanto, l’omissione della trascrizione della detta dichiarazione ha determinato l’esclusione dell’impresa. Nel caso in esame, il bando di gara prevedeva espressamente, con chiarezza e non equivocità, l’esclusione dei concorrenti che si trovassero in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile e che non rendessero tutte le dichiarazioni previste nel modulo A, tra le quali anche quella di sussistenza della situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile, richiamato dall’art. 34, comma 2, del decreto legislativo 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

PRASSI: COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI - ANCE (2008)

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti. Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali: 1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice. 2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice. 3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice. 4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice. 5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice. 6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice. 7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice. 8) Criteri dell‘offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice. 9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice. 10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - INTRECCIO TRA PERSONE FISICHE - TAR PUGLIA LE (2008)

Le questioni relative all’applicazione dell’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 non sono suscettibili di soluzioni standardizzate e di generalizzazioni (per cui gli stessi elementi possono rilevare in un caso ed essere invece considerati insufficienti in un'altra circostanza, ciò dipendendo dalla situazione concreta che viene portata all’esame del giudice): l’Amministrazione deve provare in particolare la sussistenza di un intreccio fra le persone fisiche abilitate ad esprimere la volontà delle due ditte interessate dal provvedimento di esclusione, senza di che è arduo individuare l’unico centro decisionale di cui fa menzione l’art. 34, comma 2. Per quanto riguarda, invece, gli aspetti formali, va osservato che la coincidenza fra sede legale di una ditta e sede amministrativa dell’altra impresa non è di per sé un dato rilevante, specie se sono diversi i recapiti telefonici e se la stazione appaltante non dimostra, ad esempio, che il recapito comune coincida con l’abitazione di soggetti che svolgono compiti operativi nelle imprese coinvolte (coniugi, genitori, etc.). In effetti, la comunanza della sede può essere dovuta a ragioni meramente occasionali, per cui va provata, a tal fine, l’esistenza di legami più stringenti fra i soggetti che amministrano le varie imprese sospettate di collegamento sostanziale.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - SITUAZIONE DI RECIPROCITÀ - TAR PUGLIA (2008)

L’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, codificando quelle che erano state le risultanze dei prevalenti orientamenti giurisprudenziali, stabilisce che vi è collegamento sostanziale quando, in base ad univoci elementi, risulti che le offerte provengono da un unico centro decisionale, il che significa che è necessario individuare quale sia il centro decisionale unitario. Di solito, si tratta di una persona fisica che, ad esempio, è amministratore unico di una società e, anche per interposta persona, socio (o direttore tecnico) di un’altra, oppure di un gruppo di soggetti che svolge funzioni dirigenziali in tutte le varie imprese collegate, oppure ancora di imprese che hanno in comune la sede legale e/o operativa, e così via. Ma quando la presunta comunanza riguarda partecipazioni azionarie in società terze e non vi sia una situazione di reciprocità (nel senso che anche l’impresa terza detiene partecipazioni nelle altre imprese, di modo che si abbia un intreccio di quote azionarie) non può dirsi che via sia un unico centro decisionale.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI ORDINE GENERALE PER LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO - TAR CAMPANIA (2008)

La clausola che esclude dalla partecipazione al bando le imprese sottoposte a procedure di tipo concorsuale, senza distinguere in alcun modo tra i vari istituti regolati dalla legge, non può essere considerato un limite irragionevole alla partecipazione delle imprese al bando de quo, in quanto essa risponde certamente all’interesse pubblico ad ammettere ad agevolazione le imprese che offrano sufficienti garanzie di stabilità patrimoniale, liberamente apprezzabili come carenti dall’amministrazione regionale a fronte di una procedura concorsuale la quale, ancorché avente finalità conservativa del patrimonio produttivo, è soggetta in qualsiasi momento, su richiesta del commissario straordinario o d’ufficio, alla conversione in fallimento qualora risulti che la stessa non può essere utilmente proseguita.

PRASSI: CODICE APPALTI - INCOMPLETA TRASPOSIZIONE DEL CODICE APPALTI - COMMISS. CEE (2008)

Procedura di infrazione 2007-2309 ex art. 226 trattato ce - Incompleta trasposizione del codice appalti.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA - APPLICAZIONE IVA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Con tale sentenza il Consiglio di Stato accoglie il ricorso in appello proposto da un comprensorio per ottenere l’annullamento della sentenza di primo grado. Nella specie, il giudice di prime cure aveva accolto il ricorso proposto da un consorzio avverso il verbale di deliberazione della giunta del comprensorio con cui era stato affidato ad una ONLUS il servizio di vigilanza balneare per il triennio 2000/2002, sui laghi comprensoriali. Il Tar aveva ritenuto illegittima l’aggiudicazione di detto servizio, avvenuta a trattativa privata previo confronto concorrenziale, alla ONLUS, per eccesso di potere per disparità di trattamento, nonché violazione dei principi in materia di pubbliche gare e delle norme tributarie sull’applicazione dell’IVA. Altresì, il giudice di prime cure aveva osservato che l’offerta del Consorzio ricorrente risultava più vantaggiosa per l’amministrazione. Tuttavia, soltanto con l’esenzione dall’IVA, nella misura del 20%, l’offerta della ONLUS, qui controinteressata, era diventata la migliore in assoluto. Alla luce però della considerazione che nel sistema delle gare pubbliche la valutazione del prezzo richiesto alle ditte offerenti doveva essere riferito al netto dell’IVA, al fine di garantire l’effettiva par condicio tra tutte le offerte, la citata ONLUS non avrebbe dovuto applicare l’esenzione dall’IVA. Contrariamente alla decisione del giudice di prime cure, il Consiglio di Stato rileva la non violazione del principio della par condicio in quanto anche se i prezzi andavano offerti al netto dell’IVA, la ONLUS aveva dichiarato di essere soggetto esente dall’IVA. Questo comportava che sui servizi resi dalla stessa non si doveva pagare l’IVA senza comportare alcuna violazione della par condicio. In virtù di tali considerazioni, l’amministrazione, dovendo valutare il costo del servizio e non potendo negare il beneficio fiscale attribuito dalla legge alla ONLUS, legittimamente aveva aggiudicato il servizio alla associazione che presentava l’offerta economicamente più vantaggiosa per la committente, la quale in quanto consumatore finale, non avrebbe dovuto pagare l’IVA diversamente dalla situazione ordinaria.

PRASSI: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PARTECIPAZIONE AZIONARIA - AVCP (2008)

Ai sensi dell’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. Secondo l’orientamento più volte espresso da questa Autorità (da ultimo parere n. 68/2007) e per costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’esclusione per collegamento sostanziale può ritenersi ammissibile soltanto laddove venga a realizzarsi una fattispecie presuntiva fondata sull’accertamento oggettivo di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Nel caso in esame, ciascuno dei tre azionisti non detiene quote di capitale tali da consentire di esercitare nell’assemblea ordinaria un quinto dei voti. Occorre allora valutare se la circostanza che un socio munito di cariche sociali e di direzione tecnica di una società a responsabilità limitata, sia anche socio, sebbene di minoranza, di una società per azioni, assurga ad elemento indiziario oggettivo ed effettivo, potenzialmente determinante un vulnus del principio della concorrenza e libertà del mercato, sotto il profilo della circolarità e del flusso delle informazioni. Il Collegio chiarisce che la semplice partecipazione azionaria in quota minoritaria, e senza ricoprire alcuna carica, ad una società per azioni, non può comportare in capo al socio di minoranza alcun potere di effettiva gestione della società. Detto elemento comporta l’insussistenza del “continuo flusso di informazioni”, individuato dalla giurisprudenza, soprattutto nell’ambito delle società di persone, come uno dei parametri presuntivi del collegamento sostanziale. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di G. – realizzazione strada di collegamento via Fonte Noci – via Iaconi e sistemazione di alcune strade in zona V.V..

GIURISPRUDENZA: CONSORZI STABILI ED ORDINARI - TAR PUGLIA LE (2007)

L’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006, nel descrivere le varie figure soggettive che possono prendere parte alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di LL.PP., servizi e forniture, menziona, fra gli altri, i consorzi stabili e i consorzi c.d. ordinari. Mentre i primi sono disciplinati secondo regole speciali (art. 36 del Codice), i secondi sono sostanzialmente equiparati ai raggruppamenti temporanei di imprese, con l’unica ma sostanziale differenza che mentre le a.t.i. si costituiscono, solitamente prima nella forma di associazione “costituenda” e solo in caso di aggiudicazione nella forma dell’a.t.i. “costituita”, per la singola gara, il consorzio preesiste alla procedura e, in ogni caso, esso dà luogo ad una figura soggettiva ben più definita e “consistente”. Ed in effetti, seppure la normativa in generale equipara le a.t.i. ed i consorzi ordinari ai fini delle modalità di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, tale assimilazione per un verso non è completa, infatti, l’art. 34, let. d), prescrive per le sole a.t.i. il previo conferimento del mandato collettivo intestato alla capogruppo, mentre analoga disposizione non è contenuta nella successiva let. e), che riguarda proprio i consorzi ordinari), per altro verso è comunque limitata ai consorzi non ancora costituiti, come si evince dall’art. 37, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”. Quando però il consorzio è già costituito al momento della presentazione dell’offerta (come nel caso di specie), non c’è alcuna necessità di un mandato speciale e il consorzio, in persona del soggetto abilitato ad esprimere la volontà della compagine sociale, ben può indicare una o più delle consorziate quali esecutrici dell’appalto in caso di aggiudicazione.

PRASSI: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - CAUSE DI ESCLUSIONE - AVCP (2007)

E’ conforme all’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 l’esclusione delle due imprese per le quali è ragionevole ritenere l’esistenza di un collegamento sostanziale, infatti con il predetto riferimento normativo è stato recepito legislativamente il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui non possono concorrere alle gare soggetti riconducibili ad un unico centro decisionale (stessi amministratori, stessa sede, analoghe modalità di presentazione delle offerte, stessa compagnia di assicurazioni, ecc., ovvero elementi ed indici oggettivi che inducono a ritenere che le offerte provengano dallo stesso soggetto). Al fine di individuare gli elementi probatori sulla cui base la stazione appaltante può dichiarare la violazione dei principi di segretezza e par condicio ed è, quindi, abilitata ad emettere il provvedimento di esclusione in caso di collegamento sostanziale distorsivo del corretto esplicarsi della procedura ad evidenza pubblica, occorre compiere un esame approfondito del caso concreto, prendendo in considerazione soltanto elementi oggettivi di riconoscibilità del collegamento sostanziale, utili per poter affermare che le offerte di alcuni concorrenti siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, ovvero ad un centro decisionale comune. Laddove la situazione di collegamento non sia acclarata a mezzo di elementi oggettivi, essa, tuttavia, può essere desunta da elementi indiziari, purché siano sempre oggettivi e concordanti, numerosi ed univoci. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate da E. s.r.l. e da E.S.T. s.r.l. – realizzazione di un centro sociale quartiere Rudiae, 1° lotto funzionale. S.A. Città di L.

GIURISPRUDENZA: INTERESSE A RICORRERE - ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Secondo l'insegnamento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1 del 2003), "ciò che … appare decisivo ai fini dell'affermazione dell'esistenza di un onere di tempestiva impugnazione è la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell'interessato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all'impugnazione; e quindi, con riferimento al bando di gara o di concorso o alla lettera di invito, l'attitudine (sua o di alcune clausole in essi contenute) a provocare una lesione di tal genere. Nel caso di specie, la validità del suddetto principio è suffragata dalla circostanza che la ricorrente in primo grado era stata ammessa alla gara, e quindi la sua impugnazione sarebbe stata avanzata a tutela da una lesione assolutamente ipotetica ed eventuale, non sapendo "ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare". Tale lesione è invece divenuta concretamente possibile a seguito dell'appello incidentale avanzato dalla parte resistente, determinando così l'interesse a censurare la clausola di cui l'avversaria pretendeva l'applicazione. In materia di procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all'aggiudicazione di contratti o comunque all'individuazione di soggetti aspiranti a conseguire un beneficio pubblico, si ritiene che le formalità prescritte dal bando di gara debbano risultare dirette ad assicurare un particolare interesse dell'amministrazione, al fine di evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che finirebbe col risolversi nel pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti per finalità non degne di nota o di rilievo. Ne discende che le formalità richieste dal bando a pena di esclusione dalla gara devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con le precitate esigenze Il divieto di partecipare alle gare per gli appalti pubblici per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento, tali da far fondatamente presumere lo svolgimento irregolare della gara per difetto della segretezza e della indipendenza delle offerte, opera indipendentemente dall’accertamento che l’Amministrazione abbia condotto sul punto. E se il giudice è investito dell’impugnazione di una aggiudicazione, con la quale viene dedotta la violazione del detto divieto, non può esimersi dal conoscere della doglianza e del conseguente vizio che rende invalido il provvedimento impugnato. La circostanza che l’Amministrazione non sia stata posta nella condizione di venire a conoscenza della denunciata illegittimità, poteva, in passato, riverberare effetti sulla sussistenza della colpa rispetto ad una domanda di risarcimento del danno, ma neppure tale limitata rilevanza può più considerarsi attuale. Infatti, a seguito dell’istituzione dell’Osservatorio dei lavori pubblici presso l’Autorità di vigilanza e del connesso Casellario informatico, a norma dell’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, le stazioni appaltanti dispongono di uno strumento efficiente, che consente loro di verificare, al di là delle dichiarazioni allegate alle offerte, la situazione generale delle imprese partecipanti.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - INDIZI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Gli elementi concordanti costituiscono indizi gravi, precisi e concordanti in base ai quali, senza alcun bisogno di ulteriori accertamenti, c’è la sussistenza di un collegamento sostanziale tra le due società: - le due società sono gestite dai componenti del medesimo nucleo familiare; - le offerte delle due società sono state trasmesse dal medesimo ufficio postale di Agrigento, nello stesso giorno, con le stesse modalità di posta celere-corriere espresso e con ricevute di spedizione aventi una numerazione progressiva; - le cauzioni provvisorie sono state rilasciate dalla stessa agenzia di una compagnia di assicurazione, nello stesso giorno e con numerazione progressiva, con identità del momento in cui sono stati pagati i relativi premi; - le due società sono state iscritte alla Camera di commercio di Agrigento nella stessa data ed hanno ottenuto attestazioni SOA da parte del medesimo organismo, nello stesso giorno e con numerazione progressiva.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Il collegamento sostanziale tra imprese è desumibile da elementi indiziari. Infatti, tre Ditte, sulla base della disciplina di gara erano state escluse in quanto la Commissione, effettuando un’analisi comparativa della documentazione amministrativa prodotta, aveva ravvisato l’esistenza di un collegamento sostanziale tra loro, sia per l’uniformità dei plichi contenenti le buste, sia per l’unicità del corriere che aveva curato la spedizione, sia perché le polizze assicurative risultavano rilasciate dalla stessa compagnia assicuratrice e nello stesso giorno, tutte le Ditte hanno indicato le medesime 6 lavorazioni da subappaltare, sia per l’uniformità di compilazione della modulistica, sia per il medesimo confezionamento della busta contenente l’offerta economica.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - TAR CAMPANIA NA (2007)

Un principio generale impedisce la partecipazione contemporanea ad una gara di più offerte provenienti da un unico centro decisionale, in contrasto con l’esigenza di assicurare un corretto e trasparente svolgimento della gara, a tutela del libero gioco della concorrenza; in questo senso l’art. 10, co. 1 bis, della legge 109/94 esprimeva un principio applicabile a tutte le gare.

PRASSI: DEFINIZIONE DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - AVCP (2007)

Nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, enunciati dall’articolo 97 Cost., la procedura di scelta del “giusto contraente” si impernia fondamentalmente sui postulati di trasparenza e imparzialità, che, a loro volta, si concretizzano nel principio della par condicio di tutti i concorrenti e nel principio della concorsualità, segretezza e serietà delle offerte. La disposizione dell’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 ha una portata più ampia rispetto alla richiamata nozione civilistica del controllo, comprendendo sia la nozione di collegamento tipizzata dal codice civile sia quella, formatasi su un consolidato orientamento giurisprudenziale, ora recepito dal legislatore, del cd. collegamento sostanziale. Ai sensi dell’articolo 2359, comma 3, del codice civile sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole, che, secondo la norma, si presume sussistere quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti. Pertanto, in presenza, come nel caso di specie (intestazione di quote sociali agli stessi socie e familiari), di una fattispecie di collegamento ex articolo 2359, comma 3 c. civ. non vi è bisogno di ulteriori indagini ed il collegamento, basato su elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato. L’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che è conforme all’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 l’esclusione dalla gara delle imprese T.G. s.r.l., E.. s.r.l. e I. s.r.l.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - AVCP (2007)

I bandi di gara sono non conformi all’articolo 34 del d. Lgs. n. 163/2006 nella parte in cui individuano, come soggetti ammessi alla procedura, gli Enti pubblici, le Università ed i Dipartimenti universitari. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Regione Autonoma FVG– procedure aperte in attuazione del progetto S.A.R.A. Sistema Aree Regionali Ambientali

PRASSI: AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - AVCP (2007)

“Partecipazione di concorrenti a gare di progettazione” Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui al D. Lgs. n. 163/2006, disciplina le situazioni di controllo e di collegamento con riferimento sia al momento della partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici (art. 34, comma 2), sia alla incompatibilità per gli affidatari di incarichi di progettazione di partecipare alle successive gare d’appalto o di concessione dei lavori progettati (art. 90, comma 8); L’art. 2359 c.c., oltre ad individuare le fattispecie di controllo societario, stabilisce, al terzo comma, anche le ipotesi di collegamento presunto, individuando due distinte soglie di partecipazione azionaria che fanno supporre l’esercizio di un’influenza notevole di una società sull’altra, a seconda che la società abbia o meno azioni quotate in borsa; qualora si verifichi il ricorrere di una delle due fattispecie suindicate, non vi è alcun bisogno di ulteriori indagini e il collegamento, basato su elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato; L’art. 2359 c.c., terzo comma, non esaurisce tutte le possibili fattispecie di collegamento fra concorrenti, rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche; esistono, infatti, altre situazioni che possono dar origine ad ipotesi di collegamento sostanziale, il cui principale fattore sintomatico è la riconducibilità di due o più offerte ad un medesimo centro decisionale o di interessi.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE E DIVISIONE IN LOTTI - TAR PUGLIA BA (2007)

Ad onta degli impropri riferimenti della Commissione di gara alla nozione civilistica di “controllo”, l’esclusione della ricorrente dalla gara risulta chiaramente disposta per la ritenuta sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale con altro concorrente, e quindi in applicazione del principio oggi contenuto nell’ultima parte del secondo comma dell’art. 34 del D. Lgs. 12.4.2006, nr. 163 (principio da considerarsi, per consolidata giurisprudenza, direttamente applicabile anche in assenza di un suo esplicito richiamo nella lex specialis di gara). Il divieto del collegamento però non opera in caso di lotti distinti dell’appalto; infatti, nel caso di specie, appaiono insussistenti i presupposti per l’applicazione della suindicata causa di esclusione e, in particolare, non risulta che la presunta riconducibilità a unico centro decisionale dell’offerta della ricorrente e di altra ditta abbia alterato la par condicio e i principi di concorrenza e segretezza delle offerte, determinando situazioni di reciproca conoscibilità tra di esse idonee a influire sull’esito della gara (e, anzi, tale situazione è esclusa per definizione dal fatto che i due concorrenti interessati avevano formulato offerte per lotti diversi, a prescindere dall’ulteriore problema se questi configurassero gare diverse o afferissero a un’unica gara, trattandosi in ogni caso di procedure autonome e indipendenti).

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - TAR CAMPANIA (2007)

L’art. 34 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non contempla gli enti pubblici tra i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici; né una tale possibilità può essere evinta, come pure prospettato dalla ricorrente, facendo riferimento all’art 3 comma 19 che definisce la figura dell’imprenditore senza escludere espressamente da tale categoria gli enti pubblici; tale ultima tesi non è convincente in quanto la norma richiamata fa riferimento ad una nozione di imprenditore quale soggetto che “offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”, configurandolo alla stregua di un operatore economico ben diverso dalla natura e dalla funzione propria di un ente pubblico; del resto, tale norma assume più che altro una portata definitoria generale, mentre è solo l’art. 34 che individua i soggetti che possono assumere contratti pubblici, categoria in cui non figurano in alcun modo gli enti pubblici.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - OFFERTE RICONDUCIBILI AD UN MEDESIMO CENTRO DECISIONALE - TAR TOSCANA FI (2007)

La plausibile riconducibilità delle offerte ad un medesimo centro decisionale, oppure a realtà aziendali comunque connotate da molteplici elementi in comune, comporta il rischio che le medesime, anche se non previamente concordate, siano conosciute prima della loro presentazione con la conseguenza che, in tal guisa, vengono violati i principi di segretezza, di par condicio tra i partecipanti e di libera concorrenza. In tali sensi, dando rilevanza a situazioni di collegamento sostanziale, si è determinato di recente anche il legislatore che nel decreto leg.vo 12.4.2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) all’art. 34 (disposizione non applicabile al caso di specie poiché la procedura di gara è iniziata nel giugno 2006 e cioè in epoca anteriore all’entrata in vigore del detto Codice) ha espressamente comminato l’esclusione dalla gara delle offerte che “sulla base di univoci elementi” risultano “imputabili ad un unico centro decisionale”.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - TAR LAZIO RM (2006)

Il divieto di collegamento sostanziale tra imprese dovrebbe essere rafforzato attraverso la specifica previsione di clausole della lex specialis, anche in loro assenza la Stazione appaltante deve, per quanto esposto, disporre l’esclusione di quelle offerte che presentino indizi di una modalità concordata di presentazione e formulazione, ovvero di provenienza da un unico centro decisionale.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - OPERATORE ECONOMICO - TAR VENETO (2006)

Le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici non richiedono, in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle gare per l’affidamento di appalti pubblici la qualità di impresa (o imprenditore) commerciale, che è un portato esclusivo del nostro ordinamento. La pragmaticità o flessibilità delle norme europee, del resto, è comprovata anche sotto altri profili: così accade che il prestatore di servizi non debba necessariamente, per dette fonti comunitarie, possedere un’organizzazione di impresa, requisito, invece, imprescindibile per il nostro codice civile (art. 1655 c.c.). Allo stesso modo, le forniture di prodotti si fanno rientrare nel contratto di appalto, cosa che nel nostro ordinamento, prima dell’impatto con il diritto comunitario, non sembrava corretto, non fosse altro perché il codice disciplina il contratto di fornitura. Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva più recente, di “operatore economico”, nozione ancora più generica ed estesa del concetto di imprenditorie, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni. Anche la normativa interna di recepimento della direttiva “unica” 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture parla a sua volta di “operatore economico” (art. 3, comma 6), anche se, più avanti (art. 34.1) fa tuttora riferimento, alla nozione di “società commerciale”. Rebus sic stantibus, sembra evidente il contrasto della normativa interna con quella comunitaria, contrasto che non sembra superato nemmeno dal recentissimo “codice dei contratti pubblici” il quale reca definizioni contrastanti. Che la normativa in questione sia interpretabile in senso “evolutivo”, se potrebbe sembrare in astratto possibile, non sembra soluzione accettabile, dal momento che, sia le norme del codice civile, sia quelle dello stesso “codice dei contratti pubblici” rimangono tuttora ancorati alla nozione di impresa o società commerciale quale requisito imprescindibile per la partecipazione alle gare e la stipulazione di contratti di appalto. Da quanto sopra discende l’illegittimità del ritiro dell’attestazione SOA rilasciata in favore di una società semplice, in relazione al profilo che le società semplici sono escluse dalla possibilità di essere qualificate e attestate ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, poiché l’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. indica esclusivamente le società commerciali.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - IMPRESA AGRICOLA - TAR VENETO VE (2006)

La natura di impresa agricola non preclude la possibilità di assumere appalti pubblici, con riguardo specialmente a talune categorie di lavori –che riguardano l’attività propria delle imprese agricole, ex art. 2135, comma 3 del c.c.- come l’ingegneria naturalistica e il verde urbano, riconducibili alle categorie OG13 e OS24 del DPR n. 34/2000, per le quali la ricorrente aveva conseguito l’attestazione. Va ricordato innanzi tutto l’art. 1 della direttiva del Consiglio sui lavori pubblici 93/37/CEE del 14.6.93, dove si definiscono gli appalti pubblici (di lavori) come “contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditorie e un’amministrazione aggiudicatrice… aventi per oggetto l’esecuzione…”. Di contenuto analogo è la definizione di “appalti pubblici” che fornisce la direttiva unificata in tema di appalti di lavori, servizi e forniture n. 2004/18/CE: l’art. 1 definisce gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici… aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”. è fuori dubbio che le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici non richiedono, in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle gare per l’affidamento di appalti pubblici (non solo di lavori) la qualità di impresa (o imprenditore) commerciale, ciò che è un portato esclusivo del nostro ordinamento. Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva più recente, di “operatore economico”, nozione ancora più generica ed estesa del concetto di imprenditorie, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni (non richiedendosi la natura di imprenditore o “impresa commerciale” per stipulare i relativi appalti e, prima ancora, per partecipare alle gare a evidenza pubblica). La normativa interna di recepimento della direttiva “unica” 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 206 n. 163) parla a sua volta di “operatore economico” (art. 3, comma 6), anche se, più avanti (art. 34.1) fa tuttora riferimento, come già rilevato, alla nozione di “società commerciale”. La controversia, ad avviso del Collegio, va risolta a favore della ricorrente disapplicando le norme e gli atti interni che si pongono in contrasto con le direttive comunitarie.

GIURISPRUDENZA: CONSORZI UNIVERSITARI: NATURA GIURIDICA E PARTECIPAZIONE ALLE GARE PUBBLICHE - TRIBUNALE DI TRAPANI - SEZ. LAVORO (2005)

Un consorzio universitario rientra nell’ambito delle persone giuridiche di carattere privato essendo una associazione non riconosciuta priva di scopo di lucro, nata con atto di diritto privato e organizzata secondo uno statuto in linea con la normativa civilistica, non avente alcun atto amministrativo di riconoscimento o di attribuzione della personalità pubblicistica, né un controllo pubblicistico su atti o bilancio dell’Ente e soprattutto alcun esercizio di poteri amministrativi da parte dello stesso o dei suoi organi.

PARERI

QUESITO del 01/06/09 - Annotazioni casellario - Esclusione: Buongiorno, sottopongo alla Sua attenzione una questione relativa ad una gara di appalto di servizi di pulizia di locali comunali. Hanno partecipato alla gara n. 2 società cooperative che chiameremo per semplicità cooperativa A e cooperativa B. Il presidente e legale rappresentante della cooperativa A è altresì direttore tecnico nell'altra società B. A seguito di consultazioni di giurisprudenza consolidata, determinazioni dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, sentenze su casi similari si è proceduto all'esclusione motivata di entrambe le cooperative con segnalazione del fatto specifico mediante esposto alla stessa Autorità di vigilanza per ipotesi di collegamento ai sensi dell'art. n. 34 comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., oltre all'Autorità Giudiziaria. Una delle due cooperative, ovvero la cooperativa B, ha presentato richiesta di riammissione alla gara che questo ufficio non ha ritenuto giustificabile confermandone l'esclusione dalla procedura stessa. Si chiede cortesemente l'espressione di un parere, se nello specifico del periodo transitorio, in attesa di pronunciamenti delle Autorità preposte, le due cooperative possano essere ancora invitate ad appalti di servizi indetti dall'Amministrazione Comunale.

RISPOSTA del 21/10/09: La risposta al quesito è affermativa. La amministrazione potrà invitare le due cooperative (separatamente) alle gare future. Ciò in quanto le norme che disciplinano le cause di esclusione dalle gare pubbliche, in quanto norme eccezionali rispetto al generale principio di massima partecipazione, non sono suscettibili di interpretazione analogica, né estensiva. Quando vi saranno sentenze definitive riguardanti l’accaduto, la stazione appaltante potrà valutare le stesse alla luce della norma di cui all’art. 38, comma 1 lett. c) o lett. h) del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 17/04/09 - Garanzie - : A chi deve essere intestata la garanzia di cui all'art.75 del D.Lgs n.163/06 nel caso di partecipazione ad una gara d'appalto di soggetti (già costituiti o da costituirsi) di cui all'art.34 - comma 1 - lettere b), c), d), e), f), f)bis - del D.Lgs. n.163/06 ? Inoltre, sempre per i soggetti suddetti (e sempre nel caso siano già costituiti o da costituirsi), per fruire del beneficio di cui all'art.75 - comma 7 - del D.Lgs. n.163/06, chi deve possedere la certificazione del sistema di qualità?

RISPOSTA del 21/10/09: In risposta al primo quesito, per quanto concerne i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) e c), la garanzia deve essere rilasciata dal consorzio partecipante alla gara. Quanto ai soggetti di cui alla lett. d) (i raggruppamenti temporanei di concorrenti) è necessario distinguere tra i raggruppamenti già costituiti (per i quali la garanzia è rilasciata alla ATI nel suo complesso con sottoscrizione della sola impresa capofila) e i raggruppamenti costituendi, per i quali, pur essendo sufficiente la sottoscrizione della sola impresa capogruppo, si richiede che la cauzione sia intestata a tutti i soggetti che partecipano al raggruppamento (cfr. Cons. di Stato, n. 7935 del 27 dicembre 2006). I soggetti di cui alla lettera e) sono disciplinati in modo analogo a quanto avviene per i raggruppamenti temporanei, quelli di cui alla lett. f) debbono produrre cauzione intestata al GEIE partecipante, mentre per i soggetti di cui alla lett. f bis) non è possibile dare risposta, in quanto gli stessi possono rivestire varie forme giuridiche. Quanto al quesito riguardante la riduzione della cauzione provvisoria, si ritiene che - come è stato correttamente rilevato dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione 27 settembre 2000, n. 44 - nelle associazioni di tipo orizzontale il beneficio della riduzione della cauzione risulta indivisibile e quindi condizione essenziale per fruirne è che tutte le imprese raggruppande possano vantare il possesso della certificazione di qualità aziendale, e naturalmente che lo documentino in sede di gara (su tale esigenza cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2003, n. 2512; sulla legittimità dell’esclusione in caso di errore putativo sulla misura ridotta della cauzione vedi Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2003, n. 3001). Per le associazioni temporanee di tipo verticale, invece, è ammissibile una riduzione pro quota ove solo alcune tra le partecipanti siano in possesso della certificazione di qualità. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 09/04/09 - Soggetti ammessi alle gare - : A seguito di procedura aperta, i lavori di manutenzione asfalti nel territorio comunale - Anno 2008, sono stati aggiudicati provvisoriamente ad una Soc. Consortile Cooperativa, la quale, in sede di gara non ha indicato l'Impresa consorziata che eseguirà i lavori. Su richiesta di chiarimenti in merito da parte di questa Amministrazione, il predetto Consorzio ha risposto che "essendo lo stesso iscritto nella Sez. Coop. a Mutualità Prevalente Categoria P.L., non rientra nelle disposizioni di cui all'art. 34 c. 1 lett. b) e c) del D.Lgs. 163/2006 e quindi non è soggetto ad indicare per quale Impresa consorziata il consorzio partecipa" e che "per quanto concerne l'esecuzione dei lavori in oggetto, non si prevede alla resente data la partecipazione dei loro soci". Ciò premesso, si chiede se l'obbligo di dichiarare il sede di gara il nominativo dell'Impresa consorziata che eseguirà i lavori, nel caso di specie non sussista come dichiarato dal Consorzio e se si può procedere comunque all'aggiudicazione definitiva delle opere.

RISPOSTA del 21/10/09: La Società consortile cooperativa di cui al quesito appare rientrare pienamente nella fattispecie di cui alla lettera b) dell’art. 34, comma 1, d. lgs. 163/06. Ne consegue che ad essa si applica il successivo art. 37, c. 7 secondo cui tali consorzi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre. A tal riguardo non rileva lo scopo di mutualità prevalente, come sembrerebbe invocare il concorrente, secondo quanto narrato dalla Stazione appaltante nel testo del quesito. Come ha specificato anche l’Autorità nel Parere n. 200 del 17/07/2008, “...l’attività di impresa prestata nell’interesse mutualistico e/o lucrativo dei singoli consorziati fa sì che il consorzio non esegua in proprio i lavori, ma sempre a mezzo di consorziato”. Nel caso di specie quindi sussisteva l’obbligo da parte del consorzio di dichiarare in sede di gara il nominativo dell’Impresa consorziata esecutrice dei lavori: l’inottemperanza a tale obbligo appare essere idonea causa di esclusione dalla gara del consorzio stesso. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 10/11/08 - ATI - Collegamento: Due imprese collegate possono partecipare in ati ad una gara d'appalto di lavori pubblici?

RISPOSTA del 22/12/08: La risposta è affermativa. La norma di cui all’art. 34, comma 2 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., la quale afferma che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile” e che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”, fa riferimento all’ipotesi di presentazione di due offerte da parte di soggetti tra loro collegati. Tale evenienza è vietata in ragione della violazione del principio di segretezza delle offerte. Nel caso di partecipazione in ati, invece, l’offerta presentata è una sola, quella della mandataria del raggruppamento, che opera in nome e per conto delle imprese mandanti. L’ipotesi che le imprese partecipanti al medesimo raggruppamento siano tra loro collegate non genera, dunque, alcuna violazione al citato principio, a condizione che le stesse non si trovino in situazioni di collegamento con altro operatore economico che partecipi, in concorrenza, alla gara. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/07 - Affidamento - : Mi sono imbattuto in un'analisi, in appresso riportata, riguardo l'affidamento di incarichi a Università che è eretica rispetto ad altre. Vorrei il vostro parere dirimente: è possibile l'affidamento a dipartimento universitario al di fuori del D.lgs 163/06? "L’articolo 34, comma 1, lettere a), b), c), d) e) ed f), del d. Lgs. n. 163/2006 individua i soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici: tali soggetti rivestono la qualifica di “operatore economico”, termine con il quale si intende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio di essi. Ai sensi dell’articolo 3, comma 19, del decreto legislativo n. 163/2006, nel novero di detti soggetti sono comprese le persone fisiche, le persone giuridiche, gli enti senza personalità giuridica (ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico - GEIE) che offrono sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. La caratteristica che accomuna le figure sopra individuate è l’esercizio professionale di una attività economica. Si richiama al riguardo l’articolo 2082 del codice civile, secondo il quale “imprenditore” è colui il quale svolge un’attività con le seguenti caratteristiche: a) esercizio di un’attività economica, b) in modo professionale, c) mediante organizzazione, d) al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi. Gli elementi sopra richiamati consentono di individuare il discrime fra gli operatori economici e quei soggetti, quali gli Enti pubblici non economici, le Università ovvero i Dipartimenti universitari, non rientranti in tale categoria, in quanto rivestono una finalità diversa dall’attività economica, come noto rivolta alla produzione di ricchezza."

RISPOSTA del 30/10/08: Sempre lieti di ricevere spunti di approfondimento e di riflessione, soprattutto se logici e giuridicamente chiari come quelli da Lei inviati. Sul punto si crede che sia possibile fare accordi con Università, i quali però non rientrano nella categoria dei "contratti pubblici". Si è nell'ambito degli accordi pubblico-pubblico, nei quali diversi soggetti pubblici regolamentano i reciproci rapporti, anche economici. é possibile fare procedure competitive selezionando tra più università; quello che però è necessario tenere distinto è il settore privato da quello pubblico, non aprendo procedure dove sia soggetti pubblici sia soggetti privati possano concorrere, in quanto questo falserebbe una concorrenza reale e di fatto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/10/07 - Incameramento cauzione - : é legittima, oltre l'eslusione dalla gara per l'affidamento di lavori pubblici, anche l'escussione della cauzione provvisoria decretata nei confronti di un consorzio e di una ditta consorziata per violazione del comma 2 dell'art. 34 e del comma 5 dell'art. 36 del D.lgs n. 163/2006?

RISPOSTA del 03/07/08: Si reputa che l’esclusione dalla gara possa essere tenuta disgiunta dall’incameramento di un rimborso pecuniario, visto che gli operatori economici non si sono resi responsabili di una rinuncia immotivata alla partecipazione alla gara, ma sono stati esclusi dall’amministrazione. Tutto ciò anche alla luce ed in virtù delle pronunce non sempre chiare e univoche della giurisprudenza in materia di consorzi stabili negli ultimi tempi. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/09/07 - Collegamento - : Si chiede se due società possono partecipare alla stessa gara dato atto che la compsizione societaria è la seguente: - I società srl - unipersonale Sig. R. proprietà 100%; - II società srl - sig. R. quota di proprietà 30%

RISPOSTA del 03/07/08: Nel caso di specie, la norma applicabile risulta essere l’art. 34, c. 2 del Codice dei contratti pubblici, ove si afferma che “ Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. Nel caso in oggetto non si può parlare di controllo in quanto, a norma dell’art. 2359 del Codice civile, sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Appare anche, a parere di chi scrive, difficilmente sostenibile la presenza di un unico centro decisionale. Si sottolinea come la norma non preveda l’esclusione per la (qui possibile) conoscibilità dell’altrui offerta, ma solo in caso di determinazione del volere della società da parte dello stesso soggetto. Il socio di maggioranza della srl ha invece il potere di determinare il proprio volere. Sul punto, si specifica, comunque, che la valutazione è altamente discrezionale e quindi l’amministrazione potrebbe essere di diverso avviso rispetto a quanto esposto (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/05/07 - Consorzi - appalti sottosoglia: un Consorzio stabile di cui all'art. 34 comma 1 lettera c L. 163/2006, che sì è aggiudicato un appalto di lavori pubblici sotto soglia, dichiarando in sede di gara di concorrere per sè stesso (ovvero in proprio), può affidare poi l'esecuzione dell'opera ad una sua consorziata?

RISPOSTA del 02/07/08: Per dare una corretta soluzione alla questione posta occorre analizzare la ratio sottesa alla normativa in materia di consorzi stabili che, per espressa previsione di legge, hanno la possibilità di operare sia in totale autonomia rispetto ai consorziati sia solo con taluni di essi (art. 97 del DPR 554/99). Il vincolo in base al quale le imprese consorziate eseguono i lavori deriva non già dall’indicazione fatta dal consorzio di appartenenza in sede di gara, bensì dall’assegnazione fatta dal consorzio medesimo nella propria autonoma organizzazione. Pertanto, posto che gli atti mediante i quali i consorzi stabili organizzano l’esecuzione del lavoro non hanno rilevanza esterna, non paiono esservi condizioni ostative acchè un consorzio stabile nella fase realizzativa assegni i lavori ad un’impresa consorziata, anche se non indicata in sede di gara. Questo a condizione che l’impresa consorziata non abbia partecipato in altra forma alla medesima gara, obbligo peraltro previsto dall’art. 36 c.5 del D. Lgs. 163/2006 che vieta, in termini generali ed assoluti, la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e dei soggetti consorziati. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/07/06 - GEIE - : Per quanto riguarda la partecipazione dei GEIE alle gare d'appalto l'art. 34 del Dlgs 163/2006 indica che ad essi si applica quanto previsto dall'art. 37, pertanto non le norme relative ai consorzi stabili (ai quali peraltro sembrano essere più analoghi i geie) ma a quelli occasionali. Sorgono dei dubbi relativamente a : 1)il geie deve indicare i membri che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio e la relativa quota ? sembra necessario, perchè il contratto (a meno che lo statuto del geie preveda una mera attività di organizzazione e non attività esterna) lo stipulerà il geie stesso; e ciò comporta ulteriori dubbi : 2)requisiti di ordine generale : vanno verificati sia in capo al geie che in capo ai singoli membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3)requisiti di ordine speciale : se si applicano le norme relative a raggruppamenti temporanei e consorzi occasionali, vanno verificati in capo ai membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3) limiti di partecipazione : va da sè che il geie e membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio non possano partecipare alla medesima gara in alcuna altra forma, e i membri del geie che però non vengono indicati quali esecutori del lavoro, o fornitura o servizio ? possono partecipare ? oppure, possono partecipare solo se non vi sia collegamento e/o collegamento sostanziale ? (ad esempio la comunanza di un legale rappresentante, titolare, amministratore, socio, direttore tecnico o procuratore con poteri di rappresentanza) tali da far sì che non vi siano le condizioni di trasparenza indispensabili per assumere l’autonomia e la segretezza delle offerte presentate.

RISPOSTA del 29/03/07: La previgente disciplina del GEIE, di cui agli artt. 10 e 13 L. 109/94, non è innovata dal D.Lgs. 163/06. Anche nel Codice, il GEIE (rectius, le imprese associate in GEIE) è fra i soggetti ammessi alle gare e per la disciplina il rinvio, come nella Merloni, è operato alle norme regolanti le riunioni di concorrenti (r.t.i. e consorzi ordinari). I GEIE possono essere già costituiti o non ancora costituiti. Nel 1° caso dovranno produrre apposita dichiarazione sulle parti del contratto che saranno eseguite da ciascun associato, con la classica ripartizione fra mandataria/mandanti; nel 2° caso le stesse dichiarazioni saranno prodotte in forma di "impegno a costituirsi in caso di aggiudicazione", con sottoscrizione dell'offerta da parte di tutti gli associati. Per i requisiti di ordine generale vige il principio inderogabile per cui essi devono essere posseduti da ogni impresa facente parte dell'associazione, in quanto tutte contraenti con la P.A. I requisiti di ordine speciale vanno verificati in ordine alla capogruppo mandataria e alle mandanti secondo le differenti prescrizioni relative a lavori (cfr. art. 95 c. 2 e 3 DPR 554/99), forniture e servizi. L'art. 34, c. 2 Codice, ribadisce il divieto di collegamento ex art. 2359 c. c. e contempla analogo divieto anche per le ipotesi di offerte imputabili ad un "unico centro decisionale". Ex art. 37, c. 7, "E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti". (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Consorzi di imprese - situazione di controllo tra cooperative: Si chiede se sia legittima l'esclusione dalla gara, ai sensi del Disciplinare di gara, in relazione agli artt. 34 d.lgs 163/2006 e 2359 cod.civ., perchè risulta da elementi oggettivi che la concorrente Cooperativa A si trova in situazione di controllo e collegamento verso la Cooperativa B, indicata quale consorziata esecutrice del Consorzio di cooperative C, concorrente alla medesima gara (in particolare, il vice presidente del Consiglio di amministrazione e direttore tecnico ed altri due direttori tecnici della Cooperativa A risultano contemporaneamente consiglieri della consorziata B della quale detengono ciascuno il 28% delle quote sociali); ciò in contrasto con la dichiarazione di insussistenza rapporti di controllo o collegamento verso altri concorrenti, rilasciata anche dalla consorziata medesima, come prescritto a pena di esclusione dal Disciplinare di gara

RISPOSTA del : La fattispecie prospettata nel quesito non pare riconducibile all’ipotesi di controllo tipizzata all’art. 2359, primo comma, c.c. il quale si riferisce testualmente alla disponibilità della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria o a forme di influenza dominante derivanti dall’entità dei voti esercitabili o da specifici vincoli contrattuali. Piuttosto, l’ipotesi di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici può configurare la fattispecie del controllo sostanziale, desumibile da univoci elementi che inducono la stazione appaltante a ritenere le offerte in questione imputabili ad un unico centro decisionale. Pertanto, in tale evenienza, occorre dare adeguato conto nella motivazione degli elementi che evidenziano la situazione di collegamento sostanziale. Con specifico riguardo alla tematica della partecipazione alle gare dei consorzi stabili, dei consorzi tra imprese artigiane e dei consorzi tra cooperative, si richiamano i contenuti della determina n. 2/2004, con la quale l’Autorità di vigilanza ha chiarito che il divieto di partecipazione alle gare di soggetti legati da un rapporto di controllo o di collegamento sostanziale si applica a “tutti” i concorrenti, siano essi singoli o associati o consorziati. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Consorzi di imprese - consorzio che concorre in proprio: un Consorzio stabile di cui all'art. 34 comma 1 lettera c L. 163/2006, che sì è aggiudicato un appalto di lavori pubblici sotto soglia, dichiarando in sede di gara di concorrere per sè stesso (ovvero in proprio), può affidare poi l'esecuzione dell'opera ad una sua consorziata?

RISPOSTA del : Per dare una corretta soluzione alla questione posta occorre analizzare la ratio sottesa alla normativa in materia di consorzi stabili che, per espressa previsione di legge, hanno la possibilità di operare sia in totale autonomia rispetto ai consorziati sia solo con taluni di essi (art. 97 del DPR 554/99). Il vincolo in base al quale le imprese consorziate eseguono i lavori deriva non già dall’indicazione fatta dal consorzio di appartenenza in sede di gara, bensì dall’assegnazione fatta dal consorzio medesimo nella propria autonoma organizzazione. Pertanto, posto che gli atti mediante i quali i consorzi stabili organizzano l’esecuzione del lavoro non hanno rilevanza esterna, non paiono esservi condizioni ostative acchè un consorzio stabile nella fase realizzativa assegni i lavori ad un’impresa consorziata, anche se non indicata in sede di gara. Questo a condizione che l’impresa consorziata non abbia partecipato in altra forma alla medesima gara, obbligo peraltro previsto dall’art. 36 c.5 del D. Lgs. 163/2006 che vieta, in termini generali ed assoluti, la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e dei soggetti consorziati. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Subappalto - : Nel caso di contratto di appalto stipulato da un consorzio fra cooperative o tra imprese artigiane o da un consorzio stabile, i quali abbiano indicato una o più consorziate quali esecutrici dei lavori, la richiesta di autorizzazione al subappalto va fatta dal consorzio o dalla consorziata esecutrice? e il contratto di subappalto va stipulato dal consorzio o dalla consorziata esecutrice? e di conseguenza il subappaltatore emette le fatture al consorzio o alle consorziate esecutrici ?

RISPOSTA del : Nel caso di affidamento di un appalto ad un Consorzio di cui all’art. 34 lett. a) e b) del D. Lgs. 163/2006, la titolarità del contratto resta sempre in capo al Consorzio che si assume nei confronti dell’Amministrazione i conseguenti obblighi e responsabilità proprie dell’aggiudicatario. Pertanto, anche se l’esecuzione avviene per il tramite di una o più imprese consorziate indicate in sede di gara, tutti gli adempimenti connessi all’art. 118 spettano al Consorzio, che dovrà richiedere alla S.A. l’autorizzazione al subappalto e stipulare il contratto con il subappaltatore. Quest’ultimo emetterà conseguentemente le proprie fatture al Consorzio, che dovrà provvedere, per la loro liquidazione, nei modi previsti dall’art. 188 c.3 del D. Lgs. 163/06 e dal bando di gara. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/09/09 - Soggetti ammessi alle gare - Professionista: Tra i soggetti ammessi a partecipare ai sensi dell’art. 34 del D. lgs. 163/06 rientrano gli Studi Professionali? Tali soggetti possono rientrare avvalendosi dei requisiti giuridici di una società di capitali, che concede in licenza agli stessi l’utilizzo del software, mentre l’esecuzione del contratto rimane in capo allo studio professionale?

RISPOSTA del : I soggetti ammessi a partecipare alla gara sono quelli indicati dall’art. 34 del D.lgs. n. 163, come definiti anche ai commi 19 e 22 dell’art. 3 del medesimo Codice dei Contratti Pubblici. In ogni caso, pur non considerando tassativa l’elencazione contenuta nell’art. 34 del D.lgs n. 163/2006, denominatore comune di tutte le figure che possono partecipare alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici deve ritenersi, senza dubbio, la nozione di impresa intesa come esercizio professionale di un’attività economica, organizzata per la produzione e lo scambio di beni e servizi. Le professioni intellettuali sono una forma di lavoro autonomo (art. 2229 c.c.); esse possono costituire “elemento di un’attività organizzata in forma di impresa” (art. 2238 c.c.), e cioè essere inserite in una struttura organizzativa che è frutto dell’impiego di capitale. Il solo rilievo della natura professionale del lavoro svolto dal professionista non lo caratterizza come imprenditore ai sensi del codice civile e delle norme tributarie e fiscali, se lo stesso non è inserito in una struttura di tipo imprenditoriale. Infine, con l’istituto dell’avvalimento un concorrente può avvalersi dei requisiti di carattere economico-finanziario e/o tecnico-professionale di altri soggetti (nella fattispecie del quesito, il software messo a disposizione dalla società di capitali), purchè il concorrente medesimo sia legittimato a partecipare alla gara. Lo stesso dicasi per l’ipotesi di subappalto, dove va affermato che la legittimazione di un concorrente a partecipare a procedure di affidamento dei contratti pubblici si riflette anche sull’eventuale successiva autorizzazione al subappalto che tali soggetti dovessero effettuare a favore di altri operatori economici. (fonte: Bando ARIFL)

QUESITO del 09/07/07 - Consorzio stabile - : CONSORZI STABILI: REQUISITI COMPROVATI DA CHI ESEGUE: Spesso alle gare d'appalto partecipano consorzi stabili (articolo 34 comma 1, lettera c del Dlgs 163/2006) che dichiarano di non essere iscritti né all'Inps, né all'Inail né tantomeno alla cassa edile. In caso di aggiudicazione l'affidatario non potrà quindi presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del Dl 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 266/2002 e di cui all'articolo 3, comma 8, del Dlgs 14 agosto 1996, n. 494 (articolo 38, comma 3 del citato Dlgs 163/2006). Il consorzio dichiara che la certificazione di cui sopra verrà presentata dalle ditte indicate come esecutrici. È legittimo?

RISPOSTA del : Ai sensi dell’articolo 34 e seguenti del Dlgs 163/2006, il consorzio stabile è un diaframma delle imprese.In particolare, all’articolo 36 si prescrive che: «Si intendono per consorzi stabili quelli in possesso, a norma dell’articolo 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate».In merito alla partecipazione, quindi, si prescrive all’articolo 35 che: «I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate».Quindi, il possesso dei requisiti di cui sopra è comprovato dalle imprese esecutrici. (fonte: Il Sole 24 ORE)

  preferiti mappa del sito ©opyright