D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

Annuncio Sponsorizzato: se vuoi anche tu pubblicare un banner su questo sito... contattaci
 

<< Art.36

Art.38 >>

Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti

1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento.

4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

5. L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità é limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.

6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all'articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.

7. é fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. (comma sostituito dall'art. 2, comma 1, lettera i), d.lgs. n. 113 del 2007, poi così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera g), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, e così modificato con l'abrogazione del terzo periodo dall’art.17 della Legge 69/2009 a decorrere dal 1º luglio 2009)

8. é consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

9. é vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, é vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.

10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto. (comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007)

11. Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118 comma 3, ultimo periodo. (comma così sostituito dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008; si veda anche quanto disposto dall’art.12 coma 1 del DL 47/2014 come convertito con modificazioni dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014)

12. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti. (comma sostituito dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

13. (comma modificato dal Decreto-Legge 95/2012 convertito con modifiche dalla L.135/2012 in vigore dal 15/08/2012; successivamente abrogato dall’art.12 comma 8 del DL 47/2014 come convertito con modificazioni dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014)

14. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di esse, detto mandatario.

15. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura é conferita al legale rappresentante dell'operatore economico mandatario. Il mandato é gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.

15-bis. Le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e-bis). (comma introdotto dalla L. 221/2012 in vigore dal 19/12/2012 di conversione del D.L. 179/2012)

16. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

17. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, é tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 13, legge n. 109/1994; art. 11 d.lgs. n. 157/1995; art. 10, d.lgs. n. 358/1995; art. 23, d.lgs. n. 158/1995; art. 19, commi 3 e 4, legge n. 55/1990

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co, 9: Al fine dell'applicazione dell'articolo 37, fino all'entrata in vigore del regolamento, i raggruppamenti temporanei sono ammessi se il mandatario e i mandanti abbiano i requisiti indicati nel d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, e nel d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: INFORMATIVA PREFETTIZIA MANDANTE - REVOCA AGGIUDICAZIONE - DISCIPLINA FALLIMENTO - TAR CAMPANIA NA (2009)

L’art. 37, comma 19, del D.L.vo n. 163 del 2006 (secondo cui: "In caso di fallimento di uno dei mandanti, ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire") va interpretato nel senso che l’esercizio della facoltà dell’impresa mandataria di proseguire i lavori ivi prevista deve essere assicurata anche nella fase procedurale dell’affidamento, oltre che in sede di esecuzione dello stesso, dovendosi intendere l’ipotesi normativa in questione (anche) come eccezione al principio di immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei nel corso dell’espletamento della gara. E’ illegittimo, per violazione dell’art. 37 del D.L.vo n. 163 del 2006, il provvedimento con il quale un ente locale, a seguito di una informativa interdittiva riguardante una delle società mandanti facenti parte di una associazione temporanea di imprese, ha revocato l’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, precedentemente disposta in favore della medesima a.t.i., nel caso in cui, prima di procedere alla revoca dell’aggiudicazione, non abbia consentito all’impresa capogruppo e mandataria di proseguire nell’affidamento direttamente o mediante indicazione di altro operatore economico, previa verifica, in entrambi i casi, dei prescritti requisiti di qualificazione.

GIURISPRUDENZA: VARIAZIONE SOGGETTIVA DEI RAGGRUPPAMENTI - REQUISITI MINIMI ED ULTERIORI - TAR SARDEGNA CA (2009)

Secondo gli orientamenti ormai prevalenti nell'ambito della giurisprudenza del Consiglio di Stato, dai quali il Collegio, nel caso di specie, non ravvisa ragioni per discostarsi, il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, del codice dei contratti (nonché la ratio dell'art. 51; e dell'art. 116, relativo alla fase di esecuzione del contratto), è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario (cfr. sul punto, in senso conforme, Cons. St., sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873; sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081; sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101; sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964). Il divieto di variazione soggettiva dei raggruppamenti non opera, conseguentemente, in tutte le ipotesi in cui l'amministrazione aggiudicatrice verifichi, prima dell'aggiudicazione o della stipulazione del contratto, la sussistenza dei requisiti nei confronti del nuovo soggetto che si aggiunga ai componenti originari del raggruppamento temporaneo o che ne sostituisca alcuno. Quest'ultima condizione (necessità della verifica dei requisiti) è particolarmente rilevante nel caso delle associazioni temporanee di imprese. Infatti, ove si tenga conto che si tratta di uno strumento giuridico cha ha la finalità principale di consentire la partecipazione ai pubblici appalti avvalendosi della somma dei requisiti delle singole imprese associate (o associande), il recesso da parte di una di loro comporta naturalmente la necessità di verificare se le imprese rimanenti abbiano da sole i requisiti prescritti. Come affermato da una consolidata giurisprudenza, cui il Collegio ritiene di aderire, la stazione appaltante, la quale può ovviamente elevare la soglia dei requisiti idoneativi al fine di assicurarsi un livello qualitativo adeguato all'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, deve tuttavia farlo procedendo ad un equo bilanciamento dei diversi interessi, non relegando ad un ruolo marginale la tutela della concorrenza e il favor partecipationis. Le amministrazioni, in definitiva, ben possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e adeguatezza e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 23 dicembre 2008, n. n. 6534). Esattamente, inoltre, viene richiamato dalla ricorrente il disposto dell'art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000 nella parte in cui riprende e ribadisce - nell'ambito delle procedure per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale - il principio sopra richiamato, ossia la necessità che l'ammissione alle gare avvenga "sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori". Nel caso di specie, la ragione della irrazionalità della impugnata disposizione della lex specialis, e la sua natura discriminatoria, va individuata nella limitazione del requisito del numero di utenti attivi ai soli utenti acquisiti nell'ambito di rapporti originati da concessioni di servizio pubblico per la distribuzione del gas, con esclusione dei rapporti contrattuali di utenza privati. In effetti, non sembrano rinvenirsi particolari ragioni di carattere tecnico, riferite all'oggetto dell'appalto in questione, che giustifichino una tale discriminazione e dimostrino la esclusiva idoneità del requisito richiesto ai fini della dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti.

GIURISPRUDENZA: SERVIZI: SPECIFICAZIONE QUOTE DI ESECUZIONE DA CIASCUN COMPONENTE DELL'ATI - TAR EMILIA BO (2009)

La giurisprudenza è pressoché univoca nel ritenere l'obbligo per tutte le imprese raggruppate in un'associazione temporanea di sottoscrivere l'offerta congiunta da esse presentate in una gara per l'aggiudicazione di un appalto di servizi con la pubblica amministrazione e di specificare anche le parti che di detto servizio saranno eseguite da ciascuna di esse. Tale prescrizione, che discende direttamente dalla fonte primaria (direttiva UE), richiede in modo indefettibile che venga specificato in sede di gara l'apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio. (cfr. Consiglio Stato, V, 28 settembre 2007, n. 5005).

GIURISPRUDENZA: CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE - SIMMETRIA - TAR LAZIO RM (2009)

Il Collegio, provvedendo a scrutinare la vicenda in esame e prendendo le mosse da una indispensabile (se si vuole ritenere la disposizione del codice compatibile con il diritto comunitario) lettura in chiave estensiva di quanto il nostro ordinamento ha recepito – dei principi della normativa comunitaria in materia – nell’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, con riferimento all’incidenza che le disposizioni in esso recate esprimono in ordine al contenuto dell’art. 37 del medesimo decreto legislativo, ritiene che non debba essere assolutamente confuso il principio di corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di realizzazione dell’appalto (in sede di esecuzione dello stesso) da parte della ditta riunita in raggruppamento, con l’esigenza che alla quota di partecipazione al raggruppamento corrisponda esattamente e simmetricamente anche la “quota” di possesso di uno (o più) requisiti di partecipazione alla selezione. Il requisito di partecipazione alla selezione appare costituire (e costituisce) elemento svincolato dalla capacità di una concorrente riunita in raggruppamento di eseguire quanto previsto per la esecuzione dell’appalto da affidarsi, tanto è vero che – per quanto è qui di interesse - sono indicate correttamente nel bando (nella specie nella misura del 40% per la mandataria e del 10% per le mandanti) le percentuali di possesso del requisito di partecipazione riferito alla capacità tecnica (lavoratori addetti al settore informatica/telematica) che le imprese riunite debbono dimostrare di avere, ma ciò non toglie che tale elemento sia indipendente dalla circostanza che (sempre nella specie) una impresa mandante (la F.) dichiari di partecipare al raggruppamento per il 47,5%. Entrando ancor più nello specifico, la disposizione del bando che mostra di confondere il rilievo del principio della simmetria “quota di partecipazione al raggruppamento-quota di esecuzione e quota di partecipazione al raggruppamento ed entità del singolo requisito in possesso di ciascuna impresa riunita” appare altresì ingiustificata con riferimento al “tipo” di contratto da affidarsi. Ad avviso del Collegio deve ritenersi illegittima la previsione del bando adottato dal Comune di Roma (e qui impugnato in parte qua) in virtù della quale il possesso dei suddetti requisiti di partecipazione (peraltro cumulabili) avrebbe dovuto corrispondere alla quota di percentuale di partecipazione assunta da ciascun componente nell’ambito del raggruppamento, in quanto tale disposizione si mostra configgente con le disposizioni contenute negli artt. 37 e 49 del Codice dei contratti pubblici nella parte in cui costituiscono recepimento dei principi comunitari riferibili sia alla generale potestà di avvalimento per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione che alla massima partecipazione degli aspiranti concorrenti ad una gara pubblica.

GIURISPRUDENZA: QUOTE DI PARTECIPAZIONE AI LAVORI - ATI - TAR CAMPANIA NA (2009)

L’art. 37 del d.lgs. 163/2006, al comma 13, stabilisce che "i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento". Da questa disposizione (che, quanto al settore lavori, è ricognitiva dei principi già desumibili dall’art. 13 della L. 109/94 e dall’art. 19, commi 3 e 4, della L. 55/90) risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e, ancor prima, che la quota di partecipazione (proprio perché si parla di quota di "partecipazione") deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno alla partecipazione alla gara. L’interpretazione qui affermata, oltre a risultare doverosa alla stregua del criterio letterale, è altresì imposta a livello sistematico. La definizione delle quote di partecipazione ad un’ATI non riguarda infatti la fase esecutiva del rapporto sebbene il suo momento genetico; cosicché è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l’identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente. D’altronde, la funzione della disposizione è del tutto evidente: questa tende ad escludere (fin dalla fase di celebrazione della gara e non nel solo momento esecutivo) partecipazioni fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell’entrata in vigore dell’art. 13 della L. n. 109/94 (cfr. C.G.A.R.S., 31 marzo 2006, n. 116). L’obbligo di dichiarare la quota di partecipazione all’ATI in sede di presentazione dell’offerta (e ciò affinché una corrispondente articolazione dell’obbligazione dell’appaltatore risulti sancita nel contratto) è stata introdotta dal legislatore proprio per evitare che alla spendita dei requisiti di qualificazione non corrispondesse un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori. Se ne ricava, non la spendita dei requisiti di qualificazione, ma solo la formale determinazione delle quote di partecipazione (e il corrispondente impegno contrattuale) fanno sorgere il vincolo ad eseguire l’appalto in un determinato e non modificabile assetto.

PRASSI: SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO - LIMITI - AVCP (2009)

Nelle more del provvedimento di aggiudicazione definitiva, è ammissibile il riesame da parte della Commissione di gara del procedimento di sua competenza già espletato, per emendarlo da errori commessi anche in relazione alla illegittima ammissione alla gara di un concorrente. Per quanto attiene, invece, all’esclusione dell’istante con la motivazione che “L’offerta non contiene gli elementi di cui all’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006. In particolare non sono specificate le parti/quote del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici”, si deve rilevare, innanzitutto, che l’art. 37, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che i raggruppamenti temporanei di imprese e i consorzi, qualora partecipino a gara d’appalto di servizi e forniture, devono specificare in sede di offerta “le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, e che tale prescrizione, secondo un recente orientamento giurisprudenziale, discendendo direttamente dalla fonte primaria, non deve necessariamente essere ripetuta nel bando di gara (Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2007, n. 5005). Al tempo stesso, tuttavia, occorre segnalare l’orientamento che si è affermato in relazione ai previgenti artt. 11, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e 10 D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, che contenevano prescrizioni analoghe al citato l’art. 37, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, circa la corretta interpretazione da attribuire a disposizioni di siffatto tenore letterale. In particolare, muovendo dal rilievo che il legislatore parla propriamente di “parti” della prestazione e non di quote, la giurisprudenza ha escluso che sussista un obbligo di specificare la ripartizione quantitativa di un “unico” servizio tra le imprese raggruppate. Di conseguenza si è dedotto che la disposizione di cui trattasi è applicabile alla sola ipotesi di raggruppamenti “verticali” o “misti”, vale a dire con scorporo di singole parti per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, rendendosi in tal caso necessario specificare i diversi servizi destinati a essere svolti da ciascuna impresa. Viceversa, la suddetta disposizione non trova margini di applicazione nel caso di riunioni “orizzontali”, laddove tutti gli operatori economici eseguono il tutto, e quindi il medesimo tipo di prestazione, e tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2008, n. 5849; Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440; Tar Lazio, Roma, Sez. IIIter 25 agosto 2006, n. 7524; parere dell’Autorità n. 28 del 26 febbraio 2009). In conclusione, in assenza di una specifica disposizione nella lex specialis, l’esclusione dalla gara del RTI concorrente per mancata specificazione nell’offerta delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici è legittima solo laddove il raggruppamento in questione sia di tipo verticale o misto. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa G. s.a.s. di G. - Affidamento prestazioni professionali attinenti i servizi di ingegneria ed architettura di importo inferiore a 100.000 euro, ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, relativamente all’individuazione di un professionista al quale affidare un incarico per il frazionamento terreni comprensorio P. - Importo a base d’asta euro 78.000 - S.A.: Città di F..

GIURISPRUDENZA: PARTECIPAZIONE DI RTI - POSSESSO REQUISITI - LIMITAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La clausola del bando che, recependo una indicazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AS251 del 30-1-2003), secondo cui, pur essendo i RTI uno strumento idoneo ad accentuare il confronto concorrenziale tra i partecipanti alle pubbliche gare, le stazioni appaltanti possono valutare di prevedere una limitazione alla possibilità di associarsi in ATI per le imprese che singolarmente sarebbero in grado di partecipare alla gara, pur non essendo imposta da alcuna disposizione normativa, è legittima e l’introduzione della menzionata limitazione rientra, quindi, tra le opzioni a disposizione della stazione appaltante, da esercitare in relazione alle specifiche caratteristiche del mercato oggetto della procedura.

NORMATIVA: CONSORZI E CONSORZIATE AMMESSI ALLE GARE - LIMITI - NAZIONALE (2009)

Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE – ATI MISTA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Con la determinazione del Consiglio 20 dicembre 2001 n. 25, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha espresso l’avviso che all’ammissibilità alle gare di “un’associazione temporanea di tipo misto, cioè un’associazione di tipo verticale in cui la mandataria sia costituita da una sub associazione orizzontale e le mandanti siano anch’esse costituite da sub associazioni orizzontali per ognuna delle categorie scorporabili (…) non sembra ostino le norme (articolo 13, comma 8, della legge 109/1994 e successive modificazioni e articolo 95, comma 3, del dpr 554/1999) che disciplinano l’associazione temporanea di tipo verticale”. Ha precisato che, infatti, la norma primaria si limita a definire la nozione dell’a.t.i. di tipo verticale e quella regolamentare riguarda la qualificazione richiesta (per la mandataria nella categoria prevalente per il relativo importo e per le mandanti nelle categorie scorporabili per i relativi importi), sicché “non viene, quindi, escluso né che la mandataria assuntrice delle lavorazioni della categoria prevalente possa essere un’associazione temporanea di tipo orizzontale né che le mandanti assuntrici delle lavorazioni delle categorie scorporabili possano essere anche più d’una per ognuna di queste categorie”, per concludere che va “considerato ammissibile la partecipazione alle gare di appalto della associazione temporanea di tipo misto nella forma prima descritta”. Peraltro, nell’ambito della trattazione della diversa questione concernente le qualificazioni e rispettive classifiche da ritenersi prescritte per la mandataria e le mandanti, l’Autorità ha espresso l’ulteriore avviso “che la possibilità di concorrere in forma di associazione mista debba essere esplicitamente prevista nei bandi di gara. Le stazioni appaltanti nello stabilire tale possibilità devono comunque adottare una particolare cautela”. Al riguardo il Collegio osserva che la lettura delle norme sopra ricordate consente di pervenire ad un esito conforme alle conclusioni raggiunte dall’Autorità in ordine all’ammissibilità della partecipazione a gare con opere scorporabili (a cui per quanto sopra sono assimilabili e nella specie assimilate le lavorazioni della categoria OG11) delle associazioni di tipo misto. Ciò a maggior ragione dopo l’introduzione da parte dell’art. 7, co. 1, lett. f), della legge n. 166 del 2002, dunque successivamente all’assunzione della menzionata determinazione dell’Autorità, nel co. 3 del cit. art. 13 del periodo “I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprese riunite in associazione ai sensi del comma 1” (temporanee d’imprese). Tale esito va confermato in relazione alla disciplina di cui al ripetuto art. 37 (nel testo vigente al momento dell’indizione della procedura di cui si controverte), il quale, nel prevedere il divieto di subappalto e l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’affidatario di componenti, comprese nell’oggetto dell’appalto, di particolare contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, nel caso di soggetto non in grado di realizzare tali componenti si limita a statuire l’obbligo di “costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinati dal regolamento” (co. 11), ossia quelle “riunioni di concorrenti nell’ambito del quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente” e i lavori scorporabili sono “assumibili da uno dei mandanti” (co. 1). Non vieta, perciò, che quest’ultimo sia a sua volta costituito da un raggruppamento, così come non lo vietava l’art. 13 della legge n. 109 del 1994. Di contro, proprio la mancanza di una preclusione normativa induce a ritenere che il bando non debba prevedere necessariamente ed espressamente tale facoltà e, comunque, il divieto di partecipazione di a.t.i. di tipo misto non possa essere desunto dall’omessa previsione positiva espressa. Tanto in applicazione del principio generale della tassatività delle cause di esclusione.

GIURISPRUDENZA: MODIFICAZIONE COMPOSIZIONE ATI - RECESSO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

In tema di ATI questo Consiglio (IV Sez., sentenza 23 luglio 2007, n. 4101) si è pronunciato sull’art. 13, comma 5bis, della legge n.109/94 (il cui contenuto è stato trasfuso nel suddetto art. 37) sostenendo che la norma non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore della disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che essa persegue. La ratio della disposizione è quella di consentire alla P.A. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Se è questa la funzione della disposizione di cui si discute, appare evidente, a giudizio del Consiglio di Stato, come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. In questo secondo caso “le predette esigenze non risultano affatto frustrate, poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi”.

GIURISPRUDENZA: RICORSO PROPOSTO DALLA CAPOGRUPPO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Il ricorso presentato dalla capogruppo, nella sua qualità, deve considerarsi anche come ricorso presentato in nome proprio poiché ciascuno dei componenti della costituenda associazione temporanea è dotato di autonoma legittimazione ad impugnare i provvedimenti riguardanti la gara alla quale l’associazione ha partecipato e tale interpretazione è conforme, come già rilevato dalla Corte di giustizia, ai principi comunitari (cfr. C.S n. 490/08). L’art. 84 del D.Lgs. n. 163/06 dispone puntualmente che la nomina dei Commissari e la costituzione della Commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Tale disciplina si applica nel caso in cui il bando di gara è stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore del cit. D.Lgs. 163/2006 (art. 253 co. 4), dovendosi, a tal fine, ritenere rilevante la data di effettiva pubblicazione, tanto nella G.U. che nella G.U. della Comunità.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE ATI - INDICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO/FORNITURA - TAR SICILIA CT (2009)

L’art. 37 del Cod. Appalti, al comma 4, prevede che “ Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”. Il chiaro disposto della norma non si presta ad interpretazioni: nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, sia come tipologia che in termini quantitativi, con l’obbligo di provare, di conseguenza, i requisiti di partecipazione; ne consegue che si impone l’indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento, al quale sono espressamente equiparati, sotto il profilo del regime normativo applicabile, i consorzi ordinari di concorrenti nonchè le società consortili dagli stessi costituti, ex art. 34 comma 1 lett. e) . Le prescrizioni in questione discendono direttamente dalla fonte primaria e non è necessario che i bandi di gara le ripetano, richiedendo in modo indefettibile che venga specificato in sede di gara l’apporto di ciascuna impresa allo svolgimento del servizio. L’omissione da parte dell’Amm.ne nel bando o disciplinare deve ritenersi colmata, mediante un processo di etero integrazione, con rinvio alla disposizione di legge, che indica in maniera tassativa la prescrizione a carico delle imprese raggruppate e consortili, sulla base del generale principio per cui “un obbligo discendente direttamente dalla legge si impone anche se non è richiamato dalla lex specialis della gara.

GIURISPRUDENZA: ASSOCIAZIONI TEMPORANEE E MANDATO SPECIALE CON RAPPRESENTANZA - TAR FRIULI (2009)

L’art. 37, comma 8 del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone un preciso impegno, da assumere in sede di offerta, per i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e) del medesimo decreto: quello di rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione: trattasi di un requisito generale (ed indefettibile) per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti (Cfr. Cons. St., V, n. 3657/2003 e IV, n. 623/2004), che non richiede una espressa menzione negli atti inditivi delle gare (in questi termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, III quater, n. 106/2009). Questo impegno deve formare oggetto di una espressa dichiarazione, non sostituibile con altre dichiarazioni, e pertanto non desumibile aliunde dalla documentazione dei concorrenti: una dichiarazione, cioè, indefettibile a pena di esclusione, non passibile di integrazione, pena la violazione del principio della par condicio.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE PARTI SERVIZIO - ATI - CGA SICILIA (2009)

La dizione della norma di cui all´art. 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici è chiarissima, imponendo un preciso onere a carico dei concorrenti, che non deve essere ripetuto nei singoli bandi o capitolati. Si tratta, cioè, di una previsione normativa diretta ad integrare, automaticamente, le prescrizioni concretamente applicabili alla singola gara, senza alcuna necessità di espliciti richiami nel bando di gara. Pertanto, la parte che intenda far valere la violazione di tali prescrizioni, impugnando il provvedimento di ammissione alla gara dell´ATI che abbia omesso di fornire la richiesta dichiarazione, non è affatto tenuta ad impugnare il bando o la lex specialis di gara, al fine di lamentare l´omessa inserzione di una clausola, che risulterebbe, del resto, meramente riproduttiva della prescrizione legislativa assolutamente inderogabile.

PRASSI: QUALIFICAZIONE ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE - AVCP (2009)

E’ principio consolidato in giurisprudenza in materia di requisiti di partecipazione delle associazioni temporanee di imprese quello per cui sussiste una sostanziale coincidenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e percentuale di ripartizione nella esecuzione dei lavori, in ossequio al combinato disposto dell’articolo 37, comma 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m., e dell’articolo 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla A. S.r.l. (mandataria) in R.T.I. con B. S.r.l. (Mandante) e dall’Autorità Portuale di ... - Appalto della progettazione esecutiva e realizzazione delle infrastrutture ed impianti necessari all’attuazione del C. del Terminal e delle aree di competenza dell’Autorità Portuale di ... - Importo a base d’asta per i lavori: € 3.367.142,67; per la progettazione esecutiva: € 64.209,33; per oneri della sicurezza € 130.097, 33 - S.A.: Autorità Portuale di ....

GIURISPRUDENZA: DICHIRAZIONE IMPEGNO ATI - NATURA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - TAR CALABRIA CZ (2009)

Anche a seguito di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, permane in capo alla stazione appaltante uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminerà poi solo con l’aggiudicazione definitiva. Prima dell’aggiudicazione definitiva, pertanto, non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa imporre il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato. L’Amministrazione, pertanto, ha il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria senza obbligo di particolare motivazione (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 n. 10735). La giurisprudenza, di recente, ha avuto modo di occuparsi dell’applicazione di una norma di contenuto analogo a quella in considerazione, contemplata dall’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), giungendo alla conclusione che “l’espressione offerta contenuta nella norma va intesa in senso ampio, comprensiva di tutta la documentazione che viene presentata in gara, e che la norma non intende prendere posizione su come vanno distribuiti i documenti in sede di gara, in quanto spetta al bando indicare la modalità di presentazione degli stessi. Pertanto, la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI correttamente viene considerata un documento attinente all’ammissione in gara, e viene inserita nella busta contenente detti documenti, e non viene invece trattata alla stregua di una componente dell’offerta economica” (Cons. St., sez. V, 20 agosto 2008 n. 4009). La decisione in questione riguarda una fattispecie che presenta una problematica inversa rispetto a quella tratta in quella sede, nella quale si è ritenuta la legittimità della non esclusione di un concorrente che aveva inserito la dichiarazione di cui si tratta nella busta A, contenente i documenti. Nel caso oggetto del presente giudizio, la dichiarazione è stata, invece, inserita nella busta contenente l’offerta. Occorre verificare se, in mancanza di specifiche previsioni della lex specialis, l’inserimento della dichiarazione in tale busta possa considerarsi conforme alle norme. Preliminarmente va specificato che il fatto certo è che, in mancanza di specifiche previsioni del bando e del capitolato, l’inserimento nell’una o l’altra busta non può considerarsi indifferente, giacché una sola può essere la soluzione conforme alle norme ed alla lex specialis. La pronuncia menzionata già indica la strada da seguire, giacché essa ritiene legittimo l’inserimento della dichiarazione nella busta contenente i documenti. Argomento risolutivo in questo senso si ricava, però, da altra pronuncia, nella quale, in un caso uguale a quello oggetto del presente giudizio, in cui la dichiarazione di impegno a costituirsi in associazione temporanea era stata inserita nell’offerta economica, si è affermato che “secondo un principio generale, i documenti necessari alla qualificazione dei concorrenti devono essere prodotti ed esaminati separatamente, rispetto all’offerta economica, al fine di garantire un ordinato svolgimento della gara e tutelare nello stesso tempo l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disanima dei requisiti di partecipazione e dei relativi documenti probatori”. In proposito si è specificato, inoltre, che “Questo risultato può essere conseguito solo se le verifiche documentali siano eseguite in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche, poiché quest’ultima fase rappresenta, nell’economia del procedimento, il momento sostanziale e determinante della scelta del contraente e perciò quello che più di ogni altro deve garantire l’assoluta impermeabilità delle operazioni a fattori esogeni di influenza o discriminazione” (Cons. St., sez. IV, 27 novembre 2000 n. 6306). L’inserimento della documentazione richiesta ai fini della partecipazione, tra cui la dichiarazione in questione, in una busta diversa rispetto a quella contenente l’offerta, da aprire prima di quest’ultima, risponde, quindi, ad un’esigenza di carattere sostanziale. Quella di evitare che, nel momento in cui si conosce il contenuto dell’offerta, debbano ancora valutarsi elementi eventualmente incidenti sull’ammissibilità dell’offerta stessa. Nel momento in cui si procede all’apertura della busta contenente l’offerta economica, il giudizio relativo all’ammissibilità dell’offerta deve essere già stato effettuato, al fine di evitare la possibilità stessa che tale giudizio sia influenzato dall’intervenuta conoscenza dell’offerta economica. La dichiarazione di cui all’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 deve essere necessariamente contenuta nella busta dei documenti. Il fatto che la dichiarazione stessa fosse stata inserita nella busta dell’offerta è, pertanto, irrilevante ai fini della valutazione della completezza della documentazione presentata. Una dichiarazione non contenuta nella busta dei documenti non può considerarsi validamente presentata.

GIURISPRUDENZA: QUOTE DI ESECUZIONE - DICHIARAZIONE - ATI ORIZZONTALI - TAR ABRUZZO PE (2009)

La giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di chiarire che l’obbligo per tutte le imprese raggruppate in un’associazione temporanea di sottoscrivere l’offerta congiunta e di specificare anche le parti che di detto servizio saranno eseguite da ciascuna di esse è vincolante per ogni partecipante e che l’omessa specificazione delle quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento aggiudicatario non può essere qualificata come mera irregolarità emendabile (Cons. St., sez. V, 28 settembre 2007, n. 5005, e sez. VI, 01 marzo 2007, n. 1001, e da ultimo, Sez. V, 14 gennaio 2009 , n. 98). Inoltre, da detta normativa nelle ipotesi di a.t.i. orizzontali si desume il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’a.t.i. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate “ex post” in sede di esecuzione del contratto, costituendo un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (Cons. St.,sez. VI, 08 febbraio 2008 , n. 416). E la “ratio” dell’obbligo di indicare le parti di servizio che intende effettuare ciascuna partecipante all’associazione è stato individuato nella possibilità di consentire all’Amministrazione aggiudicatrice di conoscere prima di accettare l’offerta tutti gli elementi necessari perché il contratto sia regolarmente concluso, compresi gli obblighi del soggetto che in concreto espleterà il servizio; con la conseguenza che tale obbligo, come è stato anche recentemente precisato (Cons. St, Sez. IV, 14 gennaio 2009, n. 98), rappresenta requisito essenziale del contratto.

GIURISPRUDENZA: INADEMPIMENTO CONTRIBUTIVO - ATI VERTICALE - QUOTE - TAR CALABRIA RC (2009)

L'art. 38, comma 1, lett.i) del codice dei contratti pubblici, secondo cui sono escluse dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti", nel richiedere il presupposto della gravità delle violazioni ed il loro definitivo accertamento stabilisce, in via generale ed in linea con l’orientamento comunitario (vd. Corte di Giustizia CE, I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04), che l'inadempimento contributivo può essere considerato causa di esclusione solo ove sia grave e definitivamente accertato (in termini Cons. St., VI, 27 febbraio 2008 n. 716). Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale (cfr., tra le più recenti, Cons. St, V, 26 novembre 2008 n,. 5849 e 28 marzo 2007 n. 1440), la citata disposizione (e prima l'art. 11, co. 2, D.lgs. n. 157 del 1995), per la quale l'offerta dell'ATI deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configura di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, mentre nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale non è necessario indicare le parti che ciascuna impresa dovrà eseguire, perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell'intero. Nel caso in esame, l’assenza di una espressa previsione nel bando, anche in relazione alla giurisprudenza sopra richiamata, e la peculiarità del servizio da appaltare inducono il Collegio a ritenere che l’omissione dell’indicazione delle parti del servizio eseguite dalle singole imprese non potesse essere sanzionata con l’esclusione.

GIURISPRUDENZA: ATI E POSSESSO REQUISITI SOGGETTIVI ED OGGETTIVI - TAR SICILIA CT (2009)

In caso di partecipazione alla gara – indetta per la aggiudicazione di appalto di servizi – di imprese riunite in associazione temporanea, occorre distinguere nettamente fra i requisiti tecnici di carattere oggettivo (afferenti in via immediata alla qualità del prodotto o servizio, che vanno accertati mediante sommatoria di quelli posseduti dalle singole imprese), dai requisiti di carattere soggettivo, che devono essere posseduti singolarmente da ciascuna associata.

GIURISPRUDENZA: SERVIZIO DI VIGILANZA - SUDDIVISIONE SERVIZIO - TAR SICILIA CT (2009)

Il servizio di vigilanza di un edificio può ricondursi alla qualificazione di servizio "semplice" in relazione al quale è sufficiente un'indicazione quantitativa della suddivisione dei servizi tra società partecipanti all'associazione temporanea di imprese.

PRASSI: ATI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - LIMITI - AVCP (2009)

Il comma 4 dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, recita “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, senza operare alcuna distinzione tra ATI orizzontali e verticali. Tuttavia, è necessario segnalare al riguardo che, sotto il vigore dei previgenti artt. 11, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e 10 D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, che contenevano analoghe prescrizioni, si è affermato in giurisprudenza un orientamento interpretativo che, muovendo dal rilievo che la norma parla di “parti” della prestazione e non di quote, ha escluso che la stessa ponga un obbligo di specificare la ripartizione quantitativa di un “unico” servizio tra le imprese raggruppate. Di conseguenza, si è dedotto che la disposizione di cui trattasi è applicabile alla sola ipotesi di raggruppamenti “verticali” o “misti”, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, rendendosi in tal caso necessario specificare i diversi servizi destinati a essere svolti da ciascuna impresa. Viceversa, la suddetta disposizione non trova margini di applicazione nel caso di riunioni “orizzontali”, laddove tutti gli operatori economici eseguono il tutto, e quindi il medesimo tipo di prestazione, e tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440; Tar Lazio, Roma, Sez. IIIter 25 agosto 2006, n. 7524). Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di ... - Affidamento in concessione, della durata di anni nove, del servizio di installazione e gestione degli impianti pubblicitari per l’affissione diretta da collocare nel Comune di ... su aree di proprietà comunale. - S.A.: Comune di ... (CS).

GIURISPRUDENZA: CESSIONE AZIENDA E FALLIMENTO - TAR CAMPANIA SA (2009)

La cessione - da parte di agente fallimentare, quale organo della procedura concorsuale - dell’azienda, avvenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non può considerarsi idonea al subentro della cessionaria alla cedente. Non può infatti farsi ricorso al principio di cui all’art. 37, comma 19, d. lgs. 163/2006 (art. 23, co. 15, d. lgs. 158/1995 e art. 94, co. 2, dpr 554/1999), nel punto in cui è disciplinata la sostituzione della mandante fallita in corso di contratto, questo perché la facoltà di sostituzione avrebbe dovuto in ogni caso avvenire prima della presentazione dell’offerta, momento in cui si sanciscono gli impegni dell’ATI nei confronti della stazione appaltante (cfr. Cons. St. sez. V, 30.8.2006 n. 5081). (Nel caso di specie, va osservato come, da un lato, il soggetto cedente non esisteva più come realtà produttiva e come soggetto imprenditoriale. Risultava pertanto scarsamente individuabile l’oggetto della cessione d’azienda o di ramo d’azienda, che richiede il trasferimento del complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per la realizzazione dell’attività d’impresa, e non semplicemente di un insieme di beni non più organizzati. La commissione di gara non era quindi in condizione di valutare i requisiti della società cessionaria dei beni e la sua capacità produttiva a meno di non richiedere documenti e di effettuare ulteriori verifiche, circostanza che avrebbe comportato la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti e della lex specialis del bando di gara a causa dell’irrituale integrazione della domanda richiesta dal bando).

GIURISPRUDENZA: ATI: SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2009)

L’obbligo di specificazione delle parti del servizio, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, sia riferibile soltanto ai raggruppamenti verticali. Infatti, pur se la prescrizione del comma 4 art. 37 d.lgs. 163/06 non distingue espressamente tra l'uno e l'altro tipo di associazione temporanea, tuttavia essa assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, perché nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, non essendovi lo scorporo delle singole parti della prestazione da eseguire, resta privo di ogni giuridico significato l’obbligo di indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, essendo tutte responsabili in solido dell'intero (cfr., nello stesso senso: Cons. St., V, 26.11.2008, n. 5849; id., 24.4.2002 , n. 2208; id., sez. VI, 4.1.2002, n. 35).

GIURISPRUDENZA: INDICAZIONE QUOTE QUALIFICAZIONE - EFFETTI - TAR CALABRIA RC (2009)

Come puntualizzato anche da recentissima giurisprudenza (Cons. St., VI, 8 febbraio 2008 n. 416) e da questo TAR (v. sent. 172/08), vige il principio di effettiva corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'Ati e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, con la conseguenza che le quote di partecipazione delle singole imprese ad un raggruppamento devono essere previamente indicate in sede di offerta, non essendo sufficiente che esse vengano evidenziate ex post nella fase esecutiva.

GIURISPRUDENZA: IMMODIFICABILITÀ SOGGETTIVA - ATI - TAR CALABRIA RC (2009)

Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall´art. 13, comma 5-bis, l. n.109/94, ed ora ribadito dall´art. 37 cod. appalti, deve intendersi, in particolare, giustificato dall´esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all´ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate. Così definita la ratio del divieto in esame, si deve, allora, rilevare, in conformità con la finalità della disposizione (per come appena individuata), che lo stesso deve leggersi come inteso ad impedire l´aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all´a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall´associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione). Mentre, infatti, nella prima ipotesi (aggiunta all´a.t.i., in corso di gara, di un´impresa o sostituzione di un´impresa con un´altra nuova) resta impedito all´amministrazione un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche da parte della nuova compagine associativa, con grave ed irreparabile pregiudizio dell´interesse pubblico alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese appaltatrici ed alla affidabilità, capacità, serietà e moralità di queste ultime, nella seconda (recesso di un´impresa dall´a.t.i. ed intestazione della sua quota di partecipazione all´impresa o alle imprese rimanenti) le predette esigenze non risultano in alcun modo frustrate. Nell´ipotesi da ultimo considerata, infatti, l´amministrazione, al momento del mutamento soggettivo (che, se rilevante, deve intervenire dopo la fase di qualificazione), ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell´impresa o delle imprese che restano, sicchè i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono più verificarsi (non essendo possibile, nella situazione considerata, l´ingresso nella compagine associativa di imprese prive dei requisiti prescritti). Così descritte ratio e portata precettiva della disposizione, deve concludersi che non può essere precluso di estromettere dall´ATI un´impresa la cui partecipazione sia non necessaria.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE NELLE ATI MISTE - LIMITI - TAR VALLE D'AOSTA (2009)

In ordine alla qualificazione nelle ATI miste, seppure il d.P.R. n. 554 del 1999 (art. 95, commi 2 e 3) non contenga alcun riferimento alle associazioni temporanee di tipo misto ciò non può indurre a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Il silenzio del legislatore sul punto – mantenuto anche nella bozza del nuovo regolamento in corso di approvazione ai sensi dell’articolo 5 del codice dei contratti pubblici – indichi la volontà di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole già previste per l’uno o per l’altro dei modelli. Così, nell’ipotesi in cui le lavorazioni prevalenti o quelle scorporabili siano assunte da un unico soggetto, dovrà ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti verticali; ove invece tali lavorazioni risultino assunte da più soggetti, dovrà ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti orizzontali. Una tale scelta pare tutt’altro che illogica se si considera che nella struttura della associazione temporanea di tipo misto confluiscono entrambi i modelli di distribuzione del lavoro: quello qualitativo, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, e quello quantitativo che consente la realizzazione congiunta delle opere della categoria prevalente, anche di quelle delle categorie scorporabili. Questa interpretazione trova del resto conferma nella giurisprudenza, non solo per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi opere scorporabili, ma anche per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi la categoria prevalente: in entrambe le ipotesi si è infatti affermato che devono ritenersi applicabili le regole dettate dal regolamento per il modello della associazione temporanea di tipo orizzontale (articolo 95, comma 2).

GIURISPRUDENZA: PREQUALIFICA IMPRESA SINGOLA - QUALIFICA SUCCESSIVA IN ATI - TAR PIEMONTE (2009)

L’art. 37, comma 12 del Codice dispone che l’impresa prequalificatasi e perciò invitata individualmente, "ha facoltà di presentare offerta e di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti". Null’altro aggiunge la norma, non autorizzando il silenzio del Legislatore delegato, un’interpretazione restrittiva, tale da poter sostenere che nel genus di "operatori riuniti" rientrino solo "operatori non già prequalificati singolarmente". Una ermeneusi di questo tipo, chiaramente discriminatoria e limitativa, infrange sia il principio del favor partecipationis, sia quello comunitario della libera concorrenza, nonché , specularmente, l’art. 41 della Costituzione sulla libertà di iniziativa economica privata. Nei settori sensibili della libertà di iniziativa economica, della partecipazione alle gare d’appalto, che il Legislatore comunitario vuole espandere al massimo grado sia nell’interesse degli operatori privati che nell’interesse della P.A. all’effettuazione del più ampio confronto concorrenziale, foriero della individuazione della migliore e più conveniente offerta, ogni restrizione alla facoltà di partecipare a gare pubbliche e di presentare le relative offerte debba essere stabilita in forza di una disposizione di legge primaria improntata a canoni di tassatività e di divieto di interpretazione estensiva o di analogia. Ciò che fa difetto nella norma in analisi, la quale nessuna specificazione limitativa aggiunge alla locuzione "operatori riuniti", di talché non è consentito all’interprete opinare che tra costoro, con i quali l’offerente prequalificato singolarmente può manifestare l’intento di associarsi in ATI costituenda, possano essere annoverati solo quelli che non siano stati già preselezionati dall’amministrazione uti singuli. Senza dire, poi, che la diversa interpretazione sottende anche una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba consentirsi all’impresa prequalificata singolarmente la costituzione di un raggruppamento temporaneo solo insieme ad imprese sconosciute alla s.a. per non aver preso parte alla fase di preselezione. Ché , anzi, l’interesse pubblico è maggiormente tutelato se alla costituenda ATI con l’impresa invitata individualmente, prendano parte anche imprese già sottoposte al vaglio della prequalificazione dall’amministrazione appaltante, poiché queste, proprio in quanto già scandagliate nei requisiti generali e speciali - sia pure nella forma dell’autocertificazione appaiono offrire, di sicuro, garanzie maggiori rispetto ad un operatore sconosciuto alla s.a e cooptato successivamente dall’impresa prequalificata singolarmente. Ritiene pertanto il Collegio di seguire l’indirizzo interpretativo espresso di recente dal Consiglio di Stato, che ha ribaltato la posizione su cui si era attestato con la decisione n. 1267/2006, chiarendo che "è ammissibile la riunione in ATI di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso" .

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - ATI E AVVALIMENTO - CGA SICILIA (2009)

Secondo la prevalente giurisprudenza la prescrizione di cui all’art.11 D.Lgs. 157/1995 é corollario della esigenza di carattere generale a che, in caso di raggruppamenti temporanei, ciascuno dei partecipanti abbia un sicuro ruolo operativo, ed a tale obbligo si correla anche quello relativo alla dichiarazione della capacità tecnico finanziaria, senza la quale nessuna serietà potrebbe riconoscersi alla ripartizione enunciata.

GIURISPRUDENZA: ATI - IMMODIFICABILITÀ SOGGETTIVA NELL'OFFERTA - TAR LIGURIA (2009)

L’art. 37 comma 9 del D. Lgs. n. 163/2006 individua la presentazione dell’offerta (e non già della domanda di partecipazione) quale momento della procedura dal quale scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti. Secondo quanto recentemente precisato dal Consiglio di Stato, "la disciplina vigente si limita a richiedere che alla presentazione dell'offerta siano ammesse imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, ma non impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della gara, posto che l'A.T.I. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate e che, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto diverso da quelli invitati […] Da tali disposizioni [gli artt. 13 comma 5-bis della L. n. 109/1994, oggi trasfuso nell’art. 37 comma 9 D. Lgs. n. 163/2006, nonché l’art. 93 comma 2 del D.P.R. n. 554/1999, n.d.r.] emerge come il legislatore abbia inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese e individuare la presentazione dell'offerta come momento della procedura, da cui scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti. Tutte le citate disposizioni fanno riferimento all'offerta, che è cosa diversa dalla richiesta di invito, senza ricollegare in alcun modo il principio di immodificabilità soggettiva alla fase della prequalificazione in caso di procedura ristretta. In presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l'offerta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore. Tale considerazione è di per sé sufficiente per sostenere la tesi dell'ammissibilità della riunione di imprese prequalificatesi separatamente". Inoltre si è precisato che non si estende alle società strumentali indirette o di terza generazione il divieto di partecipare alle gare indette da amministrazioni diverse da quelle che partecipano al capitale ex art. 23 del D.L. 223/2006, convertito poi dalla Legge 248/2006. Il divieto, infatti, di svolgere prestazioni a favore di soggetti diversi dagli enti pubblici partecipanti è riferito alle società “a capitale interamente pubblico o misto costituite o partecipate dalle amministrazioni regionali e locali”. Il richiamo al capitale sociale e alla figura della costituzione e partecipazione, secondo il TAR evoca la qualifica di socio e quindi la necessità che l’ente locale possegga direttamente una quota del capitale. La distinzione delle società operanti sul mercato e rivolte a soggetti terzi rispetto a quelle direttamente partecipate dagli enti locali risulta in sé idonea a garantire la non distorsione della concorrenza. Infine a precisare i contenuti dell’art. 13 del D.L. 223/2006 arriva anche la sentenza del Consiglio di Stato del 16 gennaio 2009 n. 215, che riafferma come il divieto non si applichi alle società di capitali non di diretta emanazione di enti locali operanti nel settore dei servizi pubblici.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE - DIVIETO SUBAPPALTO - APPLICABILITÀ ALLA CATEGORIA OG11 - TAR LAZIO RM (2008)

Osserva il Collegio che il divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163 del 2006, pur dettato con riferimento alle categorie speciali e, quindi, di per sé non applicabile alla categoria OG11, tuttavia, non preclude alle amministrazioni appaltanti, dato il carattere composito della categoria in questione, di individuare all’interno della stessa lavorazioni ed opere riconducibili alle categorie speciali, per le quali, in relazione alla rilevanza del loro peso nell’ambito dell’appalto, prevalgano esigenze di controllo della professionalità dell’esecutore. Consegue che in presenza di determinati presupposti può essere consentito alla Stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria. Nella specie, il bando di gara indica quale oggetto dell’appalto “impianti elettrici”, categoria OG11. Tuttavia siffatta categoria, che qualifica i lavori di cui trattasi, raggruppa in sé varie tipologie di opere altamente specializzate le quali, come emerge dagli elaborati progettuali che individuano le lavorazioni specializzate, sono interconnesse tra loro e non eseguibili separatamente. Ne consegue che il divieto di subappaltare le opere oggetto di gara è stato legittimamente previsto dalla Stazione appaltante e ciò anche in relazione al chiaro dettato dell’art. 10 del bando di gara, che, dopo aver richiamato il divieto di subappalto e precisato che “le lavorazioni di cui al presente bando devono essere eseguite direttamente dai soggetti affidatari e non possono essere affidate in subappalto”, rimanda “all’elenco di cui all’art.72, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999”, vale a dire a quelle lavorazioni, le quali, nell’ambito del processo realizzativo dell’opera, necessitano di una particolare specializzazione e professionalità.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE - TAR CALABRIA CZ (2008)

Sono ammessi alle procedure concorsuali gli imprenditori partecipanti al raggruppamento che abbiano i requisiti indicati nel regolamento. E’ implicita, pertanto, la regola secondo cui soltanto se si impone alle imprese di dichiarare la quota di partecipazione sin dalla fase procedimentale, "formalizzando" i patti tra gli operatori raggruppati, è possibile per la stazione appaltante verificare, secondo le modalità prescritte dal Codice degli appalti, il rispetto da parte delle stesse imprese dei requisiti di carattere economico e organizzativo. La regola della simmetria consente, dunque, alla stazione appaltante di potere concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell’offerta stessa. In sintesi, per i motivi illustrati, deve ritenersi necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I. Inoltre, viene previsto che «i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione». E’ implicito il principio secondo cui soltanto se l’impresa ha già indicato nell’offerta quale sia la quota di partecipazione ai lavori la stazione appaltante potrà verificare poi che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale. Ciò non significa, è bene puntualizzare, che la fase dell’esecuzione sia connotata da una rigida e meccanica applicazione di tale regola della corrispondenza: qualora, infatti, dopo la stipulazione del contratto si verifichino eventi sopravvenuti idonei ad incidere sul contenuto del contratto, è possibile, nei limiti consentiti dal Codice degli appalti, adeguare il contenuto stesso, anche eventualmente in ordine alla distribuzione delle quote di esecuzione, alla nuova situazione fattuale.

GIURISPRUDENZA: CLAUSOLE BANDO A PENA DI ESCLUSIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Secondo la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto, in virtù del principio del favor partecipationis le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo. Secondo il collegio infatti, la prescrizione di gara dal contenuto ambiguo, che non dispone in modo esplicito che ciascuna delle imprese, che debba costituirsi in associazione temporanea, debba produrre la certificazione, rilasciata da un ufficio comunale, di avvenuto esame degli elaborati di progetto e di verifica dei luoghi, consente un’interpretazione nel senso dell’ammissione del maggior numero di imprese concorrenti e, viceversa, nel senso della non legittimità dell’esclusione delle imprese, che avevano espresso l’intento di associarsi, che abbiano inteso la clausola come osservata purché una di loro avesse acquisito tale certificazione.

GIURISPRUDENZA: PREQUALIFICA IMPRESE SINGOLE - QUALIFICA SUCCESSIVA IN ATI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

I bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. E’ degno di nota l’invocato orientamento seguito da questa Sezione con riferimento all’inammissibilità della riunione in a.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente (Cons. Stato, VI, n. 1267/06) successivamente riesaminato e superato (Cons. Stato, VI, n. 588/08). Con riguardo ai profili antitrust, va rilevato che lo strumento del raggruppamento temporaneo di imprese, in astratto del tutto lecito, può in concreto essere utilizzato nell’ambito di accordi diretti a limitare la concorrenza.

GIURISPRUDENZA: ATI - SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO - TAR LAZIO RM (2008)

L'obbligo di specificazione di ciascuna impresa associata circa le parti del servizio da eseguire da ciascun componente si applica sia ai raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale sia a quelli di tipo orizzontale e ciò in quanto il tenore letterale dell’art. 37, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006 non distingue tra A.T.I. orizzontali e verticali e, quindi, non può essere lasciata all’interprete una simile distinzione.

GIURISPRUDENZA: SERVIZIO PUBBLICO DI RACCOLTA DEI RIFIUTI - RATIO E LIMITI - TAR PUGLIA LE (2008)

Non può essere messa in discussione la natura di pubblico servizio dell’attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani. La presentazione dell’offerta determina, difatti, - ai sensi dell’art. 37, c.5, d.lgs. n. 163/2006 - in capo ai concorrenti raggruppati, il sorgere, verso la stazione appaltante, di una responsabilità solidale, responsabilità che, per definizione, può essere fatta valere nei confronti di uno qualunque degli obbligati. L’art. 37, c. 16, d.lgs. n. 163/2006, inoltre, espressamente prevede che la stazione appaltante possa far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai singoli mandanti. Non può, infine, ritenersi illegittima la previsione del capitolato speciale d’appalto nella parte in cui non consente al gestore di porre rimedio alle proprie inadempienze: l’interesse pubblico alla corretta esecuzione del servizio in questione e la cadenza pressoché giornaliera delle prestazioni da svolgere, sono, difatti, incompatibili con i tempi che richiederebbe l’attivazione di una procedura di contestazione degli addebiti, di concessione di un termine per la replica alle contestazioni e, se del caso, di un ulteriore termine per porre rimedio alle inadempienze.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE MANDATARIA NELL'ATI ORIZZONTALE - ITALIA (2008)

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, l’art. 95 comma 2 DPR 554/1999, si deve riferire non all’entità del requisito minimo complessivo prescritto per la specifica gara di cui trattasi, in relazione all’importo dei lavori da commettere, bensì alle effettive quote di partecipazione all’associazione, sicchè può definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo una qualifica adeguata, assume concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti a prescindere dai valori assoluti di classifica di ognuna delle medesime. La percentuale "maggioritaria", quindi, deve essere individuata in rapporto alla misura in cui le imprese "spendono" in concreto la rispettiva qualifica all’interno del raggruppamento.

GIURISPRUDENZA: ATI - CORRISPONDENZA REQUISITI E PARTE SERVIZIO - REQUISITI FRAZIONABILI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Anche ammesso che “le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all'affidamento degli appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minore dimensione per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati più estesi” per cui “relativamente ai requisiti per l'accesso alla gara - salvo che non si tratti di condizioni soggettive …la valutazione dell'idoneità tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), va effettuata, in via di principio, cumulativamente, tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualità che fanno capo a tutte le imprese raggruppate.”, tale principio, tuttavia, incontra “un unico limite, coerente con l'esigenza di non trasformare la riunione di imprese in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacità per la partecipazione agli appalti: è, infatti, da ritenere che debba comunque sussistere una sostanziale corrispondenza tra i requisiti e la parte del servizio effettuata da ciascuna delle imprese associate, nelle ipotesi in cui sia prevista la specificazione delle prestazioni (cfr. C.d.S., sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188).” L’appellante sostiene la erroneità di tali proposizioni affermando, sulla scorta di giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che i principi della legislazione in materia di lavori pubblici non costituiscono principi generali e quindi non sono applicabili all’appalto di servizi pubblici, in quanto regolato da specifica disciplina che non riproduce il vincolo tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’a.t.i. (art. 13, comma 1, legge n. 109 del 1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93, comma 4, d.P.R. n. 554 del 1999). La tesi dell’appellante è infondata, innanzi tutto con riguardo alla pretesa irrilevanza del difetto del requisito del possesso della attestazione SOA per la categoria OS24, con classifica IV, da parte di tutte le imprese partecipanti all’a.t.i. (bando punto III.4, c2). Il bando reca una disposizione chiarissima in proposito, prescrivendo che il requisito “può essere frazionato ma deve essere posseduto complessivamente da tutte le imprese consorziate o raggruppate”. La possibilità, ammessa dal bando, di conseguire il requisito in forma frazionata, non può che riferirsi all’importo della classifica richiesta, intendendosi come legittimo il cumulo degli importi propri delle classifiche possedute dalle varie partecipanti all’a.t.i., ma non esclude, anzi contestualmente impone, che la attestazione SOA per la categoria OS24 sia posseduta da tutte le imprese dell’a.t.i..

GIURISPRUDENZA: ATI - CRISI AZIENDALE DI UNA MANDANTE - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La natura specifica dell’oggetto contrattuale può legittimamente indurre l’Amministrazione appaltante a richiedere all’impresa mandataria il possesso anche dei requisiti frazionabili nella misura intera e ciò appare evidente nel caso di specie ove la disciplina generale sulla gestione dei rifiuti, considerando il ciclo della vita del rifiuto in modo unitario (dalla formazione, alla raccolta, al trasporto, alla selezione ed infine alla eliminazione), postula che un solo soggetto possa condurre tutte le operazioni necessarie per l’ipotesi che anche una sola parte della prestazione, in ipotesi affidata ad una delle mandanti, non sia eseguita come disposto nel disciplinare di gara, evitando dispendiose perdite di tempo per ricercare un altro soggetto idoneo per l’esecuzione della prestazione e, comunque, con riguardo al caso di specie l’interruzione della unità di gestione che il legislatore ha voluto assicurare. Da altra angolazione –prosegue il precedente condiviso dal Collegio- la possibilità di richiedere per intero il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria frazionabili al soggetto, mandatario di una associazione, è chiaramente presupposta dalla disposizione che in caso di crisi aziendale di una mandante prevede che la mandataria esegua in proprio la quota di lavori assegnata alla mandante, contemplando solo come una eventualità che la mandataria ricerchi una diversa impresa, la quale subentri alla mandante caduta in crisi aziendale ed impossibilitata ad eseguire la propria quota di lavori e servizi. Si deve altresì tener presente che nella fattispecie qui considerata l’Amministrazione conserverebbe sempre la facoltà di chiedere l’esecuzione alla mandataria e per poter far ciò è necessario che a monte abbia previsto per la mandataria il possesso dei requisiti di cui trattasi per intero.

GIURISPRUDENZA: ATI - INDICAZIONE DELLE QUOTE DI PARTECIPAZIONE - CGA SICILIA (2008)

Non vi è dubbio che l’interesse della stazione appaltante a conoscere sin dalla offerta le quote di partecipazione all’appalto da parte delle imprese raggruppate, induce alla esclusione dei quei raggruppamenti che non abbiano precisato tale indicazione. Tuttavia, il favore per la partecipazione di quanti più concorrenti possibile, che costituisce un interesse pubblico preciso, induce a ritenere che questa esigenza sia soddisfatta non solo da una formale dichiarazione, ma anche dalla presenza di impegni in sede di offerta tali da individuare, sin dall’inizio, le quote di partecipazione. Ciò anche in ossequio a criteri non formalistici di interpretazione delle norme poste a regolazione del settore, con il pericolo, viceversa, di un sostanziale blocco delle attività concorsuali ed un incremento esponenziale di un inutile contenzioso. Nella specie, come esattamente ha ritenuto il TAR, l’offerta contiene l’impegno della C.S.M. alla esecuzione del 90% del lavori della categoria OG1 ed il 50% dei lavori della categoria OG11. Poiché l’importo di queste categorie è precisato nel bando, risulta evidente che la partecipazione della C.S.M., e per differenza quella della altra consociata, si ricavano dalla applicazione delle percentuali dette all’importo dei lavori previsto in bando.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ATI IN SEDE DI OFFERTA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

E’ legittima, nel caso di specie, la scelta del seggio di gara di non escludere dalla procedura concorsuale le offerte presentate dai costituendi raggruppamenti che non avevano inserito nella busta contenente l’offerta economica l’impegno che, in caso di aggiudicazione definitiva, sarebbe stato conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese interessate, in quanto il disciplinare di gara dispone che, nel caso di associazione non ancora costituita, nella busta A deve essere contenuta la dichiarazione con la quale le imprese interessate indicano “a quale concorrente, in caso di aggiudicazione, sarò conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di gruppo”. Relativamente all’interpretazione dell’art. 37, comma 8, del D. L.vo. n. 163.2006, che riproduce l’analoga disposizione di cui all’art. 13. comma 5, della L. n.109.1994 è stato recentemente ritenuto da questo Consiglio, sez. VI, 11 aprile 2006 n.2016 , che l’espressione ““offerta”“ contenuta nella norma, va intesa in senso ampio, comprensiva di tutta la documentazione che viene presentata in gara, e che la norma non intende prendere posizione su come vanno distribuiti i documenti in sede di gara, in quanto spetta al bando indicare la modalità di presentazione degli stessi. Pertanto, la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI correttamente viene considerata un documento attinente all’ammissione in gara, e viene inserita nella busta contenente detti documenti, e non viene invece trattata alla stregua di una componente dell’offerta economica. Invero, nella fattispecie, da una parte il bando di gara rinvia al disciplinare di gara “per le modalità di partecipazione alla gara, per le modalità di compilazione e presentazione dell’offerta, per i documenti da presentare a corredo della stessa e per le procedure di aggiudicazione del’appalto….”, e dall’altra il disciplinare di gara dispone espressamente che, nel caso di associazione non ancora costituita, nella busta A deve essere contenuta la dichiarazione con la quale le imprese interessate indicano “a quale concorrente, in caso di aggiudicazione, sarò conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di gruppo”. Per cui in virtù di detta clausola dal significato univoco la Commissione ha ammesso alla gara le costituende ATI che avevano presentato la dichiarazione di impegno nella busta A relativa alla documentazione amministrativa.

GIURISPRUDENZA: ATI - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE - TAR LOMBARDIA MI (2008)

La Corte di Giustizia ha esplicitato un approccio sostanzialista al tema dei raggruppamenti temporanei di imprese (accomunati, nella disciplina comunitaria, ai raggruppamenti temporanei di professionisti). Lo ha chiarito in tema di avvalimento, istituto recepito dal codice dei contratti, la sentenza Holst: “Pertanto occorre risolvere la questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 92/50 va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto. Spetta al giudice nazionale valutare se tale prova sia fornita nella fattispecie di cui alla causa a qua” (Corte giustizia CE, sez. V, 02 dicembre 1999, C-176/98). L'art. 48 della dir. 18/2004/Ce, ai commi 3 e 4, in riferimento alle capacità tecniche degli operatori, testualmente prevede: "3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie. 4. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all'articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti". La sentenza in commento osserva, quindi che, in omaggio allo scopo di ampliamento della dinamica concorrenziale e della obiettiva funzione antimonopolistica svolta dai raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti (agli stessi equiparati nella disciplina comunitaria), sin dal 1999 (sentenza del 2 dicembre 1999 nella causa C-176198) la Corte di Giustizia ha chiarito la doverosa interpretazione "sostanzialista" della direttiva 92/50, nel senso, cioè, di consentire ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti appartenenti allo stesso raggruppamento (cd. “Avvalimento interno”), qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con gli stessi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto.

PRASSI: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO DI COOPERATIVE - AVCP (2008)

La mancata indicazione, da parte di un consorzio di cooperative, del consorziato per il quale concorre, comporta l’esclusione dalla gara del consorzio stesso e della consorziata. In quanto secondo i disposti di cui al comma 7, dell’art. 37, del D.Lgs. 163/2006, che, al secondo periodo, stabilisce: “i consorzi di cui all’art. 34, comma 1 lettere b)(consorzi fra società di cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio della Stato 14 dicembre 1947 n. 1577, nonché dei consorzi fra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985 n. 443) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”. La contemporanea partecipazione alla gara del consorzio di cooperative e della cooperativa consorziata, tenuto conto della mancata indicazione da parte del consorzio del consorziato per il quale concorre, determina il ricorrere della fattispecie delle offerte imputabili ad un unico centro decisionale, di cui all’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di M. (prov. di Catania) – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani per mesi 9 e giorni 17 (dal 15/05/2008 al 28/02/2009).

GIURISPRUDENZA: PRINCIPIO DI ASSORBENZA IN OG11 - LIMITI E DIVIETI - TAR SICILIA PA (2008)

Il tema in esame risulta controverso nella giurisprudenza amministrativa, la quale - dopo vari avvisi espressi dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ( nel senso della fungibilità della categoria OG11 ), da ultimo con le determinazioni n. 8 del 7.5.2002 e n. 27 del 16.10.2002 - si è pronunciata in sensi opposti. Nel senso della non sufficienza dell’iscrizione per la categoria OG 11 anche per lo svolgimento dei lavori di cui alle categorie OS 3, OS 5, OS 28 e OS 30, si sono pronunziate le decisioni di C.d.S., V, 30 ottobre 2002, n. 5976 , e C.d.S., V, 30 ottobre 2003, n. 6760. In senso contrario, e cioè per l’equivalenza dell’iscrizione in OG 11 anche ai fini delle opere di cui alle suindicate categorie specializzate, si sono pronunciate invece le decisioni di C.d.S., V, 26 maggio 2003, 2857, e di C.d.S., V, 30 ottobre 2003, n. 6765. A fronte del riscontrato contrasto di giurisprudenza sussistente all’interno della V Sezione, è intervenuta una successiva pronuncia del C.G.A. 9 maggio 2005, n. 334, che si è espressa nel senso che “la dedotta equipollenza appare … estranea al sistema normativo risultante dal combinato disposto degli artt. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 104, e degli artt. 72 - 74, comma 2, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554”. Di conseguenza non può seguirsi la tesi del Comune secondo cui sarebbe sufficiente per l’ammissione alla gara l’attestazione SOA per la categoria OG11 e l’iscrizione all’Albo Artigiani, da almeno due anni, per la categoria OS28, nonché l’abilitazione ai sensi dell’art.1 della legge 46/1990. Al contrario, ove il bando di gara - come nella specie - richieda la necessaria iscrizione per alcuna di dette categorie specializzate ( OS28 ), l’iscrizione alla Cat. OG 11 non è di per sé sola idonea a consentire la partecipazione alla gara per cui sia richiesta la qualificazione per una o più di tali categorie OS.

GIURISPRUDENZA: ATI - PRESTAZIONI E QUOTE DI PARTECIPAZIONE - TAR LOMBARDIA BS (2008)

La disciplina dei raggruppamenti temporanei, applicabile nella fattispecie, era quella di cui al punto III.2 del bando di gara che richiama l'art. 11 del D.Lgs. n. 157/1995. Quest'ultimo articolo stabilisce che “Alle gare per l'aggiudicazione degli appalti di servizi di cui al presente decreto sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate. L'offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo” (commi 1 e 2). Tali disposizioni non distinguono espressamente tra le diverse tipologie di associazione temporanea (verticale o orizzontale). Al riguardo la giurisprudenza è giunta alla conclusione che esse vadano interpretate nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilità che, solo per una determinata parte, il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28.3.2007 n. 1440; Sez. VI, 4.1.2002 n. 31). Va premesso che per raggruppamento orizzontale si intende quello in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell'amministrazione committente dell'intera prestazione; in tal caso la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all'esterno. Per raggruppamento verticale si intende invece quello in cui un'impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili (cfr. Cons. Stato, Sez. V 28.3.2007 n. 1440). La distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali dipende quindi dalla presenza, per ogni tipo di appalto (lavori, servizi e forniture), di prestazioni principali e di prestazioni secondarie (o scorporabili). Tali principi sono ora codificati, per quanto qui interessa, nell’art. 37 comma 2 D.Lgs. n. 163/06, secondo cui in materia di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicate come principali anche in termini economici, mentre i mandanti eseguono quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale si intende quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione. La norma stabilisce poi che le stazioni appaltanti devono indicare nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie. Nel caso in esame il bando di gara individua un unico servizio avente ad oggetto prestazioni di recupero, custodia e acquisto di veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell'art. 214-bis del D.Lgs. n. 285/92. Lo stesso bando non contiene invece alcuna indicazione su quale di esse costituisca prestazione principale e quali costituiscano invece prestazioni secondarie (anche in termini economici). La stazione appaltante ha quindi illegittimamente invitato il RTI controinteressato a presentare l'offerta nella predetta configurazione verticale, poiché implicitamente esclusa dal bando di gara che, come osservato, non distingueva tra prestazioni principali e secondarie, ma, al contrario, specificava che ciascun partecipante al raggruppamento avrebbe dovuto dimostrare il possesso di tutti i requisiti di capacità tecnica e che, in caso di aggiudicazione, ogni impresa sarebbe stata solidamente responsabile nei confronti dell'Amministrazione.

GIURISPRUDENZA: ATI COSTITUITA E GARANZIE - TAR LAZIO RM (2008)

La mancanza di autentica dell’atto di costituzione di una A.T.I., non postulerebbe la negazione della giuridica sussistenza di siffatto atto negoziale, posto che la scrittura privata autenticata non costituisce, sotto il profilo della validità del negozio, un tertium genus rispetto alla scrittura privata non autenticata ed all’atto pubblico, atteso che l’autenticazione opera esclusivamente sul piano della prova, e non della validità sostanziale dell’atto (Cass., Sez. lav., 7/8/2000, n. 10375). Quindi, nel caso di specie, la fideiussione, censurata perché intestata alla sola società mandataria, veniva considerata valida, in quanto soggetto garantito era l’A.T.I. nel suo complesso, e non già le singole imprese associande. Infatti era stata costituita un’associazione temporanea di imprese tra i due consorzi controinteressati, con conferimento di un “mandato irrevocabile, collettivo, speciale con rappresentanza” ad uno dei consorzi, dovendosi per l’effetto riconoscere l’esistenza di un’A.T.I. già costituita al momento della presentazione dell’offerta.

GIURISPRUDENZA: ATI - INDICAZIONE DELLA QUOTA DEI LAVORI DA ESEGUIRE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La indicazione, all’atto della domanda, da parte di ogni membro dell’ATI, della quota di lavori che andrà ad eseguire, anche se non prevista a pena di esclusione dal bando, si rende necessaria per permettere l’immediata verifica dei requisiti di partecipazione, in quanto la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Tuttavia quando l’appalto preveda due sole categorie di opere e ciascuna delle due società componenti l’ATI abbia comprovato il possesso di una sola di queste due categorie, non sussistono dubbi in ordine ai lavori che ciascuna delle due società va ad eseguire, di conseguenza l’indicazione espressa non è necessaria.

GIURISPRUDENZA: MODIFICAZIONE ATI - DISCIPLINA - TAR LAZIO RM (2008)

La disciplina di partecipazione alle procedura di gara in favore delle ATI è una disciplina eccezionale, in quanto consente lo svolgimento di attività giuridicamente rilevante ad un soggetto ancora non esistente, e che quindi, per la sua natura derogatoria, non può consentire estensioni analogiche. La richiesta di una espressa sottoscrizione del mandato è fattispecie che garantisce la stazione appaltante, in modo da poter conoscere i soggetti con i quali andrà a contrattare. Se fosse ammesso che la capogruppo potesse integrare o sostituire i componenti dell’ATI, la garanzia di affidabilità verrebbe di fatto ad essere svilita, in quanto variabile in ragione dell’esercizio di una condizione potestativa in capo al soggetto aggiudicatario, che potrebbe addirittura portare alla modifica soggettiva della compagine in fase di esecuzione. Il mutamento della composizione di una ATI è vicenda direttamente lesiva della par condicio dei partecipanti, atteso che uno dei partecipanti potrebbe giovarsi di una formazione a geometria variabile, adattabile agli sviluppi della procedura di gara. In sintesi, l’ipotesi contenuta nella domanda di partecipazione presentata dalla ditta, ossia la possibilità di una integrazione o modificazione successiva della compagine dell’ATI, è negata dalla normativa e quindi del tutto illegittima.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO STABILE ED IMPRESE CONSORZIATE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Nel periodo precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 113 del 2007, il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovasse applicazione nelle ipotesi in cui la consorziata non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto. Ai fini della completa ricostruzione del quadro normativo della questione (ed, in ultima analisi, di delimitazione del thema decidendum), occorre anche osservare che, con riferimento all’ipotesi dei consorzi stabili, le difficoltà interpretative cui si è dinanzi fatto cenno risultano superate a seguito dell’emanazione del c.d. ‘secondo decreto correttivo’ al d.lgs. 163 del 2006. In particolare, mette conto richiamare il comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, la cui lettera i), nel riformulare per intero il testo del comma 7 dell’art. 37, cit., ha risolto de futuro i richiamati dubbi interpretativi. Ed infatti, la modifica normativa intervenuta nel 2007, eliminando espressamente nel testo dell’art. 37,comma 7, cit., il riferimento alla figura dei consorzi stabili (di cui al precedente art. 34, comma 1, lettera c)), ha sortito l’effetto di fissare in modo effettivamente generale il divieto di contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque impresa consorziata, indipendentemente dal se quest’ultima fosse stata o meno indicata come esecutrice dell’appalto.

GIURISPRUDENZA: ATI - IMPEGNO A CONFERIRE MANDATO - TAR SARDEGNA CA (2008)

La norma (oggi ricavabile dalla disposizione dell’art. 37, comma 8) configura, l’impegno a conferire ad una delle imprese componenti il costituendo raggruppamento il mandato collettivo speciale con rappresentanza, in un contratto preliminare di mandato (il cui requisito di forma è dettato dalla stessa norma, quando parla di sottoscrizione di tutti gli operatori economici), sottoposto a condizione risolutiva, da cui discende l’obbligo per ciascuna delle parti (delle imprese) di concludere il contratto definitivo di mandato, obbligo che si estingue qualora non si realizzi l’evento costituito dall’aggiudicazione del contratto a favore del costituendo raggruppamento temporaneo. La natura contrattuale dell’impegno non implica, tuttavia, che la manifestazione di volontà debba necessariamente essere parte dell’offerta economica e quindi inclusa nel documento che contiene quest’ultima. In tal senso, infatti, non appare probante l’argomento letterale, dal momento che la disposizione contiene un generico riferimento all’offerta (di cui, quindi, occorre precisare aliunde il significato); e semmai le indicazioni letterali sono di segno diverso, considerato che l’art. 37 è inserito nella parte del Codice dei contratti dedicata ai “requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento”, ossia ai requisiti soggettivi dei concorrenti, e non al contenuto delle offerte (cui è specificamente dedicato l’art. 74 del Codice). Pertanto, per asserire che il termine deve essere inteso nel significato di “offerta economica”, occorre sorreggere la conclusione con argomenti esterni alla disposizione analizzata. Ma nemmeno se ci si volge in tale direzione la soluzione affermata dalla prevalente giurisprudenza appare plausibile. Si sostiene che l’impegno (cioè, come si è detto, il preliminare di mandato) sarebbe «espressione della volontà contrattuale, volontà che si incentra, nel sistema di pubblica gara, nella indicazione dell’offerta economica quale momento qualificante dell’impegno dell’offerente» (Cons. St., n. 623 del 2004, cit.). Seguendo tale prospettiva, si deve arguire che l’impegno di cui si discute costituisca parte integrante del regolamento del contratto oggetto dell’affidamento. Ma questa deduzione trova una chiara smentita nello stesso art. 37, il cui comma 8 richiede l’assunzione dell’impegno a conferire il mandato collettivo per l’esclusiva finalità (di costituire il raggruppamento temporaneo e) di far stipulare il contratto oggetto della gara a un soggetto (l’impresa mandataria-capogruppo) nei cui confronti far valere la responsabilità per l’esecuzione del contratto (almeno in prima battuta: comma 16 dell’art. 37 cit.: «La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti»). L’interesse dell’amministrazione appaltante alla stipula del preliminare di mandato non ha quindi nulla a che vedere col piano degli interessi il cui assetto si trova fissato nel regolamento contrattuale oggetto della gara. La medesima obbiezione può essere rivolta nei confronti dell’ulteriore considerazione, secondo cui «il significato dell’impegno a conferire mandato consiste … nell’imporre alle imprese non ancora associate di assumere il relativo impegno anche nei confronti della stazione appaltante … unitamente a quello relativo allo svolgimento della prestazione richiesta per il prezzo offerto» (così il parere dell’Autorità di vigilanza, sopra citato), che non spiega per quale ragione si affermi la stretta connessione tra impegno a costituire il raggruppamento di imprese e contenuto del contratto, posto che – come visto – si tratta di fattispecie contrattuali che operano su diversi piani di interessi. L’assunzione dell’impegno rappresenta, quindi, un elemento che attiene ai requisiti soggettivi di partecipazione del concorrente alla gara, che si attua attraverso una dichiarazione di volontà di natura contrattuale, il cui perfezionamento richiede (necessariamente, secondo noti principi) il consenso di tutte le imprese del costituendo raggruppamento, come esattamente prescritto dall’art. 37, comma 8, cit. Ne deriva che tale dichiarazione rientra tra «le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione», di cui discorre l’art. 74, comma 2, del Codice dei contratti, che, insieme agli altri elementi indicati dalla disposizione ultima citata, compongono la nozione di offerta rilevante nelle procedure di gara pubbliche.

PRASSI: AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - ATI - AVCP (2008)

In tema di affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva, in applicazione dell’articolo 37, comma 9, del d. Lgs. n. 163/2006, i raggruppamenti temporanei di professionisti devono prevedere al loro interno tutte le figure professionali dotate della competenza all’espletamento delle diverse attività dedotte nell’incarico di progettazione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. s.r.l. – incarico di progettazione relativo ai lavori di “Attuazione piani di bacino – interventi strutturali per la mitigazione del rischio idraulico nel tratto urbano del torrente Le timbro – 2° stralcio.” S.A. Comune di S..

GIURISPRUDENZA: ATI - MANDATO COLLETTIVO SPECIALE ALLA CAPOGRUPPO - TAR LAZIO RM (2008)

In tema di partecipazione a gare di un’ATI costituenda, il Collegio condivide la posizione assunta da T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 25 giugno 2007, n. 855, secondo cui "già sotto la vigenza dell'art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, la giurisprudenza amministrativa aveva chiarito che l'impegno delle imprese dell'ATI costituenda di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, dovesse essere inserita, a pena di esclusione, nella busta contenente l'offerta economica, e ciò in virtù della univoca lettera della disposizione normativa, la quale precisava, da un lato, che l'offerta deve "contenere" l'impegno predetto, dall'altro che la mandataria - capogruppo deve essere indicata "in sede di offerta" (cfr. C.d.S., sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 623; T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 aprile 2006, n. 636). Tale indirizzo deve essere ovviamente confermato anche dopo l'entrata in vigore del d. lgv. n. 163/2006, alla luce della lettera dell'art. 37, comma 8, che riproduce il testo dell'abrogato art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994. Né a conclusioni difformi può nella specie pervenirsi argomentando, come dedotto negli scritti difensivi dell'Amministrazione, dall'assenza di una clausola del bando che imponesse, a pena di esclusione, l'inserimento della dichiarazione di impegno nella busta contenente l'offerta economica, giacché , nel silenzio della lex specialis, deve certamente trovare applicazione la disciplina di fonte legislativa contenuta nel d. lgv. n. 163/2006. Né , ancora, può essere messa in dubbio la ragionevolezza della scelta legislativa di imporre che la dichiarazione di impegno delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento sia inserita nella busta dell'offerta economica, giacché essa rimarca la rilevanza negoziale della manifestazione di volontà delle imprese mandanti. Di qui la non assimilabilità, sul piano della conformità alla menzionata ratio legis, tra dichiarazione di impegno rispettosa dei requisiti di presentazione stabiliti dall'art. 37, comma 8, del d. lgv. n. 163/2006 e quella presentata all'interno della busta contenente la documentazione amministrativa". Questo discorso vale a maggior ragione per la sottoscrizione congiunta dell’offerta, la quale ha valenza tipicamente negoziale, costituendo l’espressione della volontà della parte (cfr., con riferimento all’analoga disciplina di cui all’art. 13, comma 5, della L. n. 109/94, Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 623).

GIURISPRUDENZA: MUTAMENTO QUALIFICA - ATI - COOPTAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Nel caso di specie sussisteva un vizio di composizione dell’ATI, in quando la mandante, in possesso di un’unica categoria, la OS 19, per la classifica I (corrispondente all’importo di euro 258.228,00), non aveva i requisiti né per l’associazione verticale semplice (che dovevano essere pari all’importo totale dei lavori della categoria OS19 scorporata), né per assumere una quota di detti lavori nell’ambito dell’associazione c.d. mista di cui all’art.13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, essendo il menzionato importo della qualificazione posseduta inferiore al 10% dei lavori della categoria scorporata, così come prescritto come requisito minimo di partecipazione per tali associazioni dall’art.95, comma 2 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554. Nè, in tal caso, risultava utile la considerazione che la capogruppo aveva , ai sensi dell’art.95, comma 1 del D.P.R. n.554.1999, i requisiti sufficienti per eseguire singolarmente tutti i lavori e che pertanto, ai sensi dell’art. 95, comma 4, DPR n. 554.1999, in modo che la descritta impresa mandante poteva essere considerata come una semplice associata in cooptazione. Infatti l’Ente Pubblico non sembra possa intervenire ad integrazione della volontà non espressa dai partecipanti, in quanto deve avere di mira, non interessi particolari di singoli concorrenti, ma l’interesse pubblico al corretto gioco della concorrenza. Occorre inoltre evidenziare che nei confronti dell’amministrazione non è indifferente la scelta di un tipo di associazione rispetto ad un’altra, giacchè nell’associazione mista l’impresa mandante risponde direttamente, ai sensi dell’art. 13, comma 2 della legge n. 109/1994, nei confronti della stazione appaltante con riferimento ai lavori di propria competenza, mentre l‘art. 95, comma 4 del D.P.R. n.554/1999 non prevede una tale forma di responsabilità a carico dell’impresa cooptata.

GIURISPRUDENZA: ATI E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - TAR SARDEGNA CA (2008)

Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. a) del D.P.R. 21/12/1999 n°554, “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”. Ora, com’è noto, i requisiti di ammissione ad una gara finalizzata all’aggiudicazione di un contratto pubblico devono sussistere sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione. Nel caso di specie, è indubitabile che l’aggiudicataria, alla data di presentazione dell’offerta versasse in una situazione che, in base alla richiamata norma regolamentare, non le consentiva di partecipare alla gara, ne deriva che è fondata la censura con la quale la ricorrente lamenta che il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario non avrebbe potuto partecipare alla gara, posto che, al momento della presentazione dell’offerta concernente la fase relativa alla procedura negoziata, una delle società che lo costituivano, era soggetta a concordato preventivo.

PRASSI: ATI E QUOTE DI ESECUZIONE - AVCP (2008)

La regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l'adeguamento alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure applicabili in relazione all’oggetto contrattuale cosicchè non è corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all'altro perché ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato. Di conseguenza, le previsioni della lettera di invito che mischiano requisiti di partecipazione dei raggruppamenti nel settore dei lavori con quelli dei servizi e forniture, non sono conformi alla normativa vigente e inducono, come si è verificato nella fattispecie rappresentata, i partecipanti in errore in ordine a quali requisiti comprovare e a quale sia il tipo di raggruppamento da ammettere. Tutto ciò posto, deve altresì rilevarsi come l’art. 37, comma 4 del D.Lgs. 163/2006 preveda testualmente che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. Pertanto non può essere ammesso al prosieguo delle fasi di gara il raggruppamento che ha omesso di indicare le parti del contratto che ciascuna delle imprese raggruppate eseguirà in fase esecutiva. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di T. e dall’ATI G. S.r.l. – A. S.r.l. – servizio di raccolta rifiuti solidi urbani conferimento RSU, differenziata “Porta a porta” e servizi connessi. S.A.: Comune di T..

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE NELLE ATI ORIZZONTALI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L’indicazione delle parti di servizio che saranno assunte da ciascuna delle imprese raggruppate deve essere espressa, ai sensi dell’art. 11, II comma, del D.lgs. n. 157/95, solo qualora il raggruppamento sia di tipo verticale (cioè con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria), e non pure nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, caratterizzato cioè da una distribuzione meramente quantitativa delle parti del servizio, nel quale tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (Cons. Stato, V, n. 2208/2002; VI, n. 2010/2006). Di conseguenza, l’indicazione delle parti del servizio eseguite dalle singole imprese non era richiesta dal bando di gara e la sua omissione non poteva essere sanzionata con l’esclusione dell’ATI, come invece fatto dalla Commissione di gara.

GIURISPRUDENZA: IDONEE REFERENZE BANCARIE IN CASO DI CONSORZIO O ATI - TAR LAZIO RM (2008)

È ben noto infatti che, di regola, il Consorzio agisce come portatore in proprio d’un interesse imprenditoriale unitario, ancorché collegato alle finalità mutualistiche delle cooperative consorziate. Sicché esso, nelle procedure ad evidenza pubblica, agisce quale centro d’imputazione unitario ed esclusivo dei rapporti, procedimentali e negoziali, con la stazione appaltante, pur se la materiale effettuazione del programma delle obbligazioni o di singole prestazioni sia da esso affidata a taluna, piuttosto che ad un’altra delle cooperative consorziate. Tuttavia, pur se queste ultime non sono che articolazioni organiche del Consorzio e che tutti i requisiti tecnici ed economico-finanziari per l’ammissione a gara devono esser riferiti al Consorzio stesso, la regola del bando, peraltro giammai contestata dall’ ATI ricorrente, riguarda tutte e ciascun’impresa consorziata, con una formulazione che ben chiaramente le distingue dal Consorzio cui appartengono. Tal regola, d’altronde d’identico tenore per le imprese raggruppate, è stabilita per fornire alla stazione appaltante la dimostrazione della capacità economico-finanziaria d’ogni soggetto esecutore delle prestazioni dedotte in appalto, onde s’appalesa inderogabile. Può il Collegio, in linea di mero principio, concordare con il Comune intimato pure sul fatto che, nella trasposizione nazionale delle norme comunitarie sulla dimostrazione della capacità economica, le referenze bancarie non abbiano il medesimo rigore che altrove. Ma non è chi non veda come siffatta prescrizione è stata espressamente voluta dal Comune medesimo, sicché , allo stato, non è né disapplicabile, né derogabile. Del pari evidente è che il riferimento comunale all’art. 41, c. 3 del Codice degli appalti (cfr. pag. 17 della memoria del Comune di Roma in data 21 maggio 2007), per cui l’impresa partecipante, se non può produrre le referenze richieste, può provare la propria capacità economica con ogn’ altro documento idoneo, non è dirimente, né opponibile all’ATI ricorrente. Per un verso, infatti, la scelta iperformalista della lex specialis non consente deroghe, tranne che il Comune intimato non ritenga d’annullare in autotutela la clausola in parola, se la reputa effettivamente in aperta violazione della normativa europea. Per altro verso, dovendo una siffatta interpretazione riguardare tutte le imprese concorrenti per ovvie ragioni di par condicio, la stazione appaltante avrebbe dovuto far constare tale soluzione prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara de qua e non adoperarla quale argomento difensivo nel presente giudizio.

GIURISPRUDENZA: IMPRESA COOPTATA E CRITERI MOTIVAZIONALI - TAR UMBRIA PG (2008)

L’art. 37, comma 12, del “codice” (DLgs 163/2006), espressamente consente all’impresa già qualificata di “cooptare”, quali mandanti, altre imprese, per presentare un’offerta congiunta. Il comma 12 va interpretato nel senso che, qualora venga formata un’a.t.i. fra imprese qualificate e imprese non qualificate, può essere capogruppo solo un’impresa già qualificata. Ma questo non vuol dire che non possa esservi, accanto ad una mandataria già qualificata, una mandante parimenti qualificata. A tacer d’altro, vale l’osservazione che nessuna impresa che abbia ottenuto la qualificazione è tenuta a presentare l’offerta, se non vuole farlo. Pertanto, se l’impresa qualificata può rinunciare a presentare l’offerta, a fortiori può decidere di limitarsi al ruolo di mandante, associandosi ad altra impresa che abbia i titoli per assumere il ruolo di capogruppo. Per quanto attiene la mancata specificazione, da parte della commissione di gara, dei criteri motivazionali di cui all’art. 83, comma 4 del DLgs 163/2006, si rileva che tale omissione comporta la necessità di rinnovare il procedimento, infatti i criteri di cui al comma 4, terzo periodo (alla cui specificazione la commissione è tenuta) sono altra cosa rispetto alle indicazioni che secondo le altre disposizioni dello stesso articolo debbono essere contenute nel bando. Pertanto, il fatto che il bando abbia puntualmente espresso tutte le indicazioni che era suo compito formulare, non esonerava la commissione dallo specificare i criteri motivazionali. Infine, a tutto concedere, nella fattispecie è lo stesso bando a ribadire tale obbligo della commissione. Beninteso ciò comporta soltanto la necessità di rinnovare il procedimento.

GIURISPRUDENZA: ATI COSTITUENDO E CAUZIONE - TAR FRIULI TS (2008)

In caso di costituendi raggruppamenti temporanei di imprese, la fideiussione a garanzia dell'offerta, un tempo prescritta dall'art. 30 della legge n. 109/1994 ed ora dall'art. 75, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e nell’ordinamento del Friuli Venezia Giulia dall'art. 30, comma 1 della legge regionale n. 14/2002 e s.m.i., deve coprire il rischio relativo ad irregolarità commesse nella fase che precede la stipulazione del contratto non solo dall'impresa indicata come capogruppo ma anche dalle imprese mandanti: il difetto di garanzia di queste ultime determina l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione di esclusione, atteso che la prestazione di idonea cauzione provvisoria è da considerarsi adempimento essenziale. La necessità dell’intestazione della polizza fideiussoria anche alle imprese mandanti deriva dall'esigenza di coprire i rischi relativi ai casi in cui l'inadempimento sia riconducibile a queste ultime e, pertanto, dall’esigenza di evitare che la stazione appaltante si trovi priva di adeguata garanzia nell'ipotesi in cui la violazione degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara (ivi compresa la sottoscrizione del contratto) sia addebitabile ad una o più imprese mandanti. Ne deriva che è legittima quindi l'esclusione del raggruppamento temporaneo delle ricorrenti in quanto ha presentato polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria è intestata solo alla società capogruppo, mentre nel disciplinare di gara era imposto che la cauzione fosse intestata a nome di tutte le imprese che intendono raggrupparsi.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE ATI - CHI ASSUME IL RUOLO DI CAPOGRUPPO MANDATARIA - TAR LAZIO RM (2008)

Con l’art. 95 del DPR n.554 del 1999 il Legislatore ha inteso: a) vietare che la mandataria partecipi all’associazione vantando requisiti di qualificazione inferiori al 40% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara (id est: ha inteso vietare che la mandataria partecipi all’associazione con una capacità inferiore rispetto a quella necessaria per svolgere almeno il 40% dei lavori oggetto dell’appalto), b) ma non anche imporre che essa si impegni ad eseguire (ed esegua) lavori in misura pari (o almeno pari) a detta percentuale; Inoltre l’ultimo comma dell’art. 95 del DPR n.554 del 1999 stabilisce il principio secondo cui “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. Nel senso che nell’ambito del raggruppamento, la posizione di mandataria dev’essere assunta dall’impresa che possiede requisiti (rectius: attestati di qualità) in misura maggiore rispetto alle altre partecipanti al gruppo e pari almeno al 40% dell’importo indicato nel bando; ciò significa che nel caso in cui più imprese (fra quelle partecipanti all’ATI) abbiano tutte una capacità tale da consentire a ciascuna di eseguire più del 40% dei lavori (id est: nel caso in cui posseggano ciascuna requisiti qualificanti in esubero rispetto alla soglia minima richiesta per l’assunzione della leadership), la posizione di “capogruppo mandataria” deve essere assunta da quella che, fra esse, ne vanti “di più”; fermo restando, però, che se vantino “requisiti in esubero” in misura eguale (se, cioè, entrambe siano egualmente sovrabbondanti di capacità), la posizione di “mandataria capogruppo” può essere assunta indifferentemente da ciascuna, secondo una scelta insindacabile riconducibile all’autonomia negoziale dei contraenti.

GIURISPRUDENZA: DIFFERENZA TRA APPALTO INTEGRATO E INCARICO DI PROGETTAZIONE - TAR LAZIO RM (2008)

Nell’appalto integrato di cui all'art. 19 della legge 109/1994, infatti, assume qualità di “concorrente” il solo appaltatore che (individualmente o in forma associata, ancorché costituenda) partecipa alla gara, il quale deve dimostrare nell’offerta il possesso dei requisiti professionali previsti dal bando per la redazione del progetto esecutivo, e ciò anche mediante l'eventuale ricorso a professionisti esterni; con la conseguenza che, a differenza delle gare per incarichi di progettazione, i progettisti non assumono la qualità di concorrenti, né quella di titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione, trattandosi di semplici collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara.

GIURISPRUDENZA: DEFINIZIONE DI ATI MISTA - TAR PUGLIA LE (2008)

L’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 considera l’a.t.i. c.d. mista una species del genus a.t.i. verticale, il che si desume quantomeno dalla disposizione di cui al comma 6, ultimo periodo, in cui il Legislatore ha previsto che “I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale”. Se i lavori relativi ad una categoria scorporata devono essere assunti, ove alla gara partecipi una’associazione temporanea, da una mandante (dando così luogo ad una associazione di tipo verticale), la norma consente (e non potrebbe essere diversamente, per esigenze di logica e quindi di soddisfazione del “mercato”) che i lavori della categoria prevalente siano assunti da un insieme di ditte, (che danno così luogo ad una associazione di tipo orizzontale), e che i lavori della categoria scorporata siano assunti da un altro insieme di ditte (che danno così luogo ad una associazione di tipo orizzontale). Le due associazioni di tipo orizzontale danno vita, nel loro insieme, ad una associazione di tipo verticale; in complesso si ha una associazione “mista”.

GIURISPRUDENZA: FORNITURE E SERVIZI - RIPARTIZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE - TAR LAZIO RM (2008)

La norma dell'art.37 c.4 del DLgs 163/2006 non distingue tra ATI orizzontali e verticali; peraltro, laddove viene in considerazione un appalto disomogeneo in cui le prestazioni richieste hanno diversa natura (fornitura, installazione, messa in funzione, manutenzione), l'esatta indicazione delle "parti" della prestazione (e non solo della quota percentuale) in fase di presentazione dell'offerta consente alla stazione appaltante (quale parte contraente del successivo rapporto contrattuale) l'esercizio di una attività di ricognizione e di specifica individuazione del responsabile dell'esecuzione della prestazione che risulta, particolarmente proficua ai fini del complessivo buon andamento del servizio e della riduzione di situazioni contenziose che, risolvendosi in un addebito di responsabilità contrattuale, non favoriscono né l'economicità né l'efficienza dell'azione amministrativa ed, in particolare, del servizio medesimo affidato in appalto. Va escluso, quindi, dalla gara il raggruppamento che ha omesso di indicare nella propria offerta tecnica le parti del servizio e della fornitura che ciascun componente del medesimo R.T.I. si sarebbe impegnato ad eseguire.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE ATI MISTA - REQUISITI MAGGIORITARI DELLA CAPOGRUPPO - CGA SICILIA (2008)

Nel caso di ATI miste costituite da due sole associate, come nel caso di specie, il requisito del possesso maggioritario non è riferito all’importo complessivo dei lavori, ma all’importo delle singole categorie. In un appalto, infatti, le categorie scorporabili determinano, concettualmente, una sorta di suddivisione della prestazione. Esse, infatti, sono scorporabili proprio nella misura in cui posseggano caratteristiche tecniche autonome. Pertanto, la cautela che il Legislatore ha imposto il vincolo consistente nel richiedere il possesso maggioritario in una delle associate (la capogruppo) deve essere applicata partitamente per le singole categorie quando queste, come nel caso di specie, siano a qualificazione obbligatoria, ai sensi dell’allegato A e della tabella di corrispondenza di cui al d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34. Ciò è coerente con le considerazioni svolte da questo Consiglio con la sentenza n. 97 del 2005, nella quale si osservava che il requisito maggioritario, inteso come dato potenziale sganciato da altri elementi e in particolare dalla quota effettiva di partecipazione e di lavori assunti dalla capogruppo, non è coerente con l’ordinamento di settore, che appare caratterizzato da un principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dei lavori. Con tali norme la legge e i regolamenti attuativi hanno inteso reagire alle distorsioni del pregresso sistema, in cui, quanto alle associazioni di tipo orizzontale, era possibile un’amplissima flessibilità operativa, non essendo garantita la correlazione tra quote di partecipazione all’interno della associazione e quote di esecuzione dei lavori. Nella pratica si erano così verificati casi in cui, ad esempio, la capogruppo partecipava alla gara per il 60% richiesto dal d.P.C.M n. 55/1991 ma poi si limitava in sede esecutiva alla sola attività di coordinamento oppure in cui le mandanti, partecipanti al 20%, in concreto eseguivano una quota prevalente dei lavori. La normativa vigente valorizza così l’accennato principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4). In questa ottica l’inciso secondo cui l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria, nel fissare i requisiti della impresa capogruppo, appare preordinato, quanto alla ratio, ad assicurare che la stessa sia effettivamente e non astrattamente il soggetto più qualificato in rapporto all’importo dei lavori a base d’asta. Sembra quindi muoversi in una direzione più corretta una soluzione ermeneutica che correli l’individuazione della impresa maggioritaria alle quote effettive di partecipazione secondo la quale la percentuale maggioritaria vada rapportata alla misura in cui le imprese associate “spendono” concretamente la rispettiva qualificazione ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara e quindi non in astratto, ma con riferimento alla quota di partecipazione alla associazione e di assunzione di lavori come prevista nella offerta. Pertanto, al fine di garantire la corrispondenza suddetta, nella ATI miste composte da 2 società la verifica della situazione “maggioritaria” deve avvenire avendo a riferimento le singole categorie scorporabili e non l’intero importo dei lavori.

GIURISPRUDENZA: ATI E CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA - TAR PIEMONTE TO (2008)

L’articolo 75 – garanzia a corredo dell’offerta -, comma 7, del d.lgs. 163/2006 prevede che “L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” (..) La ratio della disposizione legislativa è quella di istituire un “premio” per l’impresa partecipante alla gara che, avendo ottenuto una certificazione di qualità, ha la possibilità di dimostrare in misura inferiore la propria affidabilità alla pubblica amministrazione in fase di ammissione alla gara. La cauzione da prestare in sede di partecipazione alla procedura di gara non garantisce solo l’offerta da un punto di vista meramente oggettivo, ma si caratterizza, anche per il profilo soggettivo in relazione alla natura ed alla qualità dell’offerente (determina Autorità Lavori Pubblici n. 44/2000). La certificazione di qualità, nel caso di specie, è tuttavia stata conseguita solo da un‘impresa del raggruppamento in via di formazione: è quindi evidente che, essendone sprovviste le altre tre imprese partecipanti all’ATI non ancora costituita, esse non possono giovarsi della certificazione ottenuta dall’unica impresa al fine di ottenere uno sconto sulla cauzione, in quanto rispetto alle tre che ne sono sfornite l’amministrazione ha diritto a pretendere la cauzione intera a garanzia della sottoscrizione del contratto e degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara. Per quanto concerne la possibilità di integrare la cauzione prestata in misura erroneamente ridotta, l’Amministrazione comunale, una volta acclarata la sussistenza dell’errore, è vincolata ad escludere l’offerta dell’ATI aggiudicataria non potendo in alcun caso autorizzarla ad integrare la cauzione. Relativamente alla questione sul possesso della capacità economica e finanziaria, la funzione della (almeno) duplice referenza consiste nel fatto che il legislatore vuole rafforzare la garanzia offerta alla stazione appaltante circa l’affidabilità sotto il profilo economico e creditizio dell’impresa, facendo in modo che l’una referenza trovi conferma nell’altra: ciò non può avvenire ove ciascuna impresa dell’ATI costituenda presenti un’unica referenza, posto che i soggetti imprenditoriali partecipanti sotto questa forma rimangono distinti in tutta la fase di svolgimento della procedura di gara, anche se assumono l’impegno di eseguire insieme l’appalto e di mettere insieme le proprie forze nella fase di realizzazione. Tuttavia la loro credibilità sotto il profilo economico-finanziario deve essere singolarmente dimostrata attraverso la presentazione di (almeno) due referenze.

GIURISPRUDENZA: ATI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE - TAR EMILIA BO (2008)

In materia di appalti pubblici l’indicazione delle quote di partecipazione relative ad un’associazione temporanea d’imprese è funzionale all’esecuzione della prestazione complessivamente richiesta, sicchè la sua omissione in sede di ammissibilità dell’offerta, se non in contrasto con le previsioni del bando, non costituisce, di per sé , causa di esclusione dalla gara. Naturalmente l’esigenza di fornire tale indicazione si appalesa del tutto inutile allorché le imprese associate siano tra loro fungibili, cioè siano in grado di assolvere, ciascuna, all’intera prestazione ovvero quando le stesse siano specializzate in relazione alla categoria richiesta dal disciplinare di gara.

PRASSI: COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI - ANCE (2008)

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti. Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali: 1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice. 2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice. 3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice. 4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice. 5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice. 6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice. 7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice. 8) Criteri dell‘offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice. 9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice. 10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

GIURISPRUDENZA: ATI - QUOTE DI ESECUZIONE E QUOTE DI PARTECIPAZIONE - TAR PUGLIA LE (2008)

Nel sistema delineato dal D.Lgs. n. 157/1995, le imprese che partecipano in a.t.i. fra loro non sono tenute a rispettare, in sede di esecuzione, i rapporti percentuali fra le parti del servizio di spettanza di ciascuna di esse dichiarate in sede di gara. Infatti, la disposizione attualmente contenuta nell’art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 (la quale prescrive che “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, con ciò volendo introdurre anche negli appalti di servizi il concetto, proprio degli appalti di LL.PP. – art. 93, comma 4, del DPR n. 554/1999 – secondo cui le imprese riunite in a.t.i. debbono eseguire i lavori nelle stesse percentuali corrispondenti alla quota di partecipazione nell’associazione temporanea) non si rinviene nel D.Lgs. n. 157/1995. Vi sarebbe la necessità che la stazione appaltante possa verificare che la percentuale del servizio dichiarata corrisponda alla capacità tecnica della singola associata; se però non è richiesto, in sede di esecuzione, il rispetto delle percentuali indicate nell’offerta, è sufficiente la sola indicazione (si potrebbe dire “descrittiva”) delle parti del servizio e non anche la loro ripartizione percentuale. Oltre tutto, in appalti nei quali le prestazioni da eseguire rientrano tutte nella stessa categoria (il che si verifica non prevedendo il bando prestazioni particolari, eseguibili solo da imprese in possesso di determinate specializzazioni), l’indicazione c.d. descrittiva è a maggior ragione sufficiente, dovendosi ritenere scontato che ciascuna delle associate eseguirà la parte del servizio che corrisponde ai requisiti di capacità economica dichiarati in sede di domanda di ammissione.

GIURISPRUDENZA: ATI - LEGITTIMAZIONE ATTIVA SINGOLI ASSOCIATI - TAR LAZIO (2008)

La possibilità di una futura costituzione di un soggetto diverso, l’ATI appunto, non priva i singoli partecipanti della propria legittimazione attiva (in particolare, sull’affermazione che nelle gare per affidamento di appalti pubblici, ciascuno dei soggetti che hanno chiesto di partecipare dichiarando di volersi riunire in associazione temporanea in caso di aggiudicazione, è legittimato, come portatore di un interesse proprio riconosciuto dall'ordinamento, ad impugnare l'aggiudicazione ad altro concorrente). Sebbene l’esigenza di imporre una legittimazione complessiva possa anche apparire corretta, qualora si voglia privilegiare la certezza che, intervenuta l’eventuale riforma della gara in sede giurisdizionale, il costituendo raggruppamento onori l’impegno assunto in precedenza ma non più attuale, non può non rilevarsi come in concreto questa interpretazione verrebbe a determinare una restrizione delle facoltà costituzionalmente garantite di tutela nei confronti della pubblica amministrazione, ed è quindi impraticabile.

PRASSI: CODICE APPALTI - INCOMPLETA TRASPOSIZIONE DEL CODICE APPALTI - COMMISS. CEE (2008)

Procedura di infrazione 2007-2309 ex art. 226 trattato ce - Incompleta trasposizione del codice appalti.

PRASSI: ATI E SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - AVCP (2008)

Il senso dell’art. 37 comma 8 appare inequivoco: esso si riferisce espressamente alla sottoscrizione dell'offerta; e la "sottoscrizione" dell'offerta si colloca non già sul piano degli atti dichiarativi di conoscenza dell'area da negoziare ma su quello naturalmente proprio alla espressione della volontà contrattuale, volontà che si incentra, nel sistema di pubblica gara, nella indicazione dell'offerta "economica" quale momento qualificante dell'impegno dell'offerente, restando assolutamente a margine, sotto tale profilo - e pur in un contesto concettuale pretesamente "unitario" dell'offerta - la portata degli elementi meramente documentali. Ed è la stessa "offerta sottoscritta" dalle imprese costituende in A.T.I. - e quindi l'offerta economica - che, nel sistema delineato dal legislatore, deve "contenere l'impegno" a conferire mandato collettivo. Che tale impegno debba essere indicato nel contesto del "documento" che contiene l'offerta costituisce altresì acquisizione della giurisprudenza di questo Consiglio”. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S.

PRASSI: CATEGORIE GENERALI - DIVIETO DI SUBAPPALTO - AVCP (2008)

L’Autorità, tenuto conto di una mancata espressa disposizione normativa relativa all’applicabilità del divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11 del D. Lgs. 163/2006 oltre che alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/99, anche alle categorie generali con particolare riguardo alla categoria OG11, con parere n. 20/2007, ha espresso l’avviso secondo il quale il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali, anche di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, opera solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente, fermo restando che le lavorazioni stesse devono essere affidate ad impresa in possesso di adeguata qualificazione. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla A. - manutenzione straordinaria edile ed impiantistica e relativa progettazione definitiva/esecutiva degli stabili specificati nel Capitolato speciale degli stabili della B.d.I. siti in varie regioni. S.A. B.d.I..

PRASSI: ATI - FALLIMENTO MANDATARIA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Con tale parere il Consiglio di Stato risponde ad un quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici informatici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo. Rispondendo al primo quesito il Consiglio dispone che, stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale non può automaticamente proseguire con la curatela fallimentare, autorizzata all’esercizio provvisorio dell’impresa, ai sensi dell’art. 82, l. fall., dovendo invece trovare applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che è norma speciale e prevalente sulla legge fall., e che consente alternativamente il recesso ovvero la prosecuzione dell’originario rapporto con novazione soggettiva (sostituzione del fallito); ove la curatela fallimentare stipuli un contratto di affitto di azienda, tale contratto non è opponibile alla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 116, d.lgs. n. 163/2006, atteso che i primi tre commi dell’art. 116 si riferiscono alla cessione di azienda da parte di appaltatore non fallito, e il quarto comma dell’art. 116, pur contemplando l’affitto di azienda da parte del curatore fallimentare dell’appaltatore, presuppone un appalto con impresa singola e non con a.t.i. di cui fallisca il mandatario; posto che il fallimento del mandatario estingue il contratto di mandato (art. 78, l. fall.), in caso di fallimento di mandatario di un’a.t.i., il sostituto del mandatario fallito deve essere a sua volta costituito mandatario dell’a.t.i., e dunque deve essere designato dai componenti dell’a.t.i. ancora in bonis, e non dalla curatela fallimentare del mandatario fallito. Successivamente, in ordine al secondo quesito, chiarisce che stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., la stazione appaltante ha facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico (cioè con altro operatore economico qualificato che può essere sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria) e il recesso, facoltà di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunità bensì alla verifica che il nuovo mandatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati, e accetti le condizioni contrattuali già pattuite; detta facoltà di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto. Se l’a.t.i. originaria si componeva, oltre che della mandataria, di una sola mandante, il rapporto contrattuale non può proseguire solo con l’originaria mandante, anche se in astratto questa fosse in possesso di requisiti di qualificazione adeguati al residuo oggetto contrattuale, perché la sostituzione di un’impresa singola all’a.t.i. originaria, oltre a contrastare con il dettato letterale dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, priverebbe la stazione appaltante di un soggetto responsabile degli eventuali inadempimenti della mandataria originaria, commessi prima del fallimento.

PRASSI: QUALIFICAZIONE NON OBBLIGATORIA E SUBAPPALTO - AVCP (2008)

Le categorie a qualificazione non obbligatoria, oltre al fatto che possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorché privo di qualificazione, sono sempre subappaltabili e scorporabili, pur se di importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto. In caso di subappalto va, però, tenuto presente che esso può essere effettuato soltanto nei riguardi di soggetti in possesso della corrispondente qualificazione. L’Autorità ha quindi ritenuto nel caso di specie che per le categorie OS6 e OS32 non sussistono i presupposti per l’applicazione del divieto di subappalto, di cui all’articolo 37, comma 11 del d. Lgs. n. 163/2006. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I.C.B. s.r.l. – lavori di realizzazione bocciodromo. S.A. Comune di C.

PRASSI: QUALIFICAZIONE IN OS 24 - AVCP (2008)

Alle categorie a qualificazione obbligatoria, anche se di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, non comprese nell’elenco delle categorie altamente specializzate (quale la OS24), qualora siano indicate nel bando di gara come categorie scorporabili, non si applica mai lo speciale divieto di subappalto di cui all’articolo 13, comma 7 della legge 109/1994 e s.m., oggi articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006, mentre si applica sempre la disposizione che ne permette l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario soltanto se in possesso della relativa qualificazione. Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante debba procedere alla sua esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni né essere autorizzato a subappaltarle. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S. – lavori di recupero e fruizione di un tratto dell’Acquedotto ipogeo del T.

GIURISPRUDENZA: PRINCIPIO IMMODIFICABILITÀ COMPOSIZIONE ATI - TAR PUGLIA LE (2007)

L’art.37 del nuovo codice degli appalti, riguardante proprio raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti prescrive che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, sancendo il principio della invariabilità della composizione delle ATI rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, con la conseguenza che, solo in tale fase è possibile indicare le eventuali e possibili variazioni. Il principio di immodificabilità soggettiva risulta oltremodo, con indirizzo che il Collegio ritiene di condividere, sancito dalla giurisprudenza sia con riferimento alle gare aventi ad oggetto lavori pubblici, sia con riferimento a quelle riguardanti i servizi , essendosi la stessa espressa nel senso di consentire la modificazione della compagine associativa mediante l’entrata o l’uscita di nuove imprese, ma strettamente e rigorosamente fino al momento della presentazione delle offerte e purché non fossero alterate le garanzie per la committente, sotto il profilo della consistenza dei requisiti ai fini della qualificazione del concorrente. Quindi, il momento di presentazione dell’offerta segna il limite massimo all’interno della procedura entro il quale la figura del concorrente può subire modifiche (un’impresa singola può presentarsi associata, un’associazione può perdere od acquisire o sostituire associati); oltre quel limite e fino alla stipula del contratto opera, per l’appunto, il principio della invariabilità. Il principio di immodificabilità risulta inoltre giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr., da ultimo, Cons. St., sez.V, 3 agosto 2006, n.5081, Consiglio Stato , sez. V, 07 aprile 2006 , n. 1903); Il Collegio ritiene che non possano nella specie applicarsi, quelle eccezioni al principio di immodificabilità soggettive applicate dalla giurisprudenza , la quale ha ritenuto che nelle procedure di evidenza pubblica non viga un principio assoluto di immodificabilità soggettiva dei concorrenti, in quanto è ammesso il subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneità soggettiva del subentrante (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. VI, 06 aprile 2006 , n. 1873); ed ancora, di recente, “il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti di lavori pubblici non è violato nell’ipotesi di recesso di una o più imprese dall’associazione temporanea aggiudicataria dell’appalto, purché l’impresa o le imprese che restano siano in possesso dei requisiti di capacità e moralità per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento (cfr Consiglio di Stato sez.IV 23 luglio 2007).

GIURISPRUDENZA: CONSORZI STABILI ED ORDINARI - TAR PUGLIA LE (2007)

L’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006, nel descrivere le varie figure soggettive che possono prendere parte alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di LL.PP., servizi e forniture, menziona, fra gli altri, i consorzi stabili e i consorzi c.d. ordinari. Mentre i primi sono disciplinati secondo regole speciali (art. 36 del Codice), i secondi sono sostanzialmente equiparati ai raggruppamenti temporanei di imprese, con l’unica ma sostanziale differenza che mentre le a.t.i. si costituiscono, solitamente prima nella forma di associazione “costituenda” e solo in caso di aggiudicazione nella forma dell’a.t.i. “costituita”, per la singola gara, il consorzio preesiste alla procedura e, in ogni caso, esso dà luogo ad una figura soggettiva ben più definita e “consistente”. Ed in effetti, seppure la normativa in generale equipara le a.t.i. ed i consorzi ordinari ai fini delle modalità di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, tale assimilazione per un verso non è completa, infatti, l’art. 34, let. d), prescrive per le sole a.t.i. il previo conferimento del mandato collettivo intestato alla capogruppo, mentre analoga disposizione non è contenuta nella successiva let. e), che riguarda proprio i consorzi ordinari), per altro verso è comunque limitata ai consorzi non ancora costituiti, come si evince dall’art. 37, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”. Quando però il consorzio è già costituito al momento della presentazione dell’offerta (come nel caso di specie), non c’è alcuna necessità di un mandato speciale e il consorzio, in persona del soggetto abilitato ad esprimere la volontà della compagine sociale, ben può indicare una o più delle consorziate quali esecutrici dell’appalto in caso di aggiudicazione.

PRASSI: QUALIFICAZIONE SOA - QUOTE DI PARTECIPAZIONE - AVCP (2007)

Relativamente alla qualificazione SOA il Consiglio precisa quanto segue: Il nominativo del direttore tecnico dell’impresa è attestato dal certificato SOA; L'impresa in possesso di classifica I, ammessa a partecipare all'appalto grazie all'incremento di un quinto ex articolo 3, d.P.R. 34/2000, non è tenuta al possesso del certificato di qualità; Il requisito della qualificazione deve sussistere al momento della scadenza per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, in caso l’impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell’appalto. L’Autorità inoltre chiarisce che è onere dell'associazione temporanea di imprese indicare in sede di gara le rispettive quote di partecipazione. Detto adempimento vale anche in mancanza di un'esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all'articolo 37, commi 3 e 13, del d.Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla C. s.r.l. e dal Comune di S. C. – adeguamento funzionale e recupero di un fabbricato per centro anziani.

PRASSI: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZI - AVCP (2007)

E’ conforme all’articolo 37, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006, la contemporanea partecipazione alla medesima gara, di un consorzio di cooperative di produzione e lavoro e di un suo consorziato, non indicato dal consorzio quale esecutore dei lavori. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di F. – lavori di realizzazione impianto di teleriscaldamento in comune di F. per lotti relativi a : lotto 1 – lotto 2.

GIURISPRUDENZA: CONSORZI - PARTECIPAZIONE CONGIUNTA - TAR LAZIO (2007)

L’art. 12 comma 5 e l’art. 13 comma 4 della legge n. 109/94, ripresi rispettivamente dagli artt. 36 comma 5 e 37 comma 7 del Codice degli appalti del 2006, stabiliscono il divieto assoluto di partecipazione di un’impresa consorziata ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte, sia in forma singola che in forma associata: il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, ha infatti inteso evitare, con la richiamata normativa, la partecipazione di imprese collegate o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale; diversamente argomentando resterebbe in primo luogo, sul piano delle finalità sostanziali perseguite dalla norma, frustrata l’esigenza di salvaguardia della libertà degli incanti, ugualmente configurabile nel caso di partecipazione congiunta del consorzio e delle imprese consorziate, a prescindere dalla circostanza che le imprese consorziate siano o meno chiamate all’esecuzione dei lavori. Nella fattispecie in esame la ricorrente ritiene che, in base alle normative sopra richiamate, le imprese indicate avrebbero dovuto essere escluse perché già partecipanti nella veste di consorzi stabili, non essendo possibile la partecipazione congiunta a gara sia del consorzio stabile che delle relative consorziate.

GIURISPRUDENZA: INOSSERVANZA OBBLIGO SOPRALLUOGO - TAR LAZIO (2007)

Ove il bando preveda, a pena di esclusione, come condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara, l’esecuzione, da parte dei concorrenti, di uno specifico sopralluogo sulle aree interessate dal servizio oggetto dell’appalto, e l’obbligo di inserimento dell’attestato di sopralluogo rilasciato dalla P.A., nella busta contenente la documentazione necessaria alla partecipazione medesima, è illegittimo il provvedimento di ammissione di una impresa concorrente che ha non ha provveduto a tale specifico adempimento. Secondo il costante orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo, formatosi a proposito dell’inosservanza di clausole formali del bando contenenti la comminatoria dell’esclusione, “in via generale, l'esclusione da una gara d'appalto per ragioni di carattere formale può essere disposta sulla base di inequivocabili precetti contenuti negli atti di gara (bando, lettera di invito): la precisa indicazione dell'adempimento formale richiesto e l'altrettanto precisa indicazione della sanzione comminata, cosicché , solo in mancanza di una sufficiente chiarezza nei dati formali in questione, è illegittima l'esclusione di un'impresa disposta dall'amministrazione appaltante, dovendo semmai questa disporre un'integrazione documentale al fine di verificare il possesso dei requisiti richiesti a pena di esclusione”(T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 21 marzo 2007 , n. 2454).

PRASSI: CATEGORIE SCORPORABILI SUBAPPALTABILI E NON - AVCP (2007)

Il divieto di subappalto della categoria scorporabile OG1, di importo superiore al 15 per cento dell’importo totale dei lavori, è conforme a quanto prescritto dall'articolo 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163/2006 che dispone tale divieto oltre che alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/99, anche alle categorie generali. Per quanto attiene alla categoria scorporabile OS8 a qualificazione non obbligatoria va precisato che le categorie a qualificazione non obbligatoria, oltre al fatto che possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorché privo di qualificazione, sono sempre subappaltabili e scorporabili, pur se di importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto. In caso di subappalto va, però, tenuto presente che esso può essere effettuato soltanto nei riguardi di soggetti in possesso della corrispondente qualificazione. Nel caso di specie, pertanto, per la categoria OS8 non sussistono i presupposti per l’applicazione del divieto di subappalto, di cui all’articolo 37, comma 11 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A. C. – lavori di potenziamento e riqualificazione del padiglione n. 6. S.A. Ente Fiera del Mediterraneo.

GIURISPRUDENZA: ATI - INTERESSE A RICORRERE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Nelle gare per l'affidamento di appalti pubblici, il collegio, pur prendendo atto della esistenza di alcune posizioni differenziate, ritiene preferibile l’opinione secondo cui, anche prima della costituzione dell’associazione temporanea di impresa e del conferimento della rappresentanza alla capogruppo mandataria, ciascuna impresa mandante ha il diritto di proporre ricorso avverso le determinazioni della procedura di gara che provochino una lesione dei propri interessi. La legittimazione al ricorso si riferisce alla situazione soggettiva fatta valere al momento della proposizione della domanda. In tale prospettiva, la presentazione dell’offerta rappresenta un titolo di legittimazione specifico e differenziato, indipendentemente dai possibili successivi eventi riguardanti la mancata costituzione del raggruppamento. In tal senso l’interpretazione della Corte di Giustizia, chiamata a decidere la questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato (ordinanza 14 novembre 2006 n. 6677), diretta ad appurare "Se l'art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un'associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d'aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto"

PRASSI: ATI E QUOTE DI ESECUZIONE - AVCP (2007)

Ai fini che in questa sede interessano, si precisa che per la verifica dell’osservanza del possesso in capo all’associazione temporanea dei requisiti minimi di partecipazione di all’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999, occorre unicamente far riferimento alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese raggruppate ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara: tale misura è esattamente segnata dalle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento. E’ onere dell’associazione indicare nella domanda di partecipazione ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all’Amministrazione l’intendimento di costituire una associazione temporanea di imprese, le rispettive quote di partecipazione. Detto adempimento vale anche in mancanza di un’esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all’articolo 37, commi 3 e 13 del d.Lgs. n. 163/2006. E’ legittima l’esclusione dalla gara delle associazioni temporanee di imprese per non aver indicato, nelle domande di partecipazione, le rispettive quote di partecipazione all’associazione. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’ATI M. s.n.c./I. s.r.l. e dall’ATI IC. s.n.c./C.E.S.I.P – realizzazione infrastrutture zona artigianale ricompresa tra via Enopolio, via Trieste e via Palazzo nel Comune di P.P. S.A. Comune di P.P.

GIURISPRUDENZA: RATIO E LIMITI ALL'AVVALIMENTO - DICHIARAZIONI CONSORZIATE - TAR PUGLIA BA (2007)

La finalità dell’istituto dell’avvalimento, non è quella di arricchire la capacità, tecnica o economica che sia (ivi compreso il requisito del fatturato) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Uno dei caratteri fondamentali dell’istituto de quo, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, e cioè l’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo. Inoltre non ricorre l’ipotesi di indebito uso dell’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, avvalersi, per il requisito relativo al fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio, di ben tre imprese ausiliarie, laddove la lex specialis di gara escludeva la possibilità di avvalersi di più di un’impresa ausiliaria per un medesimo requisito, laddove l’indicazione in avvalimento di tre imprese non era cumulativa, ma alternativa, essendo integrato il requisito richiesto dal bando attraverso l’apporto di una sola di esse. Costituisce principio giurisprudenziale consolidato che detti requisiti, in caso di partecipazione alla gara di un consorzio, debbano essere dimostrati, oltre che dal consorzio medesimo, non da tutte le imprese consorziate, ma soltanto da quelle fra di esse che siano designate quali esecutrici dei lavori (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2005, nr. 4477; Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2002, nr. 507; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 24 marzo 2004, nr. 742; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14 giugno 2003, nr. 1008; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1 settembre 2003, nr. 7195).

PRASSI: DOCUMENTAZIONE E FAVOR PARTECIPATIONIS - AVCP (2007)

Qualora la scheda di offerta economica allegata alla documentazione di gara determini una incertezza interpretativa, in applicazione del principio del favor partecipationis, deve ritenersi ammissibile alla gara l’offerta presentata dal raggruppamento ATI seppur priva dell’indicazione recante l’impegno che “in caso di aggiudicazione del servizio i soggetti raggruppati si conformeranno alle discipline contenute nell’art. 37 D.Lgs. 163/2006”, nel caso in esame, infatti la modulistica non può certo dirsi chiara e non foriera di errori a danno dei partecipanti nella compilazione. In particolare, la scheda di offerta economica (documento C1) in calce, nella nota n. 1, riporta la seguente indicazione: “in caso di offerta tecnica presentata da un raggruppamento o da un consorzio, per le modalità di sottoscrizione, cfr. art. 8 del capitolato”. Il capitolato speciale, all’art. 8, nella sezione raggruppamenti, con riferimento ai modelli che costituiscono l’offerta economica specifica quanto segue: “i documenti C1 e C2 che costituiscono l’offerta economica, da inserire nella busta C, a pena di esclusione, devono essere sottoscritti congiuntamente da tutti i soggetti raggruppati”. L’offerta risultata prima in graduatoria, è stata correttamente sottoscritta da tutte le imprese, così come indicato nel modello ma non veniva riportato l’impegno che “in caso di aggiudicazione del servizio i soggetti raggruppati si conformeranno alle discipline contenute nell’art. 37 D.Lgs. 163/2006”. Detto impegno se compare chiaramente nel capitolato speciale, all’art. 8, che lo prevede a pena di esclusione; non risulta altrettanto presente nel modello, come invece avviene per le modalità di sottoscrizione che sono menzionate e in relazione alle quali il modello rinvia al capitolato speciale. A fronte della sopramenzionata equivocità ed ambiguità del contenuto della prescrizione della cui osservanza si discute, deve, perciò, invocarsi il principio ermeneutico che privilegia, nell’incertezza della portata precettiva delle regole di gara prive della necessaria chiarezza, una interpretazione più favorevole tra quelle leggibili, allo specifico fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione al più ampio confronto concorrenziale. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – servizio di assistenza domiciliare per portatori di handicap per il periodo di diciotto mesi. S.A. Comune di A.

GIURISPRUDENZA: ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Ai sensi dell’art. 13, comma 5 bis, della legge n. 109 del 1994 “E’ vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”; inoltre l’art. 93, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999, prevede che: “Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”; anche se non prevedono espressamente il momento in cui il partecipante alla gara è tenuto a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipazioni, tuttavia si ritiene che tale dichiarazione (e quella del possesso dei requisiti) debba essere necessariamente resa fin dall’ammissione alla gara. Ciò lo si deduce dal fatto che il legislatore, nel ridisciplinare l’art. 13 richiamato, non abbia modificato il primo comma, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale. In tal modo viene riaffermata la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione. Nel caso di specie le quattro costituende ATI non avevano dichiarato all’atto dell’offerta le quote di partecipazione nei rispettivi raggruppamenti e per questo erano state escluse dalla gara.

PRASSI: MANDANTI - LEGITTIMAZIONE ATTIVA AL RICORSO - CORTE GIUST EU (2007)

L’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell'appalto suddetto e non se lo sia visto attribuire.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE ATI - TAR LAZIO (2007)

Vi è un chiaro contrasto della normativa portata dagli artt. 186, co. 2 e 191, co. 9, con gli articoli 47 e 48 della Direttiva 18/2004, nella parte in cui non consentono l’associazione di imprese da sole aventi classifiche di qualificazione insufficienti per la partecipazione ad una determinata gara richiedente classifica superiore. La normativa comunitaria stabilisce infatti espressamente la possibilità per i soggetti riuniti in ATI di concorrere ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnico, economico-finanziari necessari per la partecipazione alla gara. Il combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 dev’essere quindi disapplicato, stante la prevalenza della normativa comunitaria sulla contrastante normativa nazionale e l’obbligo di diretta applicazione della direttiva predetta. Dall’analisi esegetica del combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 si evince che la partecipazione dei Contraenti generali in forma associata è consentita soltanto quando già vi sia nell’ATI costituita o costituenda almeno uno dei contraenti generali che, da solo, sia in possesso di classifica di qualificazione adeguata alla gara cui intende partecipare, non essendo invece possibile, ai fini della necessaria qualificazione, la sommatoria della qualificazione posseduta dai vari soggetti associati o associandi. Ma di contro l’ordinamento comunitario manifesta uno spiccato apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti, costituiti per ottenere l'affidamento di contratti e di servizi pubblici. Tali aggregazioni svolgono, infatti, sul piano economico, una obiettiva funzione antimonopolistica, consentendo un ampliamento della dinamica concorrenziale e favorendo l'ingresso sul mercato di imprese di minori dimensioni, o specializzate in particolari settori produttivi e tecnologici, fisiologicamente selezionate attraverso il confronto negoziale tra i prezzi offerti. Per realizzare adeguatamente gli scopi perseguiti, la normativa comunitaria impone di assoggettare le ATI ad un trattamento tendenzialmente uguale a quello previsto, in generale, per gli altri soggetti ammessi alle gare, definendo omogenei requisiti soggettivi di partecipazione. Mentre ai sensi del combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 verrebbe impedito a contraenti generali di minori dimensioni (e con correlati requisiti economico-finanziari e tecnico-oraganizzativi) di allearsi, unendo tali requisiti, per concorrere all’affidamento di contratti di rilevanti dimensioni e dai quali altrimenti sarebbero inesorabilmente esclusi. La predetta normativa nazionale vanifica dunque la ratio stessa dell’istituto dell’ATI ed anzi, poiché non impedisce che tutte le imprese associate siano in possesso anche da sole delle competenti classifiche di partecipazione, rende addirittura possibile l’utilizzo della veste esteriore dell’ATI per il perseguimento di scopi anticoncorrenziali ed oligopolistici. Si tratta di un risultato paradossale, particolarmente rilevante in gare di più elevato importo in cui già non sono numerose le imprese singolarmente in possesso della relativa classifica di qualificazione. Inoltre, il combinato disposto dei suddetti articoli appare anche in contrasto con i principi di proporzionalità e non discriminazione, dal momento che per i contraenti generali partecipanti alla gara in ATI viene sostanzialmente richiesto un requisito di qualificazione (determinato dalla sommatoria delle classifiche dei singoli associati) che per le ragioni predette viene comunque a risultare superiore a quello dei partecipanti a titolo individuale. Gli articoli in questione conducono dunque alla restrizione della concorrenza, in totale distonia con le finalità perseguite dal legislatore comunitario.

GIURISPRUDENZA: DIVIETO SUBAPPALTO - CATEGORIE GENERALI E SPECIALI - TAR LAZIO (2007)

L’art. 13 , comma 7, l. 109 del 1994 introduceva il divieto espresso di sub-appalto nel caso in cui “nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino oltre ai lavori prevalenti, "opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica" e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell'importo totale dei lavori. Si tratta delle opere scorporabili. A seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 166 del 2002 art. 13, si era posto il problema se il divieto espresso operasse, oltre che per le opere speciali elencate nell'art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, anche per la categoria di opere generali che superi in valore il 15% dell'importo totale dei lavori. L’Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici si è espressa sostenendo la tesi dell'operatività del divieto. Nel caso di specie la ricorrente, essendo in possesso dell’attestato SOA per la categoria OG1 classifica IV, indicata nel bando come prevalente, non avrebbe dovuto essere esclusa per l’indicazione della intenzione di subappaltare la categoria scorporabile, alla luce del combinato disposto dell’art. 13, l. n. 109 del 1994 e degli artt. 72 comma 4 e 74 comma 2, D.P.R. n. 554 del 1999, poiché la giurisprudenza più recente avrebbe escluso la categoria OG11 dall’applicazione del divieto di subappalto per determinate lavorazioni specialistiche (superiori al 15%).

GIURISPRUDENZA: ATI E QUOTE DI ESCUZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

L’articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 dispone: L’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo». Le prescrizioni contenute nella disposizione discendono direttamente dalla fonte primaria e non è necessario che i bandi di gara le ripetano, chè anzi la disposizione presuppone che i concorrenti prendano conoscenza dello stesso articolo 11. In particolare la disposizione richiede in modo indefettibile che venga specificato in sede di gara l’apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio; né tale impegno, sottoscritto da tutti gl’imprenditori che concorrono insieme, può essere sostituito dall’analisi dell’offerta tecnica, da cui possa ricavarsi la parte di ciascuna impresa nell’esecuzione dell’appalto (indagine che, peraltro, la commissione giudicatrice ha effettuato, pervenendo alla conclusione che l’offerta tecnica non consentiva di stabilire la parte di ciascuna delle due imprese), ne consegue che legittimamente sono state escluse le domande di partecipazione prive di tali specificazioni.

PRASSI: CATEGORIA SPECIALIZZATA OS13 - AVCP (2007)

Non è conforme all’articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006 la mancata previsione del divieto di subappalto della categoria OS13, qualora come nel caso in esame, le lavorazioni di cui alla categoria ad alta specializzazione OS13 siano di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, e tenuto conto che è di importo inferiore a 150.000 euro, la possibilità di dimostrare il possesso della relativa qualificazione ai sensi dell’articolo 28 del d.P.R. 34/2000. Non è inoltre conforme alla disciplina di gara l’esclusione delle imprese prive della qualificazione nella categoria OS13. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di M. D’A. – lavori di ampliamento del civico cimitero.

GIURISPRUDENZA: IMPRESA COOPTATA - DOCUMENTAZIONE - TAR TRENTINO TN (2007)

E’ legittima l’ammissione alla gara dell’ATI che specifica successivamente la posizione di cooptata di una delle partecipanti. Il chiarimento successivamente fornito che, sotto questo aspetto, non introduce alcuna indebita suddivisione successiva delle prestazioni da eseguirsi da parte sua e della cooptata per la semplice ragione che l’esposta conclusione si rispecchiava fedelmente nella documentazione fornita a sostegno della capacità economico - finanziaria originariamente illustrata e rimasta in seguito del tutto immutata: esse, infatti, rilevano che l’ipotesi che la “mandante” potesse figurare come semplice cooptata invece che associata trovava agevole riscontro nella documentazione allegata, elemento quest’ultimo che ha quindi correttamente consentito alla Commissione di ammettere l’offerta presentata dopo lo scioglimento della precedente riserva.

PRASSI: ATI - REQUISITI ECONOMICI E SOPRALLUOGO - AVCP (2007)

In caso di raggruppamenti temporanei di imprese, dire che i requisiti economico - finanziari debbano essere posseduti per intero dalla società capogruppo, contrasta con i principi di massima partecipazione e di concorrenza, mentre per quanto concerne il sopralluogo, deve osservarsi che con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese non ancora formalmente costituiti, vale il principio secondo cui gli adempimenti non specificamente prescritti con riguardo alle singole imprese partecipanti vanno riferiti all’impresa mandataria, quale punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento. Nel caso di specie risulta essere oneroso l’obbligo che il sopralluogo venga effettuato da tutte le società facenti parte del raggruppamento. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI P. S.r.l. e altri – servizio di pulizia sanitizzazione, sanificazione e servizi integrativi da effettuarsi nel P.O. di S. S. G. e strutture extraospedaliere di S. S. G. e C. M., nel P.O. di C. B. e nella struttura sanitaria di B. B.

GIURISPRUDENZA: MODIFICA COMPOSIZIONE ATI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art.13, comma 5-bis, l. n.109/94, deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate. Così definita la ratio del divieto in esame, si deve, allora, rilevare, in conformità con la finalità della disposizione (per come appena individuata), che lo stesso deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione).

PRASSI: ATI MISTA - QUALIFICAZIONE - AVCP (2007)

L’Autorità ha chiarito che nelle associazioni temporanee di tipo misto: 1. la mandataria deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente e per una classifica adeguata al 40 per cento dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale (somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali l’ATI non è specificamente qualificata); 2. le mandanti che assumono l’esecuzione di lavorazioni della categoria prevalente devono possedere la qualificazione per la categoria prevalente e per una classifica adeguata al 10 per cento dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale (somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali l’ATI non è specificamente qualificata) fermo restando la copertura dell’intero importo; 3. le mandanti che assumono lavori nelle categorie scorporabili devono possedere la qualificazione con riferimento ad ognuna di tali categorie; 4. l’importo di ognuna delle categorie scorporabili può essere coperto anche da più di una mandante a condizione che almeno una di esse sia qualificata per almeno il 40 per cento dell’importo e le altre per il 10 per cento, fermo restando la copertura dell’intero importo. Con deliberazione n. 75/2007 l’Autorità ha chiarito che l'incremento di un quinto della classifica, ex articolo 3, comma 2 del d.P.R. 34/2000, è applicabile alle mandanti soltanto se la classifica da queste posseduta è almeno pari al 20 per cento dell'importo complessivo dell'appalto ed alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell'importo complessivo dell'appalto. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T. s.r.l. – completamento centro scolastico di V. – La Palestra. S.A: Comune di V.

GIURISPRUDENZA: IMPEGNO A COSTITUIRE L'ATI - TAR CALABRIA CZ (2007)

L'impegno delle imprese dell’ATI costituenda di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, dovesse essere inserita, a pena di esclusione, nella busta contenente l’offerta economica, e ciò in virtù della univoca lettera della disposizione normativa, la quale precisava, da un lato, che l’offerta deve “contenere” l’impegno predetto, dall’altro che la mandataria – capogruppo deve essere indicata “in sede di offerta”

GIURISPRUDENZA: ATI VERTICALE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma. Dal tenore testuale del comma 7 dell’articolo 13 della legge 109 del 1994, secondo cui il regolamento «definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma», si evince che le opere, per l’esecuzione delle quali si deve imporre la costituzione di associazioni d’imprese di tipo verticale se l’affidatario non sia in grado di realizzarle esso stesso, coincidono con le categorie OS del regolamento del 2000; l’istituzione delle quali risponde anche, pertanto, alla funzione di evitare ogni soggettivismo di valutazione. Ne segue che è illegittimo imporre la costituzione di un’associazione d’imprese di tipo verticale, quando le opere siano tutte di categorie OG.

GIURISPRUDENZA: PARTECIPAZIONE IN DOPPIA VESTE - CAUSE ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR SICILIA CT (2007)

A norma dell’art. 75 del Codice degli Appalti, si prevede l’incameramento della cauzione solamente per assicurare il caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile alla impresa aggiudicataria: correlativamente, il divieto di partecipazione plurima, oltre ad avere possibile rilievo penale (ai sensi dell’art. 353 c.p. per turbata libertà degli incanti, cfr. Consiglio di Stato, V, 24 marzo 2006, nr. 1529), in sede procedimentale amministrativa è sanzionato adeguatamente dalla espulsione dalla gara di entrambe le imprese che, in violazione di tale divieto, abbiano concorso in forma singola e associata, a mente dell’art. 37 comma 7 del dlgs 163/06. Condivisibilmente la ricorrente richiama a propria difesa le conclusioni contenute nella determinazione dell’Autorità di Vigilanza, n. 10 del 06/05/2003: il Consiglio dell’Autorità, esaminando casi astratti, e in particolare quello relativo alla “… d) circostanza che un’impresa abbia presentato offerta in duplice veste, da singola e da associata in ATI …”, ha infatti ritenuto che “… non costituiscono oggetto di segnalazione e conseguente iscrizione nel casellario informatico le irregolarità meramente formali che risultano nello svolgimento dei procedimenti di gara e che comportano un provvedimento che ha il contenuto sostanziale della non ammissione alla gara anche se le norme parlano talora di esclusione. Si tratta cioè dei casi di esito negativo di quell’esame preliminare che è inteso a verificare se la domanda o l’offerta del concorrente possono essere ritenute valide per partecipare alle operazioni di valutazione intese all’aggiudicazione. Queste conclusioni (che al Collegio sembra sufficiente richiamare aderendovi) sono coerenti con la giurisprudenza costante, formatasi soprattutto in relazione al previgente art. 10 della l. 109/94, di stretta interpretazione (TAR Basilicata, 11 novembre 2002, nr. 767) ed a natura cogente (applicabile quindi anche senza espressa previsione del bando, cfr. TAR Catania, IV, 20 ottobre 2005, nr. 1778), secondo la quale l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità, sono provvedimenti strettamente correlati “alla violazione dell’obbligo di diligenza che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta, con riguardo al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ed a tali casi va limitata, pena la violazione dell’art. 10 cit”. (TAR Emilia-Romagna Bologna, I, 21 novembre 2006, n. 3063; cfr. anche Consiglio di Stato, VI, 14 settembre 2006, nr. 5324), proponendosi la norma lo scopo di precostituire una liquidazione forfetaria del danno subito dalla Stazione appaltante per l’omessa stipula del contratto per fatto imputabile alla impresa (TAR Campania, Napoli, 9 agosto 2006, nr. 7915; TAR Puglia Lecce, II, 8 giugno 2006, nr. 3321).

PRASSI: SUBAPPALTO OPERE GENERALI - AVCP (2007)

La problematica riguardante l’applicabilità del divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11, del D.lgs n. 163/2006 oltre che alle categorie di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. 554/99, anche alle categorie generali, non ha trovato unanime risoluzione in sede giurisdizionale Pertanto l’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali opera solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo prevede espressamente, fermo restando che le lavorazioni stesse devono essere affidate ad impresa in possesso di adeguata qualificazione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla CO.GE.DI. s.r.l. – lavori di riqualificazione urbana di via A., B., C. e M. S.A: Comune di E.

PRASSI: CONSORZIO - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - AVCP (2007)

Nel caso in cui il responsabile tecnico – ai fini legge n. 46/1990 – di una consorziata riveste anche la funzione di direttore tecnico del citato consorzio stabile e alla gara partecipa una ditta appartenente allo stesso consorzio, si deve rilevare che riveste carattere preminente il fatto che il consorzio non ha partecipato alla gara e pertanto, poiché l’eventuale intreccio fra organi deve essere valutato non in astratto ma rispetto alla possibilità di una concreta violazione della segretezza ed indipendenza delle offerte in una specifica procedura di gara, il duplice ruolo rivestito da detto soggetto non assurge ad elemento indiziario oggettivo ed effettivo, potenzialmente determinante un vulnus del principio della concorrenza e libertà del mercato. L’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non è conforme alla normativa di settore l’esclusione dell’ATI R. s.r.l./EIR s.r.l./T.M. e dell’ATI A.s.r.l./I.DS s.r.l./B., non evidenziandosi elementi che determinano l’ipotesi di collegamento sostanziale.

PRASSI: DIVIETO DI SUBAPPALTO NELLE CATEGORIE GENERALI E SPECIALIZZATE - AVCP (2007)

La questione riguardante l’applicabilità del divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11, del D.lgs n. 163/2006 oltre che alle categorie di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. 554/99, anche alle categorie generali, non ha trovato unanime risoluzione in sede giurisdizionale, pertanto il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 può operare solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente. L’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali opera solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo prevede espressamente, fermo restando che le lavorazioni stesse devono essere affidate ad impresa in possesso di adeguata qualificazione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.a.s. – lavori di manutenzione straordinaria ed adeguamento degli impianti Legge n. 46/1990 presso case comunali di Via Pisacane 4. S.A.: Comune di M.

GIURISPRUDENZA: CAUSE DI ESCLUSIONE E QUOTE ESECUZIONE IN ATI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Per costante giurisprudenza amministrativa, a sua volta in sintonia con quella penale (Cass. pen, sez. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560), il semplice decorso del periodo quinquennale di cui all’art. 445, comma 2, c.p.p. non estingue ipso jure il reato in assenza di formale pronuncia del Giudice dell’esecuzione. Non assume rilievo, infine, la produzione del provvedimento giudiziale di dichiarazione di estinzione dei reati in sede processuale e con riguardo ad epoca successiva al momento rilevante ai fini della prequalificazione e, poi,della gara.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE DI SERVIZIO VIARIO PUBBLICO LOCALE - TAR LAZIO RM (2007)

Partendo dalla considerazione del concetto di «bene patrimoniale viario» da ricomprendere non tra i beni propriamente detti, ma nell’ambito dei servizi pubblici locali delineati dal tit. V del Dlg 267/2000, il Comune ha inteso che i beni viari (o, perlomeno, quelli afferenti al sistema della Grande Viabilità) siano già di per sè servizio pubblico, finalizzato alla soddisfazione dell’interesse collettivo alla mobilità ed al trasporto all'interno del territorio comunale. Siffatto interesse, invero, sarebbe stato garantito dall'approntamento non solo delle singole strade, ma anche mediante il complesso dei servizi correlati a detti beni. In tal modo, ad avviso del Comune, sarebbe possibile considerare unitariamente tali vicende, sì da consentirne la qualificazione ai sensi dell’art. 112, c. 1 del Dlg 267/2000, ossia come l’insieme di beni e attività preordinate a rispondere all’esigenza di circolazione nel territorio. A tal riguardo, il Collegio ritiene di non doversi discostare dalla giurisprudenza consolidata per cui sono indifferentemente servizi pubblici locali, ai sensi del ripetuto art. 112, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e/o come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Non basta allora predicare che gli enti locali ed il Comune in particolare, siano enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (cfr l’art. 3 del Dlg 267/2000) —nel senso che essi hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi—, per consentire loro di sussumere un qualunque oggetto nella forma del servizio pubblico locale. La genericità dell’art. 112 certo si spiega con la circostanza che il Comune può discrezionalmente decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della collettività locale di riferimento, intenda assumere come doverose, a condizione, però, che vi sia l’effettività della produzione ex novo di beni ed attività, dapprima non esistenti. Ecco, appunto in ciò consiste l’impossibilità di configurare i beni stradali, che già appartengono agli enti e soggiacciono al regime demaniale ex art. 824 c.c., a guisa di servizio pubblico nel senso testé evidenziato.

GIURISPRUDENZA: RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE - QUALIFICAZIONE IN SEDE DI GARA - TAR LAZIO RM (2007)

La scelta se concorrere singulatim, in a.t.i. costituenda o in a.t.i. già costituita, è oggetto di un diritto insindacabile degli operatori economici e da ultimo riconosciuto dall’art. 4, par. 2, della direttiva n. 18.2004, deve essere compiuta all’inizio della procedura onde consentire alla Stazione appaltante ed ai concorrenti di avere contezza della platea dei competitori e, soprattutto, del ventaglio numerico delle offerte. E ciò sul rilievo che il procedimento di evidenza pubblica, che si apre con la pubblicazione del bando per concludersi con l’aggiudicazione definitiva, ha natura essenzialmente e sostanzialmente unitaria, non potendosi scindere il nesso funzionale che avvince la fase di preselezione e quella della valutazione delle offerte. Invero, nel momento in cui si manifesta la volontà, da parte delle Imprese, di partecipare alla procedura in risposta al bando di gara, si assume una posizione formalmente e sostanzialmente differenziata rispetto alla generica posizione di operatore economico cui consegue l’immodificabilità della veste giuridica assunta. La fase di qualificazione cristallizza e circoscrive, dunque, non solo il numero dei partecipanti alla gara, ma soprattutto il numero delle offerte richieste, non consentendo una alterazione del titolo di partecipazione, poiché , se così fosse, si creerebbe uno iato tra il numero del candidati istanti ed offerenti, che incide fortemente sull’interesse della Stazione appaltante a poter contare su un numero di offerte corrispondente al numero dei soggetti positivamente pre-qualificati e, quindi, invitati.

PRASSI: SUBAPPALTO OG1 - AVCP (2007)

La previsione del bando di gara in esame concernente il divieto di subappalto della categoria scorporabile OG1 è conforme a quanto prescritto dall’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. s.r.l. - lavori di costruzione di una rotonda in via Partigiani. S.A: Comune di A.

PRASSI: ATI E PARTECIPAZIONE ALLA GARA - AVCP (2007)

Ai sensi dell’articolo 37, comma 8, del d. Lgs. N. 163/2006 è consentita la presentazione di offerta da parte di soggetti non ancora costituiti in associazione temporanea. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti i soggetti interessati al raggruppamento e deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione, gli stessi conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato come mandatario. Come rilevato nella deliberazione di questa Autorità n. 118/2006, le disposizioni contenute nei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, in virtù del principio di eterointegrazione, con la conseguenza, pena l’esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma. Nel caso di specie, la domanda di partecipazione con la quale le imprese dichiarano di voler partecipare alla gara in associazione temporanea non contiene l’impegno di cui al citato comma 8. Il Consiglio ritiene che è conforme alle disposizioni concernenti le procedure di aggiudicazione di un pubblico appalto l’esclusione dalla gara di che trattasi del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese Belprin s.r.l./Atellana s.a.s. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI B. s.r.l./A. s.a.s. - servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010. S.A. Comune di C.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA E ATI - TAR LOMBARDIA MI (2007)

Nel caso in cui una costituenda riunione temporanea di imprese venga a costituire con la fideiussione la cauzione provvisoria, il soggetto garantito non è l'associazione temporanea di impresa (a.t.i.) nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite, invece, sono tutte le imprese associande che, durante la gara, operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo che stipulerà il contratto con l'amministrazione. Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere, dunque, necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante per tutti i casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Pertanto, il fidejussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l'esclusione dal procedimento. E’ illegittima l’ammissione dell’A.T.I., avendo la stessa presentato come cauzione provvisoria una fideiussione bancaria rilasciata esclusivamente a garanzia delle obbligazioni di una ditta, all’epoca sprovvista dei poteri rappresentativi dell’altra concorrente, perché l’A.T.I. non si era ancora costituita, fideiussione nella quale, oltretutto, non si rinveniva alcun riferimento nemmeno all’A.T.I. costituenda.

GIURISPRUDENZA: ATI - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - TAR SICILIA CT (2007)

Per le imprese che partecipano in associazione, la scelta dei requisiti di capacità economico-finanziaria necessari per la partecipazione ad una gara d’appalto non è operata dal legislatore ma è affidata alla discrezionalità della singola stazione appaltante.

GIURISPRUDENZA: ATI - REQUISITI ECONOMICI E FINANZIARI DI AMMISSIONE - CGA SICILIA (2007)

Nel caso di un raggruppamento la capacità economica e finanziaria deve essere provata da ciascuna impresa raggruppata in funzione della quota di attività che eseguirà concretamente nel corso dell’appalto per i servizi identici negli ultimi tre esercizi.

GIURISPRUDENZA: GARA TELEMATICA E OFFERTA IN ATI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

L’Account e il PIN sono unici per parte partecipante (singola o raggruppata), ma il sistema non impedisce di recepire l’unica o le diverse firme digitali in relazione alla composizione dell’unitario centro di interessi obbligato. In particolare, in caso di RTI costituito, il documento offerta tecnica ed economica dovrà essere sottoscritto a mezzo di firma digitale dall’impresa mandataria del raggruppamento stesso; in caso di RTI costituendo, il sopraccitato documento, dovrà essere sottoscritto a mezzo firma digitale da tutte le imprese costituenti il raggruppamento”. In presenza di una clausola del bando che consentiva espressamente la partecipazione di un’ATI non ancora costituita, l’offerta può ritenersi validamente presentata a condizione che tutti i soggetti che si sono proposti di dare vita al Raggruppamento sottoscrivano l’offerta, ovvero che il soggetto che partecipa alla gara anche a nome degli altri dimostri di averne ricevuto mandato.

GIURISPRUDENZA: ATI COSTITUITE, COSTITUENDE E LEGITTIMAZIONE ATTIVA - TAR LAZIO RM (2007)

Nel nostro ordinamento sono previste due ipotesi di raggruppamento di imprese: quello tra imprese che si sono già riunite in associazione temporanea, all’atto della partecipazione alla gara e quello tra imprese che, invece, hanno assunto l’impegno a costituirsi in raggruppamento soltanto nel caso di aggiudicazione dell’appalto. Stabilisce, a tale ultimo riguardo, l’articolo 37, comma 8, del codice dei contratti pubblici relativo a lavori o forniture, approvato con il D.Lgs. n. 163 del 2006, che “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.” Ed ammette al comma 12 del medesimo articolo che “ In caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico invitato individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.” Le disposizioni contenute nei primi 7 commi del menzionato articolo 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006, riguardanti l’ipotesi di un’associazione temporanea tra imprese già costituita, sanciscono gli obblighi previsti a loro carico, sia se riunite in associazione verticale sia se riunite in un’associazione orizzontale, per ciò che concerne la dimostrazione dei requisiti prescritti, la responsabilità – solidale – che le unisce tra di loro e nei riguardi dell’Amministrazione appaltante. Vale la pena di richiamare l’ammissibilità del ricorso da parte di una singola impresa di un’ATI costituenda: “La legittimazione a impugnare la procedura di gara da parte delle singole imprese associate sussiste sia nell'ipotesi di raggruppamento di imprese già costituito sia nell'ipotesi di raggruppamento ancora da costituire”.

PRASSI: CATEGORIE SCORPORABILI E SUBAPPALTO - AVCP (2007)

Il Consiglio Ritiene che non è conforme alla disciplina di settore né alla lex specialis l’esclusione dei concorrenti privi di qualificazione nelle categorie di opere speciali e generali indicate nel bando oggetto d’esame come scorporabili, e che hanno manifestato la volontà di subappaltarle ad imprese adeguatamente qualificate. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, presentata dal Consorzio Sviluppo e Legalità. Gara per l’affidamento dei “lavori di realizzazione di un giardino pubblico denominato ‘Giuseppe Di Matteo’ e recupero edificio sito in C.da G.”.

GIURISPRUDENZA: ATI E DICHIARAZIONE QUOTE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Anche se il bando prevede che solo in sede di stipula del contratto con l’aggiudicatario debba essere comunicata la quota di partecipazione al raggruppamento di ciascuna impresa riunita, si ritiene che tale comunicazione debba essere fatta già nella fase di gara, anche in assenza di esplicita disposizione del bando poichè sussiste un obbligo di legge a farlo.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE RAGGRUPPATE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Per la verifica dell’osservanza dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. occorre unicamente far riferimento alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese raggruppate ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara; tale misura è esattamente segnata dalle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento. Ogni parametro di valutazione incentrato sul contributo potenziale delle imprese associate, commisurato cioè al possesso delle singole qualificazioni, pecca di eccessiva astrattezza e non trova riscontro nella lettera e nella ratio del dato normativo di riferimento. In tal modo, infatti, la verifica della misura maggioritaria risulta sganciata da elementi certi di raffronto e, soprattutto, il criterio va incontro ad insormontabili difficoltà applicative ogniqualvolta partecipino ad una medesima associazione più imprese in possesso della medesima potenzialità.

GIURISPRUDENZA: ATI E SOPRALLUOGO - TAR CALABRIA RC (2007)

Anche con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese non ancora formalmente costituiti, che la legge ha ammesso a partecipare alle gare (cfr. art. 13, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), vale il principio secondo cui gli adempimenti non specificamente prescritti con riguardo alle singole imprese partecipanti (fattispecie relativa all’obbligo di sopralluogo) vanno riferiti all’impresa mandataria, quale punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2002, n. 2716).

GIURISPRUDENZA: ATI - QUOTA DI ESECUZIONE - TAR TOSCANA FI (2007)

Qualora il bando di gara imponga a tutti i concorrenti di produrre una dichiarazione di avvenuto sopralluogo ed una certificazione rilasciata dall'amministrazione che attesti l'effettiva effettuazione del sopralluogo, tutte le imprese che partecipano ai raggruppamenti temporanei, costituiti o costituendi, sono tenuti a produrre entrambi i documenti (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 15 settembre 2005, n. 1398). Nel caso di specie, come rilevato dalla ricorrente, non essendovi ancora un’ATI costituita, non potrebbe sostenersi che l’assunzione di garanzia da parte dell’impresa capogruppo sarebbe idonea ad escludere, in capo alle imprese mandanti, corrispondenti oneri dichiarativi e di produzione documentale, non essendo ancora sussistente un vincolo contrattuale che valga a tenere indenne l’Amministrazione da eventuali responsabilità che, in questa fase, ossia prima della stipulazione del contratto, potrebbero addossarsi a tutte le imprese partecipanti alla gara.

GIURISPRUDENZA: OG12 - OPERA SPECIALE - TAR SICILIA PA (2007)

Le lavorazioni di cui alla categoria generale OG12 debbono essere fatte rientrare nella categoria delle “strutture, impianti ed opere speciali”, di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., con la conseguenza che tale natura ne determinerebbe, in linea di principio, la non subappaltabilità. La giurisprudenza amministrativa, tuttavia, ha specificato che, ai fini di escludere la subappaltabilità di lavorazioni rientranti in categorie generali, ma comprendenti prestazioni specialistiche, è necessaria l’analisi in concreto della natura delle stesse. Il divieto di subappalto delle categorie scorporabili, imposto dall’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. infatti, non può indiscriminatamente trovare applicazione rispetto a tutte le categorie generali che possono essere fatte rientrare tra le “opere speciali”, ma solo con riferimento ad opere scorporabili altamente specializzate, le quali abbiano singolarmente valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori. Accertato, quindi, il presupposto oggettivo dell’incidenza della singola lavorazione a qualificazione obbligatoria sul totale dei lavori a base d’asta in misura superiore al 15%, la stessa non può essere subappaltata ad un soggetto diverso, in possesso della necessaria qualificazione, solo se si possa ritenere che quelle richieste dallo specifico capitolato speciale siano effettivamente lavorazioni che richiedono comunque una particolare specializzazione (in tal senso Cons. Stato, Sez. IV, 6701/04). Nel caso di specie, ancorché sia stata richiesta dal bando la qualificazione nella categoria OG12 (qualificabile come “opere speciali”), l’esistenza del divieto di subappalto sembra essere esclusa dal fatto che per tutte le lavorazioni appaltate la natura specializzata può essere esclusa. In caso di scorporo di talune lavorazioni a qualificazione necessaria l’impresa che presenta l’offerta deve possedere la qualificazione nella categoria prevalente non per il solo importo specificato nel bando, ma per l’intero importo dei lavori, compresi, quindi, anche i lavori oggetto di subappalto o scorporo, anche se in taluni casi si è ritenuto che fosse sufficiente il possesso della sola qualificazione relativa alle lavorazioni principali, per l’importo delle stesse, laddove nell’offerta fosse stata espressamente individuata la ditta affidataria del subappalto (Cons. Stato, Sez. IV, 6701/04).

PRASSI: ATI - REQUISITI TECNICI - AVCP (2007)

Negli appalti di servizi le associazioni temporanee di imprese devono dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale, di natura soggettiva, singolarmente per ciascuna associata; L’A.T.I. S. s.coop./C. s.r.l./F.lli L.R. s.r.l. è priva dei requisiti di capacità tecnico professionale, di natura soggettiva, richiesti dal bando. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di M. L. e dalla P. s.p.a. – raccolta trasporto e smaltimento rifiuti solidi urbani.

GIURISPRUDENZA: ATI - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - TAR PUGLIA LE (2007)

Il bando di gara può prevedere modalità di presentazione delle domande di selezione prescrivendo espressamente che “la domanda di affidamento e l’offerta deve essere sottoscritta come segue: - in caso di professionista singolo, dal professionista medesimo; - in caso di associazione professionale da tutti i professionisti associati; - in caso di associazione temporanea già costituita dal soggetto mandatario capogruppo come risulta dall’atto di mandato collettivo speciale; - in caso di associazione temporanea non ancora costituita, dai medesimi soggetti di cui ai punti precedenti, in relazione a ciascun componente l’associazione temporanea”. La clausola del bando dà applicazione quindi a quanto disposto dall’art 37 comma VIII del D. Lvo n. 163/2006, che consente la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei di concorrenti, anche se non ancora costituiti, precisando che in tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei e deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi. Detta disposizione si applica anche ai raggruppamenti di professionisti, in forza del rinvio contenuto nell’art 90, comma 1 lett. g), in base al quale ai raggruppamenti temporanei costituiti da liberi professionisti, società di professionisti e società di ingegneria si applicano le disposizioni di cui all’art 37.

PRASSI: PROCEDURE RISTRETTE SEMPLIFICATE - LIMITI ALL'ISCRIZIONE - AVCP (2007)

Ai fini della formazione dell’elenco delle imprese da invitare ai successivi affidamenti di lavori, ai consorzi ed ai consorziati, in qualsiasi forma costituiti, è fatto divieto di iscrizione cumulativa al medesimo elenco. Il Codice degli appalti ha, pertanto, innovato la precedente normativa di cui all’articolo 23 della legge 109/1994 e s.m., secondo il quale, in virtù del rinvio all’articolo 13, comma 4 della medesima legge, solo i consorziati indicati come esecutori dai consorzi di cooperative, di imprese artigiane e stabili non potevano essere anch’essi iscritti all’elenco, rimanendo gli altri consorziati liberi di presentare domanda di iscrizione contemporaneamente al consorzio di appartenenza. Relativamente alle eccezioni sollevate dall’Associazione istante concernenti il difetto di coordinamento fra l’articolo 123, comma 6 e l’articolo 37, comma 7, si evidenzia che, ferma restando la constatazione dei due diversi momenti cui si riferiscono le rispettive norme (formazione dell’elenco e presentazione delle offerte nella singola gara), il Consiglio di Stato nella pronuncia 24.3.2006 n. 1529 ha ritenuto che “La “comune struttura d’impresa” e la finalità di “operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici”, ad avviso della Sezione, implicano legami tra le imprese e il consorzio, che, sebbene tanto il consorzio stabile quanto le imprese consorziate conservino la loro autonoma soggettività giuridica, sono più stretti di ogni altra forma di collegamento già raffigurata dalla legge (ex art. 2359 c.c.) e giustifica ampiamente l’estensione del divieto di partecipazione congiunta ad una medesima gara in tutte le diverse figure che il complesso della normativa in esame ha voluto delineare.” Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Confartigianato Federimprese di B. – Provincia di B. avviso di procedure ristrette semplificate per lavori pubblici, anno 2007.

PRASSI: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZI - AVCP (2007)

Il Collegio ritiene che un’impresa consorziata non possa partecipare ad una gara, alla quale concorre anche il consorzio del quale fa parte, né in forma singola né in forma associata. Secondo il recente condivisibile indirizzo giurisprudenziale (C.d.S. n. 1529/2006; TAR Sicilia n. 1596/2006; TAR Lazio n. 425/2006) la disposizione deve essere intesa nel senso che un’impresa consorziata non può partecipare ad una gara alla quale concorre anche il consorzio del quale fa parte, né in forma singola né in forma associata, indipendentemente dalla tipologia del consorzio, al fine di tutelare il corretto e trasparente svolgimento delle gare. Ciò nel rispetto del principio della libera concorrenza e della segretezza delle offerte, che, quantunque formalmente autonome, possono essere oggetto di possibili intese atte ad indirizzare il risultato della gara. In particolare, la citata pronuncia del TAR Sicilia, evidenzia che la seconda parte dell’articolo 13, comma 4, della legge 109/1994 (n.d.r. articolo 37, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006) “si riferisce testualmente ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, tra imprese artigiane ed ai consorzi stabili” e che “si è ritenuto che lo scopo della disposizione sia quello di aggiungere al divieto generalizzato di partecipazione congiunta già stabilito dall’art. 12, comma 5, con riferimento a tutte le imprese consorziate, il divieto specifico, per le imprese indicate come esecutrici dei lavori, di partecipare alla medesima gara in un’altra struttura plurisoggettiva. In quest’ottica il riferimento fatto dal legislatore a “qualsiasi altra forma” viene inteso come finalizzato ad evitare che l’impresa indicata come esecutrice dei lavori, per la quale già vige il divieto di partecipazione alla medesima gara, alla quale già partecipa il consorzio di cui fa parte come impresa singola, possa intervenire alla gara in altra formazione associativa (“in qualsiasi altra forma”). Concludendo sul punto, in accordo con il recente pronunciamento del Consiglio di Stato, ritiene il Collegio che un’impresa consorziata non possa partecipare ad una gara, alla quale concorre anche il consorzio del quale fa parte, né in forma singola né in forma associata.” E’ conforme ai disposti dell’articolo 37, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006 l’esclusione dalla gara in questione dell’impresa B. s.r.l. e del consorzio C. s.c.a r.l. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Università degli Studi di T. – lavori di realizzazione di un edificio per didattica e ricerca per le esigenze del C. e del D. dell’Università degli Studi di T..

GIURISPRUDENZA: ATI - REQUISITI TECNICI ED ECONOMICI - TAR CAMPANIA NA (2007)

La disamina della disciplina, seppure differenziata, della partecipazione dei soggetti aggregati alle procedure di gara in tema di appalti di lavori pubblici (art. 13 l. 109.94) e appalti di servizi (art. 11 d.lgs. 157.95) evidenzia un comune denominatore; è cioè che l’indicazione della parte di lavori o servizi svolta da ciascuna associata deve essere corrisposta da una idoneità tecnica ed economica per quella parte della prestazione oggetto dell’appalto. In tema di lavori pubblici, dove il problema di regolamentare la partecipazione dei soggetti aggregati è maggiormente avvertito, questo principio trova una espressione specifica e dettagliata, in ossequio ai principi di buon andamento e di trasparenza: le imprese partecipanti ad una costituenda associazione temporanea di imprese sono obbligate ad indicare le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti di partecipazione, poiché la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al l'Ati (cfr. art. 13 comma 1, l. n. 109 del 1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4, d.P.R. n. 554 del 1999). Nell’ipotesi di appalti di servizi, la minore precisione normativa non impedisce l’esportazione del principio sopra richiamato anche a tale tipologia di prestazione contrattuale.

GIURISPRUDENZA: QUINTO IN PIù E ATI ORIZZONTALE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

ATI orizzontale e incremento del quinto in più della partecipanti all’associazione. L’art. 95 comma 2 del D.R.P. n. 554 del 1999 e dall’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000, dalla cui coordinata lettura consegue, necessariamente, l’utilizzabilità, da parte di ciascuna ditta (con riferimento alla classifica IV richiesta dal bando nella categoria prevelente “lavori edili” OG1), della certificazione, per la categoria, per la classifica III, che dà titolo a partecipare alle gare ed eseguire lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto (con riferimento a ciascuna delle imprese riunite o consorziata, allorché , come nella specie, ciascuna di esse sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara) e consente il cumulo del requisito in questione, purché siano rispettati le percentuali e gli equilibri fissati dall’art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554 del 1990. Non vi è alcun dubbio, infatti che il possesso di una classifica per un importo € 1.239.495,60 (ottenuto con l’incremento del 20% di € 1.032.913), di per sé interno alla classifica IV, da parte di ciascuna delle ditte costituenti la ATI, dà titolo a qust’ultima di qualificarsi per un importo di € 2.478.991,20 (pari al doppio di € 1.239.495,60), superiore all’importo della categoria prevalente ( € 1.856.386,42), e, a sua volta ricompresso nei valori della classifica IV.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE ATI - TAR CAMPANIA SA (2006)

La misura minima del 10% dei lavori non riguarda anche la categoria scorporabile non subappaltabile, l’art. 95, 2° comma d.p.r. n. 554/1999, relativo ai requisiti delle ATI di tipo orizzontale, stabilisce una ripartizione di essi tra le associate considerandoli nel loro complesso, senza alcun distinguo per le singole categorie; pertanto il possesso da parte della mandataria dei requisiti in misura maggioritaria si riferisce all’appalto complessivamente considerato, non risultando in alcun modo dalla detta norma che il requisito debba sussistere anche con riferimento a ciascuna singola categoria di intervento.

GIURISPRUDENZA: ATI E REQUISITI ECONOMICI - CONSIGLIO DI STATO (2006)

Il possesso dei requisiti di idoneità tecnica può essere dimostrato facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualità delle imprese facenti parte del raggruppamento. Ciò peraltro non esclude che la sommatoria delle dette capacità possa essere ritenuto insufficiente, e ciò accade allorché la lex specialis preveda una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa: un eccessivo frazionamento del requisito renderebbe l’accertamento scarsamente attendibile, diminuendo l’efficacia del giudizio sull’affidabilità dell’impresa e la tutela del correlato interesse pubblico. In tal caso occorrerà la necessaria corrispondenza tra il requisito posseduto e la parte del servizio, dell’opera o della fornitura effettuata da ciascuna delle imprese associate. L’accertamento della capacità economica e finanziaria del raggruppamento partecipante deve necessariamente essere condotto nei confronti delle singole imprese, onde garantire la possibilità dell’Amministrazione di potersi rivolgere efficacemente a fini risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate.

GIURISPRUDENZA: ATI MISTA E QUALIFICAZIONE - TAR SICILIA PA (2006)

Premesso che l’ATI di tipo misto cumula i requisiti delle ATI verticali con quelli delle ATI orizzontali, occorre ricordare che l’art. 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. dispone che: “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’art. 10, comma 1, lettere d), e) ed e- bis), della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. La norma in parola deve ritenersi applicabile sia alle categorie prevalenti che a quelle scorporabili. Conseguentemente deve essere esclusa dalla gara l’ATI di tipo misto la cui capogruppo, anche con l’aumento del quinto, non risulta in possesso in misura maggioritaria della qualificazione relativa alla categoria scorporabile.

GIURISPRUDENZA: MANDANTE SOCIO MINORANZA ENTE APPALTANTE - CONSIGLIO DI STATO (2006)

La mandante nel raggruppamento aggiudicatario, risulta socio di minoranza della società appaltante a cui aveva affidato l'attività di consulenza tecnica finalizzata alla predisposizione del bando e “l'assistenza tecnica nella verifica della gestione che sarebbe stata garantita per tutta la durata del contratto”. Tale circostanza, secondo la condivisibile prospettazione degli altri partecipanti, configura una ipotesi di conflitto di interesse e, dunque, una violazione del principio di imparzialità. Ed invero, secondo un incontrastato indirizzo interpretativo, le situazioni di conflitto d’interesse, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite. Inoltre ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art. 97 Cost., tanto che – secondo ius receptum - le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica Amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato illegittimo

GIURISPRUDENZA: ATI E DICHIARAZIONE ESECUZIONE IN OFFERTA - TAR PUGLIA BA (2006)

Secondo la giurisprudenza amministrativa, se non risulta specificato l’apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio l’offerta è parziale (in quanto non completa di tutti gli elementi essenziali non essendo conosciuto il soggetto nei cui confronti vale direttamente l’obbligo di adempiere una parte della prestazione), ed è indistinta (perché non consente all’amministrazione aggiudicatrice di conoscere - prima di accettare l’offerta - tutti gli elementi di informazione necessari), e, come tale, va esclusa dalla gara.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE ATI - TAR BASILICATA PZ (2006)

La verifica sul possesso del requisito di qualità deve essere fatta solo quando l’importo dei lavori che il concorrente intende assumere integri una classifica di qualificazione per la quale il possesso della qualità sia già divenuto obbligatorio. Appare dunque illegittimo precludere la partecipazione alle gare a raggruppamenti orizzontali comprendenti imprese qualificate per le classifiche I e II (per le quali non è obbligatorio il possesso del requisito della qualità) che intendano assumere lavori per importi corrispondenti alla propria classifica.

GIURISPRUDENZA: ATI E ISO - CONSIGLIO DI STATO (2006)

I requisiti tecnici devono essere posseduti da ciascuna impresa e commisurati alla parte della prestazione che essa deve erogare: in particolare si è affermato che la certificazione di qualità rientra tra i requisiti tecnici di carattere soggettivo che le imprese partecipanti a gare pubbliche devono possedere, al fine di garantire un certo livello qualitativo delle prestazioni considerato in ciascuna delle singole fasi di svolgimento del rapporto contrattuale, con la conseguenza che in caso di partecipazione di un raggruppamento di imprese, tale certificazione deve essere posseduta singolarmente da ciascuna delle imprese associate, a meno che non risulti che essa sia incontestabilmente riferita solo ad una parte delle prestazioni, eseguibili soltanto da alcune di dette imprese. Il capitolato speciale prevede due diversi tipi di prestazioni: la fornitura e la posa in opera di arredi e attrezzature e rispetto ad entrambe le prestazioni doveva essere prodotto il certificato richiesto.

GIURISPRUDENZA: ATI E DICHIARAZIONI - TAR CALABRIA CZ (2006)

Non è dato rinvenire nessuna illegittimità nella mancata espressa previsione, nel bando di gara, che le ATI dichiarino a quale forma intendano aderire, dal momento che, secondo la giurisprudenza sull’argomento, il tipo di associazione (orizzontale, verticale o mista) e le relative quote o percentuali possono essere dedotte dalle modalità di ripartizione dei requisiti di partecipazione. Al riguardo viene inoltre affermato che in applicazione del principio del favor partecipationis è legittima l’ammissione ad una gara pubblica in qualità di ATI mista di un raggruppamento di imprese che non abbia le iscrizioni necessarie per partecipare come ATI orizzontale. Sempre in base al principio del favor partecipationis, che impone alle stazioni appaltanti di consentire la massima adesione alle procedure ad evidenza pubblica, e al principio della tassatività delle cause di esclusione, le quali devono risultare chiaramente dal bando, la giurisprudenza poi afferma che è illegittima l’esclusione dalla partecipazione ad una gara per lavori pubblici che sia motivata esclusivamente sulla base della circostanza che il bando di gara non ammetterebbe espressamente la possibilità di partecipazione alle ATI di tipo misto.

GIURISPRUDENZA: REQUISITO ISO E BANDO - CONSIGLIO DI STATO (2006)

Tale ultima dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di qualità deve risultare attestato cartolarmente nel documento di qualificazione a pena di esclusione”; il richiamo del “possesso della dichiarazione degli elementi di qualità” è ribadito nel disciplinare di gara. Una tale prescrizione non è inutile né gravosa e neppure preclusiva di un’ampia partecipazione alla gara: non è inutile e gravosa, dal momento che, con questa, l’Amministrazione, nell’esercizio del suo potere discrezionale, ha voluto assumere una particolare cautela in relazione alle opere speciali, oggetto della gara, imponendo che le imprese partecipanti dovessero esibire “una dichiarazione della presenza di elementi significativi e correlati del sistema di qualità, ovvero certificazione del sistema di qualità”; non riduce indebitamente il novero delle imprese ammesse a concorrere, come dimostrato dal fatto che proprio due delle imprese del raggruppamento appellante, sebbene di classifica II, hanno partecipato alla gara e hanno presentato l’attestazione richiesta, e solo la capogruppo mandataria, chiamata a svolgere una parte significativa dei lavori, è risultata priva della attestazione richiesta. La questione, invece, del dedotto preteso contrasto della disciplina del bando con il dato normativo, che l’interpretazione delle appellanti sarebbe in grado di evitare, assumendo che il requisito in questione non poteva essere richiesto, perché assolutamente incompatibile con la previsione del d. p. r. n. 34/2000, non può essere affrontata, dal momento che il bando non è stato impugnato, per cui ogni censura che, sia pure indirettamente, lo coinvolga, è destinata ad essere dichiarata inammissibile per mancata contestazione in termine.

GIURISPRUDENZA: ATI E DICHIARAZIONE QUOTA ESECUZIONE - TAR LAZIO RM (2006)

Qualora partecipare alla gara sia un’ATI l’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio (espresse anche in percentuale) che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo. Non sussiste l’obbligo di comunicare l’esclusione dalla gara in quanto il Collegio osserva in proposito che l’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 poiché la procedura di cui trattasi, nel caso che occupa, è proprio una procedura concorsuale, atteso che dopo l'entrata in vigore della Legge "Merloni", in ossequio ai principi comunitari, l'affidamento di servizi pubblici è possibile solo con lo strumento giuridico dell' appalto e con procedimento concorsuale. L'espressa previsione contenuta in detto art. 10 bis di non applicazione "alle procedure concorsuali" è, invero, da ritenere riferita a quelle genericamente intese e quindi non solo ai concorsi pubblici. Esula dalla giurisdizione del G. A. , per rientrare in quella del G. O. , solo la controversia attinente la fase esecutiva di un rapporto di collaborazione con l'Amministrazione, ove le contestazioni tra le parti siano connotate dalla natura tendenzialmente paritetica dei diritti ed obblighi reciprocamente fatti valere e dalla vigenza di una disciplina convenzionale alla quale restano estranei i poteri pubblicistici dell'Amministrazione stessa. Nel caso che occupa la controversia attiene esclusivamente alla fase anteriore alla conclusione del contratto, con sussistenza della giurisdizione del G. A. in materia, anche se, nelle more, il contratto è stato stipulato, non essendo censurata alcuna autonoma clausola dello stesso.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA E ATI COSTITUENDA - CONSIGLIO DI STATO (2006)

La cauzione provvisoria assolve una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. In presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata, ma garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione. Quindi è legittima la cauzione provvisoria costituita dalla mandante in cui dichiara di partecipare alla gara in qualità di impresa capo gruppo con intento costitutivo di una associazione temporanea di impresa.

GIURISPRUDENZA: POLIZZA PER ATI NON COSTITUITA - CONSIGLIO DI STATO (2005)

Nel caso di ATI costituende la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata , ma dalle mandanti. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

GIURISPRUDENZA: - CONSIGLIO DI STATO (2005)

La certificazione di qualità, diretta a garantire l'idoneità di un'impresa a svolgere la sua attività almeno secondo un livello minimo di qualità accertato da organismo a ciò preposto, è un requisito che deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili. Un'impresa estromessa da una gara, perché priva di un requisito, è comunque legittimata ad impugnare gli atti della relativa procedura concorsuale e l'esito finale della stessa, giacché , in caso di accoglimento del ricorso e di annullamento della gara, potrebbe partecipare alla nuova gara o perché si è nel frattempo munita del requisito mancante o perché l'Amministrazione non richiede più tale requisito tra quelli necessari per prendere parte alla gara; e ciò a maggior regione nel caso in cui, come quello in esame, le altre due società del gruppo escluso dalla gara (anch'esse ricorrenti incidentali in primo grado e appellanti), sono in possesso della certificazione (relativa alla qualità della progettazione) e, pertanto, potrebbero partecipare alla nuova gara singolarmente ovvero in associazione tra loro o con altre imprese, anche nel caso che l'Amministrazione dovesse richiedere nuovamente il requisito in questione. In merito alla partecipazione delle società miste comunali alle gare di appalto di servizi pubblici indette da altri enti, si deve specificare come tali società, pur legittimate in via di principio a svolgere la propria attività anche al fuori del territorio del Comune dal quale sono state costituite, in quanto munite dal legislatore di capacità imprenditoriale, sono pur sempre tenute, per il vincolo genetico-funzionale che le lega all'ente di origine, a perseguire finalità di promozione dello sviluppo della comunità locale di emanazione. La capacità, in termini di mezzi tecnici e finanziari, della società mista ad assumere, in aggiunta a quelle derivanti dal servizio svolto per l'ente di riferimento, anche il servizio oggetto della specifica gara alla quale chiede di partecipare, attiene alla legittimazione della società a partecipare alla gara ed assume quindi la valenza di un requisito soggettivo che, in quanto tale, deve essere assoggettato a verifica come avviene per altri requisiti soggettivi: tale verifica non può che ritenersi rimessa alle commissioni giudicatrici delle gare. Le società miste devono offrire, in positivo, elementi di valutazione sulla loro capacità ad assumere anche il nuovo impegno in modo da permettere alle commissioni giudicatrici della gara a cui intendono partecipare, di valutare la compatibilità di tale nuovo impegno con il vincolo funzionale con l'ente di riferimento e, quindi, la loro legittimazione a partecipare alla gara. Solo dall'esito positivo di tale verifica può inferirsi che l'attività extraterritoriale in via di possibile assunzione non ridondi a detrimento dell'ente di riferimento e a violazione del vincolo funzionale con questo voluto dalla legge per le società miste comunali: la omessa verifica in tale direzione, comporta che non possa essere considerata conforme a legge l'ammissione alla gara. Si devono considerare offerte valide quelle che si confrontano una volta che le imprese concorrenti abbiano superato la fase preliminare dell'ammissione alla gara.

PARERI

QUESITO del 08/06/09 - Subappalto - Abilitazione L. 46/90: Appalto di opera pubblica: € 1.088.240,59. OG1 cat. prevalente: € 750.372,35 OS28: € 200.740,07 (scorporabile non subappaltabile) OS30: € 137.128,17 (scorporabile e subappaltabile). Ditta aggiudicataria: impresa singola in possesso di qualificazione per tutte le categorie e classifiche richieste. In fase esecutiva, richiede autorizzazione al subappalto, nei limiti del 30% di ciascuna categoria, di tutte e tre le categorie (OG1/OS28/OS30). é possibile autorizzare tale richiesta ed in particolare il subappalto della quota parte relativa alla cat.OS28 che è "scorporabile e non subappaltabile"? Inoltre, nell'ipotesi di subappalto della quota parte relativa alle opere impiantistiche di cui alle cat. OS28 ed OS30 chi deve rilasciare e/o sottoscrivere la certificazione ex L.46/90? (l'Appaltatore o il subappaltatore?).

RISPOSTA del 21/10/09: In risposta al primo quesito, è necessario specificare che, ove il bando sia stato pubblicato in data anteriore rispetto all’entrata in vigore del d.lgs. 152/08, la risposta non potrebbe che essere negativa, in forza delle norme in materia di subappalto vigenti a quel tempo. Al contrario, ove il bando sia stato pubblicato successivamente rispetto all’entrata in vigore del citato provvedimento normativo, il subappalto descritto nel quesito potrebbe essere autorizzato entro il 30% dell’importo della categoria in questione e con i limiti di cui all’art. 37, comma 11 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. Si rammenta che il ricorso al subappalto può essere autorizzato solo nel caso in cui l’appaltatore abbia dichiarato, in sede di gara, l’intenzione di avvalersi di tale strumento. Se tale dichiarazione sia mancata, poiché l’appaltatore, in base agli elementi forniti, è qualificato per la lavorazione di cui trattasi, lo stesso dovrebbe eseguire le relative opere in proprio. Quanto al secondo quesito, si specifica che la certificazione ex l. 46/90 deve essere rilasciata dall’esecutore. Pertanto, nel caso in cui le opere in questione siano state eseguire interamente dal subappaltatore, la certificazione dovrebbe provenire da tale soggetto. Se le opere in questione sono state eseguite in parte dall’appaltatore ed in parte dal subappaltatore, si rende necessaria una certificazione congiunta per le parti di rispettiva competenza. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 09/04/09 - Soggetti ammessi alle gare - : A seguito di procedura aperta, i lavori di manutenzione asfalti nel territorio comunale - Anno 2008, sono stati aggiudicati provvisoriamente ad una Soc. Consortile Cooperativa, la quale, in sede di gara non ha indicato l'Impresa consorziata che eseguirà i lavori. Su richiesta di chiarimenti in merito da parte di questa Amministrazione, il predetto Consorzio ha risposto che "essendo lo stesso iscritto nella Sez. Coop. a Mutualità Prevalente Categoria P.L., non rientra nelle disposizioni di cui all'art. 34 c. 1 lett. b) e c) del D.Lgs. 163/2006 e quindi non è soggetto ad indicare per quale Impresa consorziata il consorzio partecipa" e che "per quanto concerne l'esecuzione dei lavori in oggetto, non si prevede alla resente data la partecipazione dei loro soci". Ciò premesso, si chiede se l'obbligo di dichiarare il sede di gara il nominativo dell'Impresa consorziata che eseguirà i lavori, nel caso di specie non sussista come dichiarato dal Consorzio e se si può procedere comunque all'aggiudicazione definitiva delle opere.

RISPOSTA del 21/10/09: La Società consortile cooperativa di cui al quesito appare rientrare pienamente nella fattispecie di cui alla lettera b) dell’art. 34, comma 1, d. lgs. 163/06. Ne consegue che ad essa si applica il successivo art. 37, c. 7 secondo cui tali consorzi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre. A tal riguardo non rileva lo scopo di mutualità prevalente, come sembrerebbe invocare il concorrente, secondo quanto narrato dalla Stazione appaltante nel testo del quesito. Come ha specificato anche l’Autorità nel Parere n. 200 del 17/07/2008, “...l’attività di impresa prestata nell’interesse mutualistico e/o lucrativo dei singoli consorziati fa sì che il consorzio non esegua in proprio i lavori, ma sempre a mezzo di consorziato”. Nel caso di specie quindi sussisteva l’obbligo da parte del consorzio di dichiarare in sede di gara il nominativo dell’Impresa consorziata esecutrice dei lavori: l’inottemperanza a tale obbligo appare essere idonea causa di esclusione dalla gara del consorzio stesso. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 09/04/09 - ATI - Subappalto: Abbiamo affidato l’esecuzione di alcuni lavori ad un Raggruppamento temporaneo di imprese. Si chiede se in caso di subappalto la richiesta del rilascio autorizzazione debba essere formulata dalla capogruppo o anche dalla mandante. E, di conseguenza, se il contratto di subappalto possa essere sottoscritto anche tra la mandante ed il subappaltatore o esclusivamente tra capogruppo e subappaltatore. Si chiede, cortesemente, un sollecito riscontro avendo questo ente già depositato agli atti un’istanza di autorizzazione al subappalto.

RISPOSTA del 21/10/09: La risposta al quesito posto si rinviene nel disposto dell’art. 37, comma 16, del D.Lgs. 163/2006, il quale costituisce specifica applicazione del contratto di mandato con rappresentanza. Nella fattispecie, in base alla succitata norma del codice dei contratti “al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto…” Ne segue che la richiesta di autorizzazione al subappalto, quale atto “dipendente dall’appalto” deve essere presentata dal mandatario in nome e per conto del raggruppamento temporaneo. Parimenti, come chiarito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sent. 21 novembre 2007, n. 5906, essendo l’associazione temporanea a stipulare il contratto e non le imprese cha la costituiscono, il rapporto si costituisce in capo all’associazione temporanea medesima, nella persona del mandatario (quale rappresentante del raggruppamento). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 03/10/08 - ATI - : in un appalto di lavori pubblici, l'aggiudicatario é un'a.t.i. dove l'impresa capofila ha la qualificazione soa per i lavori edili, e l'associato ha la qualifica soa per gli impianti (elettrici e idraulici). l'associato per sopraggiunti motivi intende recedere (tra l'altro non consente il regolare andamento dei lavori). la domanda é : se l'associato recede, può proseguire la capofila ? in caso negativo devo procedere alla rescissione contrattuale "per colpa" o può procurarsi un nuovo associato, o con il sub appalto previa richiesta all'ufficio ?

RISPOSTA del 26/06/09: E’ vietata, salvo in caso di fallimento di una delle imprese ovvero di altre cause di cessazione dell’attività nel caso si tratti di imprenditorie individuale (art. 37, c. 18 e 19), qualsiasi modificazione soggettiva delle A.T.I. rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta. Si ha immodificabilità della composizione soggettiva dopo la deliberazione della composizione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I., n. 375/03). In caso di inottemperanza dei divieti suddetti si prevede la sanzione dell’annullamento dell’aggiudicazione e/o la nullità del contratto e l’esclusione delle imprese dalle successive gare relative al medesimo appalto (co. 10). E’ da ritenersi nullo l’accordo interno tra le imprese riunite volto ad escludere un’impresa dall’esecuzione affidandola ad un’altra, in quanto contrastante con le norme inderogabili che presiedono alla scelta dei contraenti ed all’interesse pubblico al rispetto del vincolo derivante dall’offerta plurima di esecuzione (SANTORO, 786; conf. C 1650/96 e 7287/97; Corte conti, Sez. contr., 66/91). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 17/10/08 - ATI verticale - Subappalto: l'appaltatore, costituito da due imprese riunite in a.t.i. di tipo verticale, intende ricorrere al subappalto di lavorazioni afferenti alla categoria di lavoro scorporabile. Per l'appaltatore, il relativo contratto di subappalto deve essere firmato dalla ditta capogruppo o dalla mandante?

RISPOSTA del 25/06/09: L’associazione temporanea di imprese si fonda sull’istituto civilistico del “mandato” di cui all’art. 1703 c. c., che è quel contratto con il quale una parte (mandataria) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra (o delle altre) parte/i (mandante/). I concorrenti riuniti in a. t. i. per partecipare ai pubblici appalti conferiscono con unico atto un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta mandataria. In forza dell’art. 37, c. 16 d. lgs. 163/2006, all’impresa mandataria spetta la rappresentanza esclusiva dei mandanti nei confronti della stazione appaltante “per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto...”. Pertanto è il mandatario a stipulare il contratto d’appalto con la stazione appaltante e a formulare l’istanza di autorizzazione al subappalto: conseguentemente sarà lo stesso mandatario a sottoscrivere il contratto di subappalto con l’impresa subappaltatrice. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 10/11/08 - Opere specializzate - : Quali sono le opere supe specialistiche (SIOS) alla luce dell'art.37 co.11 dell'ultima versione del D.Lgs. 163/06 entrata in vigore il 17.10.2008? La categoria OG10 è una SIOS ? Se no: in una appalto di lavori in cui è presente per una percentuale del 16,00% è completamente subappaltabile?

RISPOSTA del 23/01/09: L’art. 37, comma 11 del d.lgs. 163/06, come recentemente modificato ad opera del d.lgs. 152/08, rinvia al regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici per l’individuazione puntuale delle opere c.d. superspecialistiche (SIOS). Attualmente, nelle more dell’emanazione del regolamento citato, è possibile fare riferimento alla deliberazione della Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 31 del 18 dicembre 2002, la quale ha così individuato le SIOS: OS2, OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14, OS16, OS17, OS18, OS19, OS20, OS21, OS22, OS27, OS28, OS29, OS30, OS33, OG12. In relazione al quesito posto, pertanto, la categoria OG10 non è da considerarsi SIOS e si ritiene sia interamente subappaltabile a imprese debitamente qualificate. Si vedano, in proposito, le considerazioni svolte nella sentenza Cons. Stato, sez. VI, n. 4671/2003, ove si afferma che le amministrazioni possono, nei bandi, contemplare la possibilità di subappalto, costruendo la categoria generale come non assorbente e verificando l’operatività del divieto di subappalto in relazione alla singola categoria di opera speciale compresa nella categoria generale scorporata. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 28/11/08 - ATI - Pagamenti: Abbiamo appaltato i lavori di costruzione di un edificio scolastico ad un’ATI verticale costituita dalla ditta X e dalla ditta Y. L’atto costitutivo dell’ATI stabilisce che ciascuna ditta fattura la parte di propria competenza ma per l’incasso delle somme è conferito mandato alla ditta capogruppo. Il corrispettivo contrattuale è costituito in parte da denaro e in parte dalla cessione della proprietà di un vecchio edificio comunale, ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d. lgs. 163/2008. E’ stato emesso il 1° certificato di pagamento e le ditte X e Y, che hanno emesso fattura per la parte di lavori di propria competenza, chiedono che il Comune paghi alla ditta X la parte di sua competenza e che altrettanto si faccia per la ditta Y. L’ufficio ragioneria vorrebbe accogliere la richiesta ma noi non siamo d’accordo perché così facendo si violerebbe -se non altro- l’atto costitutivo dell’ATI e lo stesso art. 37 del d. lgs. 163/2006 sembra non consentire una simile operazione. La capogruppo sostiene che se il mandato di pagamento per l’intera somma del certificato viene intestato a lei, e lei lo incassa, per il solo fatto che la somma transita nella contabilità dell’impresa si espone al rischio di una ispezione fiscale in quanto alla somma incassata non corrisponde una fattura emessa. La capogruppo, in sostanza, si dichiara disponibile solo a ricevere materialmente il denaro del 1° certificato di pagamento e poi a dare all’altra ditta la somma di sua spettanza, a condizione che a ciascuna delle ditte costituenti l’ATI sia emesso il mandato relativo ai lavori da esse eseguiti. Si chiede un vostro parere sul da farsi.

RISPOSTA del 17/12/08: Per la risoluzione del quesito si rammenta che, dal punto di vista dei rapporti tra Stazione Appaltante e raggruppamento temporaneo, l’impresa mandataria agisce in base ad un mandato collettivo speciale con rappresentanza esclusiva dei mandanti. In particolare, a tenore dell’art. 37, comma 16, del D.Lgs. 163/2006 tale rappresentanza esclusiva nei confronti della Stazione Appaltante comprende tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto. Ne segue che l’emissione del mandato di pagamento può essere effettuata esclusivamente nei confronti della capogruppo, essendo per legge l’unico soggetto legittimato a ricevere il pagamento con l’effetto di liberare la S.A., ancorché sulla base di fatturazioni separate dei singoli associati. Per quanto attiene alle problematiche fiscali, pur transitando attraverso il conto corrente della mandataria, le somme dovute alla mandante e pagate alla mandataria sono direttamente imputate alla mandante in virtù del predetto mandato con rappresentanza. Peraltro, per rendere maggiormente evidente detta imputazione, spetta alle imprese stesse valutare il ricorso a idonei strumenti e modalità per conseguire il pagamento. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 29/11/07 - Procedura negoziata - : Per la redazione del PGT sono state inviate cinque lettere di invito a 5 professionisti diversi esperti in materia. La lettera prevedeva, ai sensi dell'art. 37 comma 12 del D.Lgs. 163/2006 la possibilità per i concorrenti di partecipare anche in associazione. All'interno dell'ufficio ci sono pareri discordanti sul significato di tale articolo. Il quesito è il seguente: possono tre professionisti invitati separatamente presentare un'unica offerta associandosi tra loro? Io credo di no, ma non riesco a trovere un riferimento normativo esplicito in tal senso.

RISPOSTA del 31/10/08: La norma che può dare una indicazione in materia è l'art. 37, c. 7 del Codice dove si afferma che è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento. Nel caso di specie non è il concorrente a decidere di partecipare alla selezione o meno (come avviene nelle procedure aperte) ma è l'amministrazione che, mediante l'invito, rende partecipante l'operatore economico, il quale ha il diritto di non perseguire non presentando offerta, ma è già partecipante alla selezione. L'art. 37, c. 12 consente agli invitati di associarsi con terzi non partecipanti alla gara, ossia non già invitati, per assolvere ai requisiti di capacità tecnica ed economica che l'amministrazione deve avere reso esplicito nella lettera di invito. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 29/11/07 - ATI - ATI verticale: Si chiede se in un appalto di lavori pubblici, il cui bando prevede una categoria prevalente ed una scorporabile non subappaltabile (SIOS di importo superiore al 15% del totale), sia ammessa la partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese in cui: 1) la mandante assume l'esecuzione della scorporabile nella sua interezza e di una parte (minoritaria) della prevalente, il resto della quale (in misura maggioritaria) viene assunto dalla mandataria (che non è qualificata per eseguire in toto la prevalente medesima); 2) all'inverso, la mandataria assume l'esecuzione della prevalente nella sua interezza, nonché di una parte della scorporabile, il resto della quale viene assunto dalla mandante (che non è qualificata per eseguire in toto detta scorporabile). In altri termini, può la mandante di un'ATI verticale assumere, nello stesso raggruppamento, anche la veste di mandante in via orizzontale per l'esecuzione di parte delle opere della categoria prevalente? E, viceversa, può la mandataria di un'ATI verticale assumere anche, nello stesso raggruppamento, la veste di mandataria in via orizzontale per l'esecuzione di parte delle opere della categoria scorporabile? Ad avviso dello scrivente, raggruppamenti di questo tipo non corrispondono a nessuna delle tipologie previste dalla normativa, non essendo ammissibile, nell'ambito di un'ATI verticale, l'assunzione, da parte della mandante (sia essa impresa singola o sub-raggruppamento di tipo orizzontale), di opere diverse da quelle della categoria scorporabile e, da parte della mandataria (sia essa impresa singola o sub-raggruppamento di tipo orizzontale), di opere diverse da quelle della categoria prevalente. é corretta questa impostazione?

RISPOSTA del 31/10/08: L'ipotesi prospettata è una ati mista (ossia sia orizzontale, sia verticale). Nel primo caso l'orizzontalità si ha sulla lavorazione prevalente, nel secondo sulla lavorazione scorporabile. Appare legittimo che la mandante assuma l'esecuzione della scorporabile nella sua interezza e di una parte della prevalente, il resto della quale venga assunto dalla mandataria se si ha il rispetto dell'art. 95 del dpr 554/99, dove si prevede che i requisiti richiesti debbano essere posseduti, in caso di ati a due, dalla mandataria in via maggioritaria. Analogo principio deve valere anche nel secondo caso prospettato dove però l'ati orizzontale si ha su di una lavorazione scorporabile. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/12/07 - Elenchi fornitori - : Si chiedono chiarimenti in relazione alle modalità di inserimento nell’elenco delle imprese per i lavori pubblici da appaltare nell’anno 2008 mediante la procedura ristretta semplificata. In particolare, nel decreto di questo Ufficio che ne disciplina il dettaglio, si fa riferimento all’art. 37, punto 7, del D. Lgs. 163/06, indicando espressamente il divieto di presentare domanda in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare anche in forma individuale qualora abbiano richiesto di partecipare alla procedura medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. Inoltre, nel caso venga presentata domanda sia quale impresa singola sia quale A.T.I., al fine di impedire duplicazione di partecipazioni, si ritene valida la richiesta in associazione temporanea. Quest’Ufficio ha pertanto interpretato il disposto del citato articolo nel senso che il suindicato divieto viene riferito alla domanda di inserimento nell’elenco delle imprese e non già alla partecipazione delle singole gare, per una questione principalmente di certezza ma anche di semplificazione del procedimento e di parità di trattamento. Si chiede la compatibilità di questa previsione con quella indicata al punto 12 dello stesso articolo quando prevede che la ditta invitata singolarmente possa presentare offerta per sè o quale mandatario di un raggruppamento nelle procedure ristrette o negoziate. Si chiede inoltre un chiarimento sull’applicabilità della Legge 27/03 e s.m.i. per l’affidamento di lavori relativi alle procedure di gara non ancora iniziate.

RISPOSTA del 30/10/08: Il divieto dell’art 37, c 7, del D.Lgs 163/07, trova applicazione anche ai fini dell’iscrizione negli elenchi delle imprese da invitare alla proc ristretta semplificata come previsto dal c 6 dell’art 123 del Codice dei contratti, ai cui sensi gli operatori economici non possono chiedere l’iscrizione in un dato elenco sia in forma individuale che in forma di componente di un raggruppamento o consorzio, ovvero come componente di più di un raggruppamento temporaneo o più di un consorzio, ovvero come componente sia di un raggruppamento temporaneo che di un consorzio. Ciò detto, la compatibilità del predetto divieto operante in sede di iscrizione all’elenco e la facoltà riconosciuta dal c 12 dell’art 37, (norma che riproduce il disposto dell’art 93, c 2, del DPR 554/99) all’operatore economico invitato individualmente nelle proc ristrette di presentare offerta o di trattare per sè o quale mandatario di operatori riuniti, va verificata alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza in punto di modificabilità dei soggetti partecipanti. L’indirizzo basato sulla distinzione tra fase di prequalificazione e fase di gara, per cui erano considerate ammissibili aggregazioni tra imprese parimenti qualificatesi a titolo individuale, è stato superato da una più recente sentenza del CdS, sez VI, n 1267/06, che ha interpretato in senso più restrittivo la facoltà ex art 37, c 12. Secondo questo orientamento, l’aggregazione deve avvenire prima della presentazione dell’offerta e le imprese mandanti debbono essere tutte soggetti non invitati alla gara. Con riferimento alla prs, appare congruo ritenere che l’impresa iscritta a titolo individuale negli elenchi non possa poi associarsi ad altra impresa iscritta nel medesimo elenco utilizzato dalla stazione appaltante. Per quanto attiene all’applicabilità della LR 27/03, per le procedure non ancora iniziate si ritiene opportuna in via cautelativa la disapplicazione delle disposizioni non compatibili con il Codice. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/07 - ATI - : Appalto di lavori pubblici manutenzione infrastrutture stradali aggiudicato a raggruppamento temporaneo fra 2 consorzi ed uno studio tecnico associato. é stata costituita una società consortile a responsabilità limitata ex art 96 dPR 554/99 fra le consorziate assegnatarie (designate dai consorzi facenti parte del raggruppamento)e lo studio. é ammissibile che la società sia composta dalle consorziate designate per l'esecuzione (anziché dai consorzi facenti parte del raggruppamento aggiudicatario)? La società subentra al raggruppamento nel contratto d'appalto? I pagamenti (che per contratto dovevano essere fatti al mandatario ed ai singoli mandanti) vanno ora fatti alla società? Le quote di partecipazione alla società devono corrispondere alle quote di partecipazione al raggruppamento?L'eventuale trasferimento delle quote di partecipazione sociale contrasta con il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti ex art 37, comma 9, d.lgs. 163/06?

RISPOSTA del 30/10/08: L’art. 96 del dpr 554/99 ss.mm.ii. disciplina nel nostro ordinamento ciò che, a livello internazionale, è definita come “società operativa” o joint venture corporation. In altre parole, si crea una società non con un fine generale e libero imprenditoriale, ma specifico al solo fine di realizzare un’opera già affidata ai soci. La disciplina dell’art. 96, pertanto, non può essere in alcun modo uno strumento per “aggirare” norme cogenti dell’ordinamento in materia di ati o consorzi. In quanto “operativa” tale società è essere composta dai soggetti che realmente eseguono l’opera e pertanto, nel caso in questione, dai consorziati indicati come esecutori. Ciò non toglie che il consorzio resta comunque, in quanto originario affidatario, responsabile in modo diretto (e non per mera sussidiarietà) per l’esecuzione dei lavori. La società, infatti, non subentra nel rapporto contrattuale di appalto, ma SOLO NELL’ESECUZIONE DELLO STESSO. La norma precisa infatti che non si ha cessione di contratto e neanche sub appalto: si ha una diversa via di esecuzione “indiretta”, ribadendo che restano ferme le responsabilità delle imprese riunite, nel caso i consorzi. Pertanto, le quote di partecipazione alla società devono corrispondere alla composizione dell’ati e sono incedibili sino a conclusione dei lavori, questo al fine di evitare aggiramenti alla normativa vigente ed inoltre i pagamenti non devono essere fatti alla società, ma agli affidatari (mandati e mandataria). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/07/07 - Requisiti - : Un'amministrazione comunale dovendo espletare una gara avente come oggetto dell'applato:" ALL’AFFIDAMENTO IN GESTIONE DEL SERVIZIO DI ACCERTAMENTO, LIQUIDAZIONE E RISCOSSIONE VOLONTARIA E COATTIVA DELL’IMPOSTA DI PUBBLICITA’, DEI DIRITTI SULLE PUBBLICHE AFFISSIONI, DELLA TASSA DI OCCUPAZIONE DEGLI SPAZI ED AREE PUBBLICHE, DELL’IMPOSTA COMUNALE SUGLI IMMOBILI, DELLA TASSA RIFIUTI SOLIDI URBANIE DEL SERVIZIO DI PUBBLICHE AFFISSIONI è leggittimata a richiedere tra i requisiti attestanti la capacità tecnica, l'aver effettuato, nell’ultimo triennio, attività di riscossione e/o accertamento di almeno due dei tributi oggetto dell’appalto in un Comune, con popolazione non inferiore a 30.000 abitanti (trentamila abitanti)dato che il comune appaltante è un comune con una popolazione di circa 36.000 trentaseimila abitanti. la gara in oggetto è già in fase di pubblicazione, in merito al requisito su citato , in caso di modifica di tale requisito volendo estendere la partecipazione a ditte che abbiano compiuto il servizio in più comuni la cui popolazione sommata sia superiore ai trentamila abitanti deve riaprire i termini della pubblicazione e iniziare ex novo tutta la procedura o può semplicemente dare una proroga ai tempi per la ricezione delle offerte?

RISPOSTA del 03/07/08: Nel caso prospettato, il cambiamento del requisito soggettivo di capacità appare non una mera rettifica del primo bando, ma una sostanziale modifica dello stesso, legittimando alla partecipazione soggetti differenti. Gli stessi soggetti hanno diritto ad egual tempo per la predisposizione dell’offerta di quelli individuabili con il primo bando. Appare legittima la modifica del bando pubblicando la stessa modifica con le medesime modalità con cui è stato pubblicato il bando, conferendo una proroga del termine ultimo almeno uguale a quello inizialmente dato con il bando medesimo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/06/07 - ATI - Domanda partecipazione: In assenza di espressa previsione nel bando di gara si chiede se sia legittima l'esclusione di costituendo R.T.I per assenza della firma delle mandanti sulla domanda di ammissione alla gara sottoscritta solo dalla capogruppo.

RISPOSTA del 03/07/08: L’art. 37, comma 8 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. dispone che è consentita la presentazione di offerte da parte di ati non ancora costituite. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno il raggruppamento temporaneo e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti. In caso di mancanza di tale sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici, è legittima l’esclusione dell’ati costituenda. Nonostante la norma si riferisca unicamente all’offerta, e non anche alla domanda di partecipazione, la giurisprudenza considera legittima l’esclusione anche nel caso in cui la domanda di partecipazione di una ati costituenda sia sottoscritta dalla sola capogruppo (cfr. Tar Veneto, sez. I, 14 maggio 2002, n. 1992). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 12/03/07 - Requisiti partecipazione - Appalti sottosoglia: Per un'appalto lavori di importo inferiore a 150.000 euro, composto nel caso specifico dalla categoria prevalente OG1 e da altre categorie speciali OS3 , OS30 e OS18 , non subappatabili ai sensi dell'art. 37 comma 11, il soggetto in possesso di attestazione SOA per almeno una delle categorie attinenti alla natura dei lavori può partecipare alla gara o per le restanti lavorazioni deve possedere i requisiti di cui all’art. 28 del d.P.R. n. 34/2000?

RISPOSTA del 20/11/07: Nel caso prospettato il partecipante alla gara deve possedere, singolo o in ati, i requisiti nella categoria prevalente ed in tutte le categorie scorporate e non sub appaltabili. Le modalità di dimostrazione del possesso di idonea qualificazione sono, per ogni categoria, quelle enunciate dall’art. 28 del dpr 34/00 ss.mm.ii. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 11/10/06 - Subappalto - : La nostra amministrazione, tramite un pubblico incanto del Gennaio 2006, ha affidato i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria ad una ditta che ha richiesto di subappaltare una parte dei lavori. Il Consiglio di amministrazione ha approvato tale richiesta in Febbraio 2006. Recentemente l’impresa appaltatrice, in accordo con la ditta subappaltatrice, ha avanzato una richiesta di riduzione dell’importo di subappalto in favore di un secondo subappalto ad una nuova ditta. Con la presente si chiede l’ammissibilità di tale richiesta avanzata considerando che non avviene nessuna variazione nella percentuale di subappalto.

RISPOSTA del 02/04/07: Il presente quesito è sostanzialmente quello rappresentato al n.1884 e se ne riporta analoga risposta. La valutazione dell’ammissibilità della richiesta di addivenire alla stipulazione di un secondo contratto di subappalto, previa riduzione dell’importo del contratto concluso con l’originario subappaltatore, presuppone la conoscenza di elementi che non risultano specificati nel quesito. Peraltro, in termini generali, pur non essendo previsto in norma un divieto generale a procedere in tal senso, nella fattispecie, occorre comunque verificare, tra l’altro, che l’operazione prospettata non si ponga in contrasto con la vigente normativa in materia di qualificazione e con il divieto di artificioso frazionamento del subappalto nel caso di strutture, impianti ed opere speciali, previsto dall’art. 13, comma 7, della L. 109/1994 (ora art.37 comma 11 del d.lgs 163/06). Per la lavorazione affidata in subappalto, inoltre, non dovrebbe essere prescritta una certificazione di conformità, come quella prevista dalla L. 46/1990: in tal caso il nuovo subappaltatore dovrebbe difatti farsi carico della responsabilità di attestare la conformità anche del lavoro realizzato dal precedente subappaltatore. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/07/06 - GEIE - : Per quanto riguarda la partecipazione dei GEIE alle gare d'appalto l'art. 34 del Dlgs 163/2006 indica che ad essi si applica quanto previsto dall'art. 37, pertanto non le norme relative ai consorzi stabili (ai quali peraltro sembrano essere più analoghi i geie) ma a quelli occasionali. Sorgono dei dubbi relativamente a : 1)il geie deve indicare i membri che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio e la relativa quota ? sembra necessario, perchè il contratto (a meno che lo statuto del geie preveda una mera attività di organizzazione e non attività esterna) lo stipulerà il geie stesso; e ciò comporta ulteriori dubbi : 2)requisiti di ordine generale : vanno verificati sia in capo al geie che in capo ai singoli membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3)requisiti di ordine speciale : se si applicano le norme relative a raggruppamenti temporanei e consorzi occasionali, vanno verificati in capo ai membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3) limiti di partecipazione : va da sè che il geie e membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio non possano partecipare alla medesima gara in alcuna altra forma, e i membri del geie che però non vengono indicati quali esecutori del lavoro, o fornitura o servizio ? possono partecipare ? oppure, possono partecipare solo se non vi sia collegamento e/o collegamento sostanziale ? (ad esempio la comunanza di un legale rappresentante, titolare, amministratore, socio, direttore tecnico o procuratore con poteri di rappresentanza) tali da far sì che non vi siano le condizioni di trasparenza indispensabili per assumere l’autonomia e la segretezza delle offerte presentate.

RISPOSTA del 29/03/07: La previgente disciplina del GEIE, di cui agli artt. 10 e 13 L. 109/94, non è innovata dal D.Lgs. 163/06. Anche nel Codice, il GEIE (rectius, le imprese associate in GEIE) è fra i soggetti ammessi alle gare e per la disciplina il rinvio, come nella Merloni, è operato alle norme regolanti le riunioni di concorrenti (r.t.i. e consorzi ordinari). I GEIE possono essere già costituiti o non ancora costituiti. Nel 1° caso dovranno produrre apposita dichiarazione sulle parti del contratto che saranno eseguite da ciascun associato, con la classica ripartizione fra mandataria/mandanti; nel 2° caso le stesse dichiarazioni saranno prodotte in forma di "impegno a costituirsi in caso di aggiudicazione", con sottoscrizione dell'offerta da parte di tutti gli associati. Per i requisiti di ordine generale vige il principio inderogabile per cui essi devono essere posseduti da ogni impresa facente parte dell'associazione, in quanto tutte contraenti con la P.A. I requisiti di ordine speciale vanno verificati in ordine alla capogruppo mandataria e alle mandanti secondo le differenti prescrizioni relative a lavori (cfr. art. 95 c. 2 e 3 DPR 554/99), forniture e servizi. L'art. 34, c. 2 Codice, ribadisce il divieto di collegamento ex art. 2359 c. c. e contempla analogo divieto anche per le ipotesi di offerte imputabili ad un "unico centro decisionale". Ex art. 37, c. 7, "E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti". (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/10/06 - Fatturazione ATI - : Questa Società in data 18.02.2004, ha pubblicato il bando di gara per l'appalto relativo alla gestione della manutenzione delle reti idriche e fognarie, nonché il servizio di lettura dei contatori, considerandolo appalto di servizi à sensi del Decreto Legislativo 17.03.1995, n. 158. Il suddetto appalto, con delibera del C. di A. di questa Società, è stato aggiudicato ad un'A.T.I. formata di n. 14 Ditte. L'atto costitutivo dell'A.T.I., citato nel contratto di appalto, non demanda alla capogruppo oltre le normali incombenze di presentare l'offerta, di trattare in nome proprio e delle mandanti, di sottoscrivere gli atti tecnici amministrativi e di collaudo, altre ed ulteriori particolari incombenze. A seguito dell'esecuzione dei lavori, le singole Ditte costituenti l'A.T.I., chiedono di emettere a questa stazione appaltante singole fatture, in ragione della quota di lavoro eseguito, in modo da raggiungere complessivamente l'importo del S.A.L.. In relazione a quanto sopra, si chiede se tale procedura possa essere accolta, o viceversa debba essere emessa una sola fattura dalla Ditta capogruppo, pari all'importo del S.A.L. e, successivamente le Ditte debbano rapportarsi tra di loro.

RISPOSTA del 29/03/07: In assenza di specifica disciplina in materia di fatturazione delle ATI, occorre fare riferimento alle risoluzioni del Ministero delle Finanze ed all’art.95, c.7 del DPR 554/99, ora art.37 c.17 del D.Lgs. 163/06, in base al quale “il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali …..”. Ciò posto occorre distinguere la tipologia di opere appaltate. Se l’opera è frazionabile in parti distinte, eseguibili autonomamente da ciascuna associata (come nel caso di ATI verticale), l’Amministrazione Finanziaria ha affermato che ogni impresa è tenuta a fatturare e registrare le operazioni relative all’esecuzione dei lavori di propria competenza. Se oggetto dell’appalto è invece un’opera indivisibile e le imprese raggruppate agiscono nell’esecuzione in modo unitario ed indistinto (come generalmente avviene nel caso di ATI orizzontale), l’Amministrazione Finanziaria ha precisato (risol. n.363406/86, n.445923/91) che l’ATI deve essere considerata autonomo soggetto IVA e quindi la fatturazione di tutto il corrispettivo deve avvenire in capo all’impresa capogruppo. Resta comunque fermo che la S.A., in virtù del mandato speciale con rappresentanza dell’impresa mandataria, deve relazionarsi solo con questa, restando del tutto estranea ai rapporti intercorrenti tra i soggetti componenti il raggruppamento. Conseguentemente i pagamenti, pur se in presenza di fatturazioni separate degli associati, vanno effettuati esclusivamente alla Capogruppo. Nel caso di specie pare quindi possibile consentire la fattura separata solo nel caso in cui sia possibile evincere dall’atto costituito dell’ATI la divisibilità delle lavorazioni eseguite dalle singole consorziate, fermo restando che il pagamento complessivo va effettuato tramite la Capogruppo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/01/08 - ATI - Fallimento: Quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo.

RISPOSTA del : Consiglio di Stato Adunanza della Commissione speciale del 22 gennaio 2008 N° prot. 4575/2007 La Commissione speciale Vista la relazione n. prot. 2957-07(AL)PdS, in data 12 dicembre 2007, pervenuta in data 14 dicembre 2007, con la quale il Senato della Repubblica chiede il parere sul quesito indicato in oggetto; visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 59 del 13 dicembre 2007, che dispone il deferimento del quesito ad una commissione speciale contestualmente costituita; visto il decreto di convocazione della commissione, in data 21 dicembre 2007, per la data del 22 gennaio 2008; esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore, Cons. Rosanna De Nictolis; PREMESSO E CONSIDERATO 1. E’ pervenuto da parte del Senato della Repubblica quesito relativo alla sorte del contratto di appalto di servizi informatici stipulato in data 11 ottobre 2006 tra il Senato e il raggruppamento temporaneo costituito da due imprese, la Enterprise Digital Architects s.p.a. (capogruppo mandataria) e la Expotel s.p.a. (mandante). 1.1. In fatto, nel quesito si premette che: - con atto del 28 giugno 2007 la società mandataria ha ceduto in affitto l’azienda alla società EDA Enterprise s.p.a.; - in data 22 ottobre 2007 il Tribunale di Roma ha dichiarato il fallimento della società mandataria; - con lettera pervenuta il 3 dicembre 2007, il curatore fallimentare ha notiziato il Senato dell’avvenuta dichiarazione di fallimento e del recesso della società fallita dal contratto di affitto di azienda; - il Tribunale di Roma con atto del 30 novembre 2007 ha autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa fallita autorizzando anche l’affitto dell’azienda; - con lettera del 7 dicembre 2007 il Senato ha comunicato al curatore fallimentare di aver avviato istruttoria per valutare le opportune iniziative della stazione appaltante in conseguenza del fallimento della società mandataria; - a sua volta il curatore ha avviato una procedura selettiva per individuare l’operatore economico che risulterà affittuario dell’azienda, e a cui è stato richiesto il possesso dei requisiti necessari per proseguire i rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. 1.2. Ciò premesso in fatto, con il quesito vengono poste le seguenti questioni: 1) se il Senato possa proseguire il rapporto contrattuale con la mandataria fallita ovvero con la cessionaria di azienda individuata dal curatore fallimentare, o se invece trovi applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale in caso di fallimento della mandataria di a.t.i., se non viene individuata una nuova mandataria con adeguati requisiti di qualificazione, la stazione appaltante ha facoltà di recedere dall’appalto; 2) ove debba trovare applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006: 2.a) con quali modalità e tempi la stazione appaltante possa proseguire nel rapporto con diverso operatore economico, senza incorrere in responsabilità per danni nei confronti della curatela fallimentare che ha manifestato la disponibilità a proseguire nel rapporto tramite l’affittuario di azienda; 2.b) quale sia il significato dell’espressione <> ai sensi del citato art. 37, co. 18, e, segnatamente, se si debba trattare di soggetto terzo rispetto all’originario raggruppamento o possa essere anche uno degli originari mandanti; 2.c) se l’art. 37, co. 18, possa trovare o meno applicazione, e, dunque, se possa o meno essere proseguito il rapporto con l’unico originario mandante, nel caso di fallimento della mandataria. 2. I quesiti sottoposti dal Senato postulano la soluzione, anzitutto, di una questione di carattere generale, inerente alla sorte di un contratto di pubblico appalto, in caso di fallimento dell’appaltatore. 2.1. La questione viene sottoposta, specificamente, con riguardo al caso di un appalto di servizi stipulato con un’a.t.i. di cui è fallita la società mandataria, ma il problema è più generale, riguardando tutti i pubblici appalti, anche con riferimento al caso in cui siano stipulati con una impresa singola. 2.2. Occorre, allo scopo, chiarire il rapporto tra disciplina generale della sorte del contratto di appalto in caso di fallimento dell’appaltatore, recata dall’art. 81, l. fall., e disciplina speciale, ove vi sia, inerente la sorte del contratto di pubblico appalto, in caso di fallimento dell’appaltatore, alla luce del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006). Dispone l’art. 81, l. fall. (r.d. n. 267/1942), nel testo in vigore dal 1° gennaio 2008 (ma nella parte che interessa la disciplina precedente è sostanzialmente analoga): <>. Secondo la l. fall.: - se l’appalto non è intuitu personae¸ esso si scioglie a meno che il curatore fallimentare non dichiara di volere subentrare nel rapporto, entro un certo termine e previa autorizzazione del comitato dei creditori e con l’offerta di idonee garanzie (art. 81, co. 1); - se invece l’appalto è intuitu personae, nel senso che la qualità soggettiva dell’appaltatore è stata determinante, il contratto si scioglie in caso di fallimento dell’appaltatore, a meno che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto (art. 81, co. 2). Dunque la disciplina generale non esclude la possibilità che il rapporto contrattuale prosegua con il fallito (atteso che giudice fallimentare può autorizzare l’esercizio provvisorio dell’impresa). La disciplina generale fa salve solo le norme relative al contratto di appalto di <> e nulla dice quanto agli appalti pubblici di servizi e forniture. Può pertanto, sorgere il dubbio che in caso di pubblico appalto di servizi o forniture, possa trovare applicazione il citato art. 81, co. 2, l. fall., e, dunque, vi sia la possibilità di prosecuzione del rapporto contrattuale con l’appaltatore fallito, se la stazione appaltante vi consenta. 2.3. Tale dubbio va tuttavia risolto in senso negativo. Anticipando le conclusioni, si deve ritenere che per tutti i pubblici appalti (siano essi di lavori, servizi, e forniture), e sia se stipulati con impresa singola che con raggruppamento di imprese, in caso di fallimento dell’appaltatore il rapporto contrattuale non possa proseguire con il fallito (ancorché il giudice fallimentare abbia autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa). Come si sta per esporre, l’appalto pubblico è connotato dall’intuitu personae¸ vale a dire dall’essenzialità delle qualità soggettive dell’appaltatore, e dal d.lgs. n. 163/2006 si desume il principio che la stazione appaltante pubblica non può intrattenere rapporti contrattuali con imprese fallite. In sintesi, è senz’altro inapplicabile ai pubblici appalti il co. 1 dell’art. 81, l. fall., che si riferisce al caso di appalto non connotato dall’intuitu personae. Inoltre, nel caso di specie, in punto di fatto rileva che il curatore fallimentare non si è comunque avvalso della facoltà e della procedura di cui all’art. 81, co. 1, l. fall. Quanto all’art. 81, co. 2, è applicabile ai pubblici appalti solo la prima parte della previsione, secondo cui l’appalto si scioglie automaticamente in caso di fallimento dell’appaltatore, quando sono essenziali le sue qualità soggettive (Cass., sez. I, 9 luglio 1999 n. 7203). Mentre non è applicabile ai pubblici appalti l’ulteriore regola, contenuta nella seconda parte dell’art. 81, co. 2, l. fall., secondo cui l’appaltante può consentire alla prosecuzione del rapporto. Alla stazione appaltante pubblica tale facoltà non è consentita. Il principio che si desume dal codice appalti, secondo cui le stazioni appaltanti pubbliche non possono intrattenere rapporti contrattuali con appaltatori falliti, prevale sulla disciplina generale dettata dall’art. 81, l. fall., sia in base al carattere speciale della disciplina dei pubblici appalti, sia in virtù del principio della successione delle leggi nel tempo. 2.4. Passando alla disamina del quadro normativo, giova premettere che l’art. 37, d.lgs. n. 163/2006 ai commi 18 e 19 disciplina espressamente gli effetti, in ordine al contratto di appalto di pubblici lavori, servizi o forniture, stipulato tra una p.a. e un’a.t.i., che derivano dal fallimento o della società mandataria o di una società mandante (commi 18 e 19). Nel caso di specie rileva la disciplina recata dal citato art. 37, co. 18, per il caso di fallimento della società mandataria. In siffatta ipotesi la stazione appaltante dispone di una facoltà di scelta tra il recesso dal contratto e la sua prosecuzione con altra impresa alla quale le imprese riunite abbiano conferito mandato. Emerge in modo evidente una sostanziale differenza con la disciplina generale dettata dalla l. fallimentare. Infatti, secondo la disciplina speciale dettata per i pubblici appalti stipulati con un’a.t.i., il rapporto contrattuale non può proseguire tra stazione appaltante pubblica e originario appaltatore fallito. La prosecuzione dell’originario contratto postula sempre una novazione soggettiva, mediante una modifica del soggetto fallito. Vi è pertanto un rapporto di specialità tra l’art. 81, l. fall., e l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che impone di dare prevalenza a quest’ultimo. Come è stato già messo in evidenza, l’art. 37, co. 18, si riferisce al caso di appalto stipulato con un’a.t.i., di cui fallisca il mandatario. La norma si riferisce a qualsivoglia tipo di appalto, quale che ne sia l’oggetto (lavori, servizi, forniture). 2.5. Ma l’art. 37, co. 18, in commento, è espressione del principio più generale della impossibilità che la stazione appaltante pubblica intrattenga rapporti contrattuali con soggetti falliti. Tale principio generale è sotteso anche a numerose altre disposizioni del d.lgs. n. 163/2006, che riguardano non solo gli appalti stipulati con a.t.i., ma anche quelli stipulati con imprese singole. Intanto, nelle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, è essenziale la <> dell’appaltatore, ossia il possesso, oltre che di requisiti generali di carattere morale, di requisiti specifici di capacità tecnico – professionale ed economico- finanziaria. Sicché , i contratti di pubblici appalti si connotano come connotati dall’intuitus personae, con conseguente impossibilità di applicazione dell’art. 81, co. 1, l. fall. (a tenore del quale il curatore fallimentare può dichiarare di voler subentrare nell’appalto, se questo non è intuitu personae). Ma a ben vedere non è possibile nemmeno applicare agli appalti pubblici l’art. 81, co. 2, l. fall., secondo cui negli appalti intuitu personae l’appaltante può consentire alla prosecuzione del rapporto con l’appaltatore fallito. Alla stazione appaltante pubblica è preclusa la possibilità di esprimere tale assenso. Vengono in considerazione: - l’art. 38, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale la dichiarazione di fallimento e persino la pendenza della procedura per la dichiarazione di fallimento sono ostative della partecipazione alle gare di appalto, dell’affidamento dei subappalti, della stipula dei relativi contratti, costituendo causa di esclusione obbligatoria dalle gare (secondo una impostazione più rigorosa di quella comunitaria, che considera il fallimento o la pendenza del relativo procedimento causa di esclusione facoltativa, ex art. 45, direttiva 2004/18/CE). - l’art. 37, co. 19, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale in caso di fallimento di una impresa mandante di un’a.t.i., il mandante fallito deve essere sostituito o dal mandatario, o da altro mandante o da altro operatore economico esterno all’a.t.i. originaria; - l’art. 116, co. 4, d.lgs. n. 163/2006, che consente la prosecuzione del contratto di appalto pubblico in caso di cessione o affitto di azienda, anche nel caso di cessione o affitto di azienda <>. In tale ipotesi il fallimento non impedisce la prosecuzione del rapporto contrattuale, ma da un lato vi è una modifica soggettiva perché l’azienda viene trasferita o affittata, e dall’altro lato occorre una peculiare qualità soggettiva del cessionario o affittuario: si deve infatti trattare di società cooperativa costituita o da costituirsi con la partecipazione maggioritaria di almeno tre quarti dei soci cooperatori, nei cui confronti risultino estinti, a seguito della procedura concorsuale, rapporti di lavoro subordinato, o che si trovino in cassa integrazione guadagni o in lista di mobilità; - l’art. 140, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale, per i lavori pubblici, il bando di gara deve stabilire, per il caso di fallimento dell’appaltatore, che la stazione appaltante interpelli progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura, secondo l’ordine di graduatoria, al fine di stipulare un nuovo appalto per il completamento dei lavori; implicito presupposto di tale disciplina è che in nessun caso il rapporto contrattuale possa proseguire con il fallito; - l’art. 160 bis, che riguarda specificamente il caso di a.t.i. nella locazione finanziaria per eseguire lavori, tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore; in caso di fallimento di uno dei due, l’altro lo può sostituire, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche; - l’art. 176, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che in tema di contraente generale prevede la prestazione della garanzia globale di esecuzione, con onere, per il garante, per il caso di fallimento del contraente generale, di farvi subentrare altro soggetto idoneo. 2.6. Anche la giurisprudenza della Cassazione è orientata nel senso che in caso di fallimento dell’appaltatore la stazione appaltante pubblica non può proseguire il rapporto contrattuale con esso, segnatamente nel caso di fallimento di mandatario o mandante di un’a.t.i. (Cass., sez. I, 13 settembre 2007 n. 19165) 2.7. In conclusione, nei pubblici appalti, si deve escludere la possibilità che, a seguito di fallimento dell’appaltatore, il rapporto contrattuale possa proseguire tra stazione appaltante pubblica e fallito, ancorché il giudice fallimentare abbia autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa. 3. Una volta escluso che il rapporto contrattuale possa proseguire tra la stazione appaltante pubblica e l’appaltatore fallito, occorre esaminare, per il caso di a.t.i. e di fallimento del mandatario, quali sono le condizioni per la prosecuzione del rapporto, mediante una sua modifica soggettiva. 3.1. Secondo l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006 occorrono tre condizioni: - la costituzione di un nuovo mandatario nei modi previsti dal d.lgs. n. 163/2006 (v. in particolare i commi 14 e 15, dell’art. 37 del codice); - il possesso, da parte del nuovo mandatario, dei requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni ancora da eseguire; - il consenso da parte della stazione appaltante. 3.2. Quanto alla prima condizione, va rilevato che secondo il dato letterale della norma, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto <> costituito mandatario e qualificato. L’ampia formulazione induce a ritenere che il nuovo mandatario può essere sia un soggetto estraneo all’originario raggruppamento, sia uno dei mandanti dell’originario raggruppamento. Non va condivisa la tesi secondo cui il nuovo mandatario potrebbe essere solo un soggetto estraneo all’originario raggruppamento, soluzione che non ha appigli nel dato letterale e che non ha, in sé , alcuna giustificazione razionale. Né è rilevante l’argomento esegetico che si trae dalla diversa formulazione dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, rispetto all’art. 11, d.lgs. n. 157/1995 (e all’art. 10, d.lgs. n. 358/1992). Disponevano, infatti, l’art. 11, d.lgs. n. 157/1995, e l’art. 10, d.lgs. n. 358/1992, rispettivamente per gli appalti di servizi e per quelli di forniture, che in caso di a.t.i. e di fallimento della mandataria, il rapporto contrattuale poteva proseguire con altra impresa del gruppo, ovvero altra impresa entrata nel gruppo in dipendenza del fallimento. L’attuale formulazione, invece, si riferisce solo al subentro di altro operatore economico, senza specificare se esterno o interno al gruppo. Ma la differenza è dovuta non ad un intento di modificare in modo sostanziale la disciplina precedente, ma solo ad un intento di omogeneizzazione e semplificazione della medesima. Già in passato, per i lavori pubblici, l’art. 94, d.P.R. n. 554/1999, si riferiva alla possibilità di costituire mandataria un’altra impresa, senza specificare se interna o esterna all’a.t.i. originaria. Nell’unificare in una unica disposizione normativa tre diverse norme, si è optato per la formula più generale, che comprende tutti i casi specifici. 3.3. Sempre in relazione alla prima condizione, si pone poi l’ulteriore questione se, in caso di a.t.i. costituita da due soli soggetti, ove fallisca il mandatario, possa subentrare l’unico mandante, purché abbia i requisiti di qualificazione in relazione alla residua parte di appalto ancora da eseguire. Infatti, in base al dato letterale dell’art. 37, co. 18, tale soluzione non sembrerebbe possibile, in quanto la norma richiede la costituzione di un nuovo mandatario, e dunque sembra postulare che in ogni caso l’esecutore, che originariamente era un’a.t.i. continui ad essere un’a.t.i. Ritiene questo Consesso che tale dato letterale sia insuperabile, anche alla luce di argomenti di carattere logico. Intanto, in caso di sostituzione del mandatario, ferma restando l’a.t.i. originaria, si ha una prosecuzione dell’originario rapporto contrattuale. Nel caso invece in cui l’unico mandante si sostituisca al mandatario fallito, viene del tutto meno l’originario soggetto contraente, vale a dire l’a.t.i., e il rapporto si svolge con un soggetto nuovo, l’impresa singola. Inoltre in caso di a.t.i. la stazione appaltante pubblica ha di fronte a sé una pluralità di soggetti responsabili della corretta esecuzione del contratto, e, segnatamente, il mandatario responsabile in solido, e il mandante responsabile per la propria parte (a.t.i. verticale) o in solido (a.t.i. orizzontale). Se all’a.t.i. viene sostituita una impresa singola, cambia anche il regime di responsabilità, e si pone la questione di chi risponda della parte di appalto già eseguita dalla mandataria nel frattempo fallita, e ancora non oggetto di collaudo. Infatti se all’a.t.i. si sostituisce una impresa singola, verrebbe meno il regime della responsabilità solidale (proprio dell’a.t.i.) e dunque la stazione appaltante non avrebbe di fronte a sé un soggetto responsabile di eventuali inadempienze del mandatario fallito. 3.4. Infine, in relazione alla prima condizione, si pone la questione di <> scelga l’<> che viene sostituito al mandatario fallito. Posto che il sostituto deve essere costituito <> (art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006), e che il mandato viene conferito dai soggetti partecipanti al raggruppamento temporaneo (art, 37, co. 14, d.lgs. n. 163/2006), è evidente che la designazione del sostituto è frutto di una scelta congiunta dei soggetti partecipanti al raggruppamento, e che invece la scelta non può provenire solo dal curatore fallimentare della mandataria fallita (come si prospetta nel caso di specie). Occorre, poi, in ogni caso, il consenso della stazione appaltante, previa verifica, come si vedrà, che il sostituto abbia requisiti di qualificazione adeguati. Alla luce di tali considerazioni generali va risolta la questione prospettata nel quesito, se la stazione appaltante sia tenuta o meno ad accettare la sostituzione della mandataria fallita con il soggetto affittuario dell’azienda del fallito, prescelto dalla curatela fallimentare, e sulla base della disponibilità della curatela fallimentare a sostituire alla mandataria fallita l’affittuario di azienda. Occorre, a ben vedere, distinguere tra l’affitto di azienda effettuato dall’appaltatore in bonis (id est, non fallito), e l’affitto di azienda effettuato dalla curatela fallimentare dell’appaltatore fallito. Nel primo caso trova applicazione l’art. 116, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale la cessione di azienda da parte dell’appaltatore è opponibile, a determinate condizioni, alla stazione appaltante, la quale può opporsi solo per motivi tassativi (difetto dei requisiti di qualificazione e dei requisiti prescritti dalla normativa antimafia in capo al cessionario). Nel caso, invece, di appaltatore fallito, trova applicazione la regola generale, già vista, secondo cui il rapporto contrattuale non può proseguire con il fallito, e pertanto neppure con l’affittuario della relativa azienda, atteso che l’affitto dell’azienda non fa venir meno la necessità di procedere alla sua liquidazione. Vi è una unica eccezione, nel caso in cui l’affitto di azienda avvenga in favore di cooperative costituite o da costituirsi con la partecipazione maggioritaria di almeno tre quarti di soci cooperatori, nei cui confronti risultino estinti, a seguito della procedura concorsuale, rapporti di lavoro subordinato, o che si trovino in cassa integrazione o in lista di mobilità (art. 116, co. 4, d.lgs. n. 163/2006). Ma tale ipotesi, a ben vedere, si riferisce al caso del fallimento di impresa singola, ossia non costituita in a.t.i. Solo in siffatto caso il curatore fallimentare può opporre alla stazione appaltante l’affitto di azienda, scegliendo unilateralmente l’affittuario. Non è invece possibile nel caso di fallimento della mandataria di un’a.t.i., perché a norma dell’art. 78, co. 2, l. fall., il contratto di mandato si scioglie per effetto del fallimento del mandatario (Cass., sez. I, 15 aprile 2003 n. 5950; Cass., sez. I, 30 gennaio 2003 n. 1396; Cass., sez. I, 15 gennaio 2000 n. 421). Sicché , fallita la società mandataria di un’a.t.i., viene meno il mandato collettivo di cui all’art. 37, co. 14, d.lgs. n. 163/2006, e dunque il curatore fallimentare non può agire quale mandatario dell’a.t.i. medesima. In conclusione, non compete al curatore fallimentare designare unilateralmente come sostituto del mandatario fallito l’affittuario dell’azienda, occorrendo invece che l’operatore economico che viene sostituito al mandatario fallito sia designato dai componenti dell’originario raggruppamento, che siano in bonis. 3.5. Quanto alla seconda condizione posta dall’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, va rilevato che, subentrando il nuovo mandatario in un rapporto contrattuale in corso di esecuzione, i requisiti di qualificazione vanno valutati non con riferimento alla originaria prestazione, bensì avendo riguardo alle residue prestazioni da eseguire. A seconda dello stato di avanzamento dell’esecuzione in corso, pertanto, potrebbero essere necessari requisiti di qualificazione meno pregnanti rispetto a quelli originari. Resta fermo che il nuovo mandatario deve essere in possesso, oltre che dei requisiti di qualificazione, di quelli di ordine generale di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. 3.6. Quanto alla terza condizione, va rilevato che in caso di fallimento del mandatario è indispensabile, per la prosecuzione del rapporto con un nuovo mandatario, il consenso da parte della stazione appaltante. Secondo il dato normativo letterale, la stazione appaltante <>, ma non <> proseguire il rapporto contrattuale con altro operatore economico. Occorre, però, stabilire, se la stazione appaltante abbia un potere assoluto di gradimento/non gradimento, che non necessita di motivazione, o se invece la stazione appaltante debba solo verificare che il nuovo mandatario abbia adeguati requisiti di qualificazione, e che la proposta di costituzione di nuovo mandatario sia tempestiva, e non possa, pertanto, opporre un veto immotivato. Alla luce dell’evoluzione del quadro normativo, è da preferire la seconda alternativa. Infatti la c.d. clausola di gradimento della stazione appaltante, in passato prevista dall’art. 25 d.lgs. n. 406/1991 (a tenore del quale <>), è scomparsa già con gli artt. 94, d.P.R. n. 554/1999, 11, d.lgs. n. 157/1995 e 10, d.lgs. n. 358/1992, ora sostanzialmente riprodotti nell’art. 37, co. 18, in commento, in quanto tale clausola di gradimento consentiva una valutazione di eccessiva latitudine discrezionale. Oltre al dato letterale, soccorrono argomenti di carattere logico e sistematico. In caso di fallimento del mandatario di un’a.t.i., vengono in considerazione svariati interessi meritevoli di tutela. Da un lato, l’interesse delle mandanti non fallite a proseguire il rapporto contrattuale, atteso che esse sono state selezionate a seguito di pubblica gara e che l’avvio dell’esecuzione del contratto ha comportato per esse impegni finanziari e tecnici. Dall’altro lato, l’interesse pubblico a che sia portata celermente a termine l’esecuzione del contratto in corso, atteso che la sua risoluzione e la successiva indizione di altra gara (per eseguire le prestazioni residue) richiede, ordinariamente, maggiori costi e maggiori tempi. Alla luce di tali concomitanti interessi, un diritto potestativo di gradimento della stazione appaltante è affatto recessivo, anche ove si consideri che essendo il contratto già stipulato e in corso di esecuzione, il subentro di un nuovo mandatario in sostituzione di quello fallito implica solo una modifica soggettiva, mentre restano (devono restare) invariate tutte le condizioni contrattuali già pattuite (prezzo, termine di esecuzione, qualità delle prestazioni). Si deve perciò ritenere che la previsione normativa, laddove utilizza l’espressione <> non intende conferire alla stazione appaltante un potere discrezionale di gradimento, bensì, più semplicemente, autorizzare la stazione appaltante a proseguire il rapporto con l’a.t.i. originaria, nonostante il fallimento del mandatario (e sotto condizione della sua sostituzione), autorizzazione legale necessaria perché in difetto di essa si applicherebbe la regola generale dello scioglimento del contratto di appalto. Parimenti, laddove la norma dispone che in difetto delle condizioni di qualificazione, la stazione appaltante <> recedere dal contratto, non conferisce una facoltà discrezionale di recedere o non recedere, atteso che se mancano i requisiti di qualificazione il recesso è una strada obbligata. La norma intende attribuire alla p.a. il potere di sciogliersi dal rapporto con atto unilaterale (recesso) una volta che si sia stabilito (implicitamente) che il fallimento del mandatario dell’a.t.i. non comporta, di per sé , lo scioglimento dell’appalto, che è stato stipulato con l’intera a.t.i. e non con il solo fallito. Si deve perciò ritenere che l’art. 37, co. 18, laddove consente alla stazione appaltante di proseguire il rapporto con altro mandatario ovvero di recedere dal contratto, subordina l’applicazione del rimedio estremo dello scioglimento dal negozio alla mancata ricorrenza delle condizioni richieste dal co. 18, e cioè l’esistenza di requisiti idoneativi dell’impresa subentrante. Viene pertanto fissato un parametro oggettivo a fronte del quale la stazione appaltante, nel caso in cui il raggruppamento riesca ad esprimere un nuovo mandatario, ha l’obbligo di verificare la sussistenza dei requisiti in capo all’operatore supplente, sia con riferimento alle originarie previsioni del bando di gara, sia in relazione alla combinazione dei requisiti del mandatario rispetto alle mandanti sopravvissute (ed allo stato delle attività già eventualmente svolte): ed il conseguente esercizio della facoltà di recesso dovrà essere debitamente motivato in relazione alla riscontrata impossibilità di esecuzione delle residue prestazioni. Inoltre, è implicito che il nuovo mandatario deve subentrare nel contratto originario, e dunque nel rispetto delle originarie condizioni contrattuali. Sicché se l’a.t.i. pretendesse, in concomitanza con la sostituzione del fallito, una modifica oggettiva dell’appalto, la stazione appaltante potrebbe legittimamente negare il consenso alla sostituzione, e recedere dal contratto. 3.7. La disciplina recata dall’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006 non stabilisce una scansione temporale per la scelta dell’amministrazione tra il recesso dal contratto e la prosecuzione. Si deve ritenere che tale scelta, alla luce dei principi di affidamento, buona fede e tempestività dell’agire amministrativo, debba avvenire nei termini eventualmente fissati dal contratto (e relativo capitolato), ovvero, in mancanza, in termini ragionevolmente necessari e tempestivi, e mediante comunicazione scritta al curatore fallimentare. Ove l’a.t.i. assuma l’iniziativa di costituire un nuovo mandatario, la stazione appaltante, previa verifica del possesso o meno dei requisiti di qualificazione, dovrà rispondere in termini ragionevoli all’istanza di prosecuzione del rapporto. Ove l’a.t.i. non assuma tale iniziativa, la stazione appaltante alternativamente potrà esercitare la facoltà di recesso, ovvero sollecitare la costituzione di un nuovo mandatario assegnando alla controparte un termine congruo. 4. In conclusione, ai quesiti vanno date le seguenti risposte: quesito n. 1): stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale non può automaticamente proseguire con la curatela fallimentare, autorizzata all’esercizio provvisorio dell’impresa, ai sensi dell’art. 82, l. fall., dovendo invece trovare applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che è norma speciale e prevalente sulla legge fall., e che consente alternativamente il recesso ovvero la prosecuzione dell’originario rapporto con novazione soggettiva (sostituzione del fallito); ove la curatela fallimentare stipuli un contratto di affitto di azienda, tale contratto non è opponibile alla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 116, d.lgs. n. 163/2006, atteso che i primi tre commi dell’art. 116 si riferiscono alla cessione di azienda da parte di appaltatore non fallito, e il quarto comma dell’art. 116, pur contemplando l’affitto di azienda da parte del curatore fallimentare dell’appaltatore, presuppone un appalto con impresa singola e non con a.t.i. di cui fallisca il mandatario; posto che il fallimento del mandatario estingue il contratto di mandato (art. 78, l. fall.), in caso di fallimento di mandatario di un’a.t.i., il sostituto del mandatario fallito deve essere a sua volta costituito mandatario dell’a.t.i., e dunque deve essere designato dai componenti dell’a.t.i. ancora in bonis, e non dalla curatela fallimentare del mandatario fallito. quesito n. 2): 2.a) stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., la stazione appaltante ha facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico e il recesso, facoltà di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunità bensì alla verifica che il nuovo mandatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati, e accetti le condizioni contrattuali già pattuite; detta facoltà di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto; 2.b) stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale può proseguire con un <> qualificato, che può essere sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria; 2.c) stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., se l’a.t.i. originaria si componeva, oltre che della mandataria, di una sola mandante, il rapporto contrattuale non può proseguire solo con l’originaria mandante, anche se in astratto questa fosse in possesso di requisiti di qualificazione adeguati al residuo oggetto contrattuale, perché la sostituzione di un’impresa singola all’a.t.i. originaria, oltre a contrastare con il dettato letterale dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, priverebbe la stazione appaltante di un soggetto responsabile degli eventuali inadempimenti della mandataria originaria, commessi prima del fallimento. P.Q.M. Nei suesposti sensi è il parere della commissione speciale. (fonte: Consiglio di Stato)

QUESITO del 31/03/08 - ATI verticale - Recesso: IL RECESSO NON VIOLEREBBE L'IMMODIFICABILITÀ «ATI»: Durante la realizzazione di un’opera pubblica aggiudicata a un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale, la mandante, che non ha ancora iniziato le lavorazioni di sua spettanza, comunica alla mandataria che ha delle difficoltà a mantenere gli impegni assunti nell’atto costitutivo del raggruppamento, manifestando la volontà di estromettersi dallo stesso.La mandataria (capogruppo), che nel frattempo ha acquisito la qualificazione Soa relativa alle lavorazioni che dovevano essere eseguite dalla mandante rinunciataria, ha chiesto alla stazione appaltante di poter eseguire l’intero appalto.Detta autorizzazione può essere rilasciata, visto che detto caso non è contemplato dall’articolo 37 del Dlgs 163/2006?

RISPOSTA del : Al riguardo, occorre evidenziare che, con sentenza del tutto innovativa, in contrasto con la giurisprudenza precorsa che non ammetteva la modificazione dei raggruppamenti di imprese, in corso di esecuzione del contratto, se non nelle ipotesi previste dalla norma ora rinvenibile nell’articolo 37 del Dlgs 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), il Consiglio di Stato, sezione IV, ha affermato che il menzionato principio di immodificabilità soggettiva non è violato nell’ipotesi di recesso di una o più imprese dell’associazione temporanea aggiudicataria dell’appalto, purché l’impresa o le imprese che restano, siano in possesso dei requisiti di capacità e di moralità per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento. In altri termini, il recesso non è inciso dal divieto normativo dell’aggiunta o della sostituzione di imprese partecipanti trattandosi (il recesso volontario) di fattispecie diversa.La sentenza (4101/2007) non sembra distinguere neppure tra mandante e mandataria, sicché in caso di recesso della mandataria non sembra nemmeno essere data facoltà alla stazione applatante di recedere dal contratto, come previsto in caso di fallimento e di richiesta della mandante di continuare nel rapporto.La sentenza rappresenta tuttavia un unico precedente giurisprudenziale che, sicuramente, darà luogo ad approfonditi dibattiti e dubbi profili applicativi che sollevano perplessità circa le modalità di rendere compatibile il nuovo assetto delineato con riferimento alle Ati (Associazioni temporanee d’impresa) con quello della qualificazione e della titolarità delle garanzie a corredo dell’esecuzione del contratto e della serietà dell’offerta.A margine si segnala che non pochi problemi solleva l’ipotesi di richiesta di recesso a cui non acconsentano le imprese superstiti nonché quella di richiesta di recesso di impresa che abbia già eseguito la propria quota di lavori prima dell’ultimazione degli stessi. (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 01/01/07 - Consorzi di imprese - esonero cauzione per consorzi: L.R. 7.11.2003 n. 27 e ss.mm. 1) art. 26, 2° comma: si chiede se è già immediatamente operante la norma che esonera i consorzi che partecipano alle gare dal presentare la cauzione provvisoria o se occorre invece attendere un’ulteriore regolamentazione regionale; 2) art. 31/bis: stante l’obbligo, contenuto nel 1° comma, di sottoporre sempre le offerte anomale a verifica di congruità in contraddittorio con l’interessato, si chiede se - in base al 2° comma - le giustificazioni debbano essere richieste a tutti i concorrenti in sede di presentazione dell’offerta (come prevede l’art. 86, comma 5, del D.Lgs. 163/2006), oppure esclusivamente a quei concorrenti le cui offerte risultano anomale a seguito dell’apertura delle offerte economiche. Si chiede inoltre se tale obbligo di verifica di congruità delle offerte anomale debba essere applicato anche quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque. D.LGS. 12.04.2006 n. 163 e ss.mm. 1) stante la soppressione del riferimento contenuto nell’art. 37, comma 7, ai consorzi stabili di cui all’art. 34, comma 1, lett. c) dello stesso decreto, si chiede se il bando di gara può richiedere ugualmente ai consorzi stabili di indicare il consorziato che eseguirà i lavori al fine di acquisire già in sede di gara la relativa autocertificazione di possesso dei requisiti generali; in caso di risposta negativa, si chiede quando e come la stazione appaltante potrà conoscere e verificare i requisiti generali dell’impresa consorziata che eseguirà i lavori; 2) in caso di violazione dei divieti di cui all’art. 36, comma 5 (divieto di partecipare alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; divieto di partecipare a più di un consorzio stabile), come vanno disposte le esclusioni dalla procedura di affidamento: solo esclusione del/dei consorziato/i o anche del consorzio?

RISPOSTA del : Si risponde. Sulla LR 27/03 1. La previsione di cui al novellato 2° comma dell’art. 26 LR 27 non richiede la previa regolamentazione ed è quindi immediatamente operativa: lo conferma anche la perentoria locuzione “In ogni caso ...” voluta dal Legislatore regionale. 2. A tenore di quanto dispone il 2° comma dell’art. 31 bis LR 27 le giustificazioni per la verifica di congruità delle offerte anomale non andranno previamente presentate in sede di offerta, ma dovranno essere fornite “esclusivamente su richiesta della stazione appaltante ...” la quale procederà solo nei confronti di chi è ritenuto “anomalo”. 3. Anche quando il numero di offerte ammesse sia inferiore a 5, qualora la stazione appaltante riscontri – come consente l’art. 86, c. 3 del Codice – la presenza di offerte comunque anormalmente basse, potrà valutarne la congruità. Sul d. lgs 163/06 4. Quanto ai consorzi stabili, la soppressione del riferimento agli stessi contenuta nel nuovo comma 7 dell’art. 37, ha la sola funzione di ricollocare nella sedes materiae più opportuna (l’art. 36, c. 5) il divieto di partecipazione alla medesima gara del consorziato a titolo personale e quale partecipante al consorzio. Nulla cambia quindi per la qualificazione del consorzio stabile che si qualifica sulla base dei singoli consorziati. Conseguentemente anche il possesso dei requisiti generali continuerà ad essere valutato nei confronti del solo consorzio come tale (e non della singola impresa consorziata che, a tal fine, non rileva). 5. Stante quanto esposto al punto precedente, in caso di inosservanza del divieto ex art. 36, c. 5 del Codice, la stazione appaltante procede all’esclusione sia del consorzio che del consorziato e trasmette gli atti alla competente Procura della Repubblica per le valutazioni di competenza. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Requisiti generali imprese - divieto presentare dom più di1 raggrup temporaneo: Come da comunicazione telefonica intercorsa … in data 13.12.2007, si chiedono chiarimenti in relazione alle modalità di inserimento nell’elenco delle imprese per i lavori pubblici da appaltare nell’anno 2008 mediante la procedura ristretta semplificata. In particolare, nel decreto di questo Ufficio che ne disciplina il dettaglio, si fa riferimento all’art. 37, punto 7, del D. Lgs. 163/06, indicando espressamente il divieto di presentare domanda in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare anche in forma individuale qualora abbiano richiesto di partecipare alla procedura medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. Inoltre, nel caso venga presentata domanda sia quale impresa singola sia quale A.T.I., al fine di impedire duplicazione di partecipazioni, si ritiene valida la richiesta in associazione temporanea. Questo Ufficio ha pertanto interpretato il disposto del citato articolo nel senso che il suindicato divieto viene riferito alla domanda di inserimento nell’elenco delle imprese e non già alla partecipazione delle singole gare, per una questione principalmente di certezza ma anche di semplificazione del procedimento e di parità di trattamento. Si chiede la compatibilità di questa previsione con quella indicata al punto 12 dello stesso articolo quando prevede che la ditta invitata singolarmente possa presentare offerta per sè o quale mandatario di un raggruppamento nelle procedure ristrette o negoziate. Si chiede inoltre un chiarimento sull’applicabilità della Legge 27/03 e s.m.i. per l’affidamento di lavori relativi alle procedure di gara non ancora iniziate.

RISPOSTA del : Il divieto dell’art 37, c 7, del D.Lgs 163/07, trova applicazione anche ai fini dell’iscrizione negli elenchi delle imprese da invitare alla procedura ristretta semplificata come previsto dal c 6 dell’art 123 del Codice dei contratti, ai cui sensi gli operatori economici non possono chiedere l’iscrizione in un dato elenco sia in forma individuale che in forma di componente di un raggruppamento o consorzio, ovvero come componente di più di un raggruppamento temporaneo o più di un consorzio, ovvero come componente sia di un raggruppamento temporaneo che di un consorzio. Ciò detto, la compatibilità del predetto divieto operante in sede di iscrizione all’elenco e la facoltà riconosciuta dal c 12 dell’art 37, (norma che riproduce il disposto dell’art 93, c 2, del DPR 554/99) all’operatore economico invitato individualmente nelle procedure ristrette di presentare offerta o di trattare per sè o quale mandatario di operatori riuniti, va verificata alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza in punto di modificabilità dei soggetti partecipanti. L’indirizzo basato sulla distinzione tra fase di prequalificazione e fase di gara, per cui erano considerate ammissibili aggregazioni tra imprese parimenti qualificatesi a titolo individuale, è stato superato da una più recente sentenza del CdS, sez VI, n 1267/06, che ha interpretato in senso più restrittivo la facoltà ex art 37, c 12. Secondo questo orientamento, l’aggregazione deve avvenire prima della presentazione dell’offerta e le imprese mandanti debbono essere tutte soggetti non invitati alla gara. Con riferimento alla prs, appare congruo ritenere che l’impresa iscritta a titolo individuale negli elenchi non possa poi associarsi ad altra impresa iscritta nel medesimo elenco utilizzato dalla stazione appaltante. Per quanto attiene all’applicabilità della LR 27/03, per le procedure non ancora iniziate si ritiene opportuna in via cautelativa la disapplicazione delle disposizioni non compatibili con il Codice. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Subappalto - subappalto di sios: Impresa singola (s.r.l.) si aggiudica appalto pubblico (importo a base d’asta euro 981.870,32+49.129,68 sicur.) trattenendo adeguate qualificazini – cat. prevalente OG2 e OS2, quest’ultima per un valore di euro 358.720,40. Nel bando di gara viene espressamente dichiarato che “strutture, impianti ed opere speciali” di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, non sono affidabili in subappalto e da eseguirsi a cura esclusivamente dei soggetti affidatari. Ditta in sede di gara dichiara che intende subappaltare tra le altre categorie anche OS2. Ad oggi, iniziati i lavori, ditta formula istanza di subappalto per cat. OS2 a impresa individuale per un importo presunto di euro 50.000,00. Visto art. 37, c. 11 del D.Lgs 163/2006 l’istanza di subappalto deve essere rigettata?

RISPOSTA del : Per la risoluzione della questione posta, si richiama l’attenzione sull’interpretazione fornita dall’Autorità di vigilanza nella determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001, con riferimento all’ambito di applicazione del divieto di subappalto di cui all’art. 13, comma 7, L. 109/1994, riprodotto negli stessi termini nell’art. 37, comma 11, del D.Lgs. 163/2006. Nello specifico, l’Autorità distingue tra fase di gara e fase di esecuzione, per cui in fase di esecuzione, se il concorrente singolo o associato possiede la qualificazione per l’esecuzione delle lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili superspecialistiche indicate nella disposizione in esame, può subappaltare a soggetti in possesso delle specifiche qualificazioni, fino al 30% dei loro singoli importi, le lavorazioni delle categorie scorporabili stesse per le quali vige il divieto di subappalto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/06 - Contabilità - Pagamenti ATI: Questa Società in data 18.02.2004, ha pubblicato il bando di gara per l'appalto relativo alla gestione della manutenzione delle reti idriche e fognarie, nonché il servizio di lettura dei contatori, considerandolo appalto di servizi ai sensi del Decreto Legislativo 17.03.1995, n. 158. Il suddetto appalto, con delibera del C. di A. di questa Società, è stato aggiudicato ad un'A.T.I. formata di n. 14 Ditte. L'atto costitutivo dell'A.T.I., citato nel contratto di appalto, non demanda alla capogruppo oltre le normali incombenze di presentare l'offerta, di trattare in nome proprio e delle mandanti, di sottoscrivere gli atti tecnici amministrativi e di collaudo, altre ed ulteriori particolari incombenze. A seguito dell'esecuzione dei lavori, le singole Ditte costituenti l'A.T.I., chiedono di emettere a questa stazione appaltante singole fatture, in ragione della quota di lavoro eseguito, in modo da raggiungere complessivamente l'importo del S.A.L.. In relazione a quanto sopra, si chiede se tale procedura possa essere accolta, o viceversa debba essere emessa una sola fattura dalla Ditta capogruppo, pari all'importo del S.A.L. e, successivamente le Ditte debbano rapportarsi tra di loro.

RISPOSTA del : In assenza di specifica disciplina in materia di fatturazione delle ATI, occorre fare riferimento alle risoluzioni del Ministero delle Finanze ed all’art.95, c.7 del DPR 554/99, ora art.37 c.17 del D.Lgs. 163/06, in base al quale “il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali …..”. Ciò posto occorre distinguere la tipologia di opere appaltate. Se l’opera è frazionabile in parti distinte, eseguibili autonomamente da ciascuna associata (come nel caso di ATI verticale), l’Amministrazione Finanziaria ha affermato che ogni impresa è tenuta a fatturare e registrare le operazioni relative all’esecuzione dei lavori di propria competenza. Se oggetto dell’appalto è invece un’opera indivisibile e le imprese raggruppate agiscono nell’esecuzione in modo unitario ed indistinto (come generalmente avviene nel caso di ATI orizzontale), l’Amministrazione Finanziaria ha precisato (risol. n.363406/86, n.445923/91) che l’ATI deve essere considerata autonomo soggetto IVA e quindi la fatturazione di tutto il corrispettivo deve avvenire in capo all’impresa capogruppo. Resta comunque fermo che la S.A., in virtù del mandato speciale con rappresentanza dell’impresa mandataria, deve relazionarsi solo con questa, restando del tutto estranea ai rapporti intercorrenti tra i soggetti componenti il raggruppamento. Conseguentemente i pagamenti, pur se in presenza di fatturazioni separate degli associati, vanno effettuati esclusivamente alla Capogruppo. Nel caso di specie pare quindi possibile consentire la fattura separata solo nel caso in cui sia possibile evincere dall’atto costituito dell’ATI la divisibilità delle lavorazioni eseguite dalle singole consorziate, fermo restando che il pagamento complessivo va effettuato tramite la Capogruppo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

  preferiti mappa del sito ©opyright