Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento.

4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

5. L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonche' nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità e' limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.

6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all'articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.

7. E' fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. (comma sostituito dall'art. 2, comma 1, lettera i), d.lgs. n. 113 del 2007, poi così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera g), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, e così modificato con l'abrogazione del terzo periodo dall’art.17 della Legge 69/2009 a decorrere dal 1º luglio 2009)

8. E' consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

9. E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, e' vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.

10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonche' l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto. (comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007)

11. Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118 comma 3, ultimo periodo. (comma sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008; si veda anche quanto disposto dall’art.12 del DL 47/2014 come convertito con modificazioni dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014)

12. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti. (comma sostituito dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

13. (comma modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del D.L. 95/2012; successivamente abrogato dall’art.12 comma 8 del DL 47/2014 come convertito con modificazioni dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014)

14. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di esse, detto mandatario.

15. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura e' conferita al legale rappresentante dell'operatore economico mandatario. Il mandato e' gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.

15-bis. Le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e-bis). (comma introdotto dalla L. 221/2012 in vigore dal 19/12/2012 di conversione del D.L. 179/2012)

16. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

17. Il rapporto di mandato non determina di per se' organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purche' abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, e' tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

Giurisprudenza e Prassi

FALLIMENTO MANDANTI - POST AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR LAZIO LT SENTENZA 2016

La disposizione dell’articolo 37, comma 19, si riferisce non solo alla fase successiva alla stipulazione del contratto ma anche a quella successiva all’aggiudicazione definitiva. Questa tesi puo' trovare supporto anzitutto in un dato letterale costituito dalla circostanza che il comma 19 non fa specifico riferimento a fallimenti dichiarati in costanza del contratto (a differenza della disposizione dell’articolo 38 che, regolando il caso del fallimento del mandatario, fa esplicito riferimento alla “prosecuzione del rapporto di appalto” cosi' suggerendo che, ove il fallimento colpisca il mandatario in epoca anteriore alla stipulazione del contratto l’aggiudicazione definitiva va annullata). Ne' l’espressione “lavori … ancora da eseguire” puo' essere considerata un sicuro riferimento alla fase di esecuzione del contratto perche' non esclude che possa riferirsi a tutti i lavori; del resto il fallimento potrebbe anche verificarsi dopo la stipulazione del contratto ma prima che i lavori siano iniziati, per cui la espressione sopra indicata non è un sicuro indice che la previsione dell’articolo 37, comma 19, si riferisca alla fase successiva alla conclusione del contratto e non possa “coprire” anche la fase che segue all’aggiudicazione definitiva. Questa soluzione è poi giustificata sul piano degli interessi dato che – se il fallimento colpisce la mandante – l’applicazione della disposizione dell’articolo 37, comma 19, tutela sia l’interesse della mandataria a non perdere la commessa che quello della stazione appaltante a ottenere sollecitamente la prestazione desiderata senza dover procedere a annullamenti (con il rischio di contenziosi) e parziali rinnovazioni del procedimento (nuova aggiudicazione definitiva con connessa verifica della persistenza del possesso dei requisiti da parte del subentrante); tra l’altro la tesi che si critica porterebbe a conseguenze ingiuste nell’ipotesi, pure considerata dal comma 19 (anche se diversa per quanto si è detto da quella all’esame), in cui il mandatario sia in possesso dei requisiti necessari all’esecuzione della prestazione che avrebbe dovuto essere assicurata dalla mandante e sia quindi in grado di eseguire individualmente la prestazione. Va poi infine aggiunto che la tesi che si critica pone a carico della mandataria il rischio di fallimenti della mandante che si verifichino in conseguenza di ritardi nella stipulazione cui essa sia del tutto estranea. Per questo complesso di ragioni la sezione ritiene che la previsione dell’art. 37, comma 19, copra anche l’ipotesi in cui il fallimento della mandante o di una mandante si verifichi dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto; non v’è ragione in questo caso di impedire alla mandataria di stipulare in proprio, se in possesso dei requisiti, ovvero di associarsi con altra mandante, pure in possesso dei requisiti richiesti.

RTI - CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’obbligo nel caso di raggruppamenti temporanei di impresa di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione non impone anche l’ulteriore parallelismo fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione (Cons. Stato, A.P. 30 gennaio 2014, n. 7) e per altro verso la disposizione contenuta nel comma 13 dell’art. 37 del D. Lgs, n. 163 del 2006 (secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento) è stata prima limitata ai soli appalti di lavori (ex art. 1, co 2 bis, lett. a), del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135) e poi successivamente abrogata dall’art. 12, comma 8, del D. Lgs. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni dalla L. 23 maggio 2014, n. 80.

un consolidato indirizzo giurisprudenziale, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2615)

SERVIZI IIB - ATI VERTICALE ANCHE SE IL BANDO NON DISTINGUE LE PRESTAZIONI IN PRINCIPALI E SECONDARIE

ANAC PARERE 2015

«L’oggetto dell’appalto non è identificato dalle norme di gara come un unico servizio bensi' come “servizio di refezione scolastica, servizi accessori e fornitura di generi alimentari” e che la procedura, per un verso, è senza dubbio sottratta alla disciplina integrale del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di un appalto avente ad oggetto servizi di cui all’Allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006, (…) per altro verso, è comunque soggetta ai principi generali di proporzionalita', tutela della concorrenza e favor partecipationis, in base ai quali deve consentirsi agli operatori economici di presentare offerta nella forma del raggruppamento temporaneo verticale, laddove il bando o le peculiarita' del servizio da appaltare non ostino all’utilizzo di detto istituto (cfr., per una fattispecie analoga, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 2 dicembre 2009, n. 2990)».

L’articolo 11 del bando di gara, benche' non individui espressamente le prestazioni principali e quelle secondarie, menziona le ATI verticali e precisa che «per gli assuntori di prestazioni secondarie la responsabilita' è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza».

Non è legittima l’esclusione dell’ATI […] in quanto il bando e le peculiarita' del servizio da appaltare non ostano all’utilizzo dell’istituto delle associazioni verticali di imprese.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata congiuntamente dal Comune di A e dall’impresa B S.r.l. in qualita' di mandataria dell’ATI B Sr.l. – C S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione con pasti veicolati alle suole dell’Infanzia e delle Primarie. Durata triennale (anni scolastici 2014/2015 – 2015/2016 – 2016/2017) – Importo a base di gara: euro 2.156. 804,00.

CONSORZIO ORDINARIO DEVE PARTECIPARE CON TUTTE LE CONSORZIATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di societa' ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile».

Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati.

Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonche' i consorzi stabili, costituiti anche in forma di societa' consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, societa' commerciali, societa' cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37.

Tuttavia, il consorzio A, consorzio ordinario assumente la forma di societa' consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (ne' ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualita' soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le societa' consortili (anzi, espressamente includendole).

Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della societa' consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che pero' non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato.

Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata A doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse.

PROCEDURA NEGOZIATA - REQUISITI DI CAPACITA' TECNICO-PROFESSIONALE E ATI

ANAC PARERE 2015

In base al principio di proporzionalità, la richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia e all'importo della prestazione richiesta con la conseguenza che la fissazione di requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di un’indebita restrizione della concorrenza.

Secondo la ratio della previsione dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006, la mandataria dovrà possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ma nel rispetto comunque delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni all’interno del raggruppamento temporaneo di imprese.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. e dalla Società Cooperativa B – Manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata per il progetto di efficienza energetica nella riduzione dei consumi energetici dell’illuminazione pubblica – Importo a base di gara euro: 1.000.000,00 – S.A.: Comune di C (RG).

SERVIZI – ATI - SPECIFICAZIONE DELLE PARTI DEL SERVIZIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

L’articolo 37 del d. lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente al riguardo che “4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. …9. E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta. 10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullita' del contratto, nonche' l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto. …”.

Si rileva che l'obbligo dichiarativo recato dall' art. 37, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006, avente ad oggetto la specificazione delle parti del servizio da eseguire a cura dei singoli operatori riuniti, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), non distinguendo il dettato normativo tra associazioni di tipo orizzontale e associazioni di tipo verticale, alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell'associazione (costituita o costituenda) ed è previsto a pena di esclusione (Cons. Giust. Amm. Sic., 01-12-2014, n. 648).

E, tuttavia, in primo luogo, l'obbligo di cui alla norma richiamata si deve considerare legittimamente assolto in caso sia di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, Cio' in considerazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall'art. 46, c. 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006, da cui discende l'impossibilita' di reputare incongrue o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese soltanto perche' non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori e in percentuali, dovendo tener conto anche dell'oggetto del servizio e della complessita', o meno, della relativa esecuzione (Cons. Stato, sez. III, 18.10.2013, n. 5069; T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. I, 23.1.2014, n. 212). E, in secondo luogo, l’intervenuta abrogazione del comma 13 dell’articolo 37 richiamato, e quindi del principio della necessaria corrispondenza fra quote di esecuzione dell’appalto e quote di possesso dei requisiti di gara, ha finito per incidere, indirettamente, anche sull’obbligo di cui al predetto comma 4 di esplicitazione delle parti di servizio di competenza delle singole imprese in RTI, obbligo che, conseguentemente, attualmente, deve essere ricostruito in termini di corrispondenza sostanziale e relativa responsabilita' aziendale piuttosto che in termini di assoluta e precisa corrispondenza quantitativa.

CONSORZIO STABILE- POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Se è pur vero che, alla stregua dell’orientamento prevalente dei giudici amministrativi, le vicende soggettive di un consorzio stabile non hanno, in via generale, rilievo esterno (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. I, 14 settembre 2014 n.1409; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 7 ottobre 2013 n. 2236; TAR Liguria, Genova, sez. II, 21/02/2013 n.351), tale principio, sicuramente valevole con riguardo al possesso dei requisiti tecnici e finanziari di qualificazione, non trova applicazione nel caso di carenza, come nel caso di specie, di un requisito di ordine morale in capo ad una delle imprese consorziate, tanto piu' quando questa, come nella vicenda in esame, sia proprio l’impresa designata per l’esecuzione dell’appalto e, dunque, il soggetto con il quale l’Amministrazione andra' a relazionarsi nella fase esecutiva del rapporto.

In tale senso si è espressa inequivocamente nel 2012 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 4 maggio 2012 n.8), la quale ha precisato: “pur trattandosi di soggetto con struttura ed identita' autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate, il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti. La diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralita' professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identita', riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse. Nel senso qui seguito è la giurisprudenza secondo cui, mentre i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio (come previsto dall’art. 35 codice appalti), i requisiti generali di partecipazione alla procedura di affidamento previsti dall’art. 38 codice citato devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate; se, infatti, in caso di consorzi, tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti; per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralita' professionale) basterebbe, anziche' concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura (Cons. St., sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759; Id., sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765; Id., sez. V, 5 settembre 2005, n. 4477; Id., sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507). Tale principio è stato affermato anche dall’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui “In virtu' del particolare rapporto consortile – rapporto organico - esistente in tale tipologia di consorzi, l’articolo 35 d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole societa' consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso” (parere n. 192 del 10 luglio 2008 reso in sede di precontenzioso)”.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI - REQUISITI CAPOGRUPPO

ANAC PARERE 2015

Non è legittima l’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo di professionisti avente come capogruppo un ingegnere in quanto nell’ambito di un r.t.p. costituito per la prestazione di servizi di progettazione e direzione lavori relativi ad immobile di interesse storico e artistico, il titolo professionale di architetto deve essere posseduto dal professionista capogruppo quando le attivita' rientranti nella riserva a favore degli architetti ex art. 52 r.d. 2537/1925 rappresentino, nell’ambito del contratto, i servizi principali e nel caso in esame la stazione appaltante ha richiesto il possesso del titolo di architetto per lo svolgimento della totalita' degli interventi concernenti l’immobile.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dall’Ordine degli A della Provincia di B – Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara per l’affidamento dell’incarico professionale per conferimento di incarico di progettazione esecutiva, direzione lavori, misura, contabilita' e coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione per la realizzazione dell’intervento di ristrutturazione del castello di C e sue pertinenze – Importo a base di gara: euro 70.000,00 - S.A. Comune di C (PR)

CONCESSIONI DI SERVIZI - SERVIZI ALL.IIB CODICE - RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Per la procedura che ha ad oggetto la concessione del servizio di ristorazione scolastica rientrante nell’allegato II B al D.Lgs. n. 163/2006 ai sensi dell’art. 30 di tale decreto non si applicano le disposizioni del Codice e, quindi, l’art. 37, comma 2.

IRREGOLARE INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE/ESECUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR VENETO SENTENZA 2015

Con l'innovativa disciplina "sostanzialistica" introdotta dalle norme citate, si è inteso rendere obbligatorio, per "ogni ipotesi" di "mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni", un procedimento di regolarizzazione ed integrazione nella fase di valutazione dell'ammissibilita' dell'offerta, potendosi disporre la sanzione espulsiva solo quale conseguenza della mancata osservanza, da parte dell'interessato, dell'obbligo di regolarizzazione o integrazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 29 aprile 2015, n. 1040).

Tale disposizione, a parere del Collegio, trova applicazione anche nell'ipotesi di cui si discute, con conseguente possibilita' di ricorrere al soccorso istruttorio e, quindi, di sanare la rilevata irregolarita' in ordine alla indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione, dietro pagamento della prevista sanzione, considerato che cio' che risulta imprescindibile è la corrispondenza tra qualificazione posseduta e quota di esecuzione dei lavori: nel caso in esame, non è in discussione che tale corrispondenza sia sussistente all'interno del raggruppamento B e che l'indicazione delle quote, dopo la regolarizzazione, sia rispettosa dei limiti previsti per legge.

QUALIFICAZIONE SOA - ATI ORIZZONTALE - INCREMENTO DI UN QUINTO

ANAC PARERE 2015

Nel caso di ATI orizzontale, secondo quanto affermato e ribadito dall’Autorita' con Deliberazione n. 75 del 6.3.2007, l’incremento del quinto della classifica è applicabile alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40% dell’importo complessivo dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla costituenda ATI A S.r.l./B S.r.l./C s.n.c. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori necessari per la realizzazione del sistema di videosorveglianza esteso all’intera area demaniale relativa alla citta' antica di D. Importo a base di gara euro: 2.616.464,14. S.A.: Soprintendenza Speciale per i beni archeologici di D, E e F. Categorie e classifiche di qualificazione: OS 19, classifica IV, per un importo di euro 1.665.526,90; OG 2, classifica III, per un importo di euro 933.971,34.

QUALIFICAZIONE SOA – CATEGORIE PREVALENTE E SCORPORABILE – LIMITI SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, il quadro normativo di riferimento, cosi' come risulta di recente ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014. In particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo, prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonche' scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilita' delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%;

Nel caso di specie la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente OG 1, classifica III-bis, qualora fosse stata in possesso di adeguata qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti anche nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, gia' solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%,

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori “Interventi di efficientamento energetico dello stabile dell’B.. e B.”. Importo a base di gara euro: 1.675.396,77. S.A.: Gestione Commissariale Ex Provincia di C..

Qualificazione SOA – Categorie prevalente e scorporabile – Subappalto – Limiti.

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Art.118; 37, comma 11 d.lgs. 163/2006; art. 12 legge n. 80/2014.

SERVIZI ALLEGATO IIB - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La firma serve a rendere nota la paternita' e a vincolare l'autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione del rapporto giuridico (cosi' T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 17/01/2013, n. 368).

Ne consegue che la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere 'tal quale' accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' della dichiarazione di offerta, senza che, all'uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010).

In attuazione dei principi generali, sopra richiamati, l’art. 37, comma 8, del dlgs 163/2006, prevede che la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti avvenga mediante sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”.

Sebbene si tratti di appalto per servizi esclusi (categoria 23 – servizi di sicurezza), di cui all’Allegato II B del dlgs, nell’ambito dei settori speciali, di cui all’art. 210 e 213 dlgs citato, per il quale non trovano applicazione tutte le previsioni del codice dei contratti, l’affidamento del contratto deve avvenire ai sensi dell’art. 27 dlgs 163/2006, ovvero nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'.

La necessita' della sottoscrizione del contratto da parte dell’impresa della costituenda associazione risponde a tali principi ed è quindi legittima l’esclusione in ipotesi di mancata osservanza della previsione della lettera di invito ove impone la sottoscrizione da parte del legale rappresentante di quest’ultima.

Con riguardo, poi, alla delibera dell’ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015, nella parte in cui, dopo avere qualificato come elemento essenziale la sottoscrizione dell’offerta, ne prevede la sola sanzione pecuniaria, ritenendo che l’omissione sia sanabile, “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente”, ritiene il Collegio che gli argomenti spesi dall’Autorita' non trovino positiva applicazione al caso di specie.

Presupposto per l’applicazione del soccorso istruttorio, in caso di omessa sottoscrizione dell’offerta, è la riconducibilita' della stessa al concorrente.

Nel caso di specie tale riconducibilita' è dubbia, atteso che l’offerta economica risulta firmata dalla sola A. e che quindi nulla la collega alla societa' B..

APPALTO DI SERVIZI E FORNITURE – RTI- CORRISPONDENZA QUOTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria, n. 27/2014 ha enunciato il seguente principio: “per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell'art. 37, che impone alle imprese raggruppate il piu' modesto obbligo d'indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, pero', che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalita' contenute nella normativa di gara”. Al riguardo, la stessa Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 7/2014 in precedenza aveva gia' puntualizzato che il vincolo di “triplice corrispondenza” di corrispondenza per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture sarebbe venuto meno al 14 agosto 2012. Pertanto, in ragione del tempo di pubblicazione del bando di gara il suddetto principio di corrispondenza non risultava ratione temporis applicabile. Da cio' deriva che, stante la vigenza della previsione contenuta nell’art. 46 comma 1 bis, d.lgs. 163/2006, la previsione del bando di gara di cui al punto 7.1. secondo la quale: “…ai fini dell’ammissione del soggetto raggruppato /associato…dalla documentazione di gara deve risultare perfetta corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione delle prestazioni e/o lavori, pena l’esclusione dalla gara”, non puo' che ritenersi nulla.

PRINCIPIO IMMODIFICABILITA’ ATI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2015

Non puo' essere accolta la tesi secondo cui l’eccezione al principio di immodificabilita' dell’ATI prevista dall’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 non opererebbe nell’ipotesi in cui ad essere colpita dall’interdittiva prefettizia sia l’impresa mandataria.Pertanto, laddove un determinato evento (come ad esempio un’interdittiva negativa) colpisca la societa' mandataria, alla luce del chiaro disposto dell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii. lo stesso non si ripercuote sulla societa' mandante, la quale, pertanto, potra' continuare nell’appalto, allorche' siano rispettate le condizioni dettate dalla suddetta disposizione speciale.

In altre parole, in caso di interdittiva che colpisca l’impresa mandataria, la prosecuzione dell’appalto con l’impresa mandante non è affatto preclusa dall’art. 94, comma 2, D.Lgs. n. 159/2011, trovando applicazione al caso di specie la speciale disposizione contenuta nell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii.

APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI – RTI – CORRISPONDENZA QUOTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’appellante sostiene in primo luogo che il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso per non avere specificato le parti di servizio che sarebbero state eseguite da ciascuno dei suoi componenti, essendo state indicate le sole quote di servizi assegnate a ciascuna delle imprese associate.

In tal modo, il raggruppamento aggiudicatario avrebbe violato l’art. 4 lett. B) e l’art. 9 § 7 del disciplinare nonche' l’art. 37, quarto comma, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La tesi non è condivisa dal Collegio.

Questa Sezione, con sentenza 22 gennaio 2015, n. 257, ha affermato che “opera per gli appalti di forniture e servizi il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione, dovendo rilevarsi al riguardo per un verso che l'art. 37 d.lg. n. 163 del 2006, relativo ai raggruppamenti temporanei di imprese, prevede un obbligo di corrispondenza fra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione delle prestazioni, ma non impone anche l'ulteriore parallelismo in modo congiunto fra le quote di partecipazione, i requisiti di qualificazione e le quote di esecuzione.

Atteso che il principio riprende quanto affermato da C. di S., A.P., 30 gennaio 2014, n. 7, ed è condiviso dal Collegio, nel rispetto dell’art. 74, ultima parte del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, è consentito fare ad esso riferimento.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, l’attuale quadro normativo di riferimento, cosi' come risulta ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014. In particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo, prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonche' scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilita' delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%;

(..) il nuovo elenco delle categorie di opere speciali in cui sono ricomprese le categorie OS 28 e OS 30 e che quest’ultima, ai sensi dell’art. 12, comma 1 della legge 80/2014 è tra quelle cosiddette superspecialistiche;

Nel caso in esame, la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, gia' solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%;

Legittima l’esclusione disposta nei confronti della impresa in quanto, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’esecuzione delle opere connesse al programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007-2013 asse II Qualita' ambienti scolastici. Importo a base di gara euro: 548.008,08. S.A.: I.S.T.S. G. B. – A. (NA).

Requisiti di qualificazione – Subappalto – Soccorso istruttorio – Esclusione.

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Art.118; 37, comma 11; 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006; art. 12 legge n. 80/2014.

CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA – RTI - VERIFICA REQUISITI

ANAC PARERE 2015

La vicenda dell’affitto di ramo di azienda, intervenuta tra due soggetti partecipanti al medesimo RTI, rispettivamente come mandante e mandatario, si risolve in un interna corporis e che siffatta vicenda giuridica – in mancanza di una estromissione dal RTI - non comporta ex se l’estinzione del soggetto cedente, ne' la confusione dello stesso nella soggettivita' del cessionario, con l’effetto di risolversi in un unico soggetto di diritto.

Nel caso di cessione di ramo d’azienda tra due soggetti appartenenti al medesimo RTI, la cessione non solleva la Stazione appaltante dal verificare i requisiti ex art. 11, comma 8, del Codice dei contratti presso tutte le imprese del raggruppamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Comune di A. – Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori per la realizzazione del Nuovo Palazzetto dello Sport - Procedura aperta – Raggruppamento temporaneo di imprese – Affitto di ramo d’azienda finalizzato alla cessione della qualificazione SOA – Aggiudicazione provvisoria del RTI - DURC irregolare - Mandante - Importo a base di gara: € 4.929.080,47

Raggruppamento temporaneo di imprese – cessione di ramo d’azienda infragruppo

Cessione di ramo d’azienda – Raggruppamento temporaneo di imprese - Verifica requisiti

Nel caso di cessione di ramo d’azienda tra due soggetti appartenenti al medesimo RTI, la cessione delle qualificazioni necessarie e sufficienti alla partecipazione in capo alla sola mandataria non solleva la Stazione appaltante dal verificare i requisiti ex art. 11, comma 8, del Codice dei contratti presso tutte le imprese del raggruppamento

Art. 37 - Art. 51 - Art. 11, comma 8

SOMIGLIANZA PLICHI - ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Nelle gare pubbliche, l’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese concorrenti «discende necessariamente dalla ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, consacrati dall’articolo 97 della Costituzione, ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa» (Cons. St., Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862). L’art. 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici, nella sua nuova formulazione, prevede esplicitamente il principio di segretezza delle offerte, e adotta l’indirizzo giurisprudenziale più rigoroso secondo cui la sussistenza di indici anche solo formali (cd. irregolarità) della violazione di tale principio causa l’esclusione dalla procedura della concorrente che ha dato luogo all’irregolarità.

Nel caso di specie, afferente ad una gara di appalto da aggiudicare con il criterio del maggior ribasso, la stazione appaltante ha tratto la convinzione della violazione dell’obbligo di segretezza da una serie di elementi formali che, unitamente a quanto riscontrato nella procedura di appalto n. 37, hanno indotto la commissione giudicatrice a ritenere ragionevole l’assunto secondo cui le offerte delle due concorrenti fossero state elaborate di comune accordo.

Fermo restando che gli elementi di natura formale sono tutti riconducibili alla collazione e invio delle offerte da parte della stessa società di servizi, non pare a questo Collegio che la modalità di predisposizione delle offerte utilizzata dalla società ricorrente sia di per sé violativa del principio in discussione. Invero, l’obbligo generale di segretezza dell’offerta economica ha lo scopo, come visto, di preservare la commissione giudicatrice da condizionamenti nella sua decisione, al fine di garantire la par condicio tra concorrenti e il buon andamento dell’azione amministrativa. Il fatto che entrambi i raggruppamenti abbiano utilizzato la stessa società di servizi (soggetto ad essi estraneo) per la collazione e l’invio dei plichi non attesta di per sé né il pericolo di propalazione delle notizie non divulgabili né un accordo elusivo della trasparenza della procedura da parte delle due concorrenti, in assenza di irregolarità tali “da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”. Tali irregolarità nella procedura di appalto per cui è causa non vi sono state (le buste economiche erano correttamente sigillate e non sono state peraltro aperte) e ciò esclude la violazione sia formale che sostanziale del principio di segretezza, nei termini ipotizzati dalla stazione appaltante.

Ne consegue che la società ricorrente è stata illegittimamente esclusa dalla gara di appalto n. 36, i cui profili valutativi avrebbero dovuto, in ogni caso, restare autonomi rispetto alle violazioni constatate in altre procedure.

SPECIALE POTERE DI RAPPRESENTANZA ALL'IMPRESA CAPOGRUPPO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle controversie in tema di gare pubbliche la notificazione del ricorso alla sola impresa capogruppo e mandataria della costituenda ATI è sufficiente ai fini dell’adempimento delle formalita' previste dall’art. 41 c.p.a. (tra varie, Cons. Stato, V, 26 giugno 2012, n.3752), in ragione del vincolo che astringe le imprese raggruppande.

Da tale principio, che identifica nella impresa capogruppo il punto di riferimento unitario di una costituenda ATI e dal suo fondamento giuridico, costituito dall’essere dotata – la capogruppo – di uno speciale potere di rappresentanza conferitole dalle imprese raggruppande attraverso l’impegno a stipulare mandato collettivo speciale (art. 37, comma 8 codice appalti), inteso come preliminare di mandato sottoposto a condizione risolutiva in caso di mancata realizzazione dell’evento dell’aggiudicazione in favore del costituendo raggruppamento temporaneo, si deduce che la notifica del ricorso all’impresa capogruppo di un’ATI si rivela sufficiente al fine dell’esatta instaurazione del contraddittorio e della valida instaurazione del giudizio.

APPALTI MISTI – DISCIPLINA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nel caso in cui l’appalto per cui è causa ha natura mista, avendo a oggetto servizi di manutenzione quale prestazione prevalente e lavori quale prestazione accessoria ed eventuale, in siffatta ipotesi, a mente dell’art. 14, comma 2, lettera c), del d.lgs. nr. 163 del 2006, la disciplina legale cui fare riferimento in toto è quella della prestazione prevalente, ossia quella dei servizi; pertanto, e' esclusivamente in relazione ai servizi che andava verificata l’osservanza dell’obbligo di specificazione delle “parti” di prestazione ex art. 37, comma 4.

PARTECIPAZIONE DI RTI - OMESSA SPECIFICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai fini dell'ammissione a gara pubblica di un raggruppamento consortile o di un' A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1753).

Per evidenziare detta corrispondenza, è necessario che entrambe le quote “siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara” (Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

Ne' tale mancanza puo' essere colmata facendo ricorso all'art. 46 del D.Lgs. 163/2006.

L'omessa specificazione delle quote di partecipazione all'ATI, infatti, non puo' considerarsi alla stregua di una mera irregolarita' sanabile, sicchè non se ne puo' consentire l'integrazione o la regolarizzazione postuma, ai sensi dell'art. 46, comma 1, del D. Lgs. 163/2006.

Una siffatta regolarizzazione si risolverebbe, invero, in una aperta violazione della par condicio tra i partecipanti alla procedura concorsuale.

Pertanto, essendo l’omissione in questione direttamente riferibile ai disposti di cui all'art. 37 del Codice dei Contratti Pubblici, la misura espulsiva risulta conforme al principio di tassativita' delle relative cause - di recente codificato dall'art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13.5.2011, n. 70, con l'inserimento del comma 1-bis al citato art. 46 D.Lgs. 163/2006 – , in considerazione del fatto che l’esclusione dalla gara puo' essere disposta "oltre che nei casi in cui le disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione", come nel caso di specie (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012 n. 21).

CONTRATTI CONCLUSI CON IMPRESE ASSOCIATE – SOSTITUZIONE IMPRESA MANDANTE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

L’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che al comma 19, nel testo integrato dal d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, ha previsto, per i contratti conclusi con imprese in associazione, la possibilita' di sostituire l’impresa mandante oltre che nei casi di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento anche nei casi previsti dalla normativa antimafia. Tale ultima disposizione conferma, quindi, la ratio gia' insita nell’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso.” (cosi' Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 7345; nello stesso senso Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2010 n. 7407)

AGGIUDICAZIONE A FAVORE DI RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cons. St., V, 20 aprile 2012, n. 6646; sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6646), l’aggiudicazione di un appalto disposta in favore di un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo di imprese si intende effettuata in favore della composizione del medesimo raggruppamento, cosi' come risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, in virtu' del principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare (arg. ex art. 37, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006).

A tale principio (preordinato non solo a consentire all’amministrazione appaltante la verifica dei requisiti di idoneita' morale, tecnico – organizzativa ed economica, nonche' della legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara, ma anche a presidiare la complessiva serieta' delle imprese partecipanti e la migliore affidabilita' del contraente), si sottraggono le sole ipotesi eccezionali di cui ai commi 18 e 19 del citato articolo 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nelle ipotesi di fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore, di morte, interdizione o inabilitazione (oltre a quelle previste dalla normativa antimafia), che tuttavia riguardano situazioni indipendenti dalla volonta' del soggetto partecipante alla gara e che trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della gara o dell’appalto affidato.

Non puo' pertanto dubitarsi della necessita' che la stazione appaltante sia tempestivamente ed adeguatamente edotta delle vicende che colpiscano le imprese facenti parte dei un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo d’impresa, onde, nel caso di fallimento del mandatario (e se si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia) stabilire se proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dalla legge, purchè abbia i requisiti di qualificazione ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire ovvero in caso negativo se recedere dall’appalto, e nel caso di fallimento di uno dei mandanti (ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia) se sussistano in capo al mandatario tenuto (ove non indichi altro operatore che sia in possesso dei prescritti requisiti) alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, oltre che in capo a questi ultimi, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

DIVIETO MODIFICA COMPOSIZIONE SOGGETTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio ha ritenuto che:

a) il generale divieto di modificazione della composizione soggettiva dei raggruppamenti temporanei è volto a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativa ed economica, nonche' alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara, oltre che a presidiare la complessiva serieta' delle imprese che partecipano alla gara, onde assicurare l’affidabilita' del futuro contraente dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014);

b) ne deriva che, una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato a una gara, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara con l’ “impegno presentato in sede di offerta”, di cui parla il comma 9 dell’art. 37 (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014);.

c) il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei riguarda l’arco intero della procedura di evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014), mentre le eccezioni contemplate ai commi 18 e 19, concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonche' le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 4350/2003, che, pronunciandosi con riferimento al disposto dell’art. 94 del D.P.R. n. 554/99, ratione temporis vigente, ha puntualizzato che ogni eccezione al principio di immodificabilita' dell’offerta e della composizione dei partecipanti dopo l’offerta non puo' che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore, tra le quali non rientra il caso del fallimento della mandataria di una ATI intervenuto in corso di gara);

d) l’illegittima modificazione soggettiva del raggruppamento produce, sul piano pubblicistico, le conseguenze disciplinate dall’art. 37, co. 10, d.lgs. n. 163/2006, ossia, a seconda dei casi, l’esclusione dalla procedura, l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullita' del contratto eventualmente stipulato (Cons. Stato, sez. IV, n. 6446/2012);

e) il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all'a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o piu' di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che cio' avvenga per esigenze organizzative proprie dell'A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cos. Stato, Ad .Plen., n. 8/2012).

ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTORI RIFIUTI - ATI

ANAC PARERE 2015

Con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, tecnica, economica e finanziaria di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, la giurisprudenza maggioritaria distingue, in linea di principio, tra requisiti di natura oggettiva e soggettiva, affermando che mentre per i primi è ammesso per le a.t.i. la sommatoria dei mezzi e delle qualità delle imprese facenti parte del raggruppamento, per i secondi tale possibilità non ci sarebbe (Cons. Stato, sez. IV, 14.2.2005, n. 435).

La prescrizione (..) del bando in oggetto, relativa all’obbligo di iscrizione nell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ai sensi dell’art. 212 del d.lgs. n. 152/06 per le categorie 1E, 4F e 5F, attenendo a un requisito di ordine professionale, tecnico-qualitativo, di natura soggettiva, si rivolge a tutte le imprese associate.

Infatti, premesso che il (..) bando fa specifico richiamo all’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 che disciplina i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti, i requisiti tecnico-qualitativi di carattere soggettivo, nel caso di riunioni temporanee di imprese, devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, salvo che non siano incontestabilmente riferiti solo ad una delle prestazioni eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate.

Nel caso di specie, l’associazione temporanea di cui si tratta è all’evidenza di tipo “orizzontale”, nel quale gli operatori economici eseguono lo stesso tipo di prestazione, e da nessuna parte risulta che le prestazioni per le quali è richiesto lo speciale requisito oggetto di contestazione, e posseduto dalla sola impresa mandante, vengano svolte esclusivamente da quest’ultima.

In tale contesto, pertanto, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Rifiuti secondo le categorie e le classi richieste dal bando, è da intendersi quale requisito soggettivo che deve essere posseduto da ciascuna impresa facente parte dell’associazione. (Cons. Stato, sez. V, 30.5.2005, n. 2756; Cons. Stato, n. 435/2005; TAR Campania, n. 364/2007; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 19.7.2005, n. 3383).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia biennale delle spiagge e dei litorali del territorio comunale”– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 126.000,00 S.A.: Comune di B. (PA).

Associazione temporanea di imprese. Possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali in capo a ciascuna impresa associata.

Negli appalti di servizi, le associazioni temporanee di imprese devono dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale, di natura soggettiva, singolarmente per ciascuna associata.

Art. 37 d.lgs. n. 163/2006

MODIFICA SOGGETTIVA RTI - CONCORDATO PREVENTIVO - INAMMISSIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Com'è noto l'art. 37 comma 9 del d.lgs. 12 aprile2006, n. 163 dispone, per quanto qui interessa, che:

"Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta".

A loro volta i commi 18 e 19 disciplinano le ipotesi relative, rispettivamente, al fallimento del mandatario e del mandante, nel primo caso facultando la stazione appaltante a "...proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purche' abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire", nel secondo stabilendo che "...il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire". (..) La sentenza gravata è imperniata sul rilievo che l'interpretazione coordinata dei commi 9 e 19 dell'art. 37 in chiave e secondo orientamento "sostanzialista" consentirebbe la modificazione soggettiva "riduttiva" del raggruppamento temporaneo d'imprese aggiudicatario, e quindi l'affidamento anche alla sola impresa gia' capogruppo e mandataria. (..)

Il Collegio non ritiene di condividere tale prospettiva ermeneutica per un duplice ordine di ragioni.

Sotto un primo profilo, nessun elemento letterale e logico-sistematico consente di affermare, in linea generale, che le modificazioni vietate dal comma 9 dell'art. 37 siano esclusivamente quelle "additive", ossia che varino la composizione del raggruppamento temporaneo d'imprese con l'aggiunta di ulteriori soggetti, e non anche quelle "riduttive".

Secondo quanto gia' chiarito da questa Sezione "...Il divieto imposto dal legislatore, riguarda 'qualsiasi modificazione', con cio' impedendosi all'interprete di escludere alcune delle modificazioni dal 'totale' di esse, complessivamente vietato dal legislatore...(tenuto conto che)...il medesimo legislatore ha provveduto espressamente ad indicare le eccezioni al regime di divieto, con cio' ancora una volta (e a maggior ragione) precludendo interpretazioni volte ad escludere ipotesi di modificazione (quale quella in senso riduttivo dei componenti) dal complesso delle modifiche vietate", risolvendosi l'altra interpretazione "meno rigida" in "...operazione non gia' di interpretazione normativa, bensi' di (non consentita) integrazione della norma, di per se' compiutamente disciplinante il caso considerato" (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6446; nello stesso senso si è piu' di recente espressa la Sezione con la sentenza 3 luglio 2014, n. 3344). Per altro aspetto, anche accedendo alla c.d. prospettiva "sostanzialista", deve rammentarsi che la stessa sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 8 del 4 maggio 2012 nell'ammettere modifiche riduttive della composizione dei raggruppamenti temporanei d'imprese in corso di gara e dopo la presentazione dell'offerta pone il limite invalicabile che essa sia riconducibile a "...esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva", poiche', altrimenti, si "...consentirebbe l'elusione delle prescrizioni legali che impongono il possesso dei requisiti stessi in capo ai soggetti originariamente facenti parte del raggruppamento all'atto della scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione". Nel caso di specie, la modifica "riduttiva" del raggruppamento temporaneo d'imprese si ricollega a circostanza (richiesta di ammissione della società F S.p.a. a concordato preventivo senza continuità aziendale in data 3 maggio 2013) che implica appunto il venir meno dei requisiti essenziali in capo alla mandante, nonché alla dichiarazione (peraltro a quel punto obbligata) di quest'ultima di recedere dal medesimo raggruppamento, come comunicato e dichiarato con nota n. 57/13 di prot. del 26 giugno 2013 della A S.r.l. indirizzata alla stazione appaltante, nella quale si richiamava e allegava nota del legale di fiducia della mandante F S.p.A. che formalizzava "la indisponibilità-impossibilità....a proseguire nel rapporto associativo...".

APPALTI SERVIZI - COMPROVA REQUISITI - POSSIBILE CUMULO.

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacita' tecnico-organizzativa ed economico finanziaria, è stato stabilito che spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto della prestazione, i requisiti di idoneita' che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II-quater – 15/9/2014 n. 9670, che richiama Consiglio di Stato, Adunanza plenaria – 13/6/2012 n. 22); in difetto di una clausola che introducesse specifici requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese riunite in ATI, i medesimi dovevano essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso; di conseguenza la capogruppo mandataria poteva da sola soddisfare i requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge di gara.

LA CERTIFICAZIONE DI QUALITA' DEVE ESSERE POSSEDUTA DA TUTTE LE IMPRESE CHIAMATE A SVOLGERE PRESTAZIONI FUNGIBILI.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il consolidato insegnamento di questo Consiglio è sempre stato nel senso che “sul piano sostanziale […]la certificazione di qualita', diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attivita' almeno secondo un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' preposto, è un requisito che deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25.7.2006, n. 4668; Cons. St., sez. V, 30.5.2005, n. 2756; Cons. St., sez. VI, 13.5.2002, n. 2569; Cons. St., sez. V, 18.10.2001, n. 5517). (..) Il consolidato orientamento di questo Consiglio è stato condiviso e ribadito, per parte sua, anche dall’Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici costantemente e, ad esempio, nel parere precontenzioso n. 254 del 10.12.2008, laddove la medesima Autorita' ha chiarito come nei raggruppamenti “il requisito soggettivo” in parola debba essere“posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili”. (..) Basti qui rammentare infatti, come ha chiarito l’Autorita' di Vigilanza dei Contatti Pubblici nel parere precontenzioso n. 206 del 19.12.2012 proprio in relazione a vicenda analoga a quella qui controversa, che tale attestazione di qualita' è disciplinata dall’art. 43 del d. lgs. 163/2006, che la qualifica in termini sostanziali come attestazione dell’“ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualita'”. (..) Le norme ivi richiamate sono quelle identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001, che definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualita' dell’organizzazione, ma non disciplinano il modo in cui l’imprenditore deve realizzare le proprie lavorazioni. (..) “La certificazione di qualita' ISO 9001– ha condivisibilmente chiarito l’Autorita' nel citato parere –non copre, quindi, il prodotto realizzato o il servizio reso, ma attesta semplicemente che l’imprenditore opera in conformita' a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualita' dei propri processi produttivi (cfr. AVCP, parere n. 97 del 19.5.2011)”. (..) Cio' permette di assimilare la certificazione di qualita' in oggetto ad un requisito soggettivo, in quanto attinente ad uno specifico status dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali avverra' nel rispetto della normativa in materia di processi di qualita' (cfr. AVCP, determinazione n. 2 del 1.8.2012).

FALLIMENTO MANDANTE - NORMATIVA ANTIMAFIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’art 37, comma 19 (..) stabilisce che la sostituzione ivi prevista - “il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”- si applichi “in caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”. La disposizione normativa, individua, quindi, utilizzando la congiunzione disgiuntiva “ovvero”, tre diverse ipotesi in cui viene consentita una sostanziale deroga al principio generale di immodificabilita' della composizione dell’ATI: - il fallimento di uno dei mandanti; - la morte, interdizione, inabilitazione o fallimento dell’imprenditore individuale; - l’applicazione della normativa antimafia. Pertanto, l’ipotesi dell’applicazione della normativa antimafia non è circoscritta, testualmente, ai soli imprenditori individuali.

PARTECIPAZIONE DI ATI COSTITUENDE - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

In caso di offerta presentata da un raggruppamento temporaneo non ancora costituito – essa deve, a pena di esclusione, essere sottoscritta da tutti i componenti del costituendo RTI: invero, come osservato da una pronuncia del Giudice amministrativo di primo grado (T.A.R. Palermo, sez. II , 29/04/2013, n. 993, citata anche dal Comune resistente), il dato letterale della normativa vigente (art. 37, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006), confermato da una pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato, depone nel senso che - in assenza di mandato gia' conferito per rappresentare l'A.T.I. - tutte le imprese partecipanti all'associazione temporanea debbano sottoscrivere l'offerta, venendo a mancare, in caso contrario, una dichiarazione di volonta' essenziale per l'assunzione del vincolo contrattuale, con conseguente compromissione della serieta' ed affidabilita' dell'offerta stessa (Cons. Stato sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5749; Cons. Stato, V, 20 maggio 2008, n. 2380, 17 dicembre 2008, n. 6292).

RTI SERVIZI - CORRISPONDENZA QUOTE - NON VIGE EX LEGE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Ai sensi dell'art. 37, commi 4 e 13, nel testo antecedente alle modifiche apportate dall'art. 1, comma 2-bis, lett. a), d.-l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara.

QUALIFICAZIONE SOA - OBBLIGO RTI VERTICALE

ANAC PARERE 2014

Le opere scorporabili inerenti alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A (tra cui l’OG11) ovvero speciali a qualificazione obbligatoria, indicate nella Tabella dell’allegato A - se di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro - non possono essere realizzate direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione nella categoria prevalente, ma non qualificato per le singole categorie scorporabili; possono essere subappaltate al 100%;- tra queste opere, l’art. 107, comma 2, del regolamento individua un ulteriore elenco di 24 categorie cc.dd. superspecialistiche (tra cui l’OG11) - di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, o di importo superiore a 150.000 euro - per le quali, se di importo singolarmente superiore al 15% del totale, il subappalto è consentito solo nei limiti del 30%, a impresa in possesso della qualificazione specifica; il che implica che, in presenza delle opere “speciali” individuate da tale disposizione, l’impresa munita della qualificazione nella categoria prevalente, gia' solo per partecipare alla gara, deve necessariamente costituire un’A.T.I. verticale con un’impresa qualificata nella categoria “speciale”, ovvero fare ricorso all’istituto dell’avvalimento per integrare il requisito mancante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla N. sas (capogruppo della costituenda ATI verticale con la societa' P. S.p.A.) - “Procedura aperta per l’appalto degli interventi finalizzati al recupero, all’adeguamento normativo ed alla riduzione del rischio in stabili comunali – fase 2 – appalto 68/2013”– Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 3.160.360,85 – S.A.: M..

QUOTE PARTECIPAZIONE - RTP - CORRISPONDENZA

AVCP PARERE 2014

Nei bandi ed avvisi per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, all’onere di specificazione dell’attivita' principale e delle attivita' secondarie puo' assolversi anche mediante la mera individuazione delle classi e categorie di progettazione, con i relativi importi.

La posizione minoritaria della societa' capogruppo contrasta irrimediabilmente con la regola posta dall’art. 37, secondo comma, del Codice in tema di raggruppamenti temporanei d’imprese. Anche nella gare per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, la capogruppo deve essere titolare di una partecipazione maggioritaria e cio' avviene, nei raggruppamenti verticali, con l’assunzione della prestazione principale (cfr., su fattispecie analoga: A.V.C.P., parere 27 marzo 2013 n. 37).

Infine, in ordine alla modificazione del raggruppamento in corso di gara, mediante l’inversione dei ruoli tra mandataria e mandante. La giurisprudenza ha chiarito, in termini generali, che le modificazioni soggettive delle associazioni temporanee non danno luogo a violazione della par condicio soltanto quando avvengano per esigenze organizzative proprie della compagine ovvero per vicende patologiche sopravvenute che colpiscono una delle imprese associate, ma non sono ammissibili per eludere la legge di gara ed evitare l’esclusione per difetto di un requisito di ammissione al momento della presentazione dell’offerta (cfr., per tutte: Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8; nello stesso senso A.V.C.P., parere 27 marzo 2013 n. 44; Id., parere AG 23/11 del 21 novembre 2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo T. s.r.l. – “Concorso di progettazione in due gradi per la realizzazione di un ponte sul fiume Serchio in Lucca”– importo a base di gara euro 15.000.000,00 – S.A.: L.

CORRISPONDENZA QUOTE - NO OBBLIGO LEGGE APPALTI SERVIZI

AVCP PARERE 2014

Non ha alcun fondamento legale, per gli appalti di servizi, il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di qualificazione dei soggetti raggruppati.

Non vi è dubbio che il parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione risponde all’esigenza di consentire alla Stazione appaltante di verificare la coerenza dei requisiti di qualificazione delle imprese associate con l’entita' delle prestazioni dalle stesse assunte nonche' di impedire che il raggruppamento sia utilizzato al sol fine di aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire cosi' la partecipazione di imprese non qualificate. Tale esigenza non puo' tuttavia essere enfatizzata a tal punto da ritenere sussistente un adempimento formale pur in assenza di preciso referente normativo, tanto piu' necessario in ragione del principio di tassativita' delle case di esclusione sancito dall’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da S. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, direzione e contabilita' dei lavori, nonche' le prestazioni specialistiche connesse, quali il coordinamento della sicurezza in fase progettuale e in fase esecutiva, le indagini geologiche e geotecniche in sito per l’intervento nel Comune di N denominato “Sistemazione idrogeologica del versante del Monte Albino” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 400.000,00 oltre IVA – S.A.: A.

PREQUALIFICA - OBBLIGO DICHIARARE QUOTE

AVCP PARERE 2014

L’obbligo di specificazione (in termini percentuali) della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tiene infatti conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni fornite ad assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta, nonche' a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

Sicche', come per i lavori pubblici, anche per i servizi e forniture, l’inadempienza al precisato obbligo non costituisce una violazione meramente formale, considerata la rilevanza che tale specificazione acquista sulla serieta', affidabilita', determinatezza e completezza, e dunque, sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma.

“In caso di procedure ristrette, negoziate o di dialogo competitivo o, piu' in generale, nelle procedure nelle quali vi è una fase di cd. “prequalifica”, a seguito della quale la stazione appaltante sceglie i concorrenti da invitare, è comunque necessario, a pena di esclusione, indicare le quote gia' nella domanda di partecipazione, al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del possesso dei prescritti requisiti e la conseguente definizione dell’elenco degli operatori cui inviare le lettere di invito a presentare offerta. Ai sensi dell’art. 62, comma 5 del D. Lgs. n. 163/2006, infatti, le stazioni appaltanti non possono invitare candidati che non abbiano i requisiti richiesti”

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal C – “Procedura ristretta accelerata di gara per Macro Aree per l’affidamento del servizio di pulizie nel periodo 01/05/2014 – 31/12/2015” – Data di pubblicazione del bando: 14.11.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 6.855.806,55 – S.A.: Ministero dell’Interno - Roma.

RECESSO DI UNA O PIÙ IMPRESE DAL RAGGRUPPAMENTO DI CUI FANNO PARTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Osserva la Sezione che (..) il T.A.R., dato atto che, ai sensi dell'art. 37, comma 9, del d.lgs. 163/2001 "è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta", ha affermato che, anche se non è vietato il recesso di una o piu' imprese dal Raggruppamento di cui fanno parte, nel caso in cui quelle restanti risultino autonomamente titolari dei requisiti di partecipazione e di qualificazione, nel particolare caso di specie proprio la tipologia e specificita' della procedura in esame impediva il recesso di uno dei componenti titolari dell'offerta tecnica, essendo tutte le professionalita' dei titolari dell'offerta componenti essenziali della stessa, con diversita' dell'offerta dal punto di vista qualitativo e quantitativo in caso di recesso di uno di essi, non potendo condividersi la tesi sostenuta dai ricorrenti che il geometra ... avrebbe avuto un ruolo marginale nel costituendo raggruppamento. (..) Il T.A.R. (…) ha preso atto dell'indirizzo giurisprudenziale per il quale non è vietato il recesso di una o piu' imprese da un Raggruppamento (quando quelle che restino a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione), ben ponendo in rilievo che, a prescindere da cio', era la specificita' e particolarita' della procedura in esame che impediva il recesso di uno dei componenti titolari dell'offerta tecnica, della cui complessiva professionalita' l'offerta risultava composta, sostanzialmente perche' cio' rendeva l'offerta diversa dal punto di vista qualitativo e quantitativo, essendo stata anche detta professionalita' gia' valutata e soppesata dalla Commissione nell'attribuzione del punteggio finale.

CORRISPONDENZA QUOTE – NON SUSSISTE.

AVCP PARERE 2014

Per gli appalti di servizi, il venir meno della regola della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, quote di qualificazione e quote di esecuzione scaturisce dalla modifica apportata, con l’art. 1 del D.L. n. 95 del 2012, al tredicesimo comma dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, laddove è stato aggiunta la specificazione “nel caso di lavori”. Si è cosi' implicitamente esclusa l’operativita' del principio di necessaria corrispondenza per le gare aventi ad oggetto servizi e forniture.

In tal senso, dopo la novella introdotta dal D.L. n. 95 del 2012 si ritiene che: “… a) giusta il tenore letterale della nuova disposizione e la sua finalita' di semplificare gli oneri di dichiarazione incombenti sulle imprese raggruppate che operano nel mercato dei contratti pubblici, l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal piu' volte menzionato comma 13, sia rimasto circoscritto ai soli appalti di lavori; b) per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il piu' modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, pero', che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalita' contenute nella legge di gara; c) rimane inteso, in entrambi i casi, che le norme in questione continuano ad esprimere un precetto imperativo da rispettarsi a pena di esclusione e sono dunque capaci di eterointegrare i bandi silenti” (cosi' Cons. Stato, Ad. plen., 30 gennaio 2014 n. 7).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Centro di Ricerca “II.” – “Procedura aperta per l’accordo quadro suddiviso in due lotti funzionali – Lotto n. 2 – Affidamento del servizio di gestione, organizzazione ed implementazione di eventi itineranti e di segreteria in loco sul territorio nazionale ed europeo” – importo a base di gara euro 3.500.000,00 – S.A.: Centro di Ricerca “II.” (Sapienza – Universita' di Roma).

CONSORZIO - POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2014

L’analogia di disciplina tra i consorzi stabili e i consorzi di cooperative appare costituzionalmente conforme, in quanto realizza – per la partecipazione agli appalti pubblici – una di quelle forme di incentivazione alla mutualita' che la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione rappresenta (parere sulla normativa AG/49/2013 del 9.10.2013). Quindi, si ritiene sufficiente che l’impresa consorziata indicata come esecutrice del contratto abbia i requisiti speciali di partecipazione alla gara affinche' possa ammettersi alla procedura il consorzio.

Tuttavia dalla disamina della documentazione agli atti, e in specie della dichiarazione resa dal legale rappresentante della societa' indicata come esecutrice del contratto (allegato A/1/3), non risulta alcuna iscrizione alla camera di commercio per l’attivita' oggetto dell’appalto essendo stato dichiarato che “l’impresa è iscritta nel registro delle imprese della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura della Provincia di C. per le seguenti attivita': socio-sanitarie e/o educative”.

Deve ritenersi pertanto, alla luce della documentazione trasmessa agli atti e, in specie, delle dichiarazioni rese in sede di gara, che nè l’operatore economico A. Consorzio Cooperativa sociale ne' la consorziata B.-Soc. coop. indicata come esecutrice del contratto abbiano i requisiti per partecipare alla gara in oggetto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di C. – “Gara in economia per l’affidamento del servizio di trasporto studenti disabili ospiti presso le Case dello Studente dell’Ente” – Data di trasmissione della lettera di invito: 2.07.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 197.064,00 – S.A.: Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di C..

Artt. 34, comma 1, lett. b) e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006 – Possesso dei requisiti speciali di partecipazione alle gare.

NON FRAZIONABILITÀ DEI SERVIZI DI PUNTA

AVCP PARERE 2014

Negli affidamenti dei servizi di ingegneria, ai sensi del comma 8 dell’art. 261 del D.P.R. n. 207 del 2010, il requisito di cui all’art. 263 comma 1, lett. c), concernente i cd. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti e, pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovra' esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. La non frazionabilita' del requisito dei servizi di punta non puo' essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. & C. Srl, capogruppo della costituenda ATI con l’Impresa Alfieri Domenico & C. S.a.s. – “Procedura aperta di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di n. 1 palazzina da 144 posti letto per alloggi di servizio collettivi per personale volontario previa demolizione della Palazzina B. – Localita' C. – Cas. ..” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 10.481.841,69 – S.A.: Ministero della D. - Segretario Generale della D. - Direzione Nazionale degli Armamenti - Direzione dei Lavori e del Demanio - Roma.

Art. 261, comma 8 e art. 263 comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 207/2010. Non frazionabilita' dei servizi di punta.

RAGGRUPPAMENTI SOVRABBONDANTI

AVCP PARERE 2014

Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti "sovrabbondanti" (cfr. Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402) deve scaturire da una valutazione concreta circa l’eventuale significato anticoncorrenziale, , nella medesima ottica che connota l’art. 38, comma 1, m-quater (cfr. AVCP Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

L’ipotesi, peraltro frequente, della lex di gara che vieti i raggruppamenti sovrabbondanti, (poichè clausola anticoncorrenziale), contrasta con il principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all'art. 46, comma 1 bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. TAR Lazio Roma, III, 9 aprile 2013, n. 3558). E’ sempre consentita la costituzione di raggruppamenti temporanei anche sovrabbondanti, e l'eventuale esclusione puo' avvenire solo se cio' risulti proporzionato e giustificato in relazione alla tipologia o alla dimensione del mercato di riferimento (cfr. Comunicato Presidente dell'Autorita' del 12 maggio 2014). L’esclusione, comunque, non potra' mai essere automatica, e la stazione appaltante, qualora rilevi profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, ha l'onere di valutare concretamente la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni suffragate non solo da elementi connessi ad eventuali stati di necessita', in termini di attuale capacita' produttiva, bensi' da ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come, ad esempio, l'opportunita' o la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, dimensione o tipologia del servizio richiesto. Nel considerare detti elementi, la stazione appaltante accertera' se la formazione del raggruppamento abbia avuto ad oggetto o come obiettivo l’alterazione della concorrenza, e, solo in caso di risultato positivo, disporra' l’estromissione dalla gara.

Nel caso di raggruppamenti di imprese, i requisiti tecnici di carattere soggettivo, tra i quali deve essere annoverata la certificazione di qualita', devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni, eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 maggio 2005 n. 2765 e 25 luglio 2006 n. 4668; Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere 10 dicembre 2008 n. 254).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A..MO S.p.A. – Procedura ristretta per l’affidamento del Servizio di gestione e manutenzione del Sistema Informativo della Polizia Stradale – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 4.785.480,00 – S.A.: Ministero B. – Dipartimento della Pubblica Sicurezza.

Raggruppamenti sovrabbondanti.

CORRISPONDENZA QUOTE - REQUISITI AMMISSIONE

AVCP PARERE 2014

Il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006, impone che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, poiche' non puo' ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva, almeno in parte, della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle A.T.I. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso (cfr.TAR Puglia, Bari, sez. I, 19 settembre 2012 n. 1681).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla D. – “Procedura aperta per la realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria delle canalizzazioni di fognatura della Citta' di Milano” – Data di pubblicazione del bando: 25.6.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: euro 3.462.389,00 – S.A.: M..

COMPONENTE ATI - RECESSO MEMBRO - RICORSO ALL'AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2014

Il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (cfr. Cons. St., sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 508). In linea con la piu' recente giurisprudenza, l’Autorita' nella Determinazione n. 4/2012, si è espressa nel senso che “Anche al di fuori delle ipotesi espressamente normate, deve ritenersi ammissibile il recesso di una o piu' imprese del raggruppamento (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facolta' puo' essere esercitata (cfr. Cons. St., ad. plen. n. 8/2012) a patto che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio, e non invece per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842)”. È legittimo il provvedimento di esclusione in caso di sostituzione, dopo la fase di pre-qualifica, di un nuovo operatore economico ad un'altra impresa nel raggruppamento invitato a partecipare, laddove l’operatore economico subentrante dovrebbe apportare un requisito essenziale di partecipazione - l’attestazione di qualificazione per la categoria OG11 – avvalendosi tra l’altro del requisito di un’impresa terza ausiliaria. L’impresa subentrante non soltanto non risulta tra quelle invitate attraverso il R.T.I. inizialmente richiedente di partecipare alla gara, ma deve garantire un requisito di qualificazione che altrimenti le imprese restanti non garantirebbero e vorrebbe, tra l’altro, garantirlo avvalendosi di diverso operatore economico esterno alla procedura.

Con riferimento all’utilizzo dell’avvalimento da parte del singolo raggruppato, sotto un profilo generale l’art. 49 del D. Lgs n. 163/2006, fa un richiamo espresso al “raggruppato” nell’ambito di coloro che possono utilizzare l’avvalimento, nel senso che, coerentemente con la ratio dell’istituto diretta a favorire la piu' ampia partecipazione delle imprese alle gare, il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacita' richiesti avvalendosi di piu' imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono(cfr. AVCP determinazione n. 2/2012; T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 18-09-2013, n. 8322).

Parere di Precontenzioso n. 90 del 07/05/2014 - rif. PREC 01/14/L d.lgs 163/06 Articoli 37 - Codici 37.1 Procedura ristretta. Raggruppamento temporaneo di imprese e modifiche soggettive in corso di procedura. Avvalimento. Artt. 37, comma 9 e 49, D. Lgs. n. 163/2006- Parere di Precontenzioso n. 90 del 07/05/2014 - rif. PREC 01/14/L d.lgs 163/06 Articoli 49 - Codici 49.1, 49.1.1

RTP - POSSESSO REQUISITI

AVCP PARERE 2014

Nei raggruppamenti temporanei di professionisti i requisiti finanziari e tecnici devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. A tenore dell’art. 261, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010, il bando di gara puo' prevedere, con opportuna motivazione, che la mandataria debba possedere una percentuale minima dei requisiti, comunque non superiore al sessanta per cento. Ma “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti”. È illegittima, pertanto, l’esclusione dalla gara qualora i requisiti finanziari e tecnici siano posseduti cumulativamente dal raggruppamento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla E. S.p.a. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilita', assistenza al collaudo, nonche' coordinamento sicurezza in fase di esecuzione dei lavori (art. 92, D.Lgs. 81/08), inerente l’intervento Lotto funzionale 2 Comuni di A., B. e C., del grande progetto LA BANDIERA BLU DEL LITORALE DOMITIO” – Importo a base di gara: euro 849.047,68 – S.A.: D. D..

Art. 261, comma 7, del D.P.R. 207/2010 e art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006. Corrispondenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione.

POSSESSO DEI REQUISITI IN MISURA MAGGIORITARIA DA PARTE DELLA MANDATARIA

AVCP PARERE 2014

Qualora la capogruppo mandataria non possegga il requisito in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuno dei mandanti, il provvedimento di esclusione è legittimo e si fonda sul principio coniato dall’art. 261, comma 7 d. P.R. n. 207/2010.

L’espressione «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» è da intendere con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, e non in assoluto. Anche nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e deve sussistere una perfetta corrispondenza tra la quota di servizi eseguita dal singolo operatore economico e la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. Sia l’una che l’altra devono essere specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. Il suddetto obbligo di specificazione delle quote di partecipazione trova applicazione anche per i raggruppamenti costituendi, che sono tenuti anch’essi a indicare gia' nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima della aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto (Cons. Stato, III, 11 maggio 2011, n. 2804)

n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo Studio A. – Procedura aperta per l’affidamento di “Servizi di direzione lavori, misure e contabilita', assistenza al collaudo, coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione dell’intervento lavori di consolidamento del versante collinare nord – zona ospedale. VI e VII intervento.” – Importo a base di gara: € 337.335,15 – S.A.: Comune di B..

RTP costituendo. Possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria.

PRINCIPIO SOSTANZIALISTICO - PREVALE PRINCIPIO FORMALISTICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La partecipazione agli appalti pubblici, siano essi per forniture o servizi o lavori, è ormai disciplinata da puntuali disposizioni normative anche comunitarie, che sono volte chiaramente alla chiarezza e trasparenza delle procedure, alla par condicio, alla tutela della concorrenza, al favorpartecipationis, alla tassativita' delle cause di esclusione, al soccorso istruttorio laddove non si tramuti nell’integrazione sostanziale o nella modifica dell’offerta, all’inammissibilita' di clausole ultra legem che in pratica si risolvono in meri appesantimenti formali e burocratici, all’approccio interpretativo rivolto a valorizzare il contenuto effettivo dell’offerta, e quindi quelle disposizioni sono poste proprio al fine precipuo di assicurare che l’esito della gara venga a premiare in effetti la migliore offerta economica e tecnica, alla luce della corrispondenza degli aspetti formali con quelli sostanziali, dei requisiti di partecipazione con la verifica dei documenti prodotti a supporto, in disparte quindi le dichiarazioni non corrispondenti al vero.

In proposito pertanto non rilevano neppure la dedotta mancata chiarezza del bando e la sua piu' o meno corretta interpretazione, asseriti errori scusabili, ipotetici soccorsi istruttori, la successiva prova del possesso del requisito, dovendosi privilegiare invece l’apprezzamento discrezionale della convenienza complessiva dell’offerta ritenuta migliore e del conseguente importo complessivo, nel presupposto che l’eventuale incongruita' di talune voci non comporta di necessita' l’esclusione dell’offerta nel suo complesso, con conseguente stravolgimento e vanificazione dell’esito della gara.

In tali sensi depone ormai, sia in generale che nello specifico, la piu' recente giurisprudenza (da ultimo Sezione III nn. 4370/2013, 1487 e 1744/2014; Adunanza Plenaria n. 9/2014), e sostanzialmente la stessa normativa (cfr. art. 4 D.L. n.70/2011, convertito in legge n. 106/2011, e art. 4 del D.L. n. 34/2014).

Giova rammentare con il T.A.R. come anche le recenti sentenze dell’Adunanza Plenaria, nn. 22 e 26 del 13 giugno 2012, poi ribadite dalla giurisprudenza anche di questa Sezione (cfr., nn. 3639, 5069 e 6239/2013; n. 1795/2014), abbiano indicato all’interprete un approccio ermeneutico di tipo sostanzialistico, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione in termini descrittivi delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione in termini percentuali della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura o complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni ad assolvere alla finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e delle entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

Ed invero si è affermato (Cons. St., sez. III, n. 2805/2011) che l'obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio... nella necessita' di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguira' il servizio; e cio' non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l'effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell'esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d'ammissione alle gare. La necessita' della precisa indicazione delle attivita' assegnate a ciascun componente di un R.T.I. sta poi proprio nell'esigenza di verificare se tale ripartizione è coerente con le qualificazioni di ciascuna e con il possesso dei requisiti per eseguire quella parte di attivita'.

CAPOGRUPPO - QUOTA MAGGIORITARIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Il Collegio rileva che la disposizione a norma della quale "per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento e che l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria", è stata abrogata dell'art. 358 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, a decorrere dall'8 giugno 2011. L'art. 275, 2° comma, del nuovo regolamento di esecuzione e di attuazione del codice dei contratti pubblici dispone ora: "Per i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d), e), f), e f-bis), del codice, il bando individua i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonche' le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria". Sennonche', in tema di aggiudicazione dei servizi alberghieri e dei servizi sanitari e sociali, trovano applicazione, ai sensi dell'articolo 20 del Codice degli appalti, soltanto le disposizioni di cui ai successivi articoli 68, 65 e 225 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2010 n. 810). Ne consegue che, nel caso di specie, in mancanza di una specifica disposizione della lex specialis in tal senso, non poteva essere considerato motivo di esclusione dalla gara il fatto che la societa' mandataria della A.T.I. Pellicano – Smile non fosse in possesso della quota di partecipazione maggioritaria [il disciplinare di gara, dopo aver precisato il fatturato richiesto per partecipare alla procedura di gara, si limitava a stabilire "Per le A.T.I. detto requisito deve essere posseduto dalla mandataria (capogruppo) almeno al 40% e dalla mandante o dalle singole mandanti almeno per il 10% di quanto richiesto cumulativamente"].

ATI SOVRABBONDANTI

AVCP COMUNICATO 2014

Indicazioni alle stazioni appaltanti in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese “sovrabbondanti”

CATEGORIE SPECIALIZZATE - OBBLIGO SUBAPPALTO AL 30% - OBBLIGO RTI

AVCP PARERE 2014

Le imprese ammesse, tra cui l’impresa aggiudicataria provvisoriamente, non in possesso della qualificazione nella categoria OG11 – scorporabile e subappaltabile, non avendo subappaltato comunque nei limiti del 30%, ne' partecipato in A.T.I. verticale o mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento, avrebbero dovuto essere escluse.

Infine, con riferimento alla richiesta avanzata dalla S.A. in ordine all’applicabilita' al caso di specie di quanto disposto con parere del C.d.S., Ad. Comm. Sp. n. 3014/2013 e comunque per esigenze di completezza, si rappresenta quanto segue.

In accoglimento di un ricorso straordinario al Capo dello Stato promosso dall'AGI (Associazione Imprese Generali), il Consiglio di Stato, con parere 26 giugno 2013, n. 3014, ha sancito l'annullamento del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 limitatamente ad alcune disposizioni tra cui gli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2. Tale parere è stato recepito con d.P.R. 30 ottobre 2013. Tuttavia (e per tale ragione rimane inalterato l’impianto del presente parere), l’art. 3, comma 9, del D.L. 30 dicembre 2013, n. 151 (c.d. “mille proroghe”) stabilisce che “Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono adottate … le disposizioni regolamentari sostitutive delle disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2 e 109, comma 2, del regolamento di cui al D.P.R. n.207 del 2010, annullate dal D.P.R. 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013, n. 280 …. Nelle more dell’adozione delle disposizioni regolamentari sostitutive, continuano a trovare applicazione, in ogni caso non oltre la data del 30 settembre 2014, le regole previgenti.”

Pertanto, la disposizione appena richiamata vale a sospendere gli effetti dell’annullamento delle disposizioni regolamentari dichiarate illegittime dal Consiglio di Stato e a sancire conseguentemente, non oltre comunque il 30 settembre 2014, la vigenza delle suddette disposizioni.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di G. – “Lavori di realizzazione di una show room agro-alimentare e risanamento di una porzione della casa della cultura”. Importo a base di gara € 765.781,95 – S.A. Comune di G..

AFFIDAMENTO DI SERVIZI TECNICI - PARTECIPAZIONE RTI

AVCP PARERE 2014

Il requisito esperienziale decennale richiesto per l’affidamento dell’incarico di coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e/o esecuzione è riconducibile alla previsione di cui all’art. 263, comma 1, lett. b) del Regolamento, puo' essere frazionabile e per la sua valutazione possono essere prese in considerazione attivita' espletate che presentano aspetti affini o attinenti, nell’ottica di individuare requisiti adeguati e proporzionati alla prestazione e favorire la piu' ampia partecipazione di professionisti.

Il divieto di avvalimento riguarda esclusivamente i requisiti di idoneita' professionale ovvero i requisiti di idoneita' prescritti dal D.lgs. 81/2008 e s. m. i. per l'espletamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori. Trattandosi di requisiti soggettivi che attengono alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilita' morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, ne' per essi è possibile ricorrere all’avvalimento (cfr. Avcp Determinazione n. 2/2012).

L’istituto del Raggruppamento Temporaneo di Imprese trova applicazione anche nelle procedure per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, e cio' sia nel caso in cui il bando indichi la prestazione principale e le altre prestazioni secondarie (parti, quindi, autonome del servizio da espletare), sia qualora la prestazione non sia suddivisibile in parti, dovendosi, in tal caso, intendere che i concorrenti non possono che eseguire la prestazione congiuntamente nella forma dell'associazione orizzontale. A fronte dell'indefinito ambito applicativo dell'art. 37 del D.lgs. n. 163/06, in tema di raggruppamenti temporanei, non è dato rinvenire un preciso dato normativo che osti alla sua applicazione nel caso di affidamento dell'incarico di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione. In caso di affidamento di incarico di progettazione, è del tutto pacifico che possano partecipare alla gara anche i soggetti raggruppati (Cfr. AVCP la Determinazione n. 5 del 27 luglio 201), pur essendo anche tale prestazione dedotta nel novero di quelle riconducibili ai servizi ex art. 252, comma 2.

ACCORDO QUADRO - DIVIETO DI PARTECIPAZIONE IN R.T.I E CONSORZI DI TIPO VERTICALI E/O MISTI

AVCP PARERE 2014

Pur tenendo conto della finalita' anti-monopolistica e pro-concorrenziale dell’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese, cio' non esclude che possa inserirsi nel bando uno specifico divieto di partecipare in forma associata, purche' espressamente formulato e, ovviamente, obiettivamente giustificato. Il divieto di associarsi in forma verticale o mista puo' ricorrere nella particolare procedura di gara dell'accordo quadro di cui all'art. 3 comma 13, D.Lg. n. 163/2006, con il quale si accorpano per un periodo determinato prestazioni di tipo omogeneo e ripetitive, rispetto alle quali non c’è certezza ex ante in ordine alla quantita' di lavori, servizi o forniture che nel tempo dovranno essere acquisiti, cosicche' la stazione appaltante procede all’affidamento dei singoli appalti mano a mano che l’esatta misura e consistenza viene definita. Di qui l’esigenza di assicurarsi la partecipazione di imprese qualificate per tutte le lavorazioni volta per volta da appaltare, esigenza che potrebbe essere vulnerata ove si accedesse alla gara sotto forma di raggruppamento verticale o misto, in cui la pluralita' di specializzazioni potrebbe mancare con riferimento ad uno o piu' interventi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Unione Industriale di Torino – “Procedura aperta per l’affidamento di tre Accordi Quadro di cui all’art. 59 D.Lgs. 163/2006, per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle Amministrazioni dello Stato, ai sensi dell’art. 12 comma 5, D.L. n. 98/2011, come convertito con Legge n. 111/2012, compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta – lotto 1 – lotto 2 – lotto 3” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo complessivo dei lavori: € 8.482.000,00 – S.A.: Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta.

Artt. 34 e 37 del D.lgs n. 163/2006 e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 – Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticali e/o misti – Legittimita' della clausola .

DIVIETO DI PARTECIPAZIONE IN R.T.I E CONSORZI DI TIPO VERTICALE E/O MISTO

AVCP PARERE 2014

In un appalto di lavori di manutenzione di immobili ad uso di amministrazioni dello Stato, disciplinato ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, la caratteristica dell’incertezza degli interventi, definibili unicamente attraverso il dato esperenziale costituito dal novero di interventi staticamente piu' ricorrenti nell’ultimo anno, legittima la stazione appaltante ad affidare il contratto ad imprese adeguatamente qualificate secondo le caratteristiche degli interventi da realizzare, sebbene questi non siano esattamente individuati, nonche' a richiedere, a pena di esclusione, il possesso di una determinata qualificazione SOA, pur senza l’indicazione dei relativi importi dei lavori per ciascuna categoria di opere. Parere di Precontenzioso n. 186 del 20/11/2013 - rif. PREC 98/13/L d.lgs 163/06 Articoli 37, 59 - Codici 37.1, 37.1.1, 37.1.2, 59.1 Alla luce della normativa vigente, è legittimo il divieto di costituzione di un RTI verticale e/o misto nel caso in cui l’impossibilita' oggettiva di prevedere le categorie di lavoro in cui si articoleranno i singoli interventi di un accordo quadro di manutenzione ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, imponga alla stazione appaltante la selezione di operatori economici idonei a svolgere appalti in ciascuna delle categorie individuate negli atti di gara, considerato che rispetto al singolo affidamento tali categorie possono coesistere o meno. Un RTI verticale puo' essere configurato solo qualora i requisiti richiesti per eseguire i lavori pubblici siano frazionabili, e, nell'ambito delle lavorazioni oggetto di gara, si possa distinguere tra categorie prevalenti e scorporabili, in virtu' dell'importo stimato per ciascuna (cfr. C. di S. Sez. V n. 4891/2012, e cfr. AVCP Determina n. 25 del 20.12.2001). Nella fattispecie, ammettere la partecipazione alla gara di RTI verticali e/o misti significherebbe consentire l'affidamento di uno specifico appalto avente ad oggetto una sola tra le tre categorie di lavorazioni anche a raggruppamenti nell'ambito dei quali operano imprese non qualificate a svolgere quella determinata prestazione, violando le norme di legge relative al sistema di qualificazione, con evidente vulnus degli interessi pubblici sottesi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile Sintesi – Procedura aperta per il conferimento di “Accordo quadro per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle amministrazioni dello Stato, ex art. 12, comma 5, D.L. 98/2011, come convertito con Legge 111/2011, compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Puglia e Basilicata – Lotto 3” – Importo a base di gara: € 7.800.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – S.A.: Agenzia del Demanio – Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Puglia e Basilicata.

Artt. 34 e 37 del D.lgs n. 163/2006 e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 – Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticale e/o misto – Legittimita' della clausola - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione.

PROCEDURA RISTRETTA - OFFERTA PRESENTATA IN ATI DA CANDIDATI PREQUALIFICATISI SEPARATAMENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La prima doglianza ha ad oggetto l'esegesi dell'art. 37, comma 12, d.lgs. 163/2006, secondo il quale: "In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facolta' di presentare offerta o di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti". (…) Vero è che questo Consiglio con la sentenza 8 marzo 2006, n. 1267, ha ritenuto che due o piu' imprese concorrenti individualmente prequalificate non possono concorrere in associazione temporanea alla successiva competizione mediante la presentazione di un'offerta congiunta, salvo che il bando non preveda diversamente. Ma si tratta di un'impostazione che deve cedere il passo ad altro condivisibile orientamento illustrato nella sentenza di questo Consiglio n. 588 del 20 febbraio 2008 (in senso conforme, Cons. Stato, Sez. V, n. 6619 del 2002; n. 5309 del 2003), che ha chiarito come il principio di immodificabilita' soggettiva viene in rilievo soltanto all'indomani della presentazione dell'offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente. Del resto anche dal punto di vista letterale sia l'art. 37, comma 12, che l'art. 125, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, fanno riferimento alla nozione di "operatore economico" e di "candidato", ossia di un soggetto che ancora deve presentare la propria offerta. Un'opposta interpretazione non potrebbe armonizzarsi con il testo del comma 9 dell'art. 37, d.lgs. n. 163/2006, che vieta la modificazione della composizione delle a.t.i. all'indomani dell'offerta.

Sul punto va anche rammentato come un simile divieto sia stato analizzato dalla sentenza n. 8 del 2012 dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio, secondo la quale: "In tema di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 13 comma 5 bis L. 11 febbraio 1994 n. 109, il cui contenuto è stato trasfuso nell'art. 37 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il divieto di modificazione della compagine delle Associazioni temporanee di imprese nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di Imprese partecipanti all'a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o piu' di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che cio' avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara (in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva)". Pertanto, in assenza di un esplicito divieto contenuto nella lex specialis, stante la riconosciuta possibilita' per gli operatori economici invitati di costituire associazioni temporanee di imprese, sarebbe irragionevole ritenere possibile una modificazione soggettiva delle a.t.i. costituende o costituite e non consentire che gli operatori economici invitati possano utilizzare lo stesso strumento.

REQUISITI MAGGIORITARI NEI SERVIZI ANCHE IN CASO DI ATI VERTICALE

AVCP PARERE 2014

In materia di appalti di servizi i requisiti di carattere speciale possono essere dimostrati, di regola, facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualita' delle imprese raggruppate, e non è coerente con i principi alla base dell’art. 37 incentrare sulla mandataria il possesso per intero di un requisito di capacita' tecnica per un contratto di appalto normalmente eseguibile da piu' imprese riunite (cfr. AVCP parere n. 82/ 2013); tuttavia non puo' mai essere elusa la regola per cui la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria ai sensi dell’ art. 275 secondo comma del vigente Regolamento.

Nel caso in esame, infatti, non si tratta di stabilire se la capogruppo Leader Service soc. coop. abbia dichiarato di assumere una quota percentuale di appalto corrispondente alla quota di qualificazione posseduta (e cioè al fatturato specifico per servizi analoghi), giacche' il vizio costitutivo dell’associazione temporanea risiede nel fatto che la societa' capogruppo non possiede il requisito di qualificazione in misura maggioritaria, in violazione dell’art. 275, secondo comma, del Regolamento che per tale profilo integra la lex specialis di gara e che si applica inderogabilmente alle a.t.i. orizzontali e verticali.

PARTECIPAZIONE RTI- INDICAZIONE DELLE PARTI DI SERVIZIO A CARICO DI CIASCUN OE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 26 del 2012 "a fronte della complessita' e della peculiarita' degli appalti di servizi, ai fini dell'indicazione delle parti di servizio a carico di ciascun operatore economico in r.t.i., non recepisce il solo criterio strettamente percentuale e nominalistico, ma afferma che l'obbligo puo' essere conformemente assolto con la descrizione delle singole parti del servizio da cui sia evincibile "il riparto di esecuzione fra le imprese associate". Quanto precede trova soddisfacente riscontro ed intelligibilita' nella dichiarazione resa dall' r.t.i. (..) ai fini dell'ammissione alla gara che - dato atto sul piano descrittivo del contenuto della prestazione - individua il concorso delle imprese associate nella sua esecuzione secondo il criterio del raggruppamento territoriale delle diverse strutture in cui si articola la A.S.L., tutte indicate in dettaglio. Del resto la stessa Autorita' di vigilanza per i contratti pubblici - interpellata dalla A.S.L. in ordine alla questione di cui è controversia - si è espressa nel senso di ripudiare ogni criterio di riparto percentuale o solo ideale delle quote del servizio, dovendo darsi rilievo sul piano sostanziale ai profili di serieta' ed affidabilita' dell'offerta circa l'entita' delle prestazioni, da cui il collegio, per quanto prima esposto, reputa assistita la dichiarazione resa dall' r.t.i. (..)".

Reca inoltre conforto all'insussistenza della preclusione di ammissione alla gara la novella in prosieguo introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, convertito nella legge n. 135 del 2012, che ha limitato la valenza precettiva dell'art. 37, comma 13, ai soli appalti di lavori.

MODIFICA COMPOSIZIONE ATI - RECESSO GIUSTIFICATO DA SOLE ESIFENZE ORGANIZZATIVE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La regolarita' contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 138, deve essere mantenuta per tutto l'arco di svolgimento della gara (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2013, n. 2682; 13 febbraio 2013, n. 890; 26 giugno 2012, n. 3738; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza della stazione appaltante di verificare l'affidabilita' del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorche' con effetti retroattivi (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580), giacche' la (ammissibilita' della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell'offerta, configurandosi come violazione della par condicio.

Tutti i soggetti a qualunque titolo concorrano a pubblici appalti, in veste di affidatari, sub affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento) devono essere in possesso dei requisiti richiesti dall'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dichiararli, assumendosi le relative responsabilita' (Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3077; 15 giugno 2010, n. 3759; A.P. 15 aprile 2010, n. 2155), sancendo del resto l'art.49, comma 2, lett. c), del codice dei contratti, sul piano dell'accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento, cio' in omaggio ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione delineati dall'art. 38 ed in relazione all'ineludibile esigenza che tutti gli operatori chiamati, a qualunque titolo, all'esecuzione di prestazioni di lavori, servizi e forniture siano dotati dei necessari requisiti di ordine generale (Cons. Stato, sez.V, 15 novembre 2012, n. 5780).

La modificazione della composizione di un'a.t.i., non aggiuntiva o sostituiva, ma riduttiva per il recesso di talune delle componenti mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui se posseduti, è possibile solo se è dettata dalle esigenze organizzative della compagine concorrente e non anche quando cio' serve per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo ai componenti (Cons. Stato, A.P. 4 maggio 2012, n. 8; sez. VI, 12 giugno 2012, n. 3428).

NUOVA DISCIPLINA SIOS

MIN INFRASTRUTTURE DM 2014

Individuazione delle categorie di lavorazioni che richiedono l'esecuzione da parte di operatori economici in possesso di specifica qualificazione, ai sensi dell'articolo 12 del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47

PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il Collegio ritiene (..) che la modifica apportata al citato art. 37 d. lgs. n. 163/2006, ad opera dell' art. 1, co. 2-bis, lett. a) , d.l. 6 luglio 2012 n. 95, conv. in l. 7 agosto 2012 n. 135, non abbia valore di norma di interpretazione autentica, ne' possa ad essa essere comunque riconosciuta efficacia retroattiva. Giova ricordare che, per effetto delle modifiche introdotte, il comma 13 del citato art. 37 dispone ora: "Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento", laddove il medesimo comma disponeva, invece: "I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.". Il nuovo testo della norma rende, dunque, evidente la applicazione del principio di corrispondenza ivi enunciato esclusivamente agli appalti di lavori, dovendosi tuttavia ritenere condivisibile la considerazione svolta sul punto dalla sentenza di I grado, secondo la quale "è stata necessaria una precisa disposizione di legge per differenziare, sul punto, la disciplina degli appalti di lavori da quella dei servizi, con cio' significando che la disciplina normativa precedente non era sufficiente . . . alla bisogna e che l'indirizzo giurisprudenziale consolidato . . . era conforme alla normativa vigente". Ed infatti, come ha gia' avuto modo di affermare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. III, 7 giugno 2013 n. 3138), la intervenuta modifica dell'art. 37, co. 13, d. lgs. n. 163/2006 non puo' avere efficacia retroattiva, per principio generale (art. 11disp. prel. cod. civ.). Tale novellazione, non avendo carattere ricognitivo, appare ininfluente sulle procedure concluse o in corso, posto che – come si è gia' avuto modo di affermare - gia' nella fase di offerta deve essere evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

CORRISPONDENZA QUOTE QUALIFICAZIONE PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE NELLE ATI ORIZZONTALI

ITALIA SENTENZA 2014

Come schematicamente ricostruito nella sentenza del Cons. Giust. Amm. Sic., 12 dicembre 2013, n. 930, in materia di raggruppamenti temporanei, sotto un profilo teorico, è possibile distinguere:

"1) le quote di partecipazione al raggruppamento, ossia la "percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento" (articolo 37, comma 13);

2) i requisiti di qualificazione che ciascun operatore raggruppato deve possedere (per i lavori la disciplina è sinteticamente individuata, tra l'altro, all'articolo 37, commi 3 e 6);

3) le quote di esecuzione dei lavori, ossia la quota di prestazione che ciascuna impresa andra' ad effettuare dopo la stipulazione del contratto, o, nel caso di servizi e forniture, "le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati" (articolo 37, comma 4).".

Dalla sentenza si ricava, altresi', il principio secondo cui la necessita' della corrispondenza tra quote di partecipazione, qualificazione ed esecuzione è finalizzata ad evitare che le imprese possano assumere l'impegno ad eseguire lavori per percentuali superiori a quelle per cui sono qualificate.

Se tale è la ratio della norma, è allora evidente che non avrebbe alcuna logica escludere imprese che, qualificate ognuna per l'esecuzione dell'intera prestazione, abbiano optato per una ripartizione interna delle quote di esecuzione di una delle prestazioni richieste, ancorchè categoria principale, (ripartizione chiaramente ed immediatamente rappresentata, in un'ottica di trasparenza e chiarezza) diversa dalla quota generale di partecipazione al raggruppamento. Tale scelta non puo' che essere ricondotta alla piena facolta' di organizzazione imprenditoriale dell'attivita' e non si riverbera in alcun modo sulle garanzie che la norma ha voluto assicurare alla stazione appaltante in ordine alla affidabilita' del soggetto candidato all'esecuzione dell'appalto.

Alle stesse conclusioni è giunto il TAR Puglia, Lecce, Sez. I, nella recente sentenza 9 gennaio 2014, n. 49, nella quale, dopo aver anch'esso chiarito che lo scopo dell'art. 13, tredicesimo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è quello di assicurare "che i lavori siano assunti dall'impresa adeguatamente qualificata, non essendo ammissibile che la stessa, qualora in possesso di una classifica insufficiente, attraverso la partecipazione in un'ATI possa realizzare lavori per un maggior valore, che non ha la capacita' a eseguire", ha puntualizzato che la corrispondenza determinante deve, quindi, "sussistere tra i requisiti di capacita' tecnica e la quota dei lavori assunti (la seconda non potendo eccedere i primi)".

Naturalmente tale corrispondenza deve poi riflettersi nella quota di partecipazione all'ATI, ma non senza evidenziare che ove, per qualsiasi ragione, "la quota di lavori assunti non corrisponda alla quota di partecipazione all'ATI…. ferma restando la responsabilita' solidale delle ditte che compongono l'ATI, la quota di partecipazione a questa costituisce un impegno interno alla medesima, mentre nei confronti della stazione appaltante ha rilievo l'impegno di ciascuna ditta ad eseguire la prestazione nella percentuale risultante da dati certi" e cioè nella percentuale della lavorazione che ciascuna partecipante si è impegnata ad eseguire.

Pertanto, nel caso in cui non sia in discussione la qualificazione del sub-raggruppamento orizzontale, la circostanza che la percentuale di una certa lavorazione non corrisponda alla quota di partecipazione all'ATI (ragguagliata all'importo a base d'asta) "non assume rilievo quanto alla corrispondenza fra qualificazione posseduta e qualificazione necessaria, non privando la Stazione Appaltante della garanzia in ordine all'esecuzione dei lavori da parte di soggetto qualificato", essendo ogni esecutrice ampiamente qualificata all'esecuzione della quota di lavorazione assunta.

Il Collegio ritiene, dunque, pienamente condivisibile il principio ricavabile dall'orientamento giurisprudenziale di cui si è dato ora conto e secondo cui, qualora nell'ambito dell'ATI prescelta (di tipo misto) non si eccedano mai i requisiti di qualificazione posseduti, è irrilevante, con riferimento ad una specifica lavorazione, ancorche' prevalente, che vi sia o meno corrispondenza con la quota di partecipazione all'ATI, atteso che cio' non pone in discussione il possesso della qualificazione richiesta, pur se la quota di lavori risulti inferiore alla quota dichiarata di partecipazione all'ATI.

CONCESSIONE DI SERVIZI - PARTECIPAZIONE DI RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione - deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

La norma sancita dall'art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti, gia' in sede di predisposizione dell'offerta, l'indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) - pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell'offerta a pena di esclusione - non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell'art. 30, co. 3, del medesimo codice, non puo' trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio.

MODIFICA QUOTE ATI - INAMMISSIBILITA'

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

La dichiarazione relativa all'indicazione delle quote di partecipazione, per come formulata dalla ricorrente in seno all'impegno a costituirsi in A.T.I. allegato alla domanda di partecipazione alla gara, non presenta aspetti di manifesta illogicita' o contraddittorieta' tali da giustificare l'esercizio del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, cui del resto non compete sindacare e verificare la correttezza di atti di autonomia negoziale – afferenti alla regolazione dei rapporti fra le imprese associande – che ricadono nell'esclusiva disponibilita' delle imprese stesse. In ogni caso, avuto riguardo allo specifico contenuto della dichiarazione in esame, consentire alla ricorrente di rimodulare la propria quota di partecipazione nel raggruppamento avrebbe implicato una inammissibile violazione della par condicio, versandosi chiaramente al di fuori dell'ipotesi della mera integrazione documentale o dei chiarimenti consentiti dall'art. 46 co. 1 del D.Lgs. n. 163/2006 (basti pensare che la rimodulazione invocata, presupponendo la novazione dell'impegno a costituirsi in A.T.I. e del sottostante accordo privatistico avente ad oggetto la misura di quote esplicitamente definite "non modificabili" nella dichiarazione presentata in gara, non potrebbe che operare ex nunc, di talche' con essa si sarebbe legittimata l'ammissione alla gara di un concorrente che, al momento della scadenza del termine di ricevimento delle domande stabilito dal bando, era pacificamente sprovvisto di un requisito sostanziale di partecipazione).

SPECIFICAZIONE IN PERCENTUALE DELLE PARTI DA ESEGUIRSI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'obbligo di cui all'art. 37, c. 4 cdcp, circa la specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande, si deve considerare legittimamente assolto in caso sia d'indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia d'indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese. E cio' in ossequio al principio della tassativita' delle cause di esclusione, oggidi' sancito dal successivo art. 46, c. 1-bis, donde l'impossibilita' di reputare incongrue o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese sol perche' non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori ed in percentuali, dovendo tener conto anche dell'oggetto del servizio e della complessita', o meno, della relativa esecuzione.

MODIFICABILITÀ SOGGETTIVA DEI PARTECIPANTI DI UN CONSORZIO STABILE E FIGURE AFFINI

AVCP PARERE 2014

La deroga prevista per i consorzi stabili (e affini) al principio di immodificabilita' soggettiva deve ritenersi limitata ai caratteri intrinseci di tali figure soggettive e non puo' rivolgersi al di fuori di esse. Il Consiglio di Stato, in sede di adunanza plenaria, ha ritenuto non ammissibili designazioni cd “a cascata”, per tali dovendosi intendere i casi in cui i consorziati designati dal consorzio in sede di offerta indichino a loro volta, a catena, soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, ad eseguire i lavori (Cons. Stato, Ad. pl., 20 maggio 2013, n. 14).

Con riguardo ai consorzi tra cooperative di produzione e lavoro, in merito alla legittimita' della modifica soggettiva delle ditte esecutrici rispetto alle ditte indicate in sede di gara, si deve ritenere che la normativa dettata per i consorzi stabili all’art. 36, sia applicabile analogicamente al caso delle cooperative di produzione e lavoro, in virtu' della loro identita' ontologica. In tal senso, deve considerarsi consentita, in quanto legittima, la modifica soggettiva, anche in senso additivo, aggregando nuovi soggetti in aggiunta o in sostituzione, rispetto a quelli inizialmente indicati in sede di gara. Tale conclusione merita, tuttavia, alcuni chiarimenti volti a scongiurarne un’errata applicazione. Occorre, infatti, chiarire che l’apertura interpretativa nel senso della modificabilita' soggettiva dei consorzi stabili (e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro) non puo' consentire di configurare una facolta' rimessa al mero arbitrio del concorrente, al quale sarebbe cosi' consentito di modificare senza alcun limite in corso di esecuzione i soggetti indicati in fase di gara. Le modifiche sono consentite soltanto per motivi sopravvenuti e non certo per motivi gia' sussistenti al momento della gara: non è, ammissibile infatti, un comportamento del consorzio preordinato a sottoporre a controlli determinate imprese, perche' poi siano sostituite con altre in fase di esecuzione. Ne deriva che la modificazione soggettiva del partecipante è consentita tra la fase di gara e la fase di esecuzione, alla stessa stregua di quanto prescritto dall’art. 37, comma 9, il quale afferma che “salvo quanto disposto dai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”: nel caso in esame, infatti, i limiti imposti alla modificabilita' soggettiva sono piu' ampi di quelli previsti per i consorzi ordinari e RTI, ma tuttavia devono essere esercitati laddove, tra le due fasi, eventi sopravvenuti non consentano al consorzio aggiudicatario di mantenere la medesima formazione.

Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro “è dotato di soggettivita' giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, sicche' il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico, quindi, non è dubitabile che il consorzio sia l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario, ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita'” (Consiglio di Stato, VI, 29 aprile 2003, n. 2183). I consorzi di cooperative sono, in altri termini, equiparati quoad naturam ai consorzi stabili e non ai consorzi ordinari. La giurisprudenza è assai chiara in questo, affermando piu' esplicitamente che “l'art. 34, c. 1, lett. e), del D. Lgs. 163/2006 rinvia, in tema di partecipazione alle procedure di affidamento dei consorzi ordinari di imprese, all'art. 37 del medesimo decreto e quest'ultimo, al c. 7, stabilisce che solo i consorzi di cui alla lett. d) del suddetto art. 34 ,siano obbligati ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono.

Oggetto: Oggetto: Richiesta di parere Consip – Consorzi stabili e consorzi di cooperative - Divieto di modificazione soggettiva ex art. 37, comma 9, Codice - Sostituzione delle imprese del consorzio stabile – Sostituzione delle imprese nel Consorzio di cooperative di produzione e lavoro - Corretta interpretazione delle norme – Precisazioni in merito alla modificabilita' soggettiva dei partecipanti di un consorzio stabile e figure affini

RTI COSTITUENDI - MANCATA DICHIARAZIONE IMPEGNO - ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L'art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che, in caso di partecipazione ad una pubblica gara da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti, "l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti"; come risulta evidente, la suddetta disposizione normativa chiede espressamente, unitamente all'offerta, che i soggetti che andranno a costituire il R.T.I., con un'apposita dichiarazione, assumano "l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi (…) conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi" – mandatario- "il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti"; la mancata produzione della dichiarazione di che trattasi, da parte delle imprese del costituendo R.T.I. , integra l'ipotesi del "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal (…) codice" dei contratti di cui all'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, per la quale la stazione appaltante deve disporre l'esclusione dalla gara del raggruppamento medesimo.

SOSTITUIBILE AUSILIARIA FALLITA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

E' possibile un'estensione analogica della previsione dell'art. 37, comma 19, del codice dei contratti pubblici (in base al quale: In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire) anche per il caso di fallimento dell'impresa ausiliaria.

Non si comprende perche' la sostituzione "sanante" della carenza successiva del requisito desunto dall'ausiliaria non debba essere ammesso le quanto volte si ammette la sostituzione "sanante" della mandante, sol perche' la norma non l'ha espressamente detto, apparendo, anzi, la minore intensita' del legame che astringe l'ausiliaria all'ausiliata, rispetto a quello che lega la mandante alla madataria, un motivo a favore (e non certo contro) l'estensione dell'eccezione al principio di immodificabilita' della compagine delle imprese (a vario titolo) partecipanti.

RTI - OFFERTA FIRMATA DALLA SOLA MANDATARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L’art. 37, comma 8, del codice dei contratti pubblici stabilisce con chiarezza che, in caso di partecipazione di un RTI ad una procedura ad evidenza pubblica, tutti gli operatori economici raggruppati devono sottoscrivere l’offerta.

Il bando di gara - che risulta in linea con le considerazioni che precedono (cfr. punto X, n. 2) – non puo', pertanto, considerarsi in contrasto con il citato art. 46, co. 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, come erroneamente affermato dalla parte ricorrente.

Infatti, anche se la norma di rango primario (art. 37, co. 8, d.lgs. n. 163/2006) non prevede espressamente la comminatoria dell’esclusione legata all’inadempimento all’obbligo indicato (consistente nella sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici raggruppati partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica), poiche' si tratta di un obbligo preciso e puntuale, che non si presta ad equivoci, deve ritenersi che il suo mancato rispetto comporti necessariamente l’esclusione dalla gara (cfr. det. AVCP n. 4/2012).

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA NELLE ATI COSTITUENDE

AVCP PARERE 2013

Ai sensi dell’art. 37 co. 8 D.Lgs. 163/2006 “ E' consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

Analogamente il disciplinare di gara prevedeva al punto 9 lett. c) che “Sono escluse, dopo l’apertura della busta B - offerta economica, le offerte … prive di sottoscrizione dell’offerente ovvero in caso di costituendo RTI o consorzio, prive di sottoscrizione dei legali rappresentanti di tutte le imprese facenti parte dello stesso…”.

E’ evidente, pertanto, che l’offerta economica doveva essere sottoscritta dai rappresentanti legali di tutte le ditte della costituenda A.T.I.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A- “Lavori inerenti schema 13 del PRGA – intervento urgente di sostituzione della condotta adduttrice ramo Galtelli-Orosei dell’Acquedotto del …” – Importo a base di gara € 1.247.360,47 – S.A.: Unione dei Comuni ….

Art. 37 comma 8 d.lgs. n. 163/2006 - Sottoscrizione offerta in caso di RTI.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROGETTISTI - CORRISPONDENZA QUOTE

AVCP PARERE 2013

Ai fini dell’ammissione alla gara dell’associazione temporanea, occorre percio' che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che non consentiva distinzioni legate all’oggetto dell’appalto -lavori o servizi e forniture - (almeno fino all’entrata in vigore del citato comma 13 come modificato dalla legge 135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del D.L. 95/2012), alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale) ovvero alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie), e che è tuttora finalizzato (seppure esclusivamente per i lavori) ad assicurare la serieta' dell’offerta presentata alla stazione appaltante ed il buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.

Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, poiche' non puo' ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva, almeno in parte, della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo (in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2012 n. 793; Id., sez. V, 8 novembre 2011 n. 5892; Id., sez. V, 19 settembre 2011 n. 5279; Id., sez. III, 15 luglio 2011 n. 4323; Id., sez. III, 11 maggio 2011 n. 2804; Id., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; Id., sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).

In conclusione, il Consorzio Stabile A. ha indicato un raggruppamento temporaneo di progettisti non adeguatamente qualificato, in relazione alle quote di partecipazione dichiarate dai singoli professionisti, ed è stato legittimamente escluso dalla gara in epigrafe.

La Provincia di B. ha legittimamente escluso il Consorzio Stabile A. per aver rilevato, ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, la mancata corrispondenza tra quota percentuale di partecipazione e quota di qualificazione del dott., mandante del raggruppamento temporaneo di progettisti indicato in sede di offerta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal r.t.p. ing. .. / dott. . / dott. Cardiello / ing. . – “Appalto integrato per i lavori di collegamento alla Abbasanta – Budduso' – Olbia della S.S. 389 (tratto Ala' dei Sardi), 1° stralcio funzionale” – importo a base di gara euro 10.100.000,00 – S.A.: Provincia di B..

Art. 37, comma 13, del Codice – Corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di progettisti.

MANDATARIA - DETERMINAZIONE QUOTE MAGGIORITARIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il possesso dei requisiti da parte della mandataria "in misura maggioritaria" richiesto dall'art. 95, comma 2, del d.P.R. 544/1999, deve essere riferita non all'entita' del requisito minimo prescritto per la gara in relazione all'importo dell'appalto, bensi' alle quote effettive di partecipazione all'associazione, sicche' puo' definirsi maggioritaria l'impresa che, avendo una qualifica adeguata in relazione al valore della quota (di a.t.i. e di prestazione) assunta, assuma concretamente una quota superiore a quella di ciascuna delle imprese mandanti, a prescindere dai valori assoluti di classifica di ciascuna di esse; altrimenti, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della liberta' di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6363). L'art. 37, comma 13, del d.lgs. 163/2006, disposizione primaria di riferimento, si limita ad imporre il parallelismo fra le sole quote (e relativi requisiti) di partecipazione e di esecuzione, senza coinvolgere nell'obbligo di parallelismo anche il tertium genus rappresentato dalle quote (e relativi requisiti) di qualificazione/ammissione (cfr. Cons. Stato, VI, 24 settembre 2012, n. 5074).

ATI - CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 37, al comma 13 stabilisce, infatti, che "…i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".

In base a tale norma, l'indicazione delle quote partecipative delle imprese costituenti l'associazione, implica la quota parte dei lavori che eseguira' ciascun associato, dovendo sussistere esatta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento.

Ne consegue che la formulazione nell'offerta da parte dell'aggiudicataria delle quote di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato, giustificava l'ammissione alla gara, atteso l'obbligo di simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento fissato per legge.

L'obbligo di corrispondenza, infatti, discende direttamente dall'art. 37, comma 13 del Codice dei contratti, norma imperativa ed idonea ad etero integrare il bando di gara, che trova applicazione anche a prescindere da un espresso richiamo ai sensi dell'art. 1339 cod. civ.

Si tratta, invero, di una dichiarazione tipica, nel senso che la legge attribuisce alla dichiarazione delle quote di partecipazione al raggruppamento un valore legale predeterminato, che è quello dell'assunzione dell'impegno da parte delle imprese di eseguire i lavori in misura corrispondente (in tal senso cfr. per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253; sez. V, 21 marzo 2012, n. 1597; 14 marzo 2012, n. 1422; 29 marzo 2011, n. 1911 e l'Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici, con determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

Peraltro, la ratio sottesa al principio di corrispondenza evincibile dall'art. 37, comma 13 del Codice, è quella di assicurare che la stazione appaltante sia posta in grado di verificare fin dalla partecipazione il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese del raggruppamento, in relazione alle prestazioni che ciascuna di esse dovra' eseguire, al fine di evitare partecipazioni fittizie effettuate al solo scopo di fare conseguire l'aggiudicazione a soggetti privi delle necessarie qualificazioni.

ATI MISTA ANCHE NEGLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia Regionale di A e dallo studio B Associati s.r.l. in qualita' di impresa mandante del costituendo raggruppamento D s.r.l. , Studio B Associati s.r.l. e C s.r.l. - “Affidamento del servizio finalizzato alla individuazione dei marchi d’area per la valorizzazione del territorio e dei prodotti tipici della provincia di A” – Importo a base di gara € 2.210.000,00 – S.A.: Provincia Regionale di A.

Deve ritenersi che, sebbene l’ammissibilita' di raggruppamenti di tipo misto sia espressamente riconosciuta solo per gli appalti di lavori dall’art. 37 comma 6 D.Lgs. n. 163/2006, non si ravvisano ragioni ostative all’estensione di tale istituto anche al campo dei servizi e delle forniture (cfr. determinazione AVCP n. 5/2010).

RIAGGREGAZIONE IN RTI DI CONCORRENTE PREQUALIFICATO NON ESTRATTO A SORTEGGIO

AVCP PARERE 2013

L’art. 37 comma 12 stabilisce che “12. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facolta' di presentare offerta o di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti”, senza limitazioni ulteriori che non è possibile trarre in alcun modo dalla disposizione di legge.

Del resto anche per T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 14-01-2009, n. 82 “E' ammissibile, nel caso di procedura ristretta, la riunione in A.T.I. di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto normativo in tal senso. L'art. 37, 12° comma, del codice dei contratti pubblici dispone infatti che l'impresa prequalificatasi e percio' invitata individualmente, «ha facolta' di presentare offerta e di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti».

D’altro canto, la possibilita' di modificare la composizione dei raggruppamenti era stata espressamente riconosciuta dalla stazione appaltante che, al quesito posto dai concorrenti, aveva risposto “è facolta' di presentare offerte anche in nome e per conto di ulteriori mandanti rispetto a quelli gia' indicati in sede di manifestazione di interesse, purche' in possesso dei requisiti (da attestarsi con dichiarazione sostitutiva ex art. 37 e 38 D.Lgs. 163/2006)”. Ne deriva che l’ampliamento del raggruppamento sorteggiato ad altri professionisti è ammissibile a condizione che questi ultimi siano in possesso dei requisiti richiesti e partecipino in qualita' di mandanti al raggruppamento stesso, a nulla rilevando l’eventuale loro partecipazione al sorteggio che ha preceduto l’invito alla procedura negoziata. Il comma 12 dell’art. 37 cit. legittima l’operatore economico invitato individualmente, a presentare offerta o a trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti.

Inoltre, il comma 9 del medesimo articolo stabilisce che “… Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”. Ne deriva che prima dell’offerta i concorrenti possono liberamente modificare il raggruppamento.

del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (PN) – “Affidamento incarico di progettazione, direzione lavori, assistenza misura e contabilita', coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, per l’opera denominata “Realizzazione asse ciclopedonale sopra il canale X messa in sicurezza del corso d’acqua e sistemazione in via W”-. Importo a base di gara € 99.693,13 – S.A. Comune di A (PN).

Fase esplorativa e fase di gara a procedura negoziata. Riaggregazione in RTI di concorrente prequalificato non estratto a sorteggio. Ammissibilita'. Artt. 37 co. 9 e 12 D.lgs 163/2006.

ANTIMAFIA - MISURE INTERDITTIVE IMPRESA ASSOCIATA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

L'art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 – sostanzialmente trasfuso nell'art. 95 del D.lgs. n. 159/2011 (entrato in vigore solo il 13 febbraio 2013, per effetto delle modifiche apportate dall'articolo 9, comma 1, lettera a), del D. Lgs. 15 novembre 2012 n.218, che ha sostituito l'originaria decorrenza del cd. codice antimafia), pure evocato dal ricorrente ma non applicabile, ratione temporis, all'odierna fattispecie – si occupa della specifica ipotesi in cui la perdita di capacita' ad assumere la qualita' di contraente con la pubblica amministrazione ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in associazione, raggruppamento temporaneo o facciano parte di consorzio non obbligatorio. In tal caso la misura interdittiva non si estende all'intero raggruppamento ove si dia luogo all'estromissione o sostituzione dell'impresa interdetta con le modalita' indicate dalla norma regolamentare. In questa linea prospettica si situa la modificazione, ad opera del D.lgs. 113 del 2007, dei commi 18 e 19 dell'articolo 37 del D. lgs. 163 del 2006, la quale risponde evidentemente alla medesima esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi (fallimento o, se imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione, fallimento ovvero anche nei casi previsti dalla normativa antimafia) che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento (il mandatario o uno dei mandanti), minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata. Tali ultime disposizioni confermano, quindi, la ratio gia' insita nell'art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell'iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all'ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l'allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in pericolo di condizionamento malavitoso (in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 7345; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 settembre 2012, n. 3891).

L'istituto dell'informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, costituisce una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che prescinde dall'accertamento in sede penale di uno o piu' reati connessi all'associazione di tipo mafioso, per cui non occorre ne' la prova di fatti di reato ne' la prova dell'effettiva infiltrazione mafiosa nell'impresa ne' del reale condizionamento delle scelte dell'impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi, essendo sufficiente il "tentativo di infiltrazione" avente lo scopo di condizionare le scelte dell'impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato.

RTI E CONSORZI - DIVIETO DI MODIFICAZIONE DELLA COMPAGINE

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Il divieto di modificazione della compagine delle Associazioni temporanee di imprese o dei consorzi, nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 37 comma 9, d.lgs. n. 163/06, è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti e non anche a precludere il recesso di una o piu' di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che cio' avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o del Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cons. Stato, ad. plen. 8 maggio 2012, n. 8; id., sez. V, 20 febbraio 2012, n. 888; T.A.R. Umbria, 5 aprile 2012, n. 111).

AMMISSIBILITÀ DELLA MODIFICAZIONE RIDUTTIVA DELL’A.T.I.

AVCP PARERE 2013

Alla luce del piu' recente orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., per tutte: Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8; Id., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842; Id., sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964) e dall’Autorita' (cfr., di recente: A.V.C.P., parere AG 23/11 del 21 novembre 2012; Id., parere AG 2/11 del 27 gennaio 2011), in materia di modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei d’imprese.

In sintesi, nei succitati precedenti si è chiarito che:

- il fatto che il Codice dei contratti pubblici (all’art. 37, commi 18 e 19) indichi i casi tassativi in cui è possibile la modificazione soggettiva dell’a.t.i. gia' aggiudicataria, in relazione alle vicende patologiche che colpiscono la mandante o la mandataria, non comporta di per se' il divieto assoluto della variazione della compagine concorrente in corso di gara;

- il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, che mira a garantire una conoscenza piena da parte dell’Amministrazione delle imprese che intendono contrarre, consentendole una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria delle concorrenti, non preclude il recesso di una o piu' imprese dell’a.t.i. qualora le imprese rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione dell’appalto, dovendo il divieto riferirsi soltanto all’aggiunta o alla sostituzione di componenti, non anche al semplice venir meno di taluno di essi senza subentro;

- la modificazione in riduzione del raggruppamento temporaneo non da' luogo a violazione della par condicio dei concorrenti, poiche' non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corso di procedura, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, sempreche' la modifica in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. ovvero per vicende patologiche sopravvenute che colpiscono una delle imprese associate, e non invece per eludere la legge di gara ed evitare l’esclusione per difetto di un requisito di ammissione al momento della presentazione dell’offerta;

- pertanto, il recesso dell’impresa dal raggruppamento in corso di gara non puo' mai valere a sanare ex post una situazione di preclusione alla partecipazione sussistente al momento della presentazione della domanda.

Entro tali limiti, puo' ormai ritenersi consentita nel corso della gara la modificazione riduttiva dell’associazione temporanea d’imprese. Ne consegue che, nella fattispecie in esame, la situazione di irregolarita' contributiva e la sentenza di fallimento che hanno colpito la mandante non ostano all’aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. (nella mutata composizione susseguente al recesso della mandante fallita), a condizione che il raggruppamento d’imprese riesca a garantire la copertura integrale delle qualificazioni SOA richieste dal bando di gara.

Ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, la Stazione Appaltante deve consentire all’aggiudicataria provvisoria A.T.I. di dimostrare il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione, previo recesso della mandante incorsa in situazione di irregolarita' contributiva ed in contestuale dichiarazione di fallimento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione A. – “Affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione della piattaforma logistica di Foligno” – importo a base d’asta euro 23.248.223,08 – S.A.: Regione A..

Art. 37 del Codice – Fallimento dell’impresa mandante in corso di gara – Ammissibilita' della modificazione riduttiva dell’a.t.i.

CORRISPONDENZA QUOTE NEI SERVIZI PRIMA DELLA MODIFICA DEL COMMA 13 ART. 37

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'appalto di servizi all'esame, in quanto indetto con bando pubblicato nella G.U.U.E. del 3 giugno 2011 e nella G.U. del 6 giugno 2011, rientra, ad avviso della Sezione, nella disciplina dell'articolo 37, commi 4 e 13, del D.Lvo n. 136/2006, nella versione precedente alla modifica introdotta con la (..) legge n. 135/2012 e non retroattiva, per principio generale e secondo la giurisprudenza richiamata anche da controparte, non avendo carattere ricognitivo e quindi ininfluente sulle procedure concluse o in corso e sui loro effetti, per cui tale disposizione si applica anche ai raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale (cfr., ex multis, sentenze Adunanza Plenaria n. 22 e 26/2012; Sez. III nn. 2804 e 4760/2011, 26,793 e 1422/2012). Orbene, poiche' il predetto art. 37, c. 13, con disposizione valida anche per gli appalti di servizi, stabiliva che i concorrenti riuniti in associazione temporanea dovessero eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessita' che sia l'una che l'altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara (Consiglio Stato-V Sezione 7 maggio 2008 n. 2079).

Del resto, ai fini di garanzia di effettivita' della veduta disposizione, proprio lo stesso invocato articolo 37, al comma 4, prevedeva che nel caso di forniture o servizi (ai quali ultimi si riferisce appunto la gara all'esame) devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.L'indicazione delle stesse non poteva che rivelarsi dunque requisito di ammissione alla gara per cui occorreva provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto (Consiglio Stato- Sezione V 28 settembre 2009 n. 5817).

SE UN SERVIZIO VIENE PREVISTO IN BANDO COME UNITARIO NON PUO' AMMETTERSI UN'ATI VERTICALE

AVCP PARERE 2013

La configurazione del contratto in questione come appalto unitario di servizi, in cui non v’è distinzione alcuna tra prestazioni principali e prestazioni secondarie non asseconda, pertanto, l’applicazione della disciplina dettata nei casi di raggruppamento verticale di imprese dall’art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.

Stabilisce, infatti, la menzionata disposizione che “nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”.

Segue, quindi, la preclusione per il raggruppamento partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, agli effetti della configurazione di un raggruppamento verticale ai sensi del prefato art. 37 del Codice.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Provincia Regionale di Ragusa e dallo Studio Associato Ing. Giuseppe A – Ing. Giuseppe B, nella qualità di capogruppo del raggruppamento temporaneo con Ing. Ivo Domenico C, Progettisti Associati D, E, Fe Dott. Geol. Sergio G– “Procedura aperta per l’affidamento di servizi di ingegneria per la manutenzione straordinaria ai fini del riutilizzo del piano portico e della messa in sicurezza dell’edificio di Via G. Bruno” – Data di pubblicazione del bando: 19 dicembre 2011 – Importo a base d’asta: euro 155.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Provincia Regionale di Ragusa.

Appalto di servizi di ingegneria – Impossibilità di configurare riunioni di tipo verticale in assenza di indicazione espressa nel bando della prestazione principale e di quelle secondarie da parte della stazione appaltante cui compete il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione

INFORMATIVA PREFETTIZIA IN CASO DI ATI - ESTROMISSIONE IMPRESA DALL'ATI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Attraverso la corretta interpretazione dell'art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998, se l'informativa prefettizia antimafia «interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese» – le cause di divieto di partecipazione agli appalti «non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori». Il secondo comma dispone che «le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori».

Sul piano dell'interpretazione funzionale, la norma persegue lo scopo «di contemperare il prosieguo dell'iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all'ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l'allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso» (Cons. Stato, VI, 7 ottobre 2010, n. 7345). Si sono voluti, cosi', salvaguardare il principio della personalita' della responsabilita' e quello della libera iniziativa economica.

Sul piano dell'interpretazione letterale, il primo comma si applica quando vengono in rilievo le associazioni temporanee di imprese, che non costituiscono un autonomo soggetto giuridico ma rappresentano forme di collaborazione tra imprese finalizzate alla partecipazione ad una determinata gara. In questo caso, la chiara distinzione tra "individuali" imprese mandanti e "individuali" imprese mandatarie giustifica l'applicazione del sistema delle esclusioni con riduzione della compagine societaria in presenza di informative antimafia indirizzate alla mandante e non anche, per l'importanza del ruolo rivestito nell'appalto, alla mandataria.

Il secondo comma si applica quando vengono in rilievo consorzi non obbligatori. La norma, per il suo chiaro contenuto che non pone limitazioni soggettive, si applica in presenza di qualunque tipologia di consorzi volontari. In particolare, possono venire in rilevo tutti i seguenti consorzi indicati dall'art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006: consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro, che sono quelli che rilevano in questa sede (lettera b); consorzi stabili (lettera c); consorzi ordinari di concorrenti di cui all'art. 2602 cod. civ. (lettera e).

CONSORZIO ORDINARIO - DISCIPLINA DEL RICONOSCIMENTO DEI REQUISITI TECNICI E PROFESSIONALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Al di fuori dell'ipotesi specificamente contemplata dall'art. 276 d.P.R. n. 207 del 2010, concernente le societa', anche consortili, appositamente costituite per l'esecuzione unitaria del contratto - la disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali maturati per l'esecuzione dell'appalto aggiudicato a un consorzio ordinario segue la stessa regola prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese e rimane direttamente legata all'attivita' effettivamente espletata nell'esecuzione del contratto da parte di ciascuno dei soggetti riuniti o consorziati. L'art. 37 del Codice degli appalti, pur a fronte di alcune diversita' organizzative, disciplina unitariamente i consorzi ordinari e le ATI.

PARTECIPAZIONE A GARA ATI COSTITUENDA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2013

La giurisprudenza è ormai consolidata nell'affermare "che dal compendio delle norme enucleabili dall'art. 37… si desume che… l'a.t.i. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione all'a.t.i. di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione. Tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) " (cosi' Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2011 n. 5892). Come recentemente evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. IV, 1 agosto 2012 n. 4406, "ai fini dell'ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un'A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. St., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253). Piu' in particolare, si è affermato (Cons. St., sez. III, n. 2805/2011 cit) che "l'obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio... nella necessita' di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguira' il servizio. E cio' non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l'effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell'esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d'ammissione alle gare. La regola, si soggiunge, non puo' non valere poi anche per le A.T.I. costituende, che correttamente sono dunque tenute anch'esse ad indicare, gia' nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima dell'aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell'appalto, ai fini della verifica della rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnicoorganizzativa fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, essendo del resto evidente che una diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I. gia' formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a dimostrare l'affidabilita' della loro proposta contrattuale solo se e quando risultino aggiudicatarie della gara".

Dunque l'indicazione relativa alle quote deve essere fornita in sede di domanda di partecipazione alla procedura concorsuale (nel caso in esame, dopo il ricevimento della lettera di invito) e tale elemento costituisce "requisito di ammissione alla procedura di gara, indipendentemente dalla specificazione puntuale al riguardo negli atti di gara, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde peraltro dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria" (cosi' TAR Lazio, sez. II, 7 gennaio 2013 n. 66, che richiama TAR Bari, sez. I, 19 settembre 2012 n. 1681; nel medesimo senso cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 settembre 2012 n. 4895).

La dichiarazione delle quote costituisce requisito di ammissione alla procedura di gara "indipendentemente dalla specificazione puntuale al riguardo negli atti di gara, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale"; cio' significa che tali dichiarazioni devono essere rese indipendentemente dalla loro previsione nella lex specialis di gara e che la loro mancanza comporta l'esclusione del concorrente, anche se non espressamente prevista dalla disciplina della procedura concorsuale; la censura formulata dalla ricorrente non necessitava dunque della previa impugnazione di tale disciplina, in quanto carente; ne' l'integrazione di essa comporta la violazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, posto che l'art. 46 comma 1-bis del codice dei contratti pubblici prevede l'esclusione dei concorrenti in caso di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti": e la mancata dichiarazione delle quote integra tale fattispecie. È irrilevante anche la circostanza che la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, utilizzata dall'ATI aggiudicataria, non contenesse indicazioni relative alle quote; la lettera di invito prevedeva, con specifico riferimento alle ATI costituende (art. 37 comma 8 del codice dei contratti pubblici), che l'offerta doveva "contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse da indicare nell'offerta stessa e qualificata come capogruppo, la quale stipulera' i contratti in nome e per conto proprio e delle mandanti". Tale dichiarazione è stata correttamente resa dalle imprese controinteressate, che in essa hanno altresi' dichiarato le rispettive quote dei lavori da eseguire; cio' hanno fatto, evidentemente, nella consapevolezza che tale dichiarazione era necessaria, omettendo peraltro l'ulteriore dichiarazione (altrettanto necessaria) relativa alle quote di partecipazione all'ATI. Queste ultime quote, contrariamente a quanto sostenuto dalle controparti, non risultano puntualmente indicate nell'offerta dell'aggiudicataria, ne' sono desumibili aliunde; sul punto è netta l'affermazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 1 agosto 2012 n. 4406: "L'indicazione delle quote di partecipazione ad un'ATI costituenda deve indispensabilmente essere indicato in sede di gara… e non puo' essere desunto dalla diversa indicazione delle quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell'appalto". E, come ripetutamente affermato nelle sentenze piu' sopra citate, l'obbligo di duplice indicazione delle quote è espressione di un principio generale applicabile indifferentemente ai raggruppamenti verticali e orizzontali. A fronte di un obbligo cosi' stringente non ci sono margini per esercitare il potere di soccorso ex art. 46 comma 1 del codice dei contratti pubblici, posto che la dichiarazione della quota di partecipazione costituisce requisito di ammissione e la sua mancanza (non la semplice incompletezza) non lascia spazi per integrazioni postume (in senso conforme cfr. TAR Napoli, sez. I, 15 gennaio 2013 n. 312).

PARTECIPAZIONE DI ATI COSTITUENDE - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2013

In assenza di mandato gia' conferito per rappresentare l'A.T.I. - tutte le imprese partecipanti all'associazione temporanea debbano sottoscrivere l'offerta, venendo a mancare, in caso contrario, una dichiarazione di volonta' essenziale per l'assunzione del vincolo contrattuale, con conseguente compromissione della serieta' ed affidabilita' dell'offerta stessa (Cons. Stato sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5749; Cons. Stato, V, 20 maggio 2008, n. 2380, 17 dicembre 2008, n. 6292, 30 agosto 2005, n. 4413, 19 giugno 2003, n. 3657; VI, 29 maggio 2006, n. 3250).

CONSORZI DI COOPERATIVE: L'IMPRESA COOPERATIVA DESIGNATA NON PUÒ AVVALERSI DI ALTRA IMPRESA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La normativa consente al Consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle prestazioni di un'impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara; e, in tal caso, l'impresa indicata puo' eseguire i lavori pur essendo priva dei requisiti di qualificazione tecnica; ma non anche, a quest'ultima, di avvalersi di un'ulteriore impresa – a sua volta, in essa associata - altrimenti potendosi innescare un meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il Consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi anche soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, ne' in questa puntualmente designati, secundum legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori.

Se l'indicazione di una sub-affidataria dei lavori non è ammissibile, per le ragioni esposte sopra, tuttavia tale operazione vitiatur sed non vitiat, nel senso che non impedisce di conservare legittimamente l'aggiudicazione in capo al Consorzio, purche' questo abbia provveduto ad indicare in sede di offerta l'impresa consorziata da cui sarebbero stati eseguiti i lavori stessi. E' questo, infatti, l'unico specifico adempimento imposto dall'art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente irrilevanza dei comportamenti posti in essere sul punto dalla consorziata designata.

APPALTI DI SERVIZI - ATI - CORRISPONDENZA QUOTE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Come evidenziato da una recente giurisprudenza, "anche nel settore dei servizi va applicata la regola di cui all'art. 37 cod. contr. di corrispondenza tra quote di partecipazione all'ATI e quote di esecuzione, come dispone espressamente il comma 13 ("I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento"). Qualunque sia il settore dell'appalto (lavori, servizi o forniture), per indirizzo consolidato, l'ATI offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto e vi deve essere corrispondenza tra le stesse trattandosi di un principio generale che prescinde dalla morfologia del raggruppamento e dalla tipologia delle prestazioni (C.d.S., III, 11.5.2011, n. 2805; IV, 27.1.2011, n. 606; V, n. 5892 dell' 8.11.2011, n. 5279 del 19.9.2011, n. 744 del 12.2.2010)" (Consiglio di Stato, III, 8 ottobre 2012, n. 5238).

Tale principio risulta ribadito anche da due recenti pronunce dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26), che hanno chiarito come lo scopo perseguito in siffatto contesto, ossia consentire alla Stazione appaltante la possibilita' di verificare la coerenza dei requisiti di qualificazione delle imprese associate con l'entita' delle prestazioni dalle stesse assunte, sia finalizzato anche ad "impedire che il raggruppamento sia utilizzato non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire cosi' la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull'interesse pubblico" (Consiglio di Stato, V, 31 ottobre 2012, n. 5565; da ultimo, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, 15 febbraio 2013, n. 76).

PARTECIPAZIONE DI ATI C.D. SOVRABBONDANTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il tema dei raggruppamento cc.dd. "sovrabbondanti" è stato analizzato dall'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato la quale, (..), ha reso un parere in data 14 luglio 2010, precisando la propria posizione.

In particolare, l'Autorita' ha evidenziato l'incompatibilita' con le norme antitrust dell'ATI costituita da singole imprese che possiedono i requisiti dimensionali e tecnici richiesti per l'ammissione alla gara, mentre ha distinto l'ipotesi in cui l'ATI sia costituita da un'impresa in possesso dei requisiti necessari per la partecipazione e da un'impresa (o piu' imprese) non in grado di partecipare autonomamente alla gara, specificando la compatibilita' di tale ATI con le norme antitrust se l'unica possibilita' di partecipare alla gara dell'impresa di minori dimensioni sia l'associazione con un'impresa in grado di partecipare da sola alla gara.

Il Collegio rileva che - a prescindere dalla considerazione che le intese restrittive della concorrenza vanno provate sulla base dei relativi indici sintomatici, mentre non è possibile in linea di massima presumere un intento anticoncorrenziale e cercare di prevenire lo stesso attraverso l'introduzione di clausole potenzialmente lesive del principio di favor partecipationis e, quindi, potenzialmente in grado di favorire proprio il piu' corretto sviluppo concorrenziale - nella fattispecie in esame la stazione appaltante ha dettato una generica clausola inibitoria della partecipazione in raggruppamento temporaneo per le imprese gia' singolarmente in possesso dei requisiti, senza alcuna ulteriore specificazione, sicche' la clausola porterebbe ad escludere anche la possibilita' del raggruppamento tra un'impresa gia' da sola in possesso dei requisiti ed imprese sprovviste di tali requisiti, la cui unica possibilita' di partecipazione alla gara sarebbe costituita proprio dall'associazione con l'impresa di maggiori dimensioni, vale a dire nell'ipotesi che la stessa Autorita' antitrust ha ritenuto, nel citato parere del 14 luglio 2010, compatibile con le norme sulla concorrenza.

Inoltre, ribadito che le intese restrittive della liberta' di concorrenza vanno provate, anche attraverso specifiche ed idonee presunzioni, e che nulla esclude che la competente Autorita' possa rinvenire elementi di prova di siffatte intese anche dalla partecipazione a gare in ATI di imprese singolarmente gia' in possesso dei requisiti per la partecipazione, deve altresi' essere evidenziato che dalla lex specialis di gara non è possibile evincere il compimento di una specifica analisi istruttoria sul mercato di riferimento che possa condurre quantomeno a valutare la ragionevolezza della clausola inserita.

D'altra parte, la procedura ad evidenza pubblica è finalizzata alla individuazione del "giusto" contraente dell'amministrazione, vale a dire del concorrente che offra le migliori garanzie al prezzo piu' conveniente per la corretta esecuzione della prestazione, ed il principio del favor partecipationis, e cioe' la finalita' di assicurare la piu' ampia partecipazione possibile agli operatori economici alle procedure di gara per l'affidamento dei servizi pubblici, dando concreta attuazione ai principi della concorrenza e della libera esplicazione dell'iniziativa economica privata, è necessaria anche al fine di individuare il "giusto" contraente della pubblica amministrazione in funzione del perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia, adeguatezza ed economicita' dell'azione amministrativa, corollari del principio di buon andamento sancito dall'articolo 97 della Costituzione.

RETI DI IMPRESA - PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI GARA

AVCP DETERMINAZIONE 2013

Partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

OFFERTA RTI CARENTE DELLA SOTTOSCRIZIONE DI TUTTI I RAPPRESENTANTI - EFFETTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

L'esclusione del costituendo RTI, disposta dalla stazione appaltante, è legittima essendo l'offerta economica dello stesso RTI carente della sottoscrizione di tutti i legali rappresentanti dei componenti del raggruppamento (in particolare manca la sottoscrizione della mandante). In quanto, non sussiste un elemento essenziale dell'offerta economica (non sanabile ex post a mezzo del cd. soccorso istruttorio) legittima causa di esclusione ai sensi degli artt. 37, comma 8 e 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 e dei punti 3.2.C e 5 del disciplinare di gara.

OBBLIGO SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO IMPUTATE ALLE SINGOLE IMPRESE RTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

La violazione dell'obbligo della specificazione delle «parti» di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento, sancito dall'art. 11, comma 2, l. n. 157 del 1995 (attuale art. 37, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006), non si risolve in una violazione meramente formale, ma incide, in modo sostanziale sulla serieta', affidabilita', determinatezza e completezza, e dunque sugli elementi essenziali dell'offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma.

MODIFICHE VESTE GIURIDICA OPERATORI ECONOMICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Sia dagli articoli 37 (co.9 e 12) e 51 del codice dei contratti, sia dalla normativa comunitaria di riferimento, emerge la indifferenza dell’ordinamento, alla veste giuridica a mezzo della quale gli operatori concorrono alle procedure di gara ed alle eventuali modifiche della veste assunta inizialmente, quanto meno fino alla presentazione delle offerte.

In particolare l’articolo 37 co.9 e 12 del codice degli appalti consente espressamente che l’operatore prequalificatosi modifichi il proprio profilo soggettivo in vista della gara, sempre che detta modifica intervenga prima della presentazione delle offerte e sempre che la stessa non risulti preordinata a sopperire ad una carenza di requisiti intervenuta medio tempore o esistente ab origine (Cons. Stato, IV n.4327/2010 e n.4327/2010). In specie l’art. 37 co.9 denunzia la volonta' del legislatore di individuare nella presentazione dell’offerta, il momento a partire dal quale sorge il divieto di modificazione soggettiva della composizione dei partecipanti alla gara, l’art. 37 co.12 consente la possibilita' di mutare forma giuridica tra prequalifica e gara la' dove consente che il concorrente prequalificatosi nella veste di operatore singolo, possa poi partecipare in forma associata e dunque in una forma giuridica diversa da quella originaria.

L’articolo 51 del codice dei contratti ha rafforzato l’autonomia organizzativa dei concorrenti per la partecipazione alle gare sancendo la configurabilita' di fenomeni di successione nella titolarita' della posizione del concorrente, offerente o aggiudicatario a fronte di specifiche vicende soggettive.

Appare quindi non condivisibile la tesi prospettata dall’appellante intesa a restringere il mutamento della forma giuridica di partecipazione ai soli rti e anzi la lex specialis, ove interpretata nel senso auspicato dall’appellante principale, risulterebbe illegittima ponendo inutili limiti alle capacita' concorrenziali e imprenditoriali in specie limitando la facolta' delle imprese di scegliere e utilizzare gli strumenti aggregativi piu' idonei.

PARTECIPAZIONE ATI - OBBLIGO DI CORRISPONDENZA QUOTE

TAR FRIULI SENTENZA 2013

Dal complesso delle disposizioni che governano la partecipazione alle gare d'appalto dei raggruppamenti temporanei d'impresa e, in particolare, dall'esame degli artt. 37, 41, e 42 del D. Lgs. n. 163/2006, si ricava il principio ineludibile che gia' nella fase dell'offerta, vi debba essere sostanziale corrispondenza tra le quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI e tra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione, costituendo tale principio, anche quando esso non sia esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione la cui inosservanza determina l'esclusione dalla gara (cfr. per tutte CDS III Sez. 11.5.2011 n. 2804; nello stesso senso, fra le molte altre, le piu' recenti CDS V Sez. 5.12.2012 n. 6243; III Sez. 14.1.2013 n. 136).

Si tratta di un obbligo che, inizialmente previsto solo per gli appalti di lavori a carico delle imprese che costituiscono associazioni temporanee è stato esteso dalla pressoche' unanime giurisprudenza anche agli appalti di servizi e forniture, per identita' di ratio.

Tale obbligo non è venuto meno retroattivamente per la modifica dell'art. 37, 13° comma, del D. Lgs. n. 163/2006, da parte dell'art. 1 del D.L. 6.7.2012 n. 95, cosi' come integrato dalla L. 7.8.2012 n. 135, per cui oggi esso cosi' dispone: "Nel caso di lavori i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento" escludendo cosi' gli appalti di servizi dall'ambito di applicazione del summenzionato principio di corrispondenza, di cui tale norma è, fra le altre sopra menzionate, fondamentale espressione.

CLAUSOLA DIVIETO PARTECIPAZIONE ATI SOVRADIMENSIONATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il divieto di ATI c.d. sovrabbondanti, previsto nella lex specialis, non è posto in assoluto, ne' sarebbe legittimamente possibile, stante l'evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di la' della forma giuridica di tale loro aggregazione. Il divieto, come d'altronde ogni limite quantitativo all'ingresso di operatori in un dato mercato competitivo, anche regolato, serve a garantire che non si verifichi un'indebita, sproporzionata o irruzione compressione della concorrenza nella specifica gara. Di converso, il divieto va interpretato secondo gli ordinari canoni di valutazione di coerenza della fonte con le regole ed i principi costituzionali e comunitari, ossia precludendo siffatta partecipazione con riguardo alle evidenze del mercato proprio dell'appalto e nei soli limiti in cui cio' è necessario. Da cio' discende, per un verso, il carattere non immediatamente escludente della clausola e, per altro verso, la necessita' di fornire un serio principio di prova dell'interesse concreto e differenziato, ossia del bisogno giuridico dell'appellante di partecipare alla gara nella modalita' di ATI sovrabbondante ed in quella sola peculiare modalita'.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA IN CAPO ALLA MANDANTE O ALLA MANDATARIA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

La distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria (comma 18 dell'art. 37 del d.lgs. n. 163/2006) e quelli che colpiscono la mandante (comma 19 dell'art. 37 del d.lgs. n. 163/2006) risiede nella circostanza che, in caso di interdittiva antimafia a carico della mandante, la mandataria resta obbligata all'esecuzione della prestazione e, per rispettare tale impegno negoziale, puo', secondo una previsione chiaramente eccezionale, sostituire la mandante colpita con altro soggetto parimenti idoneo, anche esterno all'originaria composizione partecipante alla gara. In tale ipotesi, il mantenimento della responsabilita' della buona esecuzione dell'appalto in capo alla mandataria è in grado di controbilanciare la possibilita' di sostituire la mandante divenuta incapace con altro soggetto ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio), laddove in possesso i requisiti necessari per l'esecuzione della prestazione aggiudicata.

Diversamente, in caso di interdittiva antimafia a carico della mandataria, il meccanismo sopra descritto non puo' operare, poiche' è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilita' generale e solidale della buona esecuzione dell'appalto; percio', la norma, nel distinguere le due ipotesi, prevede che, solo se sussista la condizione secondo cui la mandante (o le mandanti) abbia di per se' tutti i requisiti necessari, è possibile la prosecuzione del rapporto (dove l'uso del verbo "puo'" non va inteso in accezione facultizzante per la stazione appaltante, ma esprime solo una eventualita' – il possesso di tutti i requisiti in capo alla mandante – che potrebbe non verificarsi in concreto: cfr. Cons. Stato, comm. sp., 22 gennaio 2008, n. 4575).

ATI SOVRABBONDANTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Un divieto di ATI sovrabbondanti non è posto in assoluto, ne' sarebbe legittimamente possibile, stante l'evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di la' della forma giuridica di tale loro aggregazione. Il divieto, come d'altronde ogni limite quantitativo all'ingresso di operatori in un dato mercato competitivo, anche regolato, serve a garantire che non si verifichi un'indebita, sproporzionata o irragionevole compressione della concorrenza nella specifica gara. Di converso, il divieto va interpretato secondo gli ordinari canoni di valutazione di coerenza della fonte con le regole ed i principi costituzionali e comunitari, ossia precludendo siffatta partecipazione con riguardo alle evidenze del mercato proprio dell'appalto e nei soli limiti in cui cio' è necessario. Da cio' discende il carattere non immediatamente escludente della clausola, a nulla rilevando che la Societa' appellata la intenda in modo differente, giacche' non v'è evidenza, ne' a priori, ne' a seguito dell'effettiva partecipazione di essa alla gara nella forma aggregativa prescelta, che l'ATI sovrabbondante stia creando un'aggregazione anticoncorrenziale.

Nel caso Il bando di gara ha previsto, (…), la possibilita' di proporre offerte in ATI, con esclusione, pero' (…), di quelle tra le imprese in grado, gia' singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di partecipazione (c.d. ATI "sovrabbondanti").

Pertanto, se è in se' legittima l'inserzione della citata clausola nel bando, negli ovvi limiti della proporzionalita' e della ragionevolezza, la relativa applicazione, per esser reputata legittima, non puo' mai prescindere dal concreto accertamento dell'effetto anticoncorrenziale che quella e solo quella ATI sovrabbondante possa produrre in quella ed in quella singola procedura di gara.

NECESSARIA CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR EMILIA SENTENZA 2013

Occorre prendere atto di un oramai consolidato ed univoco orientamento giurisprudenziale (v., exmultis, Cons. Stato, Sez. IV, 1° agosto 2012 n. 4406; Sez. V, 8 novembre 2011 n. 5892), incentrato sul principio secondo cui dal compendio delle norme enucleabili dall’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 si desume che, quale che sia il settore dell’appalto – lavori, servizi o forniture – l’associazione temporanea di imprese che concorre ad una gara è tenuta ad indicare sia la quota di partecipazione di ciascun componente sia la quota di esecuzione dell’appalto facente capo ad ogni operatore, dovendovi essere perfetta corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni, oltre che tra quota di qualificazione e quota di partecipazione (corrispondenza anch’essa da evidenziare in sede di offerta), in ossequio ad una regola generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento – verticale od orizzontale – o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie). Si tratta di un principio che opera anche nel silenzio della lex specialis della gara, imponendo alle a.t.i. una formalita' che assurge a condizione essenziale di ammissione, con la funzione di consentire alla stazione appaltante l’immediata verifica della sussistenza dei titoli delle concorrenti alla stregua del preciso programma di collaborazione delineato in sede di offerta, in ragione del necessario possesso da parte delle singole imprese dei requisiti di qualificazione per l’effettiva parte dei lavori/prestazioni che ciascuna dovra' curare (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 2011 n. 5279; Sez. VI, 27 marzo 2012 n. 1799), e quindi con l’obiettivo di evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie quanto per aggirare le norme di partecipazione alle gare, secondo una regola che non puo' non valere anche per le a.t.i. costituende (v. Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2011 n. 2805), in relazione alle quali, sia se di tipo orizzontale sia se di tipo verticale, si rende necessaria la chiara indicazione della quota di partecipazione e la preventiva specificazione della parte delle lavorazioni o prestazioni che saranno eseguite dalle imprese partecipanti al raggruppamento (v. Cons. Stato, Sez. III, 7 marzo 2011 n. 1422).

Venendo ai profili di danno, non compete alle ricorrenti il recupero dei costi di partecipazione alla gara. Per costante giurisprudenza (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 16 settembre 2011 n. 5168), simili spese restano ordinariamente a carico delle imprese sia in caso di aggiudicazione sia in caso di mancata aggiudicazione, onde gli stessi rilevano come “danno emergente” solo quando l’impresa subisce un’illegittima esclusione e in tal modo viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili, mentre nell’ipotesi in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione o per la perdita della chance di aggiudicazione non vi è titolo alla reintegrazione degli oneri di partecipazione alla gara, altrimenti il risarcimento farebbe conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che sarebbe derivato dall’aggiudicazione dell’appalto.

REQUISITI GENERALI - RESPONSABILITA' SOLIDALE DELLE ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Sul piano del regime della responsabilita', l’Adunanza Plenaria ha specificato che nelle A.T.I. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle A.T.I. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie.

Pertanto, la responsabilita' per inadempimento, di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 163/2006, contrariamente a quanto ritiene parte appellante, si estende anche agli inadempimenti delle mandanti, sia che l’A.T.I. sia verticale, sia che l’A.T.I. (a maggior ragione) sia orizzontale.

Nel caso in esame, assodato dunque che l’inadempimento controverso è anche imputabile all’appellante, il Collegio deve ammettere che l’esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 163-2006 si fonda su un potere discrezionale dell’Ente appaltante nella valutazione circa il venir meno del rapporto fiduciario per vicende inerenti a precedenti rapporti contrattuali.

LA QUALIFICAZIONE DEVE COPRIRE ANCHE GLI ONERI DI SICUREZZA

AVCP PARERE 2013

La qualificazione tecnico-economica necessaria per eseguire i lavori, nella percentuale dichiarata dalle concorrenti riunite in associazione temporanea, non puo' che ricoprire anche gli oneri per la sicurezza che sono posti a carico dell’appaltatore, preordinati alla tutela delle condizioni di lavoro del personale ed imprescindibilmente contemplati nel contratto d’appalto, perche' imposti ex lege quale componente rigida ed indefettibile dell’importo complessivo dei lavori (in questi termini, su fattispecie identica: TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 4 luglio 2007 n. 6484).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– Procedura aperta per la “Progettazione esecutiva ed esecuzione dell’intervento di potenziamento dell’impianto di raffreddamento del centro elaborazione dati presso il Centro B” – Importo a base di gara euro 1.790.364,07 – S.A.: Banca d’Italia.

Classifica SOA – oneri per la sicurezza – computo ai fini della determinazione dell’importo delle opere e della relativa qualificazione.

ATI ORIZZONTALE - MANCATO POSSESSO ABILITAZIONI

TAR LIGURIA SENTENZA 2013

Nei raggruppamenti di tipo orizzontale, pero', le imprese associate o associande sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, a differenza di quanto si verifica nei raggruppamenti verticali ove un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacita' per le prestazioni secondarie scorporabili (Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22).

Ne deriva che la singola impresa associanda nel raggruppamento orizzontale deve essere in possesso dei requisiti o della qualifica di ammissione in misura corrispondente alla sua quota di partecipazione e il difetto di tale presupposto, implicando l’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte di un’impresa priva in parte di qualificazione, comporta l’inammissibilita' dell’offerta.

E’ la situazione verificatasi nel caso di cui si controverte in quanto entrambe le imprese associande, che si erano impegnate ad eseguire tutte le prestazioni costituenti l’oggetto del contratto, con una differenza di tipo esclusivamente quantitativo delle stesse, avrebbero conseguentemente dovuto possedere, ai fini dell’ammissione alla gara, l’iscrizione alle due categorie richieste dalla lex specialis (iscrizione che la ricorrente, invece, comprova di possedere).

ATI - CESSIONE RAMO DI AZIENDA - MUTAZIONE SOGGETTIVA E SUA COMPATIBILITA' CON L'ART. 37 COMMA 9

AVCP PARERE 2013

Il divieto di cui all’art. 37, comma 9 del Codice dei contratti pubblici – particolarmente radicale nei riguardi dei Raggruppamenti Temporanei – subisce un temperamento in fase esecutiva in caso di cessione di ramo d’azienda, soprattutto se si considera che l’aspetto della mutazione soggettiva appare, in tal caso, disciplinato dall’antinomica disposizione dell’art. 116 del Codice, che assume carattere di specialita' nella fase dell’esecuzione. Siffatto orientamento pare confermato dalla consolidata giurisprudenza, secondo cui “il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art. 13, comma 5-bis l. 109/94 (corrispondente all’articolo di cui è parola, ndr), deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneita' morale, tecnico- organizzativa ed economico- finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr. da ultimo, Cons. St., sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081)” (Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).

Poste queste considerazioni, sembra potersi concludere nel senso che – in caso di cessione di ramo d’azienda – si realizzi una modifica soggettiva dell’esecutore, consentita dal Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 116 e che tale modifica non è incompatibile con il divieto di cui all’art. 37 del Codice, che sancisce il principio di immodificabilita' soggettiva del RTI.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – A– modifiche soggettive all’interno del RTI esecutore a seguito di cessione di ramo d’azienda che coinvolga una delle due imprese componenti.

MANCATA INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - OFFERTA INCOMPLETA

TAR LAZIO SENTENZA 2013

L’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

La portata di tale disposizione è stata di recente precisata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che nella decisione 13 giugno 2012, n. 22, ha affermato che l’obbligo di cui all’art. 37, co. 4, ha lo scopo di “consentire alla stazione appaltante l’accertamento dell’impegno e dell’idoneita' delle imprese, indicate quali esecutrici delle prestazioni di servizio in caso di aggiudicazione, a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di servizio indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell’offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serieta' e dell’affidabilita' dell’offerta”, sicche' l’offerta che non contenga “la specificazione delle ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve […] ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta” (secondo questa pronuncia, la disposizione risponde anzitutto a finalita' di controllo e di trasparenza, maggiormente presenti nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, e di “maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, essendo individuato il responsabile della prestazione delle singole parti dell’appalto”).

“La violazione dell’obbligo della specificazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento […] non si risolve in una violazione meramente formale”, incidendo “in modo sostanziale”: i) “sulla serieta', affidabilita', determinatezza e completezza, e dunque sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma”; ii) “sui poteri di verifica della stazione appaltante attorno alla coerenza dei requisiti di capacita' degli operatori raggruppati con riguardo alla natura della prestazione, in funzione della garanzia della qualita' delle prestazioni oggetto dell’appalto”; e infine iii) “su un corretto assetto concorrenziale, evitando l’elusione delle norme di ammissione stabilite dai bandi e impedendo la partecipazione fittizia di imprese, non chiamate (o chiamate in modo inappropriato) ad effettuare le prestazioni oggetto della gara”.

L’obbligo in questione va assolto “a pena di esclusione al piu' tardi in sede di formulazione dell’offerta” (mentre una dichiarazione successiva, in sede di esecuzione del contratto, non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilita' che caratterizzano la gara), pur potendo il relativo vaglio essere condotto, “in ossequio al principio della tassativita' delle cause di esclusione”, adottando “un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni ad assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

PARTECIPAZIONE RTI - MODIFICA COMPOSIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'istituto del raggruppamento temporaneo di imprese rappresenta uno strumento volto ad agevolare la partecipazione alle gare di appalto disposte dalle pubbliche amministrazioni e dagli organismi pubblici in genere, al duplice scopo di consentire l'ampliamento delle imprese partecipanti, e dunque le occasioni di lavoro per le medesime, e di offrire al contempo alla stazione appaltante una piu' ampia possibilita' di scelta con conseguente migliore definizione dell'offerta.

Una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l'aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara. A maggior ragione, nel caso in cui una impresa, sia essa la mandataria o una delle mandanti del raggruppamento, dichiara di non voler piu' partecipare al raggruppamento (ad es., non partecipando alla sua successiva costituzione), ovvero dichiara alla amministrazione aggiudicatrice di non avere piu' intenzione di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi dell'offerta, ovvero ancora nel caso in cui dichiara di "rinunciare" - anche solo in proprio - agli effetti dell'aggiudicazione o del contratto, in ciascuno di detti casi si realizza una differente composizione (per sottrazione/riduzione) del raggruppamento per come esso si è presentato, quale concorrente, in sede di gara, di modo che deve procedersi ai sensi dell'art. 37, c. 10, del d.lgs. n. 163/2006, all'annullamento dell'aggiudicazione o alla declaratoria di nullita' del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilita' dell'impresa nei confronti della amministrazione appaltante. In altre parole, l'effetto concreto che si produce, quale conseguenza delle situazioni sopra rappresentate, è quello di una modificazione della composizione del raggruppamento, che priva l'amministrazione del suo contraente (presente o futuro), cosi' come determinato in sede di gara.

OBBLIGO SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO DA ESEGUIRE NELLE ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo l'autorevole e condivisibile insegnamento dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio (sentenze 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26), l'obbligo di specificazione delle parti del servizio da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall'art. 37, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, da assolvere a pena di esclusione al piu' tardi in sede di formulazione dell'offerta, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell'associazione (costituita o costituenda).

RTI - OBBLIGO INDICAZIONE QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'aggregazione economica di potenzialita' organizzative e produttive per la prestazione oggetto dell'appalto, connotante l'istituto delle associazioni di imprese, non da' luogo alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono, ne' ad un loro rigido collegamento strutturale, per cui grava su ciascuna impresa, ancorche' mandante, l'onere di documentare il possesso dei requisiti di capacita' tecnico - professionale ed economico - finanziaria richiesti per l'affidamento dell'appalto. Tanto al fine di evitare l'esecuzione di quote rilevanti dell'appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualita' all'uopo occorrenti e per consentire alla stazione appaltante l'accertamento dell'impegno e dell'idoneita' delle imprese, indicate quali esecutrici a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di lavori indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell'offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serieta' e dell'affidabilita' dell'offerta. Ne consegue che l'offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle ‹‹parti›› dei lavori che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l'esecutore di una determinata prestazione nell'ambito dell'a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta. Le esigenze di controllo e di trasparenza si pongono maggiormente nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione è preclusa una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l'entita' delle prestazioni dalle stesse assunte e cio' anche per impedire che il raggruppamento sia utilizzato non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire cosi' la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull'interesse pubblico.

IDENTIFICAZIONE QUOTE NEL RTI

AVCP PARERE 2012

Il concorrente deve indicare in sede di gara sia le quote di partecipazione al raggruppamento di ciascun componente sia le quote di esecuzione dell’appalto, in modo tale che sia garantita dall’inizio della procedura di gara la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori (cfr. AVCP, pareri di precontenzioso n. 52 del 17.10.2007 e n. 124 del 22.11.2007; Cons. Stato, Sez. V 21.3.2012 n. 1597; Cons. Stato, Sez. V, 8.11.2011 n.5892; Cons. Stato, Sez. III, 16.11.2011 n.6048).

Sebbene il legislatore non abbia precisato quando debba essere assolto l’obbligo di indicare le quote di partecipazione al raggruppamento, questa Autorita', in virtu' della ratio delle norme sopra menzionate, ha ritenuto che la definizione di tale elemento dell’offerta non riguardi solo la fase esecutiva del rapporto, bensi' il suo momento genetico, cosicche' è nella domanda di partecipazione dell’operatore economico che deve risultare esplicitata l'identita' del soggetto contraente, mediante la specifica indicazione delle quote attribuite a ciascun componente del raggruppamento (cfr. AVCP, parere di precontenzioso, 22.7.2010, n.142).

Venendo al caso in esame si osserva che, conformemente all’interpretazione dell’art. 37 D.Lgs. 163/2006 su richiama, il disciplinare di gara richiedeva, a pena di esclusione, di inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa anche la dichiarazione riportante le quote percentuali di partecipazione di ciascun associato/consorziato al raggruppamento/consorzio (punto 13.1.3, numero XXIV). Si ritiene che la dichiarazione resa dall’istante nella domanda di partecipazione al punto XXIV, sebbene resa in una forma non corrispondente a quella indicata dalla lex specialis, in realta' indichi cio' che la stazione appaltante voleva conoscere, ossia la composizione del raggruppamento. La dichiarazione in esame, infatti, resa nella seguente forma: “OG1: mandataria 100%; OS13: mandante 100%”, manifesta la volonta' dei componenti il raggruppamento di partecipare a quest’ultimo in misura percentuale corrispondente alla quota di esecuzione dei lavori ivi indicata. Tuttavia, se si procede al calcolo delle quote di partecipazione sulla base della predetta dichiarazione, queste ultime non risultano corrispondenti a quelle riportate dall’istante nella memoria presentata all’Autorita'.

La discrasia dipende dal fatto che nella dichiarazione di cui al suddetto punto XXIV manca qualsiasi riferimento alla terza categoria prevista dal bando di gara, ossia la OG29, conseguentemente nessuno dei due partecipanti al raggruppamento ha dichiarato nella domanda di partecipazione di voler assumere una percentuale di partecipazione al raggruppamento che comprenda anche la quota di esecuzione di quest’ultima categoria. Ne' la Commissione di gara, senza ledere il principio della par condicio, avrebbe potuto completare la dichiarazione in esame sulla base del combinato disposto dei suddetti punti XX e XXIV, in quanto si sarebbe trattato non gia' di acquisire un elemento di fatto predeterminato dal concorrente e presente nella domanda di partecipazione, bensi' di integrare la volonta' negoziale dei partecipanti al raggruppamento, modificando la percentuale di composizione di quest’ultimo dagli stessi indicata.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' Q.– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un edificio ad uso magazzino di logistica integrata e uffici - Importo a base d'asta € 5.126.021;89 - S.A.: S. s.p.a.

SERVIZI ALLEGATO IIB - DIVIETO PARTECIPAZIONE PLURIMA

TAR LIGURIA SENTENZA 2012

L’appalto in questione attiene alla categoria dei “servizi relativi all’istruzione, anche professionale” di cui all’allegato IIB del codice dei contratti pubblici.

E’ regolato, quindi, dalle disposizioni richiamate dall’art. 20 del codice, ma soggiace anche all’applicazione dei principi fondamentali di cui al successivo art. 27.

La violazione del divieto di partecipazione multipla sancito dall’art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici, in forza del quale è precluso ai concorrenti, tra l’altro, di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo, si atteggia come principio generale a presidio dei valori di cui all’art. 27 del codice. Essendo volto a prevenire gli effetti distorsivi che la partecipazione del medesimo concorrente in piu' raggruppamenti farebbe ricadere sulla procedura selettiva, costituisce oggettivo fattore di turbativa della gara e determina l’inevitabile alterazione della regolarita' della stessa sotto i profili della trasparenza, della correttezza e della par condicio dei concorrenti.

Tale divieto trova piena applicazione, pertanto, anche nei settori esclusi di cui all’allegato IIB del codice.

CONCESSIONE SPAZI ACQUEI DEMANIALI - ATI - LIMITI

TAR VENETO SENTENZA 2012

Nel caso di specie, trattandosi di una procedura selettiva per l’affidamento in concessione di spazi acquei demaniali, l’art. 37, comma 12, del d. lgs. 163/2006, puo' trovare applicazione soltanto nei limiti in cui tale disposizione sia stata richiamata nell’avviso di intendimento a concedere o lettera d’invito.

Deve, pertanto, ritenersi lesiva dei richiamati principi di concorrenza e par condicio, la decisione della Stazione appaltante di autorizzare ex post uno o alcuni dei concorrenti ad associarsi in A.T.I., senza che tale forma partecipativa sia stata preventivamente prevista nella lettera d’invito, atteso che gli eventuali aspiranti, non singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo in grado di sapere, in via preventiva, di poter usufruire di tale strumento potrebbero desistere dal parteciparvi o, comunque, partire da una posizione particolarmente svantaggiosa, ad essi non imputabile.

CORRISPONDENZA QUOTE - MANCATA DIMOSTRAZIONE - CAUSA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Una volta accolto e ribadito il principio generale della necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione, che discende dal combinato disposto dei commi 4 e 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti (v. Cons. St., III, 793/2012; 6048/2011; 4760/2011; 4323/2011 e 2804/2011; V, 5892/2011 e 5279/2011) e che è posto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale, la mancata dimostrazione di tale corrispondenza comporta per cio' solo, in ogni caso, l’esclusione dalla procedura.

CORRISPONDENZA QUOTE - APPLICABILITA' AGLI APPALTI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La regola di cui all'art. 37 del D.lgs 163/2006 di corrispondenza tra quote di partecipazione all'ATI e quote di esecuzione, come dispone espressamente il c. 13 ("I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento"), si applica anche nel settore dei servizi. Qualunque sia il settore dell'appalto (lavori, servizi o forniture), per indirizzo consolidato, l'ATI offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto e vi deve essere corrispondenza tra le stesse trattandosi di un principio generale che prescinde dalla morfologia del raggruppamento e dalla tipologia delle prestazioni.

OBBLIGO INDICAZIONE QUOTE PARTECIPAZIONE, QUALIFICAZIONE ED ESECUZIONE NEI RTI IN MATERIA DI LAVORI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

Ai fini dell’ammissione alla gara dell’associazione temporanea, occorre in ogni caso che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria (proprio come nella fattispecie in esame, avente ad oggetto un appalto di lavori sottosoglia); e neppure consente distinzioni legate alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale); ovvero alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; Id., sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).

Anche nelle procedure sottosoglia comunitaria, dunque, il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del Codice dei contratti pubblici impone che la singola impresa componente dell’a.t.i. deve possedere la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della serieta' dell’offerta presentata alla stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro esclusione, poiche' non puo' ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle a.t.i. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

APERTURA OFFERTA TECNICA IN SEDUTA RISERVATA - LIMITI - CORRISPONDENZA QUOTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Dai verbali si rileva che la commissione giudicatrice, nella sua prima seduta il 4 febbraio 2011, “avvia i lavori aprendo le buste contenenti le offerte tecniche seguendo l’ordine di protocollo delle stesse” e di poi, al termine di ogni seduta, verbalizza che la busta con l’offerta tecnica “viene riposta, a cura del Presidente della Commissione, in luogo sicura in un armadio chiuso a chiave”.

Risulta, quindi, dagli atti che, in primo luogo, il seggio di gara si impegnava a “consegnare” alla Commissione giudicatrice le offerte tecniche che aveva custodito ed, in secondo luogo, che la commissione ha iniziato ad aprire le buste in data 4 febbraio 2011 senza formulare, nel verbale di quella seduta e delle successive, alcun rilievo preliminare circa la loro integrita', fermo restando che si tratta di verbali che vengono approvati a tutti gli effetti dal soggetto pubblico- stazione appaltante nel provvedimento di aggiudicazione conclusivo della gara.

Pertanto, mentre le rappresentate modalita' di custodia dei plichi appaiono in concreto idonee a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialita' dell’azione amministrativa enunciati dalla Adunanza Plenaria n .13/2011, le censure della ricorrente, omettendo la ricostruzione sistematica dei fatti, si fondano unicamente sulla circostanza empirica che nel verbale del seggio di gara non erano descritte nei particolari le modalita' di conservazione delle “buste chiuse” (contenenti le offerte tecniche) prima della consegna alla Commissione tecnica.

Il Collegio ritiene che, nel caso specifico e nel quadro normativo vigente all’epoca della gara (settembre 2010- aprile 2011), l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, pur se avvenuta in seduta riservata, si è, comunque, perfezionata con modalita' di fatto idonee a soddisfare l’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialita' dell’azione amministrativa la cui tutela – ad avviso della citata Adunanza Plenaria – trova naturale sede di garanzia nel modus operandi della seduta pubblica.

Pertanto, viste le puntuali indicazioni dei verbali, ad avviso del Collegio la circostanza che l’apertura delle offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata non appare di per se stessa sufficiente a configurare automaticamente l’illegittimita' dell’intera gara, mentre, per altro verso, l’appellante non ha addotto alcun principio di prova in ordine alla concreta lesione del proprio interesse alla verifica della integrita' dei plichi in seduta pubblica, quale operazione “destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara”( vedi A. P. n. 13 /2011 pagg nn.14 e 15).

Negli appalti di servizi l’obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del servizio non comporta di necessità l’ulteriore corrispondenza con le “quote di qualificazione”.

OEPV: DIVIETO DI INTRODURRE NUOVI SOTTOCRITERI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In sede di svolgimento delle procedure di gara altro è il possesso dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – professionale richiesti dal bando, altro ancora è la percentuale di servizio che le imprese si sono impegnate a svolgere, atteso che l’art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 non prevede al riguardo uno specifico e tassativo parallelismo. Tale articolo dispone unicamente che “i concorrenti riuniti in raggruppamento devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, e non anche che la quota di partecipazione deve corrispondere alla percentuale dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – professionale posseduta.

L’art. 83 del Codice degli Appalti inibisce alla Commissione giudicatrice di suddividere i criteri valutativi previsti dal bando in dettagliati sottocriteri cui attribuire specifici sottopunteggi, procedendo per questa via ad una formale e sostanziale integrazione e/o modificazione del bando stesso, sicche' non è viziata la condotta della Commissione che si sia limitata ad esporre il metodo che avrebbe utilizzato per valutare le offerte tecniche laddove i criteri del bando erano eccessivamente ampi, si' da circoscrivere la propria discrezionalita' nella (successiva) attribuzione del punteggio, fornendo sostanzialmente gli elementi della motivazione dei propri giudizi, trattandosi, invece, di operazione con cui la Commissione aumenta la trasparenza della procedura, formalizzando le operazioni retrostanti ai giudizi che sarebbero stati formulati.

ATI - PARALLELISMO TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI AMMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La previsione di cui all’articolo 8 del disciplinare di gara (secondo cui “in caso di partecipazione sotto forma di raggruppamento temporaneo di concorrenti, i requisiti di cui alle lettere a) e b) dovranno essere posseduti dal soggetto mandatario nella misura non inferiore al 40% e comunque nella misura maggioritaria, mentre la restante percentuale dovra' essere posseduta cumulativamente dai soggetti mandanti, ciascuno nella misura minima del 10%”) deve essere correttamente letta in correlazione con la previsione di cui al comma 13 dell’articolo 37 del codice dei contratti, secondo cui “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. In definitiva, la disposizione primaria di riferimento (la quale deve necessariamente guidare l’interprete nell’individuazione dell’opzione piu' corretta, a fronte di clausole di significato in parte dubbio) si limita ad imporre il parallelismo fra le sole quote (e relativi requisiti) di partecipazione e di ammissione, senza coinvolgere nell’obbligo di parallelismo anche il tertium genus rappresentato dalle quote (e relativi requisiti) di qualificazione/ammissione. Anche sotto tale aspetto, laddove si aderisse alla soluzione interpretativa fatta propria dai primi Giudici, l’effetto – in parte paradossale – sarebbe quello di scoraggiare (e non di favorire) la partecipazione alle gare da parte dei soggetti maggiormente qualificati, introducendo nel sistema un elemento di rigidita' a ben vedere contrastante con il principio del favor participationis.

MANDANTE - MANCATA ALLEGAZIONE DICHIARAZIONE CAPACITA' TECNICA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La mandante nell’ATI non ha prodotto, a documentazione del profilo di capacita' tecnica, l’elenco dei principali servizi e forniture nel settore oggetto della gara, effettuate durante gli ultimi tre anni( 2007-2008-2009), con i rispettivi importi, date e destinatari.

Infatti la mandante, erroneamente si è limitata a dichiarare” requisito posseduto dalla capogruppo”, mentre lo stesso bando, al paragrafo VI.3- Informazioni Complementari ( pag. 5) precisava che, in caso di ATI, costituito o costituendo, mentre alcuni requisiti dovevano essere posseduti dalla capogruppo, ciascuna impresa del raggruppamento avrebbe dovuto presentare alcune dichiarazioni sulla capacita' tecnica ed economica, tra cui quelle del paragrafo III. 2 .2 ., lettere A e B, e quella del paragrafo III. 2. 3., lettera A.

Pertanto la domanda di partecipazione presentata dalla mandante in questione è incompleta con riguardo al requisito della capacita' tecnica, richiesta dal bando in capo a ciascuna impresa partecipante alla gara, anche nell’ambito di una ATI, ma soprattutto (a differenza di quanto ritenuto dal TAR) tale incompletezza comporta di per se stessa l’inammissibilita' della domanda di partecipazione della mandante alla gara, pur in assenza di espressa clausola di esclusione: infatti appare evidente che, poiche' la documentazione della capacita' tecnica attiene alle “Condizioni di Partecipazione” elencate nella sezione III. 2. del bando, le “informazioni e le formalita' necessarie per valutare la conformita' ai requisiti” in ordine alla capacita' tecnica ( p. III. 2.3.) risultano elementi essenziali caratterizzanti l’offerta ; pertanto la mancata comminatoria espressa della esclusione in caso di incompletezza di tali elementi non è significativa della possibile integrazione in corso di gara di tali documenti incompleti.

ATI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo un prevalente indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, ai sensi dell'art. 37, comma 13, del D. Lgs. n. 163 del 2006, le imprese partecipanti alle gare d'appalto in forma associata hanno l'obbligo di indicare gia' nell'offerta le quote di partecipazione non soltanto al raggruppamento, costituendo o costituito, ma anche dei lavori, atteso che una dichiarazione "ex post" in sede di esecuzione non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilita' che caratterizzano la gara, e deve sussistere anche una perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e l'una e l'altra devono essere stabilite e manifestate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara, costituendo ambedue le dichiarazioni requisiti di ammissione alla gara, e non contenuto di obbligazione da far valere in sede di esecuzione del contratto (C.d.S., sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253; sez. V, 28 settembre 2009, n. 5817), quand'anche non esplicitato dalla lex specialis (C.d.S., sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 472).

FORNITURE E SERVIZI - QUALIFICAZIONE ATI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La giurisprudenza ha gia' avuto modo di affermare che il comma 13 dell’art. 37, applicabile anche agli appalti di servizi, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, il che comporta che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, essendovi peraltro la necessita' che sia l'una che l'altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara. (Cons. St., sez. III, 11 maggio 2011 n. 2805; in senso conforme, Cons. St., sez. IV, 27 gennaio 2011 n. 606).

Si è precisato che ai fini dell'ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un' A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. St., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).

Ne' puo' trovare accoglimento, per le ragioni gia' esposte, quanto indicato da Parma Multiservizi, laddove essa ritiene (pag. 11 memoria di costituzione), che “trattandosi di appalto di servizi e non di lavori, l’indicazione delle quote di partecipazione di ciascuna impresa al costituendo raggruppamento, va intesa nel senso di specificare nell’istanza di partecipazione le parti del servizio a carico di ciascuna delle imprese partecipanti all’ATI”.

QUALIFICAZIONE ATI NEGLI APPALTI DI SERVIZI - CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR FRIULI SENTENZA 2012

“In precedenti assai prossimi nel tempo, questa Sezione abbia preso posizione in ordine alla dibattuta questione concernente il criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi (cfr. le decisioni del C.S. n. 2804/11 e n. 4323/11). Nel senso, quindi, di richiedere che le quote di partecipazione all'ATI e le parti del servizio da eseguire siano indicate gia' in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d'invito, e che la singola impresa componente dell'ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Dalla mancata osservanza di tale obbligo - che, si è affermato, discende dall'art. 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti e che trova applicazione anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale - deriva la conseguenza che l'offerta contrattuale, che provenga da un'associazione di piu' imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perche' comporta l'esecuzione della prestazione da parte di un'impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall'accordo associativo ovvero dall'impegno delle parti a concludere l'accordo stesso".

LIMITI ALLA MODIFICA SOGGETTIVA DI UN'ATI O DI UN CONSORZIO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

La diversita' sostanziale tra le due categorie di Consorzi, poiche' quelli di imprese artigiane (art. 34 comma 1 lett. "b" del Codice dei contratti) sono dotati di autonomia giuridica e di un'organizzazione stabile, mentre i raggruppamenti temporanei ed i Consorzi ordinari (lett. "d" ed "e") hanno carattere mobile e sono creati "ad hoc" per partecipare al singolo appalto: per questo l'art. 37 (riferito esclusivamente ai secondi) contempla " a contrario" al comma 9 la possibilita' di modificare la loro composizione fino al momento della presentazione dell'offerta, in deroga al generale principio di immodificabilita' della compagine associativa.

L'invocato principio della par condicio tra gli aspiranti aggiudicatari non è ad avviso di questo Collegio violato (con la modifica del soggetto collettivo) fino al momento della presentazione delle offerte, che rappresenta la soglia temporale oltre la quale i partecipanti si confrontano su una proposta economica (ed eventualmente tecnica). La regola elaborata dalla giurisprudenza sulla base dell'art. 37 comma 9 (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I – 20/1/2011 n. 154) ben puo' essere quindi estesa a tutte le compagini che intendono conquistare una quota di mercato nel settore degli appalti pubblici, non ravvisandosi la lesione dei fondamentali principi di evidenza pubblica di matrice interna e comunitaria.

PARTECIPAZIONE ATI - OBBLIGO DI CORRISPONDENZA QUOTE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

La Sezione si è recentemente pronunciata sull'argomento (cfr. sentenza 23/1/2012 n. 99, che risulta appellata), sottolineando come secondo il giudice d'appello dal compendio delle norme enucleabili dall'art. 37 del D. Lgs. 163/2006 si desume che, quale che sia il settore dell'appalto (lavori, servizi, forniture), l'A.T.I. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto, e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione (Consiglio di Stato, sez. IV – 27/11/2010 n. 8253): tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Consiglio di Stato, sez. III – 15/7/2011 n. 4323; sez. V – 8/11/2011 n. 5892, che ha dato conto del consolidarsi dell'indirizzo giurisprudenziale ed ha disatteso la richiesta di rimessione dell'affare all'adunanza plenaria; si veda anche T.A.R. Sardegna, sez. I – 19/4/2012 n. 385). Si richiede altresi' che la singola impresa componente dell'A.T.I. abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione: l'inosservanza di detta regola comporta l'inammissibilita' dell'offerta contrattuale, perche' implica l'esecuzione della prestazione da parte di un'impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall'accordo associativo ovvero dall'impegno delle parti a concludere l'accordo stesso (Consiglio di Stato, sez. III – 16/2/2012 n. 793).

QUALIFICAZIONE - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Le cause di esclusione poste dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica.

La giurisprudenza ha messo in luce che il principio di buon andamento e di trasparenza impone che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna eseguira' in modo da permettere subito la verifica dei requisiti, atteso che la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione e tra queste e le quote di esecuzione con la conseguenza che tali informazioni non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo requisiti di ammissione la cui inosservanza determina la esclusione dalla gara (Cons. Giust. Amm. Sicilia, 31.3.2006 n.116; Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2008 n.416).

CONSORZI STABILI E CONSORZI DI COOPERATIVE AMMESSI ALLE GARE - LIMITI

AVCP PARERE 2012

Con riguardo alle figure dei consorzi stabili e dei consorzi di societa' cooperative di produzione e lavoro, il Codice (a seguito della modifiche apportate dal d.lgs. n. 152 del 2008 e dalla legge n. 69 del 2009) stabilisce:

a) che i consorzi stabili sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono e che soltanto ai consorziati cosi' designati è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; resta vietata la partecipazione di un’impresa a piu' di un consorzio stabile (art. 36, quinto comma);

b) che i consorzi di societa' cooperative di produzione e lavoro sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono e che questi ultimi non possono partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara (art. 37, settimo comma).

La normativa vigente non autorizza a desumere, per il consorzio stabile e per la consorziata da quest’ultimo non indicata, un indifferenziato divieto di partecipazione alla stessa gara. La mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non rappresenta un elemento univoco e sufficiente di per se' a fondare la presunzione di esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinita' del confronto concorrenziale (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 12 giugno 2008 n. 2910).

Pertanto, l’impresa che aderisce ad un consorzio stabile o ad un consorzio di cooperative non rinuncia, per cio' solo, alla propria individualita' che si esplica al di fuori dello stesso e la mera qualita' di socio di un consorzio non determina ex se una situazione di controllo diretto o indiretto ovvero di collegamento formale o sostanziale con altra impresa, tale da far ritenere che le rispettive offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo 2007 n. 1423; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 4 febbraio 2010 n. 101).

Solo laddove la stazione appaltante verifichi, in concreto, che il rapporto fra gli organi delle consorziate e del consorzio conduca ad individuare la sussistenza di un rapporto di controllo e la creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte tecnico-economiche, potra' darsi luogo all’esclusione ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Istituto degli A di B – “Lavori per la realizzazione del nuovo Museo degli A (C) e opere complementari” – importo a base d’asta euro 5.682.816,10 – S.A.: Istituto degli A.

ATI TRA PROFESSIONISTI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE/ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

«… qualora il concorrente che eseguira' i lavori indichi l’operatore economico che eseguira' la progettazione, dovranno essere dichiarate le parti del servizio di progettazione che verranno eseguite da ciascun operatore economico e i requisiti di qualificazione posseduti da questi per la progettazione…».

Per la progettazione il costituendo RTP tra il prof. A, l’arch. B e l’ing. C con la presenza dell’ing. D aveva previsto la ripartizione tra i tre professionisti associati delle quote di esecuzione nelle misure dell’85%, del 10% e, rispettivamente, del 5%, fermo, pero', restando che gli ultimi due non hanno dichiarato, ne' dimostrato alcun requisito di esperienza professionale, limitandosi soltanto a richiamare, utilizzando i moduli allegati al disciplinare, le dichiarazioni rese dal prof. A quale capogruppo, in possesso per dei requisiti stessi.

E’ regola generale, valida per tutti i casi d’indicazione di associazione tra il concorrente che eseguira' i lavori e ogni tipo di operatore associando che effettuera' la progettazione, che qualunque sia il tipo di quest’ultimo, va dichiarato il possesso dei requisiti di qualificazione occorrenti per la quota in percentuale di progettazione da svolgere, a sua volta corrispondente, in caso di RTP, alla quota di partecipazione allo stesso raggruppamento.

RTP - CORRISPONDENZA QUOTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Avendo l’ATI odierno appellante indicato per la progettazione il costituendo RTP tra il prof. P., l’arch. R. e l’ing. A. con la presenza dell’ing. M., tale RTP aveva previsto la ripartizione tra i tre professionisti associati delle quote di esecuzione nelle misure dell’85%, del 10% e, rispettivamente, del 5%, fermo, pero', restando che gli ultimi due non hanno dichiarato, ne' dimostrato alcun requisito di esperienza professionale, limitandosi soltanto a richiamare, utilizzando i moduli allegati al disciplinare, le dichiarazioni rese dal prof. P. quale capogruppo, in possesso per dei requisiti stessi;

Considerato al riguardo che, ferma la disposizione del § 7.2.1, lett. v), n. 2) del disciplinare di gara circa l’esatta indicazione delle singole parti di progettazione spettanti al capogruppo ed a ciascuno dei mandanti professionisti, corretta s’appalesa l’interpretazione resa dal TAR in ordine sia al precedente § 3.1, III c., sia alla riferibilita' di tale norma ai principi affermati dalle citate decisioni della Sezione, da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi;

Considerato invero che il citato III c., 1° per., tenuto presente dal TAR, fissa la regola generale, valida per tutti i casi d’indicazione di associazione tra il concorrente che eseguira' i lavori e ogni tipo di operatore associando che effettuera' la progettazione, sicche' qualunque sia il tipo di quest’ultimo, va dichiarato il possesso dei requisiti di qualificazione occorrenti per la quota in percentuale di progettazione da svolgere, a sua volta corrispondente, in caso di RTP, alla quota di partecipazione allo stesso raggruppamento, con obbligo consequenziale, discendente dal combinato disposto del successivo § 7.2.1, lett. v), nn. 1) e 2), di allegare, per il RTP ed i suoi componenti, le dichiarazioni di cui ai modd. 2) e 3) allegati al disciplinare stesso;

Considerato inoltre che rettamente il TAR indica il parametro d’interpretazione del disciplinare nel senso che, per quanto il capogruppo possieda per intero il requisito di qualificazione (e, quindi, per quanto siano ammessi i RTP c.d. “sovrabbondanti”), è necessaria la qualificazione pro quota di tutti i componenti del RTP, da comprovare, a garanzia dell’esattezza dell’adempimento, in sede di gara e non in fase di esecuzione, appunto per evitare che una o piu' prestazioni non siano eseguibili a causa della non qualificazione dei mandanti. Considerato quindi che è necessaria, secondo l’avviso della Sezione, l’indicazione dei requisiti di ammissione, corrispondenti a quella di partecipazione e di esecuzione, a pena d’inattendibilita' dell’offerta relativa alla progettazione.

LEGITTIMAZIONE A RICORRERE PER RISARCIMENTO IN CASO DI ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La giurisprudenza di questa sezione (v. sentenze nn. 6146 e 5571 del 2011, 3891 del 2009 e 6689, 5577 e 593 del 2007, che il Collegio condivide e alle quali rinvia ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d) del c.p.a. ) ha affermato che va riconosciuta la legittimazione ad impugnare in via autonoma eventuali provvedimenti lesivi davanti al Giudice amministrativo in capo alla impresa singola facente parte di una ATI, e questo sia che il raggruppamento sia gia' costituito al momento della presentazione dell'offerta, sia che questo debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione. Di conseguenza, sia il soggetto che riveste la qualifica di capogruppo –mandatario, sia i singoli mandanti, sono legittimati in maniera piena e autonoma ad agire in giudizio, anche per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittima aggiudicazione del servizio. Resta inteso che il “quantum” risarcitorio dovra' essere commisurato al numero dei ricorrenti e alle percentuali previste di ripartizione delle prestazioni professionali rese dai soggetti in RTP.

RIDIMENSIONAMENTO IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Se il Collegio deve riconoscere che da un lato l'art. 51 del D. Lgs. 163/06 ha effettivamente inserito nel sistema di regolazione delle pubbliche gare, anche per l'influenza del diritto comunitario, un deciso ridimensionamento del principio dell'immodificabilita' soggettiva della persona dell'offerente, per cui le cessioni di azienda o le trasformazioni, fusioni o scissioni di societa' non possono provocare esclusioni, se non per l'assenza nei nuovi soggetti di requisiti generali oppure speciali, oppure ancora di requisiti necessari in base ai criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, V, 1 ottobre 2009 n. 10179), dall'altro detto ridimensionamento non trova nel codice degli appalti una generalita' assoluta, ma viene accompagnato da una serie di limitazioni poste a presidio di altro principio, quello invocato dal r.t.i. A, ovverosia dell'inammissibilita' della presenza plurima nella stessa gara dello stesso concorrente, tramite piu' offerte – art. 11 co. 6 – oppure con l'inserimento di una stessa impresa in piu' di un raggruppamento temporaneo – art. 37 co. 7.

LIMITI AL SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

AVCP PARERE 2012

Si osserva preliminarmente che le lavorazioni di cui si compone l’appalto sono state individuate nella categoria prevalente OG1 (“opere edili”), classifica I (importo euro 129.875,82), nella categoria scorporabile OS4 (“impianti elettromeccanici trasportatori”), classifica I, (importo euro 30.256,14) e nella categoria scorporabile OS30 (“Impianti elettrici interni”), classifica I (importo euro 30.026,92). Dal momento che queste ultime categorie sono a qualificazione obbligatoria (vedi Allegato A al d.P.R. n. 34/2000), le relative lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti in possesso di adeguata qualificazione; inoltre, poiché il valore delle relative lavorazioni è superiore al 15% del costo dell’appalto, dette lavorazioni possono essere subappaltate solo nei suddetti limiti (30%). Se dunque è vero che il bando di gara dichiara le categorie scorporabili OS4 e OS30 “subappaltabili”, è pur vero che tale espressione va letta in conformità al dato normativo sopra ricordato e, quindi, interpretata nel senso che la lex specialis ammette il subappalto per tali lavorazioni, ma nei limiti legalmente previsti, come, tra l’altro, già rilevato da questa Autorità (v. parere n. 159 del 21.09.2011).

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da A S.r.l. e B. – Procedura aperta per l’affidamento di “Lavori di rimodulazione e completamento della casa-albergo per anziani a casa di riposo per anziani con 15 posti letto”- Importo complessivo lordo € 182.248,13 – Criterio di aggiudicazione: Prezzo più basso; S.A.: Comune di C (ME)

ATI COSTITUENDA - SOTTOSCRIZIONE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE E OFFERTA

TAR VENETO SENTENZA 2012

Tutti i soggetti della costituenda ATI devono firmare sia la domanda di partecipazione, che l'offerta – tecnica ed economica – al fine di garantire la serieta' e la genuinita' della proposta. L' omissione comporta la immediata esclusione dalla gara (cfr. Con. St., sez. VI, 9 novembre 2010, n.7987).

QUOTA MANDATARIA - MISURA MAGGIORITARIA - CATEGORIA PREVALENTE

AVCP PARERE 2012

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla dall’Agenzia delle Dogane DIR. INTERREGIONALE LAZIO-ABRUZZO – "Appalto concorso per la progettazione definitiva, esecutiva e l'esecuzione dei lavori di realizzazione di un Laboratorio Chimico" - Importo a base d'asta euro 2.342.337 - S.A.: Agenzia delle Dogane.

L’Autorita' ha osservato che l’espressione «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» debba essere intesa con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto, avendo riguardo solo all’importo complessivo dei lavori.

Nel caso in esame non è pertanto consentito che al fine di dimostrare, da parte della associazione temporanea, il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma de qua nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto non al complesso dei lavori a base d’asta, somma, quindi, nella fattispecie, degli importi della categoria OG1 e della categoria OG11, ma in rapporto a ogni singola categoria. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito all’importo complessivo dei lavori, ma all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui, come nel caso di specie, risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, oltre alle citate determinazioni e pareri dell’Autorita', anche la giurisprudenza, fra le tante, CGA, sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Tale assunto è stato confermato dal DPR n. 207/2010 che all’articolo 92, comma 2, per i raggruppamenti di tipo “orizzontale”, prevede, all’ultimo periodo che :“Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara.”

L’Autorita' ha gia' precisato che quando al RTI partecipano due sole imprese – come nel caso di specie – l’aggettivo maggioritario, (oggi percentuale superiore) che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella gara, una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perche' solo in tal modo essa potra' possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere n. 236 del 5 novembre 2008, Parere n. 203 del 18/11/2010). L’Autorita' nel precisare che la normativa va interpretata nel senso che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50% dell’importo e non va, invece, interpretata nel senso che la mandataria deve possedere una qualifica superiore a quella delle mandanti, ha voluto precisare che la mandataria puo' anche possedere requisiti in misura inferiore alla mandante purche' in quella gara ne spenda piu' della mandante.

ATI - SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’obbligo di specificazione in sede di offerta delle parti di servizio assunte da ciascuna delle imprese associate, da assolvere a pena di esclusione al piu' tardi in sede di formulazione dell’offerta rispetta i criteri della proporzionalita' e dell’adeguatezza –, ed è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).

Ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le ‹‹parti›› del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassativita' delle cause di esclusione – oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – dovra' adottarsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni ad assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

RTI - NORMATIVA REGIONALE - VALLE D'AOSTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La finalita' di assicurare la piu' ampia partecipazione possibile agli operatori economici alle procedure di gara per l’affidamento dei lavori pubblici, dando concreta attuazione ai principi della concorrenza e della libera esplicazione dell’iniziativa economica privata, è in realta' pienamente ed adeguatamente garantita proprio dall’istituto dell’associazione di imprese, la cui funzione è proprio quella di consentire una maggiore concorrenza attraverso l'unione delle risorse organizzative, personali e finanziarie di piu' imprese che, per le loro oggettive dimensioni ridotte, non essendo in possesso dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e tecnico – organizzativa, non potrebbero altrimenti partecipare alle gare stesse, cosi' limitando irragionevolmente la concorrenza sul mercato, ostacolando la stessa crescita economica e funzionale delle imprese e dell’intero sistema produttivo ed impedendo, peraltro, quella fisiologica competizione tra le imprese di per se' stessa utile e necessaria anche al fine di individuare il “giusto” contraente con la pubblica amministrazione in funzione del perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia, adeguatezza ed economicita' dell’azione amministrativa, corollari del principio di buon andamento sancito dall’articolo 97 della Costituzione.

In tale prospettiva la disposizione contenuta nel comma 12 dell’art. 28 L.R. Valle d’Aosta 20 giugno 1996 n. 12, nello stabilire che “nelle associazioni temporanee di imprese ciascuna opera scorporabile deve essere assunta ed eseguita per intero da un’unica impresa”, lungi dall’introdurre inammissibili limitazioni o ostacolo alla concorrenza, alla massima partecipazione dei concorrenti o alla libera esplicazione dell’attivita' economica privata, costituisce piuttosto un piu' che ragionevole e proporzionale strumento volto ad evitare che proprio la possibilita' offerta agli operatori economici, di partecipare anche agli appalti che sarebbero loro interdetti per la carenza di requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi attraverso l’istituto dell’associazione temporanea di imprese, possa determinare un (ulteriore) frazionamento dei lavori da eseguire tale da impedire o rendere estremamente difficoltoso l’esercizio del necessario potere di controllo da parte delle amministrazioni appaltanti, ponendo a rischio proprio il principio costituzionale del buon andamento e i ricordati corollari di efficienza, efficacia, speditezza, economicita' ed adeguatezza dell’azione amministrativa: è del tutto intuitiva del resto la peculiare esigenza di direzione e controllo nelle ipotesi di associazioni di imprese di tipo verticale, nelle quali ciascun componente svolge una attivita' ontologicamente diversa da quella dell'altro ed in cui, pertanto, vi è la necessita' di individuare esattamente il quid della prestazione esigibile da ciascuna impresa.

La norma in questione, in definitiva, costituisce una misura normativa ragionevole e adeguata nel contemperare i ricordati principi, comunitari e costituzionali, che vengono in rilievo nelle procedure di affidamento di lavori pubblici.

Peraltro deve osservarsi che, proprio perche', come si è accennato, i principi di concorrenza, di massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica e di libera esplicazione dell’attivita' economica privata, risultano gia' adeguatamente tutelati e garantiti con la possibilita' di far ricorso all’associazione temporanea di imprese, è del tutto ultroneo inammissibile e privo di qualsiasi ragionevolezza invocare ulteriormente tale principio anche con riferimento al contenuto del comma 12, tanto piu' se si tiene conto della circostanza che nell’A.T.I. di tipo verticale delle obbligazioni nascenti dall’appalto la sola mandataria è responsabile dell’intero appalto, mentre le mandanti rispondono solo delle opere scorporabili.

CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Il Collegio (…) ricorda che il medesimo Consiglio di Stato, in relazione all'interpretazione dell'art. 37, comma 13, d.lgs. n. 163/06, ha precisato si' la necessita' di indicare la ripartizione ma ha ricordato anche che tale disposizione ha inteso evitare in sostanza che alla spendita dei requisiti di partecipazione (e di qualificazione) non corrisponda un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori (Cons. Stato, Sez. III, 15.7.11, n. 4323).

Al Collegio, quindi, appare evidente che quel che rileva ai fini dell'applicazione dell'art. 37, commi 4 e 13, d.lgs. 163/06 è l'aspetto sostanziale e non quello formale – invece esclusivamente considerato dalla stazione appaltante – secondo cui rileva la circostanza per la quale nessuna impresa partecipante in a.t.i. possa eseguire lavori diversi da quelli per cui è qualificata.

E' chiaro che la quota di partecipazione deve essere subito manifestata e stabilita nell'offerta, a pena di ammissibilita', ma cio' per evitare che le imprese in a.t.i., omettendo nell'offerta l'indicazione delle proprie quote, possano affidare ad alcune di loro o addirittura a terzi lavori per cui è assente la relativa qualificazione.

In tema di tassativita’ delle clausole di esclusione, la "ratio" dell'art. 46 cit. – del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - è ravvisabile nell'esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto (al fine di evitare che l'esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti), in un'ottica intesa al contemperamento di principi talvolta in antitesi, come quello del "favor partecipationis" e quello della "par condicio" tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 21.10.11, n. 5639). Nell'ipotesi di mero errore materiale nella predisposizione dell'offerta che non incide sulla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione e che, come tale, poteva quindi essere oggetto di chiarimenti (TAR Umbria, 2.2.11, n. 45) (..) si ritiene applicabile (..) il principio generale secondo cui la stazione appaltante, per il "favor partecipationis", deve considerare sanabile un mero errore di scritturazione in assenza di una insanabile ambiguita' volitiva dell'offerta ed individuare in concreto la reale volonta' espressa dall'offerente, sia pure in presenza di refusi o erronee trascrizioni (Tar Lombardia, MI, Sez. III, 13.4.04, n. 1452).

PRESENTAZIONE REFERENZE BANCARIE NELLE ATI COSTITUENDE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Anche muovendo dall’assunto, dal quale prendono le mosse tutte le parti in causa, dell’applicabilita' del codice, resta che il bando di gara prevedeva anche la “referenza bancaria, a dimostrazione della solidita' finanziaria ed economica”, senza specificare nulla per il caso in cui il richiedente fosse una ATI non ancora costituita. Ora, in assenza di una espressa disposizione nel disciplinare di gara, come è accaduto nel caso di specie, la presentazione da parte del solo mandatario delle referenze bancarie assolve la dimostrazione del requisito, tenuto conto che il raggruppamento si qualifica dimostrando cumulativamente il possesso dei requisiti richiesti per il singolo partecipante.

In generale, per la giurisprudenza, in materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui e' tenuta l’impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la “par condicio” dei concorrenti e l’esigenza della piu' ampia partecipazione (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 3213 del 2010).

In questa prospettiva, sussistendo elementi di incertezza nella formulazione del bando, il criterio interpretativo adottato dalla commissione non poteva che essere coerente con il principio diretto a favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara (giurisprudenza univoca sul punto).

ATI E LEGITTIMAZIONE ATTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo ormai consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, da cui non v'è motivo di discostarsi, in caso di partecipazione di un'associazione temporanea d'imprese, anche costituenda, alla gara, i suoi componenti possono spendere autonomamente la legittimazione acquisita con la partecipazione, discendendo un tanto dai comuni principi normativi in tema di legittimazione processuale e di personalita' giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno dell'associazione temporanea d'imprese non da' luogo a un'entita' giuridica autonoma escludente la soggettivita' delle singole imprese che la compongono. Tale soluzione – avvalorata dalla Corte di Giustizia CE con ordinanza del 4 ottobre 2007 (in risposta alla questione pregiudiziale sollevata da questa Sezione con ordinanza n. 6677/2006), secondo cui la disciplina comunitaria non osta a che il diritto nazionale consenta a ciascun membro di un'associazione temporanea priva di personalita' giuridica, la quale abbia in quanto tale partecipato a una procedura di evidenza pubblica, di impugnare a titolo individuale gli atti della procedura stessa – accresce le possibilita' di tutela giurisdizionale e risulta maggiormente aderente alla fisionomia dell'a.t.i. costituenda, la quale non dissolve la soggettivita' dei suoi componenti in una distinta e autonoma persona giuridica (v. in tal senso, per tutte, Cons Stato, V, 12 febbraio 2008, n. 490; Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1; V, 25 novembre 2010, n. 8230).

SUI LIMITI DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE PER LE ATI VERTICALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La configurazione del contratto in questione come di fornitura comporta l'applicazione delle disciplina dettata nei casi di raggruppamento di imprese dall'art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 163.

Stabilisce al riguardo la menzionata disposizione che "per raggruppamenti di imprese si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie". Dopo avere indicato la tipologia del raggruppamento orizzontale come quella in cui gli operatori economici eseguono la medesima prestazione, l'art. 37, comma 2, precisa che "le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie".

Siffatta previsione non si rinviene nel bando di gara.

Segue, quindi, la preclusione per il partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie. con riferimento nella specie alla fornitura ed ai lavori di installazione delle apparecchiature, come dichiarato dalla soc. e dall'impresa individuale .. agli effetti della costituzione in raggruppamento verticale ai sensi dell'art. 37 del d.lgs. n. 263 del 2006.

La lex specialis del concorso ha carattere autoritativo. Essa, in quanto garante della par condicio dei concorrenti in relazione alla regole dettate per la fase di qualificazione e per quella di apprezzamento delle offerte, non è cedevole rispetto a scelte dell'impresa che partecipa al concorso. A tale riguardo l'ammissione in a.t.i. riceve integrazione ed ulteriore specificazione dall'art. 37, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, che assegna alla stazione appaltante il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione.

ATI - REQUISITI MANDATARIA IN MISURA MAGGIORITARIA

AVCP PARERE 2012

A prescindere dal contenuto della lex specialis, si impone il rispetto delle prescrizioni dell’art. 37 del d.lgs. n.163 del 2006 e che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, vanno esclusi i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, senza che alla stazione appaltante sia lasciato alcun margine di discrezionalita'.

Per il principio di eterointegrazione legale delle clausole del contratto, inoltre, la lex specialis, pur nel silenzio, va interpretata nel senso di avere comunque prefissato oltre che un livello di qualificazione, anche un livello di partecipazione ed esecuzione delle prestazioni della mandataria in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. La ratio di tale interpretazione risiede nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente il soggetto piu' qualificato in rapporto al complesso delle prestazioni oggetto dell’appalto, ancorche' di servizi, nell’ottica della gia' evidenziata corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione alla associazione e quella di esecuzione delle prestazioni, fissata dall’art. 37 soprarichiamato.

Oggetto: Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera A “A”– “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi per la gestione del CUP aziendale, sportelleria, front-office, gestione ricoveri, back-office, call center ed altri servizi informatici di durata triennale (prorogabile di un ulteriore biennio)” – Data di pubblicazione del bando: 4.7.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.682.127,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera A “A”- Napoli.

IMPRESA COOPTATA: POSSESSO REQUISITI

TAR FRIULI SENTENZA 2012

La c.d. “associazione per cooptazione” viene in evidenza con l’art. 23 del D.Lg. n. 406/91 (attuativo della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici), che consentiva alle imprese partecipanti alla gara, in possesso dei requisiti di partecipazione indicati dal Bando, di associare a se' una o piu' imprese iscritte (in allora) all’ Albo Nazionale dei Costruttori, anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superassero il 20 % dell’importo complessivo dei lavori oggetto dell’appalto e che l’ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese fosse almeno pari all’importo dei lavori che le sarebbero stati affidati. La norma è stata ripresa, con analogo contenuto, dall’art. 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, applicabile ratione temporis alla presente controversia, ai sensi dell’art. 256, 4° comma, del D.Lg. 163/ 06, come precisato dalla decisione del C.S. n. 115/12 (alla quale si rinvia per approfondimenti), secondo cui “puo' ritenersi ancora operante l’istituto della cooptazione, il quale si caratterizza … per la possibilita' di far partecipare all’appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 del citato art. 95” (cfr., anche: C.S. n. 5161/09; id, n. 3129/09 e n. 4655/06).

Della esportabilita' della “cooptazione” dall’unico ambito in cui è contemplata (quello dei lavori pubblici), ad altri settori; si è a lungo dubitato, sia per l’eccezionalita' dell’istituto che per le peculiarita' della sua disciplina, strettamente legata alle nozioni del sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici; tuttavia come piu' volte precisato dalla giurisprudenza (sin dalla decisione del C.S. n. 2010/06) “secondo la direttiva 92/50 (ora n. 04/18), nel caso di raggruppamenti di operatori economici, non puo' ad essi essere imposta una determinata veste giuridica. Ne consegue che la possibilita' di un’impresa facente parte di un’ATI di cooptare altre imprese, ancorche' prevista solo per i lavori, è espressione di un principio di derivazione comunitaria, e come tale è applicabile in tutti i pubblici appalti”, ivi compresi quelli di servizi (si veda anche, per tutti: C.S. n. 2450/10).

Si è da taluno opinato che, poichè nel sistema dei servizi non esiste la qualificazione, in questo caso sarebbe possibile associare qualsivoglia impresa minore nel solo rispetto del limite del 20% .

Il Collegio ritiene di non poter condividere questa conclusione, dal momento che, cosi' operando, si priverebbe l’Amministrazione aggiudicatrice di ogni garanzia circa l’esperienza, l’idoneita' tecnica e l’affidabilita' dei soggetti che concretamente svolgeranno le prestazioni integranti una parte del servizio messo a gara; garanzie che. non possono dirsi sussistenti solo perche' l’impresa cooptante possiede in proprio tutti i requisiti richiesti. Secondo il modello normativo di cui all’art. 95, comma 4, D.P.R. n. 554/99 (“se l'impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati”), occorre una precisa delimitazione dell’impiego della singola cooptata, oltre che quantitativa, anche in ragione dei requisiti dalla stessa posseduti.

Il Collegio è dell’avviso che, a garanzia degli interessi della S.A., ci si debba regolare allo stesso modo anche negli appalti di servizi, con la conseguenza che la cooptata deve comunque dimostrare il possesso dei requisiti (o, quanto meno di possedere adeguata esperienza) in misura almeno pari a quella della quota di servizio che dovra' svolgere (che dovrebbe essere debitamente precisata dalla lex specialis, sia sotto l’aspetto quantitativo che qualitativo).

Sul punto, la recente decisione del C.S. n. 115/12 cosi' si è espressa: “mette conto evidenziare che un riparto qualitativo delle lavorazioni o dei servizi offerti dalle associate (cioe' un riparto di tipo eterogeneo delle prestazioni offerte) in tanto è possibile in quanto la Stazione Appaltante lo abbia, anche implicitamente, ammesso attraverso la indicazione delle opere scorporabili (in materia di lavori) ovvero dei servizi secondari (in materia di servizi); quante volte cio' non accada l’unico riparto ammesso tra le prestazione delle associate è di tipo quantitativo, cioè tra lavorazioni e servizi aventi carattere omogeneo. Ne consegue che nel caso in esame, in cui la stazione appaltante non aveva distinto tra servizi principali ed accessori, non era configurabile, anche a voler ammettere … l’applicabilita' alla fattispecie dell’istituto della cooptazione, un riparto qualitativo delle prestazione d’appalto”.

ECCEZIONE AL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITA' DELLA COMPOSIZIONE DEI RTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

L'art. 37, comma 19, del d.lgs. n. 163/2006, dispone che: "In caso di fallimento di uno dei mandanti, ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire."

È appena il caso di rimarcare che tale meccanismo sostitutivo si applica indistintamente alle procedure di affidamento dei lavori e quelle di affidamento di servizi e forniture, avendo il codice dei contratti pubblici superato l'eterogeneita' delle discipline pregresse.

L'esercizio di tale facolta' deve essere assicurato anche nella fase procedurale dell'affidamento, oltre che in sede di esecuzione dello stesso, dovendosi intendere l'ipotesi normativa sopra evidenziata (anche) come eccezione al principio di immodificabilita' della composizione dei raggruppamenti temporanei nel corso dell'espletamento della gara, conformemente a quanto previsto dall'art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 2 marzo 2009 n. 1148).

PROCEDURE DI GARA DIVISE IN LOTTI - LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE IN ATI

AVCP PARERE 2012

La ratio dell’art. 37, comma 7, D.Lgs. 163/2006, vieta ai concorrenti di partecipare ad una medesima gara in piu' raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari ovvero di prendere parte ad una gara anche in forma individuale qualora il concorrente abbia gia' partecipato alla stessa in raggruppamento o consorzio ordinario (art. 37, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006). Il fine della norma è quello di garantire il corretto svolgimento del confronto concorrenziale, prevenendo possibili turbative connesse alla violazione dei principi di segretezza dell’offerta e par condicio dei concorrenti. E’ evidente, infatti, che se lo stesso operatore economico partecipasse in diverse forme alla medesima gara, potrebbe influenzare gli esiti della procedura. Il presupposto, quindi, per l’applicazione del divieto in esame è l’unicita' della gara, a cui il medesimo soggetto concorre piu' volte, sebbene in forme diverse.

Tale divieto, allora, non si applica nell’ipotesi – come quella in esame - in cui la stazione appaltante abbia suddiviso un appalto in lotti distinti ed abbia disciplinato i rispettivi affidamenti in maniera tale che gli stessi siano totalmente indipendenti gli uni dagli altri e privi di qualsivoglia reciproco condizionamento. In questo caso, infatti, il bando di gara, pur essendo unico, ha un oggetto plurimo, in quanto prescrive in realta' l’indizione non di una sola gara, bensi' di tante gare distinte quanti sono i lotti da affidare. L’espletamento di queste ultime nel medesimo contesto temporale non si riflette sull’impermeabilita' delle une rispetto alla altre e non fa venire meno il carattere di indipendenza delle stesse. In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, la quale ha osservato come “l’autonoma aggiudicabilita' dei lotti si profila – in linea di principio – incompatibile con la configurazione di una gara di carattere unitario, per la semplice ragione che le procedure concorsuali, proprio a cagione di cio', sono dirette alla conclusione di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto puo' essere aggiudicato a concorrenti diversi, è chiaro che non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi puo' essere unicita' della gara” (TAR Lazio, Sez. I Ter, n. 35960 del 9.12.2010; TAR Lazio, sez. I, n. 7286 del 14.9.2011).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ A srl – Procedura aperta per la definizione di un accordo quadro con un unico operatore per l’affidamento di servizi trasporti valori – Importo a base d’asta € 7.200.000,00 – S.A.:A

SERVIZI: ATI CORRISPONDEZA QUOTE QUALIFICAZIONE, PARTECIPAZIONE E ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ utile ricordare come, in precedenti assai prossimi nel tempo, questa Sezione abbia preso posizione in ordine alla dibattuta questione concernente il criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi (v. sentenze 11.5.2011 n. 2804 e 15.7.2011 n. 4323 cui si fa il piu' ampio rinvio). Nel senso, quindi, di richiedere che le quote di partecipazione all’ATI e le parti del servizio da eseguire siano indicate gia' in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d’invito, e che la singola impresa componente dell’ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.

Dalla mancata osservanza di tale obbligo – che, si è affermato, discende dall’art. 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti e che trova applicazione anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale - deriva la conseguenza che l’offerta contrattuale, che provenga da un’associazione di piu' imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perche' comporta l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE - INTESTAZIONE POLIZZA PROVVISORIA - ATI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

Considerato che secondo orientamento giurisprudenziale uniforme nel caso di A.T.I. costituenda, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, perche' diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; la fideiussione deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione e deve garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (Cons. Stato Ad. Plen. 8/2005; Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2011 n. 5841; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 14 settembre 2007, n. 1418 e 5 ottobre 2006, n. 1618).

Rilevato che nel caso di specie, invece, la fideiussione è stata rilasciata solo in favore della RICORRENTE di Ricorrente P., della Ricorrente 2 s.r.l., della Ricorrente 4, non anche dell’altra impresa Ricorrente 3,a nulla valendo la successiva documentazione integrativa presentata solo successivamente alla presentazione dell’offerta, poiche' nel caso di specie non si tratterebbe di sanare mere irregolarita' formali ma di aggiungere all’intestazione della polizza allegata all’offerta anche la quarta associata e l’accettazione di tale documento ove presentato rappresenterebbe una chiara violazione della par condicio (cfr da ultimo T.A.R. Lombardia Garante, sez. I, 11 febbraio 2011 , n. 449)

ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE - PARTECIPAZIONE E RIPARTIZIONE REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'istituto della cooptazione si caratterizza "per la possibilita' di far partecipare all'appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 del citato art. 95- del D.P.R. 554/1999-, purche' l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell'importo complessivo dei lavori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1° settembre 2009, n. 5161; Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129 e Id., 25 luglio 2006, n. 4655; nonche' , ex plurimis, T.A.R. Salerno, sez. I, 7 luglio 2006, n. 954). (..) Tuttavia, anche ad ammettere che l'istituto della cooptazione (..) sia un istituto di carattere generale, e come tale applicabile, in astratto, anche in materia di servizi, nondimeno la sua concreta applicazione non puo' prescindere da una chiara e comunque espressa volonta' del partecipante alla gara, il quale è onerato di indicare, gia' nella domanda di partecipazione, se e quali imprese intenda cooptare nella esecuzione del lavoro o del servizio. Per vero, una parte della giurisprudenza ritiene che la possibilita' dell'impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (in termini, Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129); nondimeno appare preferibile ribadire (in conformita' ad un piu' recente e meglio argomentato orientamento: per tutte cfr. Cons. Stato n. 5161/2009 cit.) come tale possibilita' sia, piuttosto, subordinata ad un'espressa dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) della associazione temporanea (orizzontale o verticale). E cio' sia in osservanza al principio della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l'Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, ai fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti), sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilita' e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente l'associazione ordinaria di imprese dalla associazione in cooptazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione".



Da ultimo il Collegio deve precisare, per quanto nessuna richiesta di condanna sia stata articolata nei confronti della associazione aggiudicataria (pur evocata in giudizio quale controinteressata), che la responsabilità civile da illegittima aggiudicazione, nel caso che ne occupa, ha natura solidale, in quanto l’errore (pur inescusabile) della stazione appaltante è stato indotto dal comportamento della odierna ATI controinteressata, manifestatosi sia in occasione della domanda partecipativa (dal cui tenore alcun riferimento all’istituto della cooptazione poteva desumersi), sia nella richiamata comunicazione del 9 ottobre 2006, in cui per la prima volta compare il riferimento a tale nuova formula partecipativa, e si realizza la sostanziale mutazione della veste soggettiva di partecipazione. Pertanto, in base al principio desumibile dall’art. 2055 del codice civile va affermata, ai soli fini della statuizione di accertamento, la natura solidale della responsabilità civile di che trattasi, e ciò anche ai fini dell’eventuale azione di regresso che la stazione appaltante potrà intraprendere per rivalersi, nel concorso di tutte le ulteriori condizioni legittimanti, nei confronti della società beneficiaria degli atti illegittimi e che ha indotto alla loro emanazione (cfr. l’art. 41, comma 2, ultima parte, del Codice per il processo amministrativo)

ATI - CLAUSOLA LIMITATIVA ALLA PARTECIPAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

In punto di diritto si premette che, sebbene secondo un certo orientamento, la clausola inserita nel bando di gara che preveda limitazioni alla possibilita' di associarsi in ATI per le imprese che singolarmente sarebbero in grado di partecipare alla gara, pur non essendo imposta da alcuna disposizione normativa (ma contenuta in una indicazione dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato), è legittima, in quanto l'introduzione della menzionata limitazione rientra tra le opzioni a disposizione della stazione appaltante, da esercitare in relazione alle specifiche caratteristiche del mercato oggetto della procedura (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4145), di recente è stato sostenuto che non vi sia alcun limite legale ad associarsi in ATI per imprese gia' autonome e che, pertanto, sarebbe illegittimo precludere la partecipazione in ATI di societa' che avrebbero i requisiti per partecipare anche singolarmente, non vigendo alcun espresso divieto legale in tal senso.

Deve invece ritenersi non rilevante, sul punto, il parere dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato 7 febbraio 2003 n. AS251 - nel quale si sottolinea il rischio che il modello del raggruppamento possa evolvere a strumento di collaborazione restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale-, in quanto detto parere è finalizzato a suggerire alle stazioni appaltanti, «pur nel silenzio della legge», di «limitare la possibilita' di associarsi in RTI da parte di due o piu' imprese, che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara» e cio' anche in considerazione della circostanza che nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo di imprese è considerato uno strumento pro-competitivo, il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di qualificazione, rientrando, pertanto, la questione piuttosto nella discrezionalita' del legislatore (TAR Lazio-Roma, 27 ottobre 2011, n. 8367).

E, comunque, anche nel caso in cui si ritenesse la legittimita' della predetta clausola (non impugnata da alcuna delle parti del giudizio), la stessa non potrebbe che essere interpretata nel senso che, ai fini della comminatoria dell’esclusione, è necessario che almeno due delle imprese riunite siano in possesso singolarmente di tutti i requisiti tecnici ed economici richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

REQUISITI SPECIALI - COMPROVA IN CAPO ALLE MANDANTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Ne' il bando, ne' il disciplinare, nell’esplicitare i requisiti di partecipazione alla gara, hanno operato alcuna distinzione in relazione alla possibile diversa configurazione delle a.t.i., sicche' la disciplina di gara, in parte qua, aveva valore omogeneo ed unitario per tutte le tipologie di a.t.i. . La disciplina complessiva ritraibile dal bando e dal disciplinare, come esplicati nella risposta al quesito 69, era univoca nel senso che il possesso dei requisiti di capacita' tecnica e finanziaria fossero frazionabili e richiesti inderogabilmente solo in capo alla mandataria; la legge di gara è soggetta all’interpretazione letterale (a tutela dell’affidamento dei partecipanti e dell’interesse erariale), e non puo' essere disapplicata dalla stazione appaltante che è tenuta a prestarvi ossequio senza margine di discrezionalita' nel rispetto del principio di tutela della par condicio e del divieto di disapplicazione dei provvedimenti amministrativi.

ATI ORIZZONTALE - OBBLIGO CORRISPONDENZA QUOTE - QUOTE MINIME DI PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2012

Con riferimento alla terza censura, mancanza del requisito minimo del 10% della capacita' economica e/o tecnico professionale in capo ai mandanti del RTI I. e dell’ATI F., occorre considerare che il Codice dei contratti pubblici disciplina, ai fini della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, i raggruppamenti temporanei all’art. 37 e precisa: “nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicate come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione” ’(comma 2), conseguentemente la predetta norma impone alle stazioni appaltanti di indicare nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie. Il successivo comma 4, art. 37, D.Lgs. 163/2006 richiede che nell’offerta siano specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, ed il comma 13, art. 37, D.Lgs. 163/2006 chiarisce che: “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. Dalla lettura della predetta normativa deriva il principio gia' riconosciuto dall’Autorita', secondo cui in materia di requisiti di partecipazione dei raggruppamenti temporanei esiste una sostanziale coincidenza tra le quote di qualificazione, le quote di partecipazione al raggruppamento e la percentuale di ripartizione nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto.

Nel caso in esame il bando di gara richiama al punto 3.4. l’art. 37 D.Lgs. 163/2006 e nel disciplinare i requisiti di partecipazione dispone che in caso di raggruppamenti temporanei di professionisti il requisito di capacita' economico e finanziaria e quello di capacita' tecnica professionale “deve essere posseduto e soddisfatto per il 40% del coordinatore capogruppo e per la restante parte dai mandanti per una percentuale non inferiore al 10% cadauno. Esaurito il requisito possono essere associati altri professionisti anche non in possesso di detto requisito” (punti 4.2. e 4.3.).

Dalla lettura delle predette disposizioni si ricava che la stazione appaltante – contrariamente a quanto afferma nella nota inviata all’Autorita' – ha disciplinato un raggruppamento di tipo orizzontale e non verticale, tanto è vero che ha utilizzato le medesime espressioni verbali impiegate dall’art. 95 comma 2, DPR 554/1999, che regola proprio i raggruppamenti di tipo orizzontale. Ne consegue allora che ciascun partecipante al raggruppamento avrebbe dovuto dimostrare il possesso dei requisiti nella misura corrispondente alla percentuale delle prestazioni che avrebbe posto in essere e, comunque, nella misura non inferiore al 10%, pena l’esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dal RTI B. - L. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio concernente la redazione del P.U.A. di cui alla L.R. n. 5/2005 finalizzato alla costituzione di una zona di riqualificazione paesistico-ambientale intorno alla Citta' di Velia - Importo a base d’asta € 350.000,00 - S.A.: A.

FORNITURE E SERVIZI: ATI CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Il 4° comma dell' art. 37, d.lgs. n. 163 del 2006 recita: "Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati" ed il 13° comma della stessa norma statuisce che "I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".

Ne consegue che, senza possibilita' di equivoci nell'interpretazione letterale delle riportate disposizioni, sussiste a carico delle imprese riunite l'obbligo di specificare la quantita' delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse e le quote di partecipazione.

A riguardo il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che "Tale obbligo è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie, cfr. Cons. St., Sez. V, 18 agosto 2009, n. 5098; Sez. VI, 4 maggio 2009, n. 2783; Sez. V, 14 gennaio 2009, n. 98, rese su fattispecie governate dalle analoghe disposizioni sancite dal d.lgs. n. 157 del 1995)." E che siffatte disposizioni trovano la loro ratio nella necessita' di assicurare le seguenti esigenze di pubblico interesse:

a) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi sara' il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere piu' spedita l'esecuzione del rapporto individuando il responsabile;

b) agevole verifica, da parte del responsabile del procedimento, della competenza tecnica dell'esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara;

c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente alle esigenze di unire insieme capacita' tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando cosi' le norme di ammissione stabilite dal bando." (C.d.S Sez. V, 12 febbraio 2010, n. 744).

RAGGRUPPAMENTI PROFESSIONISTI - CORRISPONDENZA QUOTE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2012

La sentenza, dopo avere ricordato che costituisce principio consolidato derivante dall’art. 37, comma 13, del Codice degli Appalti, che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla rispettiva quota di partecipazione, per cui deve esistere perfetta corrispondenza tra quota di lavori/prestazioni e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, che deve essere indicata con esattezza fin dal momento della partecipazione alla gara, precisa che tale principio, espresso in materia di raggruppamenti temporanei di imprese concorrenti alla esecuzione di pubblici appalti, deve valere anche in caso di raggruppamenti temporanei di professionisti per l’attivita' di progettazione negli appalti integrati, in base al rinvio operato dall’art. 90, c. 1, lett. g), del Codice dei contratti al citato art. 37 dello stesso Codice, da cui deriva il suddetto principio.

COMPROVA REQUISITI - CONSORZI E SOCIETA' CONSORTILI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali maturati per l’esecuzione dell’appalto aggiudicato a un consorzio ordinario segue la stessa regola prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese (il codice degli appalti sottopone ad una disciplina unitaria in genere i raggruppamenti di imprese e i consorzi: cfr. artt. 34 e 37) e rimane direttamente legata all’attivita' effettivamente espletata nell’esecuzione del contratto da parte di ciascuno dei soggetti riuniti o consorziati. Il possesso dei requisiti tecnici e professionali, infatti, rimane ancorato, anche in una logica sostanzialistica, all’effettivo espletamento da parte dell’impresa dell’attivita' qualificante e va verificato dalle stazioni appaltanti in una logica di effettivita' a salvaguardia delle sottese esigenze di garanzia del conseguimento del risultato e, quindi, della buona attuazione dell’obiettivo pubblicistico perseguito con la procedura di gara.

In materia di appalti di servizi e forniture l’analoga disposizione di cui all’art. 93 in materia di appalti di lavori, non puo' essere letta nel senso proposto con il ricorso e non si presta a fondare l’assunto ermeneutico per cui i lavori o le forniture rese da soggetti consorziati siano poi imputabili a ciascuno dei consorziati, ai fini del possesso dei requisiti tecnici prescritti per la partecipazione in forma individuale a gare successive, in ragione della quota di partecipazione al consorzio e a prescindere dalla considerazione dell’effettiva natura e portata dell’attivita' esecutiva espletata.

APPALTI DI FORNITURA O SERVIZI: PARTECIPAZIONE ATI VERTICALE

ITALIA SENTENZA 2012

L'art. 37, c. 2 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consente di costituire raggruppamenti di tipo verticale per la partecipazione ad appalti di fornitura o servizi e, quindi, di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese partecipanti a seconda della natura (principale o secondarie), a condizione che la stazione appaltante abbia chiaramente indicato quali di esse abbiano tale connotazione. Si evince, infatti, dal disposto dell’ultimo inciso dell’art. 37, comma 2, che compete unicamente all’Amministrazione appaltante siffatta determinazione; di tal che, in mancanza, non è possibile assumere che una prestazione abbia carattere principale rispetto all’altra.

Deve ribadirsi che nel caso in esame v’è preclusione alla partecipazione in A.T.I. verticale all’appalto di fornitura (tale dovendosi qualificare quello di specie), ostandovi il chiaro disposto dell’art. 37 cit. e restando escluso che – pur volendo considerare tutte le specificita' del caso – l’interprete, operando un’inammissibile integrazione delle regole di gara, possa supplire alla mancata indicazione, esclusivamente rimessa alla Stazione appaltante, di specificare le prestazioni principale e secondarie, in relazione anche e soprattutto al loro valore economico.

ATI ORIZZONTALE NEI SERVIZI - NECESSARIA SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO AFFIDATE AI SINGOLI PARTECIPANTI AL RAGGRUPPAMENTO

TAR SICILIA PA SEGNALAZIONE 2012

In materia di appalti di servizi, secondo il comma 4 del citato art. 37, “nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti” (applicabile anche in difetto di espressa previsione del bando, il cui contenuto, invece, nel caso di specie, è espressamente ripreso nella lex specialis alla quale si è autovincolata la stazione appaltante). Ad avviso del Collegio, la ratio sottesa a tale ultima previsione - attesa la sua formulazione ampia -, puo' ritenersi inderogabile sia per i raggruppamenti verticali, sia per quelli orizzontali, ed è quella di garantire un ruolo operativo a ciascuna impresa raggruppata, allo scopo, da un lato, di evitare che le medesime si avvalgano dello strumento associativo per aggirare le norme di ammissione alla procedura concorsuale, consentendo la partecipazione di societa' non qualificate, dall’altro, per consentire all’Amministrazione di individuare il soggetto (oltre che i suoi mezzi, l’organizzazione, etc.) con il quale stipulare i successivi accordi negoziali. Solo in tal modo la stazione appaltante è concretamente posta nella condizione di verificare la serieta' e affidabilita' dell'offerta stessa attraverso l’accertamento del possesso, in capo alle singole imprese riunite, dei requisiti di carattere tecnico, economico e organizzativo (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 28 luglio 2008, n. 1101, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 22 marzo 2007 n. 249; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 222; sebbene, contra, cfr. Cons. Stato, VI, 4 maggio 2009, n. 2783; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 29 luglio 2011, n. 2037; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-bis, 22 maggio 2009, n. 5196; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7 maggio 2008, n. 1092; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 27 febbraio 2009, n. 423). Negli appalti di servizi, inoltre, la specificazione delle parti del servizio affidate alle singole imprese riunite, deve essere effettuata in maniera sufficientemente dettagliata, in coerenza con il dato letterale e logico della norma regolatrice, dovendosi distinguere, in proposito, a seconda del grado di complessita' del servizio. In particolare, nel caso di servizi complessi o disomogenei, deve essere specificato, in modo indefettibile, l’apporto di ciascun operatore economico associato allo svolgimento delle attivita' (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-ter, 16 aprile 2008, n. 3215). Dalla mancata osservanza di tale obbligo, discende la conseguenza che l’offerta contrattuale, proveniente in termini piu' limitati, ossia con riferimento alla sola quota percentuale – cosi' come avvenuto nel caso di specie - è parziale, poiche' incompleta dei suoi elementi essenziali: manca, infatti, la diretta riferibilita' delle prestazione aggiudicate a ciascuna singola impresa raggruppata, entita' nei confronti della quale rileva direttamente l’obbligo di adempiere la propria quota parte di attivita' aggiudicate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2009, n. 5098; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 14 dicembre 2009, n. 1910).

La mancata indicazione in sede di offerta delle parti del servizio complesso di che trattasi, che dovranno essere ripartite e svolte (nella misura del 40% e del 60% tra mandante e mandataria) unitamente alla mancata indicazione dei requisito tecnico inerente le risorse umane facenti parte delle due autonome (organizzativamente, economicamente e giuridicamente) realta' aziendali concorrenti in forma associata, chiesta a pena di esclusione dal bando, giustifica la disposta esclusione dalla gara.

RTP - IMPEGNO A CONFERIRE MANDATO - COMPONENTE INDEFETTIBILE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nel caso in esame l'avviso pubblico, al p. 1. , non imponeva in modo esplicito, ai soggetti che intendessero costituire un raggruppamento temporaneo di professionisti, di formulare, a pena di esclusione, l'impegno a conferire mandato collettivo speciale ai sensi dell'art. 13, comma 5 cit. . Peraltro, come è stato segnalato di recente dalla giurisprudenza della Sezione (v. dec. n. 7996 del 2010, cui si rinvia anche ai sensi degli articoli 60, 74 e 88/d) del cod. proc. amm.), la formulazione di detto impegno è componente indefettibile della offerta, è richiesta da una norma di legge –si veda, adesso, l'art. 37, comma 8, del d. lgs. n. 163/06- e non necessita della mediazione data dalla "lex specialis". Inoltre, a ben guardare, l'avviso pubblico richiama l'art. 17 della l. n. 109/94 il quale, a sua volta, fa richiamo all'art. 13 della legge stessa nella sua interezza; e la lex specialis richiama inoltre l'art. 12, comma 4, della l. reg. n. 13/01, il quale rimanda alle norme statali vigenti in materia, prevedendo l'esclusione per l'ipotesi di dichiarazione incompleta. Correttamente, dunque, il Comune ha ritenuto di non prendere in considerazione la domanda congiunta.

ATI: QUALIFICAZIONE RTI VERTICALE

AVCP PARERE 2011

Nel raggruppamento di tipo verticale, la mandante assume in toto e da sola le lavorazioni della categoria scorporabile dovendo possedere la qualificazione per l’intero importo delle lavorazioni che assume. Cio' significa che nel caso di specie la mandante, in quanto parte di raggruppamento di tipo verticale avrebbe dovuto possedere la qualificazione nella categoria scorporabile OS6 per l’intero relativo importo.

Al riguardo vale richiamare la determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001 nella quale l’Autorita' specifica che quando l’aggiudicatario è un’associazione temporanea di tipo verticale, occorre tener conto che ciascuna delle mandanti assume l’esecuzione di lavorazioni di una particolare categoria e, pertanto, non vi è dubbio che sono da considerare assimilabili al soggetto che assume le lavorazioni della categoria prevalente.Ne consegue che esse possono subappaltare le lavorazioni escusivamente entro il limite del 30% dell’importo delle lavorazioni assunte. Piu' specificamente, le lavorazioni categorie scorporabili sono tutte subappaltabili (art. 73, co. 1 D.P.R. 554/99) Tuttavia, nel caso di RTI verticale ogni mandante, rispetto alla sua categoria scorporabile è assimilabile alla mandataria rispetto alla prevalente. Ergo ogni mandante puo' subappaltare le lavorazioni della categoria scorporabile alla cui esecuzione è preposta nei limiti del 30%, anche nel caso di divieto di subappalto (cfr. art. 37, comma 11 del Codice). Tuttavia, la possibilita' riconosciuta alla mandante di subappaltare le lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile OS6, non esclude che la stessa debba partecipare al raggruppamento per la percentuale corrispondente all’intero importo di tale categoria, ovvero essere in possesso della qualificazione in detta categoria per l’intero importo dei lavori ad essa appartenenti. Ne' vale la considerazione fatta dall’istante secondo cui la capogruppo era comunque “in grado di provvedere autonomamente, sia dal punto di vista tecnico che dal punto di vista giuridico, alla completa realizzazione dell’opera”. Nel caso in esame non siamo in presenza di un raggruppamento di tipo orizzontale dove alla mandataria sarebbe consentito di eseguire anche le lavorazioni nella scorporabile per la parte non coperta dalla mandante, se in possesso di classifica idonea a coprire l’intero importo dei lavori, ma di un’ATI di tipo verticale dove è la mandante ad essere tenuta all’esecuzione delle lavorazioni nella categoria scorporabile ed è la mandante a dovere essere qualificata in tale categoria nella misura normativamente prevista. La circostanza poi, che la categoria OS6 sia categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria non consente di giungere a diversa conclusione se si considera che le modalita' di qualificazione delle imprese concorrenti in raggruppamento verticale non presentano differenze a seconda che la mandante assuma una categoria di lavorazioni a qualificazione obbligatoria o una categoria di lavorazioni a qualificazione non obbligatoria. D’altra parte la disciplina dei requisiti di qualificazione differisce proprio in funzione del tipo di raggruppamento che si intende costituire.E il raggruppamento di cui si discute è di tipo verticale e non misto, con qualificazione nella categoria OS6 coperta in parte dalla mandante e in parte dalla mandataria con la qualificazione nella prevalente OG1. La mandataria, nel caso di specie, non possiede nemmeno in parte la categoria scorporabile OS6.

E’ quindi legittimo l’operato della stazione appaltante, che non ha potuto non dare seguito alla circostanza, rilevata in atti, che il raggruppamento in parola, cosi' come configurato dallo stesso concorrente, non fosse in possesso dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto non essendo, la mandante, in possesso di quelli richiesti per l’esecuzione delle lavorazioni appartenenti alla categoria scorporabile OS6 per l’intero importo a base di gara della medesima categoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. S.r.l. - (nuova costruzione di due edifici di edilizia sociale) - Importo a base d’asta € 4.844.662,14 - S.A.: Agenzia territoriale per la casa di B.

AGCM: BANDI TIPO E COMPORTAMENTI ANTICONCORRENZIALI

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato SEGNALAZIONE 2011

Codice dei contratti pubblici: tipizzazione delle cause di esclusione dalle procedure di gara e determinazione dell’offerta migliore.

SOGGETTI TENUTI A RILASCIARE LA DICHIARAZIONE REQUISITI ART. 38

TAR VENETO SENTENZA 2011

Quanto alla denunciata mancanza della dichiarazione ex art. 38 di uno dei componenti del Consiglio di Amministrazione della societa' concorrente, sul presupposto dell’attribuzione per espressa previsione statutaria dei poteri di rappresentanza – si osserva come detta dichiarazione in realta' non sia mancata o, meglio, non sia risultata inveritiera al momento in cui è stata resa.

Infatti, in detta occasione è stato espressamente specificato che il consigliere, pur facendo parte del CdA, non possedeva alcun potere di rappresentanza, mentre detti poteri risultano essergli stati affidati solo successivamente (come debitamente comunicato dalla societa' alla Stazione Appaltante).

Orbene, la particolare situazione e la rispondenza di quanto dichiarato in sede di gara dalla societa' contro interessata, consente di ritenere, anche in applicazione del favor partecipationis, che detta dichiarazione fosse idonea e sufficiente a consentire l’ammissione alla gara, in quanto rispondente in concreto alla realta' sia in punto di fatto che di diritto.

Parimenti priva di fondamento è l’ulteriore censura, con la quale viene evidenziata la mancata corrispondenza fra quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione del servizio fra le partecipanti all’ATI avente come capogruppo la contro interessata.

Ritiene al riguardo il Collegio che detta triplice corrispondenza non possa trovare applicazione nelle ipotesi in cui, come nel caso di specie, si tratti di appalti di servizi e non di lavori (per i quali, diversamente, tale corrispondenza è richiesta specificatamente ai sensi dell’art. 37 del D.lgs. n. 163/06).

Sul punto debbono essere correttamente richiamati i piu' recenti orientamenti giurisprudenziali, cosi come citati dalle resistenti, secondo i quali, con specifico riguardo agli appalti per l’affidamento di servizi, è stata ribadita la necessita' della corrispondenza fra quote di partecipazione all’ATI e quelle di esecuzione del servizio, non essendo condivisibile l’estensione per tale tipologia di appalti della richiesta corrispondenza anche per il possesso dei requisiti di qualificazione.

ATI NEI SERIVIZI: CORRISPONDENZA QUOTE QUALIFICAZIONE, PARTECIPAZIONE E ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Va ritenuta la necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi . Nel senso, quindi, di richiedere che le quote di partecipazione all'ATI siano indicate gia' in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d'invito, e che la singola impresa componente dell'ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente a tale quota di partecipazione, a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.

Dalla mancata osservanza di tale obbligo discende la conseguenza che l'offerta contrattuale, che provenga da un'associazione di piu' imprese in te'rmini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perche' comporta l'esecuzione della prestazione da parte di un'impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall'accordo associativo ovvero dall'impegno delle parti a concludere l'accordo stesso.

INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA A TUTTE LE ASSOCIATE IN CASO DI COSTITUENDO RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volonta' di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare l' obbligazione principale garantita , il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all'obbligazione principale, e tanto in omaggio al principio generale, desumibile dagli artt. 1346 e 1348 c.c., secondo cui l' oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullita'; (..) in presenza di un' ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata in quanto la garanzia riguarda tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulera' il contratto con l'Amministrazione; (..)in applicazione di tali principi deve ritenersi nella specie inidonea la costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza intestata alla sola mandataria e non corredata da altra idonea indicazione volta ad identificare l'altra impresa costituente il raggruppamento di imprese e ad estendere il perimetro dell'obbligazione di garanzia anche con riguardo alle condotte della mandante.

ATI: IN TUTTI I SETTORI OBBLIGO DI CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE, ESECUZIONE E QUALIFICAZIONE

ITALIA SENTENZA 2011

La questione centrale sottesa al presente giudizio è risolta dal piu' recente indirizzo giurisprudenziale di questo Consiglio (cfr., oltre le pronunce dianzi indicate, sez. V, 19 settembre 2011, n. 5279; sez. V, 12 febbraio 2010, n. 744), nel senso che dal compendio delle norme enucleabili dall'art. 37, c.p.a., si desume che, quale che sia il settore dell'appalto (lavori, servizi, forniture), l'a.t.i. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione all'a.t.i. di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione. Tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).

FORNITURE E SERVIZI: RTI ORIZZONATALI SEMPRE AMMESSI E OBBLIGO INDICAZIONI QUOTE

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2011

Ai sensi dell'art. 37, c. 4 e c. 13, del d.lgs. n. 163/06, nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati; inoltre, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo hanno l'obbligo di eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. Il significato normativo è sufficientemente chiaro, nel senso che il controllo della stazione appaltante deve volgersi a verificare la corrispondenza tra quota di partecipazione all'associazione temporanea di imprese e quota di esecuzione delle prestazioni. Il presupposto per l'effettuazione di tale controllo è evidentemente costituito dall'adempimento, posto a carico dei partecipanti in forma di raggruppamento temporaneo, dell'ulteriore obbligo di dichiarare nell'offerta gli elementi richiesti. Pertanto, nel caso di specie, è illegittimo il provvedimento di aggiudicazione di una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un RTI che abbia omesso di indicare nella propria offerta le rispettive quote di partecipazione della mandataria e della mandante, nonche' la quota di esecuzione relativa alle prestazioni dei servizi appaltati.

Il testo dell'art. 37 del d.lgs. n. 163/06, consente anche di superare i dubbi che si erano affacciati in giurisprudenza in ordine alla applicabilita' di tale disciplina (anche) agli appalti di servizi e forniture e (anche) ai raggruppamenti di tipo orizzontale. Il primo dubbio è testualmente risolto dall'incipit del c. 4 dell'art. 37 cit. ("Nel caso di forniture o servizi ..."). Il secondo si scioglie tenendo conto degli scopi perseguiti dalla disciplina normativa esposta, la cui ratio va identificata nell'esigenza di garantire un effettivo controllo sulla sussistenza dei requisiti di capacita' speciale, in capo alle singole imprese riunite, in relazione alla quota di prestazioni contrattuali che si impegnano ad eseguire e alla percentuale di partecipazione al raggruppamento. Se questa è la ratio sottesa all'art. 37 cit., non sembra plausibile limitarne l'ambito di applicazione, escludendo i raggruppamenti temporanei orizzontali.

RTI: SOTTOSCRIZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La cauzione provvisoria, sebbene controfirmata dalla sola societa' mandataria, è comunque conforme al disciplinare di gara essendo la garanzia espressamente intestata all’ATI costituenda.

Nulla è previsto, invero, nel disciplinare di gara ne' nell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006 circa la necessita' che la garanzia di che trattasi sia sottoscritta da tutti i componenti del raggruppamento temporaneo. Del resto, anche dal punto civilistico, la garanzia risulta costituita validamente e non è in contrasto con le prescrizioni di legge e con la documentazione di gara.

ATI: SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO O FORNITURA DA ESEGUIRE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Il 4° comma dell’articolo 37 del Dlgs 163/2006 recita: "Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati"". Il comma 13 del medesimo articolo statuisce che: ""I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento"".

La chiarezza del tenore letterale delle riportate disposizioni impone di considerare vincolanti, per le imprese riunite, gli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse e delle quote di partecipazione.

Tale obbligo è espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie, cfr. Cons. St., sez. V, 18 agosto 2009, n. 5098; sez. VI, 4 maggio 2009, n. 2783; sez. V, 14 gennaio 2009, n. 98, rese su fattispecie governate dalle analoghe, ma non identiche, disposizioni sancite dal d.lgs. n. 157 del 1995).

Dal punto di vista sostanziale la necessità di indicare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese risponde alle seguenti esigenze pubbliche:

a) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando il responsabile;

b) agevole verifica, da parte del responsabile del procedimento, della competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara;

c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente alle esigenze di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando” ( cfr. C.S. n.744/10).

QUALIFICAZIONE LAVORI - LIMITI AL SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI COMPLESSE

AVCP PARERE 2011

L’articolo 74, comma 2, primo periodo, DPR 554/1999 stabilisce che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, (che comprende anche la OS4 - impianti elettromeccanici trasportatori), se prive delle relative qualificazioni. Il successivo secondo periodo stabilisce che le predette lavorazioni possono essere subappaltate o scorporate “fatto salvo quanto previsto dall’articolo 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.”. Tale disposizione prevedeva il divieto del subappalto per le opere per le quali erano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, qualora di valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori.

Quest’ultima norma, in seguito all’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, è stata abrogata ed il suo contenuto trasfuso nell’art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006, in virtu' del quale, secondo la vigente formulazione, qualora l’incidenza delle suddette lavorazioni sia superiore alla soglia del 15% dell’importo totale dei lavori da affidare, tali lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti affidatari in possesso di idonea qualificazione oppure possono essere subappaltate da questi ultimi nei limiti dettati dall’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006.

Conseguentemente, i concorrenti in fase di gara hanno l’obbligo di dimostrare il possesso delle qualificazioni in tutte le categorie scorporabili per le quali era previsto il divieto di subappalto e che l’aggiudicatario in fase esecutiva puo' subappaltare a soggetti in possesso delle specifiche qualificazioni (cfr. AVCP, Deliberazione n.70 del 6.3.2007).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. srl – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’eliminazione di barriere architettoniche – Importo a base d’asta € 233.283,06 – S.A.: Comune di B.

PROCEDURA RISTRETTA - PREQUALIFICA - MODIFICABILITA' SOGGETTIVA ATI

TAR BASILICATA SENTENZA 2011

Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento espresso dalla piu' recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato sez. VI, 20 febbraio 2008 , n. 588; T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 10 marzo 2009 , n. 68), che, nelle procedure indette con il metodo della licitazione privata (oggi procedure ristrette) ritiene ammissibile la riunione in A.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo nella legge alcun espresso divieto in tal senso.

Tale conclusione scaturisce dall’assunto che il legislatore ha inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese, individuando nella fase di presentazione dell'offerta il momento della procedura da cui decorre il divieto di modificabilita' soggettiva della composizione dei partecipanti, divieto che non opera nella fase di prequalificazione.

Del resto, la tesi della ricorrente non trova riscontro ne' nella lex specialis di gara, che, nella specie, non pone alcuna limitazione alla presentazione di offerte da parte di imprese invitate individualmente, ne' nella disciplina legislativa che all’art. 37, comma 12, del d.lgs. 163/2006, reca espressamente: “in caso di procedure ristrette o negoziate…l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facolta' di presentare offerta o di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti”.

Da tale disposizione emerge come il legislatore ha inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese e individuare nella fase di presentazione dell'offerta il momento della procedura, da cui scaturisce il divieto di modificabilita' soggettiva della composizione dei partecipanti.

Pertanto, in assenza di una specifica disposizione, che impedisca alle imprese invitate singolarmente di presentare l’offerta in forma associata dopo aver ricevuto la lettera d’invito, non puo' in alcun modo affermarsi il principio di immodificabilita' soggettiva alla fase della prequalificazione in caso di procedura ristretta.

ATI COSTITUENDA: INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In materia di gare d'appalto, i principi regolanti la polizza fideiussoria, impongono di considerare soggetti obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti coloro che intendano eseguire l'opera e/o la progettazione, senza esclusione alcuna, in quanto individualmente responsabili delle dichiarazioni rese ai fini della la partecipazione alla gara. Diversamente opinando, qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, bensi' dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante. Tanto trova ragione nella "causa" e nella "funzione della cauzione provvisoria. Pertanto, nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, venendosi, diversamente, a configurare una carenza di garanzia per la stazione appaltante qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.

RECESSO MANDANTE DALL'ATI - IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA

AVCP PARERE 2011

Sul principio della immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, […] vale richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui “la ratio del divieto in parola non è quella di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara in quanto il rigore della norma va temperato con lo scopo che essa persegue. La ratio della disposizione è quella di consentire alla P.A. appaltante in primo luogo di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive sopraggiunte ai controlli e dunque in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Se questa è la funzione della disposizione in esame, appare evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche a quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. In questo secondo caso le predette esigenze non risultano affatto frustrate poiche' l’amministrazione al momento del mutamento soggettivo ha gia' provveduto a verificare i requisiti di capacita' e di moralita' dell’impresa o delle imprese che restano, sicchè i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi”. (C.d.S. sez IV, 23 luglio 2007, n. 4101).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Arch. David A - (concorso di idee con premi ai primi tre ed eventuale successivo incarico per la realizzazione del parco delle cave e della citta' d’arte e di musica) - Importo a base d’asta € 50.000,00 - S.A.: Comune B

RTP: OMESSA INDICAZIONE QUOTA SERVIZI AFFIDATI - CLAUSOLA A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2011

E’ legittima l'esclusione disposta dalla Stazione appaltante nei confronti del raggruppamento temporaneo di professioni per non avere indicato i servizi o la quota di servizi affidati ai componenti dello stesso, ai sensi dell’art. 37, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006.

Al riguardo va infatti ribadito che, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008). Cio' va ribadito in specie laddove, come nel caso de quo, la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis, nonche' formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo, cosicchè i partecipanti risultavano correttamente informati dell’obbligo di formulare le richieste dichiarazioni a pena di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. Associati studio di architettura ed ingegneria - Procedura negoziata urgente per l’affidamento del servizio di progettazione preliminare degli interventi che interessano il territorio di B. - Importo a base d’asta € 80.000,00 - S.A.: Comune di B. (BN)

ATI TRA IMPRESE SINGOLARMENTE QUALIFICATE - GENERICITA' REQUISITI.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

E' illegittima la clausola del disciplinare di gara che vieta di partecipare, in raggruppamento temporaneo di imprese, a quei soggetti che da soli gia' dispongano dei requisiti di partecipazione richiesti, nel caso in cui, nel complesso, la legge di gara non prevede nell’ambito dei requisiti alcuna soglia minima, sicche' per partecipare e' sufficiente avere un qualunque fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi e presentare l’elenco delle principali forniture analoghe prestate nello stesso periodo. Posto quindi che qualunque operatore presente nello specifico settore di mercato nell’ultimo triennio deve considerarsi, per cio' solo, in possesso dei requisiti di partecipazione, la clausola del disciplinare finisce cosi', a motivo della sua indeterminatezza, per rappresentare un divieto generalizzato e a priori della formula del raggruppamento temporaneo. Il che si porrebbe in evidente contrasto con i princi'pi di ragionevolezza e con il fondamentale principio della massima apertura alle gare.

IMPEGNO A CONFERIRE MANDATO ALLA IMPRESA CAPOGRUPPO IN UNA ATI COSTITUENDA - INTERPRETAZIONE ESPRESSIONE "OFFERTA"

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

La partecipazione delle imprese “che intendano riunirsi o consorziarsi” sulla base dell’art. 37 co. 8 del D.Lgs. n. 163/06 richiede che “in tale evenienza l'offerta doveva essere sottoscritta da tutte le imprese intenzionate a costituire i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese avrebbero conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, per la stipula del contratto. La norma è stata interpretata dalla giurisprudenza nel senso che l’espressione “offerta”, ivi utilizzata, debba essere intesa come comprensiva di tutta la documentazione presentata in gara, dovendosi percio' ritenere che il legislatore non abbia voluto prendere posizione su come vadano distribuiti i documenti in sede di gara, ed abbia rimesso al bando di indicare la modalita' di presentazione dei documenti stessi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2016; id., sez. V, 20 agosto 2008, n. 4009)”.

Alla luce del richiamato indirizzo ermeneutico, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, è dunque al bando che occorre avere riguardo, in prima battuta, onde verificare che l’offerta, intesa in senso lato, sia stata regolarmente presentata. Se cosi' è, nella specie la prescrizione relativa alla presentazione – a pena di esclusione – della dichiarazione di impegno a conferire mandato con rappresentanza all’impresa capogruppo, per il caso di imprese partecipanti in A.T.I. costituenda, è situata nel paragrafo delle “norme e avvertenze” dedicato al contenuto del “plico 2 – documentazione economica – offerta”, mentre fra le dichiarazioni da inserire nel plico 1 è prevista unicamente quella avente ad oggetto l’identita' della capogruppo mandataria in caso di aggiudicazione, non accompagnata dal corrispondente impegno al conferimento del mandato. Ne discende che la scelta delle ricorrenti, di inserire nella busta n. 2 la dichiarazione di impegno ex art. 13 co. 5 della legge n. 109/94, risulta pienamente conforme alle regole di gara; ne' in contrario vale sostenere, come fa il Comune resistente, che ai sensi dell’art. 93 D.P.R. n. 554/99 l’impegno ad associarsi, appartenendo alla fase della prequalifica, dovrebbe necessariamente far parte della documentazione amministrativa: anche a voler accedere a tale lettura dell’art. 93 cit., tutt’altro che univoca, resta fermo per l’amministrazione l’autovincolo rappresentato dalle clausole di bando, chiarissime nel disciplinare la presentazione dell’impegno ad associarsi quale parte del contenuto del secondo plico, di talche' la commissione aggiudicatrice avrebbe dovuto, prima di disporre l’esclusione, quantomeno verificare la presenza della dichiarazione di impegno all’interno della busta contenente l’offerta economica.

PROCEDURA RISTRETTA - POSSIBILE MODIFICA DELLA COMPOSIZIONE SOGGETTIVA DEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI NELLA FASE DI PREQUALIFICA

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

Nel caso di procedura ristretta il primo contatto tra il concorrente e la stazione appaltante si ha con la presentazione della domanda di partecipazione (fase di prequalifica) a cui segue, in caso di ammissione, l'invito e la presentazione dell'offerta; anche in questo caso è chiaro che dopo la presentazione dell'offerta non è piu' possibile alcuna modifica nella composizione dei raggruppamenti temporanei; il problema resta per la fase precedente la presentazione dell'offerta. Non aiuta a risolverlo il comma 12 dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, che fa riferimento ad un'ipotesi particolare (operatore economico invitato individualmente ad una procedura ristretta ed evidentemente in possesso, da solo, dei necessari requisiti: e non è questo il caso); utili indicazioni possono trarsi dalla considerazione che nel comma 9 i due termini che assumono particolare significato sono "impegno" e "offerta"; se il divieto di modificazioni è correlato all'assunzione dell'impegno che consegue alla presentazione dell'offerta è logico ritenere che l'ordinamento non esclude la possibilita' di modificazioni prima che l'offerta sia presentata, anche se la procedura è gia' stata avviata (ed è il caso della procedura ristretta, che contempla una previa fase di qualificazione). Nella fase precedente la formulazione dell'offerta, d'altra parte, il concorrente non assume nessun impegno particolare: non quello alla partecipazione (che dipende dalle valutazioni della stazione appaltante), ne' quello di presentare un'offerta in caso di invito (che il concorrente resta libero di accogliere o meno); in questo quadro appare pertinente (pur nella consapevolezza che le vicende esaminate non sono sovrapponibili) il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588 in cui si è affermato: "In presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore".

STUDIO PROFESSIONALE ASSIOCIATO: OBBLIGO SOTTOSCRIZIONE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE E OFFERTE IN CAPO A TUTTI I SINGOLI PROFESSIONISTI

TAR FRIULI SENTENZA 2011

La Corte di Cassazione (ad esempio, nella recente sentenza n. 17683/10) ha bensi' stabilito che “quantunque privo di personalita' giuridica, lo studio professionale associato rientra a pieno titolo nel novero di quei fenomeni di aggregazione di interessi (quali le societa' personali, le associazioni non riconosciute, i condomini edilizi, i consorzi con attivita' esterna e i gruppi europei di interesse economico di cui anche i liberi professionisti possono essere membri) cui la legge attribuisce la capacita' di porsi come autonomi centri di imputazione di rapporti giuridici, e che sono percio' dotati di capacita' di stare in giudizio come tali, in persona dei loro componenti o di chi, comunque, ne abbia la legale rappresentanza”; ma ha aggiunto anche che resta fermo “che il suddetto studio professionale associato non puo' legittimamente sostituirsi ai singoli professionisti nei rapporti con la clientela, ove si tratti di prestazioni per l'espletamento delle quali la legge richiede particolari titoli di abilitazione di cui soltanto il singolo puo' essere in possesso". Come è, appunto, nel caso di specie, ove il Bando prevedeva tra i soggetti ammessi alla gara i “liberi professionisti singoli o associati” e i loro raggruppamenti temporanei, stabilendo altresi' che “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario, l’incarico dovra' essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi”, e, infine, per quanto riguarda le offerte economiche presentate da ATI non formalmente costituita, che esse devono essere sottoscritte da tutti i partecipanti al raggruppamento. Sul punto, si è espressa anche l’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, col parere n. 106 del 15.11.07 ove viene ribadito che “la forma di collaborazione [tra professionisti] maggiormente ricorrente è quella dello studio professionale associato o dell’associazione professionale. Essenziale … è che, al di la' del nomen utilizzato nelle associazioni di professionisti, il rapporto che intercorre tra i liberi professionisti non è di tipo societario: non si ha mai esercizio in comune di una attivita' professionale ma semplice collegamento funzionale di attivita' che restano a tutti gli effetti individuali. Infatti, nell’esercizio collettivo della professione intellettuale ciascun professionista è titolare dell’attivita' espletata che non puo' essere imputata a soggetto diverso. La partecipazione ad una selezione di uno studio associato comporta, pertanto, la sottoscrizione dell’istanza da parte di tutti i singoli professionisti”.

La mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione e delle offerte tecnica ed economica da parte di un professionista, comportava quindi una violazione sia dei principi generali , che delle regole del Bando; e cio' avrebbe dovuto portare all’esclusione della costituenda ATI dalla gara, e, in via ulteriormente consequenziale, all’aggiudicazione della stessa al ricorrente Consorzio, secondo classificato.

SUBENTRO DI ALTRO E DIVERSO MANDANTE IN CORSO DI ESECUZIONE DELL’APPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Attualmente, l’art. 37, comma 19, stabilisce che “In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

Dal semplice raffronto testuale si evince che l’art. 37, comma 19 in esame ha mantenuto intatto il nucleo normativo del precedente art. 94 del d.P.R. citato, estendendone la portata ai casi di normativa antimafia e comprendendo anche gli appalti di servizi e forniture.

Il nucleo normativo è, dunque, incentrato sull’esecuzione e sul subentro di altro e diverso mandante e riguarda, dunque, la fase dell’esecuzione del contratto, non la fase dell’affidamento, rispetto alla quale la presenza di una interdittiva antimafia priva il concorrente della possibilita' di aggiudicarsi l’appalto.

Tale lettura della norma è coerente con l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il meccanismo in esame presuppone che il fallimento (cosi' come le altre circostanze preclusive citate dalla norma medesima) della mandante sia intervenuto dopo la stipulazione del contratto, non spiegandosi, altrimenti, il riferimento alla «prosecuzione» del rapporto di appalto, che implica la gia' intervenuta insorgenza del rapporto stesso, mediante la sottoscrizione del contratto (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 22 ottobre 2005, n. 3261).

ATI: CORRISPONDENZA SOSTANZIALE QUOTE DI PARTECIPAZIONE, DI QUALIFICAZIONE E DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Dal complesso delle disposizioni che governano la partecipazione alle gare d’appalto dei raggruppamenti temporanei di impresa e, in particolare, dall’esame degli artt. 37, 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006, è dato ricavare un ineludibile principio di corrispondenza sostanziale, gia' nella fase dell’offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I e tra le quote stesse di partecipazione e le quote di esecuzione; e, quindi, tra quote di qualificazione e quote di esecuzione.

Siffatto principio costituisce, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (C.G.A., 31 marzo 2006, n. 116; Cons. St., IV, n. 2310/2007; Cons. St., V, n. 3099/2008).

RAGGRUPPAMENTO PROFESSIONISTI - UTILIZZAZIONE ISTITUTO DELL'AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2011

Non si puo' pertanto dubitare che l’istituto dell’avvalimento costituisca uno strumento generale utilizzabile anche dai Raggruppamenti Temporanei di Professionisti (societa' di professionisti, societa' di ingegneria o professionisti singoli), come quello a cui partecipava l’istante nell’ambito della procedura indetta dalla E., ne' dell’ammissibilita' dell’avvalimento c.d. "esterno", che si realizza nel caso in cui il Raggruppamento si avvalga di capacita' di un imprenditore terzo, oltre che di quello cd. "interno", che si concretizza nell’ipotesi in cui il Raggruppamento si avvalga di capacita' di imprese partecipanti all’A.T.I. (cfr., in tal senso, con specifico riferimento all’applicabilita' ai servizi di progettazione, Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2009, n. 7054).

Pertanto, risulta erronea la determinazione dirigenziale n. 407 del 23 agosto 2010, con la quale il costituendo Raggruppamento, del quale l’istante faceva parte, è stato escluso in quanto "Il Concorrente utilizza l’istituto dell’Avvalimento che, in questa Sede di affidamento di servizio di importo inferiore ad € 100.000,00, non è obbligatorio ammettere da parte di questa Stazione Appaltante. Nel merito si ritiene di non doverlo ammettere anche perche' non espressamente previsto dall’avviso di selezione pubblica".

Infatti, fermo restando il potere dell’Amministrazione di verificare in concreto se mediante l’avvalimento il Raggruppamento risulti realmente in possesso dei requisiti richiesti, per le ragioni indicate, si deve affermare che la procedura avviata dalla E. non faccia eccezione alla possibilita' per i concorrenti di dimostrare mediante l’istituto dell’avvalimento il possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante, anche in assenza di una espressa previsione dell’istituto nella lex specialis.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall’impresa P.E.– Servizi di progettazione definitiva, esecutiva e del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione relativi a lavori di sistemazione ed ammodernamento della S.P. n. 34 "Gagliano C.to - Troina" – Importo a base d’asta € 65.640,06 – S.A.: E..

CONSORZIO - SOSTITUZIONE IMPRESA CONSORZIATA

AVCP PARERE 2011

E’ riconosciuta la possibilita' di sostituire l’impresa mandante, oltre che nei casi gia' in precedenza disciplinati di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento del suo titolare (art. 94 del D.P.R. n. 554/1999), anche "nei casi previsti dalla normativa antimafia".

Pertanto, […] è possibile aggiudicare la gara in oggetto al Consorzio [omissis] ai sensi dell’art. 12 del D.P.R. n. 252/1998, previa sostituzione da parte del Consorzio stesso, anteriormente alla stipulazione del contratto, dell’impresa consorziata [omissis], qualificata come mandante nella procedura di gara di cui trattasi e colpita dall’informativa prefettizia emessa ai sensi dell’art. 10 del medesimo D.P.R. n. 252/1998. Naturalmente, tale sostituzione deve avvenire con altra impresa che non abbia a suo tempo partecipato, singolarmente o in associazione alla medesima gara, ostando a cio' il generalissimo divieto fatto ai concorrenti di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo o consorzio, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio (art. 36, comma 5 e art. 37, comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di [omissis] – Lavori di completamento del consolidamento della frazione [omissis] – Importo a base d’asta: € 338.190,00 – S.A.: Comune di [omissis].

APPALTO INTEGRATO - INDICAZIONE QUOTE ATI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2011

L'art. 37, comma 13°, del D.Lgvo n. 163 del 2006 impone l'esecuzione dei lavori da parte dei componenti in relazione alla quota di partecipazione al raggruppamento da parte di ciascuna impresa: ma, da tale disposizione non si puo' dedurre la sussistenza dell'obbligo, per i componenti dell'ati costituenda per l’esecuzione di un appalto integrato di progettazione e lavori, di specificare in anticipo le quote dei lavori ripartite tra i membri.

Inoltre, il comma 4° dell'art. 37 del D. Lgvo. n. 163 del 2006, a differenza del comma 13° del medesimo art. 37, impone la previa dichiarazione delle quote delle obbligazioni da eseguire, ma con riguardo alle sole gare indette per le forniture di beni e servizi: anche per tale via devesi ritenere confermato che l’omessa riproduzione, nella formulazione richiamata nel comma 13°, di siffatto obbligo deve essere intesa come l'espressione della volonta' della legge di non estendere la vincolativita' del comando anche alle gare in tema di lavori (conf.: T.A.R. Liguria, Sez. II, 8.5. 2007 n. 730).

Sul collegamento tra imprese concorrenti in una medesima gara d'appalto, una recente sentenza della Corte di Giustizia, Sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/2007 ha chiaramente affermato che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parita' di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilita' di dimostrare che il rapporto suddetto non abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.

Conseguentemente, non è dato piu' sanzionare il collegamento tra piu' imprese mediante l'automatica esclusione dalla procedura selettiva (cio' che avveniva sulla scorta di una presunzione di "inquinamento" del confronto concorrenziale concretatasi in un'anticipazione della soglia di tutela), occorrendo, invece, accertare se, in concreto, tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento, nell'ambito della gara. La disciplina interna deve essere intesa nel senso che il rapporto di controllo (formale o sostanziale) puo' giustificare l'esclusione soltanto in caso di accertata influenza del suddetto rapporto in ordine alla formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l'insussistenza di rischi di turbative della selezione (non potendo escludersi che, ad esempio, le imprese partecipanti a un gruppo conservino una sfera di autonomia imprenditoriale tale da impedire l'insorgenza di commistioni).

ATI - OBBLIGO DI INDICARE LA PERCENTUALE DEI LAVORI DA ESEGUIRE - DIVIETO DI INTEGRAZIONE POSTUMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’obbligo di indicare la percentuale dei lavori da eseguire discende direttamente dalla legge (art. 37, comma 13, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), dovendo, per un verso, sussistere perfetta corrispondenza tra quota dei lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento ed essendo pertanto necessario che la quota di partecipazione debba essere stabilita' e manifestata dai componenti del raggruppamento all’atto stesso della partecipazione, atteggiando detta indicazione come un indispensabile requisito di ammissione alla gara (C.d.S., sez. V, 28 settembre 2009, n. 5817; 7 maggio 2008, n. 2079).

Sulla scorta di tali osservazioni è da ritenersi illegittimo l’operato dell’amministrazione appaltante, atteso che effettivamente l’A.T.I. aggiudicataria, che pacificamente non aveva indicato le quote percentuali dei lavori da eseguire dalle singole imprese che ne facevano parte, doveva essere esclusa dalla gara stessa, non potendo neppure ammettersi una integrazione successiva della indicazione mancante.

IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA PARTECIPANTI ALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, cosi' da dare conoscenza all’amministrazione dei requisiti di idoneita' tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, nasce dalla esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici un controllo preliminare dei requisiti dei concorrenti e di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive in corso di gara delle imprese candidate"" (fra le molte, Cons. Stato, V, 7 settembre 2009, n. 5224; T.a.r. Calabria Reggio Calabria, I, 26 gennaio 2009, n. 56; T.a.r. Puglia Bari, I, 2 ottobre 2008, n. 2257). E’ vero, peraltro, che parte della giurisprudenza sottolinea come, per la sua ratio, tale principio debba leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’ATI e non anche a precludere il recesso di una o piu' imprese dall’associazione (almeno nel caso in cui quella che resti a farne parte risulti titolare, da sola, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione). Mentre, infatti, ""nella prima ipotesi […] resta impedito all’amministrazione un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche da parte della nuova compagine associativa, con grave ed irreparabile pregiudizio dell’interesse pubblico alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese appaltatrici ed alla affidabilita', capacita', serieta' e moralita' di queste ultime, nella seconda (recesso di un’impresa dall’ATI ed intestazione della sua quota di partecipazione all’impresa o alle imprese rimanenti) le predette esigenze non risultano in alcun modo frustrate. Nell’ipotesi da ultimo considerata, infatti, l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo […], ha gia' provveduto a verificare i requisiti di capacita' e di moralita' dell’impresa o delle imprese che restano, sicche' i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono piu' verificarsi"" (fra le altre, T.a.r. Calabria Reggio Calabria, I, 26 gennaio 2009, n. 56).

ATI COSTITUENDO - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Ai sensi dell’art. 37 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici, e dell’art. 95 del regolamento n. 554 del 1999 (ed oggi dell’art. 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti), le imprese partecipanti a un costituendo raggruppamento (sia di natura orizzontale che di natura verticale) devono indicare nell'offerta di gara, oltre alle quote di partecipazione, le quote di lavori che ciascuna di esse eseguira', in modo da consentire l'immediata verifica dei requisiti richiesti dalla normativa di settore, cio' in quanto una dichiarazione successiva, in sede di esecuzione del contratto, non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilita' che caratterizzano la gara (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 8253 del 27 novembre 2010).

ATI - ESPERIENZA NEL SETTORE OGGETTO DI GARA MATURATA IN CAPO A TUTTE LE IMPRESE ASSOCIATE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all'affidamento degli appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minore dimensione per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati piu' estesi. In questa prospettiva, i raggruppamenti temporanei sono assoggettati ad un trattamento tendenzialmente uguale o comunque non deteriore, rispetto a quello previsto, in generale, per i soggetti che partecipano alla gara singolarmente. Pertanto, relativamente ai requisiti per l'accesso alla gara, la valutazione dell'idoneita' tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, va effettuata, in via di principio, cumulativamente quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualita' che fanno capo a tutte le imprese raggruppate. La valutazione delle condizioni soggettive, come quella relativa alla esperienza nel settore, va invece, in via di principio, effettuata al possesso delle stesse singolarmente da ciascuna delle imprese riunite, salvo che cio' sia escluso per prescrizione di legge o per espressa disposizione del bando. Pertanto, nel caso in cui una norma del bando d'indizione di una gara di appalto prescriva tra i requisiti di ammissione la specifica esperienza nel settore oggetto dell'appalto, ed all'appalto partecipi un'associazione di imprese, la specifica esperienza deve essere posseduta da tutte le imprese associate e non solo da quella mandataria.

Il cosiddetto avvalimento di garanzia, che trova riscontri limitati nell'ordinamento, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilita' da esecuzione dell'appalto, puo' essere ontologicamente ammessa solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari, come nel caso del volume di affari o del fatturato. In questa (limitata) ipotesi l'avvalimento di garanzia dispiega una apprezzabile funzione, vale a dire assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale che goda di una (complessiva) solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi dell'inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto. Al di fuori di tale ipotesi la messa a disposizione di requisiti (soggettivi e) astratti, cioè svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura e stravolge l'istituto dell'avvalimento per piegarlo ad un logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara. La deroga al principio di personalita' dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilita' di avere a disposizione risorse o capacita' economiche in favore dell'ausiliaria, da cui l'ausiliata è legata in virtu' della dichiarazione di responsabilita' resa dalla prima (ed eventualmente dalla stipulazione di un contratto), cui consegue una responsabilita' solidale delle due imprese in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

ATI NELLE GARE DI FORNITURE E SERVIZI: RIPARTIZIONE DELLE PRESTAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Sul punto della necessita', fin dal momento di presentazione dell’offerta, della specifica indicazione della ripartizione delle prestazioni fra le varie imprese costituenti il R.T.I. la giurisprudenza prevalente si è chiaramente espressa, rappresentando che solo in tal guisa, in sede di esame delle offerte, la stazione appaltante puo' valutare le proposte modalita' di esecuzione e la rispondenza di queste alle regole di buona tecnica ed alle specifiche risorse professionali e strumentali del soggetto del raggruppamento deputato alla specifica prestazione (vedi in tali sensi ex multis C.d.S. V, 22 ott. 2009 n. 6458 e 28 ago. 2009 n. 5098, nonche' C.G.A. 22 aprile 2009 n. 297).

RTP: INTEGRAZIONE DOCUMENTALE E DICHIRAZIONE REQUISITI

AVCP PARERE 2011

Nel caso de quo la lex specialis il disciplinare del concorso di idee richiedeva, in termini chiari e di non particolare gravosita', “una dichiarazione (Mod. D), con la quale il concorrente o i concorrenti: 1) attestino di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 5 del presente disciplinare”; l’art 4 del disciplinare medesimo specificava, al punto 6, che “Tutti i concorrenti, sia singoli sia in forma di raggruppamento o associazione, dovranno dichiarare di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006” e il relativo modulo (Mod. D), intitolato “Dichiarazione concorrente”, riproduceva quanto richiesto dal disciplinare del concorso, rendendo ulteriormente evidente, con l’incipit “Il sottoscritto professionista” la necessita' che la dichiarazione si riferisse a ciascun professionista concorrente. Conseguentemente, la mancanza della dichiarazione da parte di alcuni dei professionisti concorrenti in costituendo raggruppamento temporaneo comporta necessariamente l’esclusione dalla procedura concorsuale ai sensi del bando, sia in termini formali di violazione delle statuizioni della lex specialis previste a pena di esclusione sia in termini sostanziali a fronte dell’impossibilita' per la stazione appaltante di valutare l’assenza di cause ostative ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

In presenza di tale rigoroso ma chiaro dettato della lex specialis non è ammissibile l’integrazione documentale, la quale puo' trovare applicazione unicamente a fronte di precisi e limitati presupposti. In proposito costituisce jus receptum il principio per cui la regolarizzazione documentale puo' essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest'ultima ipotesi, ammessa la sanatoria o l'integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell'offerta e, in definitiva, in una violazione della par condicio. Sanatorie documentali sono dunque consentite – con la possibilita' d'integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l'offerta – nel rispetto di un duplice limite: la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali; non puo' mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando o della lettera di invito sanzionate con una comminatoria di esclusione (cfr. ad es. Consiglio Stato , Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6687).

Ne' appare altrimenti ipotizzabile un’esclusione in parte qua dei professionisti facenti parte dei costituendi raggruppamenti, in quanto le offerte devono essere valutate nella loro interezza. Altrimenti opinando si violerebbe il principio del generale divieto di modificabilita' soggettiva della composizione dei partecipanti alla gara. In proposito si rende necessario richiamare il principio generale di cui all’art. 37 comma 9 del Codice dei contratti pubblici, a tenore del quale “Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19” (concernenti eventi patologici dell’impresa), “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”.

In conclusione a fronte dell’accertata violazione della lex specialis non sussistono i presupposti per l’integrazione documentale o la modifica soggettiva dei raggruppamenti temporanei concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Fondazione A. – Concorso di idee per gli interventi di valorizzazione del Fondo B. – Importo a base d’asta: 1° posto € 30.600,00 - 2° posto € 6.000,00 - 3° posto € 4.000,00 – S.A.: Fondazione A..

AFFIDAMENTO SERVIZI DI INGEGNERIA - REQUISITI

AVCP PARERE 2011

Per quanto concerne i requisiti tecnico-organizzativi, si ricorda che, fino all'entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, alla disciplina relativa agli incarichi dei servizi di ingegneria e architettura continuano ad applicarsi, nei limiti di compatibilita', le disposizioni contenute nel Titolo IV del D.P.R. n. 554/1999, secondo quanto disposto dall'articolo 253, comma 3, DLgs. n. 163/2006. In particolare, per quanto attiene agli appalti di importo superiore ai centomila euro, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti in conformita' all’articolo 66 del D.P.R. n. 554/1999, il quale si riferisce genericamente ai servizi di cui all’articolo 50 D.P.R. n. 554/1999, ovvero a “servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria anche integrata e gli altri servizi tecnici concernenti la redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo ed esecutivo nonche' le attivita' tecnico-amministrative connesse alla progettazione”.

Con la determinazione n. 5/2010 l’Autorita' ha precisato, inoltre, che “nell’ipotesi di affidamento della progettazione e della direzione lavori, ai fini della dimostrazione della specifica esperienza pregressa, anche per i servizi cd. di punta, in relazione ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, detti requisiti sono dimostrati con l’espletamento pregresso di incarichi di progettazione e direzione lavori, di sola progettazione ovvero di sola direzione lavori. Si deve, infatti, considerare che la logica sottesa alla richiesta del requisito del “servizio di punta” è quella di aver svolto singoli servizi di una certa entita' complessivamente considerati e non di aver svolto servizi identici a quelli da affidare (…). Pertanto, a titolo esemplificativo, nel caso di affidamento della progettazione e della direzione lavori, è necessario e sufficiente che il concorrente dimostri di aver espletato, in relazione ad ognuna delle classi e categorie e per gli importi dei lavori indicati, o incarichi di progettazione e direzione lavori, o incarichi di progettazione ovvero incarichi di direzione lavori, purche' ciascuno di essi sia di importo almeno pari a quello richiesto (…). Non puo' non rilevarsi, inoltre, che l’articolo 66, comma 1, lett. a) del d.P.R. n. 554/1999, laddove riferisce il fatturato globale, esigibile in seno al bando, nell’importo variabile tra 3 e 6 volte l’importo a base di gara, tout court ai servizi di ingegneria di cui all’articolo 50 dello stesso d.P.R., non lascia spazi, in tale ambito, per l’esercizio della discrezionalita' amministrativa, limitata all’individuazione del valore “tra 3 e 6 volte l’importo a base d’asta”. Di conseguenza, per i servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura, non rientra nel potere discrezionale della stazione appaltante integrare i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica ovvero fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara piu' rigorosi e superiori a quelli previsti dal d.P.R. n. 554/1999, in ordine al fatturato globale”.

Nel caso in esame l’istante ha correttamente rilevato una limitazione della partecipazione alla gara contraria al principio della massima concorrenza, per aver la stazione appaltante fissato i requisiti tecnico-organizzativi di partecipazione in maniera difforme rispetto al citato art. 66, ed, in particolare, in modo piu' restrittivo. Difatti, mentre tale norma ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica ed organizzativa, ritiene utile l’esperienza acquisita nello svolgimento di tutti i servizi di ingegneria di cui al citato art. 50, il bando di gara prende in considerazione o i soli servizi di progettazione o i soli servizi di direzione dei lavori, ed, in particolare, per la figura del direttore dei lavori l’esperienza professionale che il bando richiede è esclusivamente quella acquisita nello svolgimento dei servizi di direzione dei lavori.

Relativamente agli elementi di valutazione dell’offerta, l’art. 64, comma 2, D.P.R. n. 554/1999 prevede che, nel caso di aggiudicazione di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria mediante il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, vanno presi in considerazione i seguenti quattro criteri di valutazione: - professionalita' desunta dalla documentazione grafica, fotografica e descrittiva - caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta desunte dalla illustrazione delle modalita' di svolgimento delle prestazioni oggetto dell'incarico e dai curriculum dei professionisti che svolgeranno il servizio - ribasso percentuale unico indicato nell'offerta economica - riduzione percentuale indicata nell'offerta economica con riferimento al tempo.

Con determinazione n. 4/2009 l’Autorita' ha chiarito che la fissazione della scala delle valutazioni in riferimento sia al criterio di valutazione a) (professionalita' o adeguatezza dell’offerta) sia al criterio di valutazione b) (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o caratteristiche metodologiche dell’offerta) impone che il disciplinare di gara stabilisca i cosiddetti criteri motivazionali che consentono di ritenere una offerta migliore di un’altra. Nel caso in esame dalla documentazione trasmessa non risulta che la stazione appaltante abbia fissato tali criteri.

A cio' si aggiunga che con la determinazione n. 5/2010 l’Autorita' ha chiarito che “qualora la prestazione riguardi opere caratterizzate da piu' aspetti per esempio, qualora si tratti di progetti integrati e, cioè, progetti che prevedano prestazioni di natura architettonica, strutturale ed impiantistica, il criterio di valutazione a) (professionalita' o adeguatezza dell’offerta) dovrebbe essere suddiviso in sub criteri e relativi sub pesi (professionalita' o adeguatezza dell’offerta sul piano architettonico, professionalita' o adeguatezza dell’offerta su piano strutturale, professionalita' o adeguatezza dell’offerta sul piano impiantistico). Tale tipo di scomposizione non deve, invece, riguardare il criterio di valutazione b) (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o caratteristiche metodologiche dell’offerta), in quanto è proprio la metodologia progettuale offerta che deve tenere conto che il progetto, pur presentando aspetti architettonici, strutturali ed impiantistici, resta un unico ed è proprio la migliore modalita' proposta dai concorrenti per dare soluzione al rapporto fra i tre aspetti che condiziona la valutazione dell’offerta”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del DLgs. n. 163/2006 presentata dall’ing. B. – Procedura aperta per l’affidamento della progettazione preliminare, definitiva, ed esecutiva, direzione lavori, coordinamento della sicurezza sia per la progettazione che per la l’esecuzione, relazione geologica e geotecnica, misure e contabilita' dei lavori – Importo a base d’asta € 249.315,58 – S.A.: Comune di A.

REQUISITI PARTECIPAZIONI SOCIETA' CONSORTILE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Il codice degli appalti, come risulta dall’esame comparato delle lettere c) ed e) dell’art. 34, considera la societa' consortile di cui all’art. 2615 ter c.c. come una particolare forma giuridica nella quale i consorzi possono presentarsi (“costituiti anche in forma di…”) , in linea di principio non tale da determinare un trattamento essenzialmente diverso del consorzio stesso. In secondo luogo, lo stesso codice sottopone ad una disciplina unitaria, quella dell’art. 37, sia i raggruppamenti temporanei sia i consorzi ordinari, che per quanto si è detto possono presentarsi anche in forma di societa' consortile. Pertanto, sempre in linea di principio, non sara' illogico ne' irrazionale, ma anzi consono allo spirito della legge, applicare ad un consorzio ordinario, sia o non sia lo stesso una societa' consortile, la disciplina di gara stabilita per un RTI. In tal senso sono anche, in giurisprudenza, le decisioni in modo pertinente citate dall’amministrazione gia' nel testo del provvedimento impugnato, ovvero C.d.S. sez. V 7 settembre 2004 n°5847 e sez. V 1 luglio 2008 n°3326, la prima relativa a consimili norme della previgente legge Merloni. Come infatti affermato in motivazione dell’ultima di esse, “ad una societa' consortile costituita ex art. 2615-ter del codice civile, e che prevede nel proprio statuto anche la finalita' di partecipare a gare pubbliche, devono essere applicate le norme valide per le a.t.i.”, e cio' si dice in linea di principio, anche se il caso concreto deciso, riguardante la possibilita' di sommare i requisiti di partecipazione, era diverso da quello per cui è processo.

Cio' posto, va esaminata la disciplina dell’art. 37, che è pacificamente quella applicabile al caso di specie, dato che nessuna delle parti in causa ha mai sostenuto che la ricorrente abbia natura di consorzio stabile, comunque costituito, ed anzi a p. 8 ottava riga della memoria di essa 29 settembre 2010 vi è una espressa negazione in proposito. In proposito, rileva in particolare quanto affermato in modo pacifico dalla giurisprudenza, per tutte da ultimo C.d.S. sez. V 28 ottobre 2008 n°5382, ovvero che all’interno del raggruppamento o consorzio che partecipa alla gara i requisiti di capacita' tecnica richiesti per partecipare possono in linea di principio essere ripartiti, rispondendo cio' appieno alla logica dell’istituto, che è quella di ampliare le possibilita' di partecipazione.

Il principio esposto, peraltro, è generale, ma non assoluto: l’amministrazione disponga in proposito di una certa discrezionalita', e possa quindi, fin quando cio' non comporti irragionevole limitazione alla concorrenza, fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara in modo piu' rigoroso, e in particolare richiedere che i requisiti di capacita' tecnica e finanziaria siano posseduti dai concorrenti raggruppati secondo una certa predeterminata proporzione: cosi' la giurisprudenza costante, e da ultimo C.d.S. sez. V 2 febbraio 2009 n°525.

E’ quanto avvenuto nel caso di specie. Come si è detto in narrativa, il bando, non impugnato sul punto specifico, ha previsto (per quanto si è detto, in modo legittimo) per il caso di RTI che i requisiti tecnico finanziari del fatturato e dell’esperienza pregressa in servizi analoghi, nonche' della classe di iscrizione al registro delle imprese come impresa di pulizia, fossero ripartiti fra la mandataria e le mandanti secondo una proporzione precisata: alla stregua delle considerazioni sin qui svolte, tale prescrizione di bando si deve considerare applicabile anche ai consorzi, e a quelli fra loro costituiti in forma di societa' consortile. Si tratta infatti di prescrizione per nulla incompatibile, sotto il profilo logico, con la struttura di un consorzio, nel senso che esso non è impossibilitato per natura a soddisfarla. Ne deriva la legittimita' dell’esclusione operata dalla stazione appaltante, nel momento in cui nessuna ripartizione risultava, ma tutti i requisiti erano posseduti dalla sola consorziata di cui si è detto.

ESCLUSIONE PER OMESSA INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Un consolidato orientamento giurisprudenziale afferma che dal combinato disposto degli articoli 37, commi 6, e 13 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e 93, comma 4, d.P.R. n. 21 dicembre 1999, n. 554 si desume il principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all'A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand'anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l'esclusione dalla gara (es. Cons. Stato, VI, 21 maggio 2009, n. 3144;. 8 febbraio 2008, n. 416).

Conseguentemente, la decisione del TAR deve trovare conferma per la parte in cui ha affermato che l’offerta formulata dall’A.T.I. non avrebbe potuto essere ammessa alla gara per essere stata omessa in sede di domanda di partecipazione la necessaria indicazione delle quote di partecipazione delle singole imprese costituite in raggruppamento.

REQUISITI ATI MISTA - QUALIFICAZIONE IMPRESE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

L’art. 95 del D.P.R. 554/1999 non contiene alcun riferimento alle a.t.i. di tipo misto (disciplinando esclusivamente i raggruppamenti orizzontali e verticali) ma, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, tale circostanza non induce a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Viceversa, deve ritenersi che il silenzio del legislatore sul punto indichi la volonta' di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole gia' previste per l’uno o per l’altro dei modelli (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 15 aprile 2005 n. 251; T.A.R. Valle d’Aosta, 23 gennaio 2009 n. 1; T.A.R. Sicilia, Palermo, 10 dicembre 2004, n. 2704 e 25 settembre 2006 n. 1946). Quindi, poiche' in caso di a.t.i. miste si vengono a costituire delle sub-associazioni di tipo orizzontale (con riferimento alle categorie scorporabili o alla categoria prevalente) a queste ultime si applicano le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, secondo comma, del D.P.R. n. 554/1999 (cfr. parere dell’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere n. 203 del 18 novembre 2010).

Quanto alla individuazione della capogruppo del sub-raggruppamento istituito per la singola categoria scorporabile (in capo alla quale verificare il possesso dei requisiti previsti dall’art. 95 D.P.R. 554/1999), l’Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001, richiamata nei pareri n. 159 del 21 maggio 2008, n. 206 del 31 luglio 2008, n. 22 del 28 gennaio 2010) ha precisato che nelle a.t.i. miste (nelle quali, come si è visto, per la categoria scorporabile, viene prevista la costituzione di una sub-associazione orizzontale), l’importo di ognuna delle categorie scorporabili puo' essere coperto anche da piu' di una mandante a condizione che almeno una di esse (da considerarsi mandataria nella sub-associazione orizzontale che intende assumere l’esecuzione delle lavorazioni nella categoria scorporabile) sia qualificata per una classifica adeguata al 40% dell’importo e le altre per una classifica adeguata al 10% del suddetto importo, fermo restando la copertura dell’intero importo. (..) Quindi, la mandataria del raggruppamento – base (…) non necessariamente si identifica con la capogruppo dei sub-raggruppamenti costituiti per le singole categorie scorporabili, essendo peraltro pacifico che la prima puo' anche non assumere alcuna percentuale delle categorie scorporabili.

ATI - MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ NEGOZIALE - PROCEDIMENTO DI INTERPELLO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Come stabilito dall’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, la manifestazione di volonta' negoziale in sede di gara da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese non ancora costituito deve essere sottoscritta da tutti i soggetti del costituendo raggruppamento, non avendo la capogruppo designata alcun potere di esprimere detta volonta' in nome e per conto delle future mandanti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1653/2007).

Il procedimento di interpello ex art. 140 del d.lgs. n. 163/2006, ancorche' sollecitato dalla seconda graduata, non è da intendersi avviato ad istanza di parte, bensi' ad iniziativa della stazione appaltante; cosicche' non puo' reputarsi ad esso applicabile la disciplina ex art. 10 bis della l. n. 241/1990 sul preavviso di rigetto.

ATI - QUALIFICAZIONE IMPRESE - CAPOGRUPPO E REQUISITI MAGGIORITARI

AVCP PARERE 2011

Non è consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma de qua nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto al complesso dei lavori a base d’asta comprensivo, nella fattispecie, (anche) della categoria scorporabile OG6. Questo, perche' il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacita' della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute, bensi' occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A Albino S.r.l. – Appalto integrato per il completamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori del nuovo impianto di collettamento e depurazione B – Importo a base d’asta € 20.912.577,10 – S.A.: C S.r.l..

INTERESSE ALLA RIPETIZIONE DELLA GARA E PROCEDURA DI PROJECT FINANCING

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Discende dall’art. 37 d.lgs. n.163/2006, nell’interpretazione pressoche' unanime di esso data dalla giurisprudenza, almeno nei casi di appalto dei lavori pubblici, che ai fini dell’ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un’A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (v. Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2008, n.2070; sez.VI, 25 novembre 2008, n. 5787).

Tale obbligo è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) (v. Cons. Stato, Sez. V, 18 agosto-2009, n. 5098; sez. VI 4 maggio 2009, n.2783; sez. V, 14 gennaio 2009, n.98).

In tema di interesse strumentale alla ripetizione della gara, l’orientamento del giudice amministrativo, com’è noto, non è allo stato univoco, contrapponendosi a decisioni di contenuto positivo (v. Cons. Stato sez. V, 10 feb. 2009, n.743 ed altre ivi richiamate) altre di tipo negativo che considerano un quisque de populo il concorrente legittimamente escluso (T.a.r. Lazio, sez . III , 20 dic. 2010, n. 37428).

Alla luce di tale decisione ed in ragione della particolarita' dei motivi da scrutinare, il collegio ritiene di dover osservare che appare inadeguato intendere l’ “interesse strumentale come interesse al rispetto delle legalita', paludato da riferimenti soggettivi” (Cons.Stato , sez. IV, 26 novembre 2009 n.7443) dimostrandosi aderente alla ratio della citata decisione dell’Ad. plenaria ritenere che l’interesse a ricorrere della ditta esclusa, nella tipologia dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara, debba qualificarsi come un interesse privato convergente con l’interesse (pubblico) dell’Amministrazione all’aggiudicazione mediante nuova gara tra le stesse ditte che hanno gia' presentato offerte.

Nel project finance la scelta del promotore è fase autonoma che anticipa la gara vera e propria, venendo effettuata non per individuare l’offerta migliore, ma per stimolare, attraverso il bando, la proposta che complessivamente appaia la piu' convincente ed induca l’Amministrazione a passare dalla programmazione dell’opera pubblica alla sua realizzazione, dopo aver individuato quella che appare piu' adeguata alla cura dell’interesse pubblico specifico (Cons. Stato, Ad.plenaria, n.1/2001).

Consegue che in questa fase l’Amministrazione gode di amplissima discrezionalita' nella scelta dei criteri piu' adatti a selezionare tale proposta come della loro reciproca interferenza.

Se in aggiunta si osserva che l’individuazione del promotore deve avvenire, come in fattispecie, secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, che com’è noto attiene anche ad altre tipologie di gara, allora risalta anche sotto altro aspetto tale discrezionalita', essendo incontestato che in tal caso le scelte dell’Amministrazione sui criteri sono sindacabili in sede giurisdizionale solo in presenza di macroscopiche irrazionalita', che ad avviso del collegio dalle deduzioni non emergono.

VICENDE SOCIETARIE OFFERENTE - PRESENTAZIONE DI OFFERTE PLURIME - IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

L’art. 37, comma 9 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, stabilisce che “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”. Il comma successivo prevede che “l'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullita' del contratto, nonche' l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto”. Alla violazione di tale prescrizione conseguono dunque severe sanzioni comminate dalla norma, a riprova della particolare attenzione dedicata dal legislatore al principio di immutabilita' della composizione soggettiva di alcune strutture organizzative complesse, in coerenza con il principio di tendenziale continua corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente.

Il principio generale in materia di gare pubbliche di cui all’art. 37, settimo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede il divieto di presentazione di offerte plurime “che si verifica quando in un procedimento di gara piu' offerte sono riconducibili ad uno stesso soggetto; si tratta di una regola che, in quanto posta a tutela della par condicio, deve trovare applicazione non gia' limitatamente al momento di presentazione delle offerte, ma a tutta la durata del procedimento. Del resto, come gia' osservato dalla Sezione (T.A.R. Campania, Prima Sezione 26 maggio 2010 n. 6615), consentire che possano conservare validita' offerte riconducibili - ab initio o anche a seguito di vicende successive - ad uno stesso soggetto, significa determinare incertezze anche in ordine all’effettiva proposta contrattuale formulata, non potendosi in alcun modo configurare una facolta' di scelta alternativa, ne' in capo all’offerente, tantomeno alla stazione appaltante”.

La norma, in aderenza ad un generale principio di derivazione comunitaria, detta una disciplina di favore per le imprese concorrenti, salvaguardandone la partecipazione anche in presenza di vicende societarie che ne abbiano in qualche modo modificato la struttura. Ma nel consentire il subingresso del nuovo soggetto – nuovo, ma che conserva pur sempre tracce della sua originaria configurazione – l’art. 51 citato si limita ad esigere la verifica di sussistenza dei soli requisiti di partecipazione, generali e speciali, senza preoccuparsi di disciplinare un possibile effetto di sopravvenuta presenza di offerte plurime. In realta', tale difetto di previsione è solo apparente, dal momento che la pluralita' delle offerte plurime rispetto all’evento modificativo disciplinato dall’art. 51 si pone come effetto ulteriore ed eventuale, la cui regolamentazione è da ricondursi al (..) principio generale di divieto di cui all’art. 37, settimo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

PARTECIPAZIONE DI RTP - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - MANDANTI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2011

Da una lettura coordinata degli articoli 65, comma 4 del D.P.R. 554/99 e 37 comma 13 del Codice dei Contratti, deve evincersi il principio per cui, nel caso di raggruppamenti temporanei tra progettisti finalizzati all’espletamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata, la stazione appaltante puo' richiedere, in capo a ciascuno dei detti raggruppamenti, il concorso dei seguenti requisiti: a) che il mandatario sia in possesso dei requisiti finanziari e tecnici in misura non superiore al 60%; b) che la restante parte sia posseduta cumulativamente dalla parte mandante; c) che i singoli mandanti siano in possesso di una quota di requisiti commisurata alla quota individuale di partecipazione al raggruppamento e alla corrispondente quota di esecuzione dei lavori o del servizio. La stazione appaltante non puo' invece richiedere che i singoli mandanti siano in possesso di una percentuale minima predeterminata di requisiti di qualificazione superiore a quella di volta in volta commisurata al segmento di attivita' di rispettiva competenza.

ATI - OBBLIGO INDICAZIONE PERCENTUALI PARTI DEL SERVIZIO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

L'art. 11, comma 2, del D.P.R. n. 157 del 1995 e l’art. 37, comma 4, D.lvo 163/2006 non impediscono (..) la suddivisione di compiti all'interno di un'associazione di imprese, ne' pongono preclusioni o limiti, ma richiedono che risulti specificato in sede di gara l'apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio, con l'obbligo di presentazione di una dichiarazione dettagliata, anche sotto il profilo della indicazione delle percentuali delle parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna delle imprese facenti parte del raggruppamento (TAR Sicilia Palermo, sez. III, 14.12.2009, n. 1910).

Dalla mancata osservanza di tale obbligo discende la conseguenza che l'offerta contrattuale deve ritenersi parziale ed incompleta, perche' mancante di tutti gli elementi essenziali (in quanto non è conosciuto il soggetto nei cui confronti vale direttamente l'obbligo di adempiere una parte della prestazione), ed anche indistinta, perche' non consente all'amministrazione aggiudicatrice di conoscere, prima di accettare l'offerta, tutti gli elementi di informazione necessari, mancando la individuazione del soggetto che in concreto espletera' il servizio e al quale dovranno far capo direttamente gli obblighi contrattuali.

La scelta dei criteri piu' adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163) per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, sono sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto, con la conseguenza che il giudice amministrativo non puo' sostituire con proprie scelte quelle operate dall'Amministrazione. (Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 03 febbraio 2010 , n. 237).

RTI ORIZZONTALI - OBBLIGO SPECIFICAZIONE RIPARTO QUOTE LAVORAZIONI ASSUNTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Proprio per i RTI di tipo orizzontale, essendo il criterio di riparto fra mandataria e mandanti di tipo quantitativo e non qualitativo (come invece per i RTI di tipo verticale ) l’onere di preventiva specificazione della quota parte delle lavorazioni che saranno eseguite dalle varie partecipanti al raggruppamento appare tanto piu' necessario.

A tale ultimo proposito, questo Consiglio ha avuto modo di precisare, con sintetica ma significativa argomentazione, che, proprio sulla base del " principio di corrispondenza sostanziale gia' in fase di offerta tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all'a.t.i. e quote di esecuzione ", la percentuale "maggioritaria" prevista dall’articolo 95 del Regolamento debba essere individuata in rapporto alla misura in cui le imprese "spendono" in concreto la rispettiva classifica all'interno del raggruppamento. Cio' anche perche' in caso diverso, come rilevato dal consiglio dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione 18 luglio 2001 n. 15/2001, "si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della liberta' di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni".

Con la stessa pronuncia si è ulteriormente evidenziato come una difforme interpretazione della norma regolamentare condurrebbe a rafforzare sempre piu' le grandi imprese, impedendo alle altre di assumere il ruolo di mandatarie, se non associandosi con imprese minori e con minori requisiti ( Cons. St., , sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6363 ).

In sintesi e per concludere sul punto, dal combinato disposto dei commi 2 e 13 dell’articolo 37 del Codice consegue che prima, in sede di domanda di partecipazione, deve essere formulata almeno l’indicazione delle quote partecipative al raggruppamento, dalle quali desumere la quota parte dei lavori da eseguire da ciascun associato, dovendo sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, l’indicazione delle quote di partecipazione rivelandosi dunque requisito di ammissione alla gara e non contenuto di obbligazione da far valere in sede di esecuzione del contratto ( Cons. St., sez. V, n. 5817/2009 ). Sulla base delle predette indicazioni preventive e formali, avverra' la verifica della sussistenza della qualificazione SOA.

INCREMENTO DI UN QUINTO - MANDANTE ATI ORIZZONTALE

AVCP PARERE 2010

Questa Autorita' ha chiarito, con specifico riferimento alle Associazioni Temporanee di Impresa di tipo orizzontale, disciplinate dall’art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554/1999, che “ai sensi dell’articolo 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000, nel caso di associazione temporanea orizzontale, le mandanti possono incrementare di un quinto la loro classifica soltanto se essa è almeno pari al 20% dell’importo complessivo dell’appalto, mentre la partecipazione all’associazione puo' avvenire anche se la classifica è pari al 10 per cento” (deliberazione n. 75, del 6 marzo 2007), con cio' sottolineando, come appare incontestabile, che il dato contenuto nel regolamento di qualificazione subordina il beneficio dell’incremento al possesso del 20 per cento dell’importo dell’appalto: fattispecie che, ovviamente, non si verifica allorche' la mandante partecipi all’A.T.I. in misura inferiore al 20 per cento.

Nel caso di specie, la corretta applicazione della richiamata normativa di settore nonche' degli indirizzi interpretativi forniti da questa Autorita' implica il riconoscimento della legittimita' dell’esclusione dell’A.T.I. di cui trattasi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa G.S.a.s. – Lavori di realizzazione della rete pluviale al servizio della zona 167 ed adeguamento dei recapiti finali - secondo stralcio – Importo a base d’asta: €. 1.900.000,00 – S.A.: Comune di C..

LIMITI SUBAPPALTO CATEGORIA SCORPORABILE OG10

AVCP PARERE 2010

Sebbene ai sensi dell’attuale disposto dell’art. 37, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006 è stato rimosso il divieto di subappalto ivi originariamente stabilito per le categorie c.d. “superspecialistiche” di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, ritenuto da questa Autorità e da una parte della giurisprudenza estendibile anche alle categorie generali come quella in rilievo nel caso di specie, tuttavia, la subappaltabilità delle opere superspecialistiche, e quindi delle opere generali ad esse assimilate, resta comunque limitata, in forza del rinvio contenuto nel citato art. 37, comma 11 del Codice dei contratti pubblici ai “limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo” del Codice medesimo, che li ha fissati in misura “in ogni caso non superiore al trenta per cento” dell’importo della lavorazione che si intende subappaltare.

Conseguentemente, anche nell’attuale contesto normativo, qualora le lavorazioni siano di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori e appartengano ad una delle categorie c.d. “superspecialistiche” o ad una categoria generale ad esse assimilata, l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente nella misura non inferiore al settanta per cento – come evidenziato da questa Autorità nella determinazione n. 31/2002 e nella precedente determinazione n. 25/2001 – potendo subappaltarle solo nei limiti, stabiliti dalla legge, del trenta per cento dell’importo delle lavorazioni medesime; quindi, l’aggiudicatario deve necessariamente essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento alle stesse, non potendosi invocare, a tal fine, – come ha fatto l’istante – che “i lavori della sola categoria OG10 sono inferiori al 30% e la sola categoria prevalente ricopre per intero l’importo a base d’asta”.

Ne deriva, nel caso di specie, che legittimamente la stazione appaltante non ha ammesso alla procedura di gara l’impresa istante per essere sprovvista della categoria OG10.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa Edile B. – Lavori di ristrutturazione casa comunale e viabilità adiacente – Importo a base d’asta € 267.500,00 – S.A.: Città di A..

IMPEGNO A CONFERIRE MANDATO IRREVOCABILE - COMPONENTE INDEFETTIBILE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’art. 37, comma 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone ai soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e), l’impegno, in sede di offerta, a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del raggruppamento per il caso di aggiudicazione.

La formulazione di tale impegno è una componente indefettibile dell’offerta richiesta da una norma primaria puntuale che non necessita della mediazione data dalla lex specialis.

Va rammentato che l’impegno a conferire il mandato collettivo speciale con rappresentanza e, quindi, a costituire il raggruppamento, ha natura negoziale, ed è elemento essenziale della «espressione della volonta' contrattuale» del concorrente in sede di gara.

Segnatamente, se la sottoscrizione congiunta dell'offerta risponde all'esigenza di assicurare la contitolarita' del rapporto contrattuale tra le imprese concorrenti, l'esigenza che, nell'ipotesi di imprese associate, queste si presentino unitariamente nei confronti della controparte pubblica, resterebbe insoddisfatta in difetto dell'impegno, da assumere contestualmente all'offerta, a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse per il caso di aggiudicazione» (cosi' Consiglio Stato, sez. V, 19 giugno 2003, n. 3657).

REQUISITI MINIMI PARTECIPAZIONE ATI INCREMENTO DEL QUINTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

In base all’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, regolante il rapporto percentuale intercorrente, in sede di qualificazione, tra imprese mandanti ed impresa mandataria, l’associazione risultava validamente costituita ed avrebbe potuto essere ammessa se la mandataria avesse posseduto almeno il 40% dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10%, ma detta soglia minima ai fini della qualificazione avrebbe dovuto sussistere a prescindere dal beneficio dell’incremento del quinto, di cui al secondo comma dell’art. 3, d.P.R. 34/2000: benefico utilizzabile subordinatamente al possesso dell’iscrizione pari ad almeno il 20% dell’importo posto a base dell’appalto, per eseguire lavori di categoria superiore a quella posseduta (possibilita' riconoscibile anche alle imprese concorrenti singolarmente).

Donde l’illegittimita' dell’operato della stazione appaltante che, con un’interpretazione contemplante l’integrazione delle due normative e consentendo il raggiungimento dei requisiti minimi di partecipazione mediante l’incremento del quinto, aveva ammesso alla gara la controinteressata ed il raggruppamento ad essa facente capo, pur difettando in capo alla mandataria il possesso di una categoria di iscrizione corrispondente al 40% dell’importo a base di gara.

QUALIFICAZIONE SOA

AVCP PARERE 2010

Oggetto: richiesta di parere in merito all’interpretazione dell’art. 3, co. 6, Dpr 34/2000

ISCRIZIONE ALBO NAZIONALE GESTIONE RIFIUTI - REQUISITO PARTECIPAZIONE - ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’avvenuta costituzione dell’associazione temporanea non priva le singole imprese facenti parte della stessa associazione di legittimazione processuale attiva, atteso che il conferimento del mandato speciale all’impresa capogruppo (riguardante l’a.t.i.) non preclude la facolta' delle singole imprese di agire singulatim, mancando un’espressa previsione in tal senso nella normativa sia comunitaria che nazionale (cfr. Cons. St., sez. VI, 25 novembre 2008 n. 5773, nonche' sez. V, 28 dicembre 2007 n. 6689 e 23 ottobre 2007 n. 5577; cfr., altresi', Corte giust. CE, ord. 4 ottobre 2007 resa nella causa C-492/06); altrettanto è, dunque, anche circa la speculare legittimazione passiva di dette singole imprese.

Come correttamente rilevato dal primo giudice, trattandosi di a.t.i. orizzontale ai sensi dell’art. 37, co. 2 e 13, del d.lgs. n. 163 del 2006 (normativa, questa, al quale il capo II, pag. 4, delle menzionate “Condizioni per la partecipazione al pubblico incanto” rinvia integralmente per la disciplina dell’espletamento della gara), poiche' le imprese si sono impegnate ad eseguire la stessa prestazione nella misura del 60%, la mandataria, e del 40%, la mandante, è evidente che il requisito dell’iscrizione “nell’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti’ ai sensi dell’art. 152 del Decreto legislativo n. 152 del 03.04.2006 rispettivamente D.M. del 28.04.1998 n. 406 per le categorie 1 e 2” doveva essere posseduto da entrambe, quindi anche dalla capogruppo SFR; ne' la stazione appaltante avrebbe potuto legittimamente disattendere la predetta prescrizione, edittalmente preclusiva della partecipazione della SFR nella predetta formazione orizzontale e di certo non modificata dalla suindicata nota (oltretutto inviata esclusivamente alla proponente il quesito e non anche agli altri concorrenti), stante il generalissimo principio secondo cui la pubblica amministrazione deve dare puntuale applicazione alle regole che essa stessa si è data, ancorche' in ipotesi illegittime, non essendo consentito prescinderne se non previa rimozione delle medesime in via di autotutela, nelle forme e con le modalita' di legge, pena altrimenti la violazione dei canoni fondamentali della par condicio tra i concorrenti e della correttezza dell’azione amministrativa.

ATI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE IN SEDE DI OFFERTA

AVCP PARERE 2010

L’obbligo di dichiarare la quota di partecipazione all'A.T.I. in sede di presentazione dell'offerta (e ciò affinché una corrispondente articolazione dell'obbligazione dell'appaltatore risulti sancita nel contratto) è stata introdotta dal legislatore proprio per evitare che alla spendita dei requisiti di qualificazione non corrispondesse un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori. Se ne ricava che solo la formale determinazione delle quote di partecipazione (e il corrispondente impegno contrattuale) fanno sorgere il vincolo ad eseguire l’appalto in un determinato e non modificabile assetto.

E’ stato, altresì, osservato che la dichiarazione delle quote di partecipazione ai lavori da parte delle imprese facenti parti del raggruppamento temporaneo deve essere resa già in sede di formulazione dell'offerta, “atteso che il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. consente alla stazione appaltante di potere concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell'offerta stessa, mentre una dichiarazione ex post in sede di esecuzione non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze indicate.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera di C. – Lavori di adeguamento dell’impianto elettrico del Presidio Ospedaliero “Mariano Santo” di C. – Importo a base d’asta: euro 656.500,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera di C..

ATTESTAZIONE SOA RILASCIATA SULLA BASE DI FALSI DOCUMENTI - CONSEGUENZE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Il sistema di qualificazione proprio per gli effetti che produce circa la partecipazione alle gare, debba essere incentrato al massimo rigore e alla massima certezza per l’ordinamento. Poiche' il rilascio dell’attestazione costituisce il momento determinante di verifica dei requisiti, che si impone alle stazioni appaltanti, la falsita' in ordine alle dichiarazioni effettuate o alla documentazione prodotta per ottenere la attestazione non puo' essere esposta a margini di incertezza o ad accertamenti relativi alla responsabilita' soggettiva, che peraltro rimarra' oggetto di accertamenti nell’eventuale sede penale.

Il presupposto oggettivo della certificazione falsa comporta, dunque, la decadenza dell’attestazione, indipendentemente dall’accertamento della responsabilita' del falso.

La giurisprudenza, anche di questa sezione, ha gia' piu' volte affermato che l'attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsita' non sia imputabile all'impresa che ha conseguito l'attestazione. Ai fini dell'annullamento di una attestazione SOA rileva, infatti, unicamente il fatto oggettivo della falsita' della documentazione sulla base della quale è stato rilasciato il predetto titolo, indipendentemente dall'imputabilita' soggettiva del falso ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 15 gennaio 2008 , n. 197; T.A.R.Lazio Roma, sez. III, 18 aprile 2007 , n. 3389; Consiglio Stato , sez. VI, 24 gennaio 2005 , n. 128).

La non imputabilita' della falsita' all'impresa che ha conseguito l'attestazione acquista invero rilevanza ai soli fini del rilascio di nuova attestazione, in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000, sussiste il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione (Consiglio Stato , sez. VI, 04 febbraio 2010 , n. 515)

Davanti al provvedimento dell’Autorita' di Vigilanza che disponeva l’adozione da parte della Soa del provvedimento di decadenza, questa non aveva ulteriori poteri di istruttoria o di valutazione, rispetto ai quali potrebbe configurarsi un vizio di eccesso di potere per contraddittorieta'.

Ne deriva la legittimita' dell’operato della Soa, che ha pronunciato la decadenza dall’attestazione. In mancanza di tale provvedimento, avrebbe comunque potuto provvedere la Autorita' di Vigilanza e la Soa sarebbe rimasta esposta a provvedimenti sanzionatori.

VERIFICA DURC NEI CONFRONTI DI UN'ATI

MIN LAVORO INTERPELLO 2010

Art. 9, D.Lgs. n. 124/2004 – verifica DURC nei confronti di Associazione Temporanea d’Imprese (ATI).

QUALIFICAZIONE - FASE ESECUTIVA DEI LAVORI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2010

In materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuita' (in questo senso è l’avviso dell’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, con il parere 8 ottobre 2009 n. 99 e con il parere 9 ottobre 2008 n. 227, resi in relazione al mancato esperimento della verifica triennale prevista, in materia di SOA, dall’art. 15-bis del D.P.R. n. 34 del 2000; in giurisprudenza, per l’affermazione del carattere costitutivo della verifica triennale e del principio di necessaria continuita' della qualificazione, si veda per tutte TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2007 n. 111).

Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalita' del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneita' ad eseguire lavori pubblici. Le stazioni appaltanti non possono essere esposte all’alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione SOA. L’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve curarsi di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando.

Siffatto principio deve senz’altro estendersi agli appalti rientranti nei settori speciali, per i quali l’art. 232 del Codice dei contratti pubblici autorizza la creazione di sistemi autonomi di qualificazione da parte degli enti aggiudicatori, essendo identica la ratio che ne è alla base.

ATI E RIPARTIZIONE QUOTE SERVIZIO

AVCP PARERE 2010

Secondo l’art. 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/06 “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicate come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione.”. La norma stabilisce, poi, che le stazioni appaltanti devono indicare nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

E’ necessario, tuttavia coordinare i suddetti principi con l’ulteriore obbligo, sancito dal successivo comma 4 del medesimo art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 – al quale fa complessivamente riferimento anche la formulazione del punto 8 del bando di gara in esame – in forza del quale “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.”.

Ebbene, al riguardo non vi è motivo di discostarsi da quanto stabilito da questa Autorita' nel parere n. 74 del 9 luglio 2009, nel quale è stato richiamato l’orientamento giurisprudenziale che si è affermato in relazione ai previgenti artt. 11, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e 10 D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, che contenevano prescrizioni di contenuto analogo al citato l’art. 37, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, circa la corretta interpretazione da attribuire a disposizioni di siffatto tenore letterale. In particolare, evidenziando che il legislatore parla propriamente di “parti” della prestazione e non di quote, la giurisprudenza amministrativa, condivisa anche da questa Autorita', ha escluso che sussista un obbligo di specificare la ripartizione quantitativa di un “unico” servizio tra le imprese raggruppate. Di conseguenza si è dedotto che la disposizione di cui trattasi è applicabile alla sola ipotesi di raggruppamenti “verticali” o “misti”, vale a dire con scorporo di singole parti per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, rendendosi in tal caso necessario specificare i diversi servizi destinati a essere svolti da ciascuna impresa. Viceversa, la suddetta disposizione non trova margini di applicazione nel caso di riunioni “orizzontali”, laddove tutti gli operatori economici eseguono il tutto e, quindi, il medesimo tipo di prestazione, e tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (parere dell’Autorita' n. 28 del 26 febbraio 2009; Cons. Stato Sez. VI 4 maggio 2009 n. 2783; Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2008, n. 5849; Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440; Tar Lazio, Roma, Sez. IIIter 25 agosto 2006, n. 7524).

Nella fattispecie quindi appare illegittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti dell’ATI orizzontale per aver indicato in sede di gara come percentuali di esecuzione del servizio il 50% per l’impresa capogruppo ed il 50% per l’impresa mandante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ATI A. S.r.l. (mandataria) - Ditta L.R. di B. (mandante) – Servizio di pulizia dei locali della biblioteca “A. Tiraboschi” di via San Bernardino n. 74 del Comune di C. – Importo a base d’asta € 272.143,88 – S.A.: Comune di C.

PARTECIPAZIONE CONSORZI ALLE GARE D'APPALTO E DESIGNAZIONE CONSORZIATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Secondo la regola generale posta per tutti i tipi di consorzi, siano essi stabili, di cooperative o ordinari, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi i consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006).

Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e della moralita', va documentato e verificato non solo in capo al consorzio, ma anche in capo alle singole imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio. Pertanto, quale che sia la forma del consorzio, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.4.2008, n. 1778; id., 7.4.2008, n. 1485).

CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ - POSSIBILITÀ DI COMPROVARLA MEDIANTE AVVALIMENTO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2010

La certificazione di qualita' costituisce un requisito di natura soggettiva delle imprese per il quale non appare possibile utilizzare l’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art. 49 del codice dei contratti pubblici. E’ stato sottolineato, sia dalla giurisprudenza (si veda TAR Sardegna, sez. I, 27 marzo 2007, n. 556), sia, in sede consultiva, dall’Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici (cfr. parere n. 254 del 10 dicembre 2008), che l’avvalimento è stato previsto limitatamente alla "richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA". La certificazione di qualita' è, invece, da ritenersi requisito soggettivo dell’impresa, preordinato a garantire all’amministrazione appaltante la qualita' dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute. Obiettivo che, per essere effettivamente perseguito, richiede necessariamente che la certificazione di qualita' riguardi direttamente l’impresa appaltatrice.

La giurisprudenza ha da tempo affermato questo principio con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, per i quali si è statuito che il requisito della certificazione di qualita' eventualmente richiesto dal bando deve essere posseduto singolarmente da ciascuna impresa del raggruppamento, quantomeno nelle associazioni orizzontali (si veda Cons. St., sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188).

QUALIFICAZIONE ATI MISTA - REQUISITI MAGGIORITARI CAPOGRUPPO

AVCP PARERE 2010

La verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ad una associazione temporanea di imprese di tipo “misto”, si contraddistingue per il fatto di cumulare in un unico assetto organizzativo le caratteristiche proprie dell'associazione “orizzontale” con quelle dell'associazione “verticale”. Nel caso di specie, infatti, si viene a realizzare in concreto, con riferimento alla categoria scorporabile OG11, un modello di “sub-associazione di tipo orizzontale”, ossia una distribuzione meramente quantitativa di dette ulteriori lavorazioni tra la capogruppo e la mandante.

Ebbene, per orientamento costante della giurisprudenza amministrativa (in particolare C.G.A. n. 251/05 e C.G.A. n. 306/08) e di questa Autorita' (determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001), poiche' in caso di A.T.I. miste si vengono a costituire delle sub-associazioni di tipo orizzontale (con riferimento alla categoria scorporabile, come nella specie, o alla categoria prevalente) a tali sub-associazioni si applicano le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999, secondo il quale “Per le associazioni temporanee di imprese…di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria…nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti…ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”.

Il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacita' della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute, bensi' occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui, come nel caso di specie, risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Nel caso di specie, la capogruppo mandataria dell’A.T.I. “non possiede nella categoria scorporabile OG11 il requisito minimo di partecipazione alla gara del 40% (art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554/1999)”, atteso che, come emerge dalla dichiarazione resa dalla concorrente A.T.I. in sede di gara, per la categoria scorporabile OG11 la quota assunta dalla predetta capogruppo A. s.r.l. è pari solo al 28%, mentre il restante 72% è assunto dalla B Comm. Gian Franco & C. s.r.l. Per tali ragioni questa Autorita' è dell’avviso che l’A.T.I. istante sia stata correttamente esclusa dalla gara di cui trattasi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. A. s.r.l. - B Comm. Gian Franco & C. s.r.l. – Lavori di consolidamento e riqualificazione degli orti urbani nell’ambito del contratto di quartiere II denominato D. – Importo a base d’asta € 3.409.914,39 – S.A.: Comune C (AG)

ATI E AVVALIMENTO - LIMITI

AVCP PARERE 2010

L’istituto dell’avvalimento all’interno del raggruppamento temporaneo di imprese non elimina l’onere in capo alle imprese raggruppate di dichiarare di voler beneficiare di tale istituto e contestualmente di produrre la relativa documentazione a comprova della effettivita' della messa a disposizione dei requisiti da parte della ditta avvalente.

Pertanto, qualora un concorrente voglia utilizzare l’istituto dell’avvalimento all’interno di un raggruppamento temporaneo di imprese è necessario che dimostri che il requisito medesimo sia posseduto dall’impresa avvalsa in misura sufficiente, rispetto alle specifiche prescrizioni del bando, a consentire sia la sua partecipazione alla gara come concorrente in raggruppamento, sia la partecipazione alla gara medesima dell’impresa avvalente nell’ambito del medesimo raggruppamento, onde evitare che si possa integrare un’ipotesi di uso fittizio di un unico requisito ed infine dia prova dell’effettiva disponibilita', da parte di un’impresa del raggruppamento medesimo, dei mezzi/risorse necessari di cui è carente, dimostrazione per la quale è insufficiente il mero e ordinario mandato collettivo, alla base della costituzione del raggruppamento, è invece necessario un atto giuridico costitutivo di un rapporto di provvista idoneo ad evidenziare specificatamente l’effettiva disponibilita' dei mezzi/risorse richiesti dalla lex specialis (cfr. in tal senso, parere AVCP n. 34 del 11 marzo 2009, TAR Lazio, Roma, sez. I, sentenza n. 3875 del 12 maggio 2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune A e dalle societa' B Costruzioni S.p.A. e C a r.l. e dal D SOC. COOP.- “Intervento di realizzazione delle infrastrutture a rete e delle pavimentazione del PIR A capoluogo” – II stralcio - Importo a base di gara: € 13.037.440,46 S.A.: Comune A

DICHIARAZIONE NON ANALITICA DELL'ART. 38 DLGS 163/2006 - EFFETTI

AVCP PARERE 2010

Sull’aspetto, concernente la corretta interpretazione da attribuirsi alla dichiarazione sull'insussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione a gare pubbliche di appalto, di cui all'art. 38, lett. da "a" ad "m" del D.Lgs. 163/2006, ovvero se la stessa debba contenere la riproduzione integrale del contenuto delle lettere da "a" ad "m", oppure debba considerarsi sufficiente, ai fini della sua regolarita', il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato, quando il disciplinare di gara contenga un generico rinvio all'articolo medesimo, come avvenuto nel caso di specie, questa Autorita' ha gia' chiarito in precedenti pronunce che si ritiene debba privilegiarsi un'interpretazione non formalistica, stabilendo che "Deve considerarsi sufficiente, ai fini della regolarita', a fronte di una mancata specificazione della lex specialis, il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato. La commissione di gara non puo' determinare l'esclusione dei partecipanti che hanno presentato una dichiarazione nella quale vi sia un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, anche in coerenza con il principio in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la piu' ampia partecipazione dei concorrenti" (Parere n. 6 del 16 gennaio 2008). Tale interpretazione non formalistica del dato positivo è stata, peraltro, di recente condivisa sulla medesima questione anche dal giudice amministrativo (Cons. di Stato, sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4658), che ha considerato sufficiente, ai fini della regolarita', il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato.

Diversa, tuttavia, è la specifica questione, sollevata dall'impresa istante, circa la mancata allegazione da parte di un'impresa concorrente della dichiarazione sull'esistenza di eventuali procedimenti per l'applicazione di misure di prevenzione e di eventuali provvedimenti di condanna in capo al Responsabile Tecnico/Direttore Tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.L.gs. n. 163/2006. Infatti, sebbene la formula generica utilizzata dal disciplinare di gara ("il concorrente dovra' attestare, mediante dichiarazione sostitutiva resa in conformita' alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000: - l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006..") consentisse, come sopra rilevato, di rendere una dichiarazione contenente un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, non vi è dubbio, pero', che le dichiarazioni previste da detto articolo, espressamente richiamato dalla lex specialis, dovevano, in ogni caso, essere rese da tutti i soggetti da esso obbligati, tra cui i cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando. Al riguardo l'Autorita' ha precisato che "costituisce onere per l'impresa, che nel triennio antecedente ha visto un avvicendamento nelle cariche sopra riportate, prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante, e fornire, in sede di gara, la prescritta dichiarazione resa anche dai soggetti cessati ovvero integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l'impresa" (Deliberazione n. 101 del 29 marzo 2007).

Oggetto: Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa A. Group S.r.l. - Servizio di pulizia in tutti gli immobili in uso all'E.A.R. Teatro M per tutto il periodo 2009/2012) - Importo a base d'asta € 510.000,00 - S.A.: E.A.R. Teatro M

CONSORZI ORDINARI - MODALITA' DI PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2010

I consorzi ordinari non possono partecipare ad una gara per conto solo di alcuni dei consorziati, essendo tale possibilita' espressamente prevista soltanto per i consorzi di cooperative, per i consorzi artigiani (art. 37, comma 7 del Codice: “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare , in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”) e per i consorzi stabili (art. 36, comma 5 del Codice: “i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre”). Nessuna disposizione analoga è prevista per i consorzi ordinari di concorrenti, conseguentemente, come chiarito dalla suddetta determinazione, in presenza di siffatti consorzi “Ove vogliano partecipare ad una gara solo alcune imprese consorziate queste devono vincolarsi, al pari di una associazione temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo speciale con rappresentanza, irrevocabile come stabiliscono le norme.”

Cio' posto, è pacifico invece che il Consorzio A., composto attualmente da undici imprese consorziate, ha partecipato alla gara de quo in nome e per conto solo di quattro imprese. Deve quindi concludersi per la conformita' alla normativa di settore dell’operato della stazione appaltante che ha disposto l’esclusione dalla gara del medesimo Consorzio istante.

ATI: POSSESSO REQUISITI DI AMMISSIONE

AVCP PARERE 2010

Il legislatore comunitario e quello nazionale manifestano uno spiccato apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese dal momento che essi consentono un ampliamento della dinamica concorrenziale e favoriscono l’ingresso nel mercato di imprese di minore dimensione. Tuttavia, a tale favor corrisponde una disciplina che costituisce il necessario contemperamento di diversi interessi: da un lato, infatti, i raggruppamenti non possono rappresentare uno strumento di trattamento discriminante rispetto a quello previsto per gli altri concorrenti che partecipano uti singuli e, dall’altro, si intende evitare che l’istituto possa costituire, di fatto, una forma di elusione delle regole volte a garantire alla Stazione Appaltante la scelta di un concorrente affidabile e in grado di eseguire correttamente la prestazione contrattuale. Da tale contemperamento di interessi deriva la necessita' di operare, in relazione alla dimostrazione dei requisiti, una distinzione sia tra requisiti generali e requisiti speciali sia tra requisiti speciali stessi, economico-finanziari ovvero tecnico-professionali.

Se infatti è pacifico che i requisiti generali di carattere morale e di affidabilita' devono essere posseduti da ciascuna delle imprese riunite singolarmente (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 490 del 12 febbraio 2008), per quanto concerne i requisiti di ordine speciale non puo' adottarsi un criterio unitario, essendo piuttosto necessario distinguere tra requisiti di capacita' economico-finanziaria e requisiti di capacita' tecnico-professionale: mentre il cumulo costituisce la regola ai fini della dimostrazione dei requisiti di natura tecnica, la medesima regola non vale in caso di requisiti di natura economico-finanziaria, in ordine ai quali occorre considerare il regime di responsabilita' che vige nei confronti della Stazione Appaltante in capo alle imprese raggruppate. Nel caso in cui sussiste un regime di responsabilita' solidale nei confronti della pubblica amministrazione in capo a tutte le imprese raggruppate, la verifica del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria in capo al raggruppamento partecipante deve essere condotta nei confronti delle singole imprese, onde garantire la possibilita' alla Stazione Appaltante di potersi rivolgere efficacemente a fini risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate. Alla luce di tali argomentazioni e al fine di definire la fattispecie oggetto della presente controversia, occorre accertare la legittimita' della prescrizione di cui alla lex specialis, che impone l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria in capo a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento, sulla base di una valutazione di proporzionalita', ragionevolezza, logicita' della prescrizione in questione che prende le mosse dalla tipologia di prestazione oggetto del contratto e da come essa incida in ordine alle forme di raggruppamenti ammessi a partecipare alla procedura. Trattandosi di una specie di servizio da ritenersi di tipo omogeneo, essendo prevista nella lex specialis come un’unica prestazione, appare evidente che esso consenta la possibilita' di partecipazione ai soli raggruppamenti di tipo orizzontale, ovvero quei raggruppamenti in cui, ai sensi dell’articolo 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione. La peculiarita' di tali raggruppamenti consiste nel fatto che, ai sensi dell’articolo 37, comma 5, tutte le imprese costituenti il raggruppamento assumono una responsabilita' solidale nei confronti della Stazione Appaltante. Tali elementi determinano la legittimita' della previsione della lex specialis che impone l’obbligo di dimostrare il possesso del requisito di capacita' economico-finanziaria in capo a tutti i partecipanti al raggruppamento concorrente: la giustificazione ragionevole e logica del requisito prescritto è, infatti, rinvenibile non solo nella natura della prestazione oggetto del contratto, ma anche nell’esigenza, da parte della Stazione Appaltante, di tutelare quell’interesse pubblico superiore, consistente nell’avere la garanzia, in capo a ciascuna delle imprese facenti parte del raggruppamento, di una capacita' economico-finanziaria tale da poter rispondere nei propri confronti del valore del contratto alla stregua del un vincolo solidale tra le imprese raggruppate.

Alla luce di tali argomentazioni, la contestata previsione della lex specialis che impedisce la dimostrazione del possesso cumulativo dei requisiti di capacita' economico-finanziaria è conforme all’ordinamento in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle Societa' Odontotecnica B. Rinaldi & C. S.r.l., Dentaliums S.r.l. e High Dental Technology s.n.c.– Affidamento in convenzione del servizio di erogazione di protesi dentali per gli utenti delle Aziende UU.SS.LL. 1 Massa Carrara – 2 Lucca – 6 Livorno – 12 Viareggio.- Importo a base d’asta: 1° lotto € 1.380.000,00 - 2° lotto € 1.200.000,00 – 3° Lotto 450.000,00 – 4° lotto € 1.200.000,00 - S.A: ESTAV Nord – Ovest – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta – Struttura Organizzativa di Lucca

ATI - SOSTITUZIONE IMPRESA IN FASE DI ESECUZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

La modificazione, ad opera del d.lgs. 113 del 2007, dei commi 18 e 19 dell’articolo 37 del d. lgs. 163 del 2006, risponde all’esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento, minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata. In questa prospettiva la distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria (comma 18) e quelli che colpiscono la mandante (comma 19) non consiste nella concessione o meno di un potere in capo alla stazione appaltante di decidere sulla continuazione del rapporto contrattuale; risiede invece nella circostanza che, in caso di fallimento (o informativa antimafia sfavorevole) della mandante, la mandataria resta obbligata all’esecuzione della prestazione; e per provvedere a tale impegno puo', secondo una disposizione chiaramente eccezionale, sostituire il membro colpito con un altro soggetto parimenti idoneo, anche esterno alla originaria composizione partecipante alla gara. Il mantenimento della responsabilita' della buona esecuzione dell’appalto in capo alla mandataria è bilanciato dalla possibilita' di sostituire la mandante divenuta incapace con altro soggetto che ne possieda i requisiti ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio), laddove posseggano i requisiti necessari per l’esecuzione della prestazione aggiudicata. In caso di fallimento ( o altro evento causativo di incapacita' a contrarre) della mandataria, il meccanismo sopra descritto non puo' operare, poiche' è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilita' generale e solidale della buona esecuzione dell’appalto; per questa ragione la norma, nel distinguere le due ipotesi, prevede che solo se sussista la condizione secondo cui la mandante (o le mandanti) abbia di per se' tutti i requisiti necessari è possibile la prosecuzione del rapporto (l’uso del verbo “puo'” non va inteso in accezione facultizzante per la stazione appaltante, ma esprime solo una eventualita' – il possesso di tutti i requisiti in capo alla mandante – che potrebbe non verificarsi in concreto).

Pertanto, stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un'A.t.i., in caso di fallimento della societa' mandataria dell'A.t.i., la stazione appaltante ha facolta' di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico e il recesso, facolta' di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunita' bensi' alla verifica che il nuovo affidatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati e accetti le condizioni contrattuali gia' pattuite; detta facolta' di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto (cfr. C.d.S., comm. sp., 22.1.2008 n. 4575).

ATI MISTA - MISURA MAGGIORITARIA - CAPOGRUPPO

AVCP PARERE 2010

Il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacita' della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute – come sostiene l’istante – bensi' occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art.3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui, come nel caso di specie, risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Peraltro, questa Autorita' ha anche avuto modo di precisare che quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese – come nel caso di specie – l’aggettivo maggioritario, che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perche' solo in tal modo essa potra' possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere n. 236 del 5 novembre 2008) e cio' deve avvenire, in considerazione delle esposte osservazioni, anche con riferimento alle singole categorie, sia prevalenti che scorporabili, di cui l’intervento si compone.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. D.(mandataria) e G. (mandante) – Lavori di prolungamento della banchina Marinai d’Italia nel Porto di L.a – Importo a base d’asta: € 2.463.436,40 – S.A.: A.

MODIFICA SOGGETTIVA - RECESSO DAL RAGGRUPPAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiche' l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha gia' provveduto a verificare i requisiti di capacita' e di moralita' dell'impresa o delle imprese che restano, sicche' i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964).

Tale orientamento da un lato, non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, e dall’altro lato non penalizza le imprese, le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante.

Ne' si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perche' non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, gia' comunque posseduti.

Tale soluzione va seguita purche' la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.

LIMITI ALLA REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE QUALORA MANCHI LA DICHIARAZIONE QUOTE ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La regolarizzazione documentale puo' essere consentita quando i vizi siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non sono richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest'ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l'integrazione postuma che si tradurrebbero in una violazione dei termini massimi di presentazione dell'offerta e, in definitiva, in una violazione della "par condicio". (Consiglio Stato , sez. IV, 19 giugno 2006 , n. 3660).

Sanatorie documentali sono possibili, in conclusione, con la possibilita' di integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l'offerta, con un duplice limite: a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali (Cons. St., sez. VI, 31 agosto 2004, n. 5734); b) la regolarizzazione non puo' mai riguardare produzioni documentali violative di prescrizioni del bando (o della lettera di invito) presidiate dalla comminatoria di esclusione (Cons. St., sez. IV; 9 dicembre 2002, n. 6675).

E’ illegittima l’ammissione ad una gara di una riunione temporanea d’imprese, mediante la regolarizzazione della documentazione presentata con l’offerta, nel caso in cui, da una parte, l’integrazione della documentazione sia stata consentita in relazione ad un elemento essenziale (nella specie, la dichiarazione della quota di partecipazione di ciascuna ditta componente l’a.t.i.) inerente l’offerta ed incidente, quindi, sulle modalita' di esecuzione della prestazione, e, dall’altra, il bando di gara sanzioni espressamente con l’esclusione la presentazione dell’offerta da parte di un r.t.i. senza la dichiarazione specifica delle singole quote di partecipazione all’interno del medesimo raggruppamento.

DICHIARAZIONE CESSATI NON RESA PERSONALMENTE ED APPLICAZIONE ISTITUTO AVVALIMENTO NEL CASO DI ATI

ITALIA SENTENZA 2010

Legittimamente viene ammessa ad una gara di appalto una societa' il cui legale rappresentante ha reso la dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445 anche con riferimento agli altri soggetti muniti di poteri di rappresentanza verso l’esterno della societa', non potendosi ritenere che i requisiti prescritti, e in particolare quelli concernenti la moralita' professionale di tutti i soggetti comunque dotati di potere di rappresentanza, debbano essere personalmente autocertificati da ogni singolo soggetto interessato. Analogamente deve ritenersi per cio' che concerne la dichiarazione riferita agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente.

L’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), il quale prevede che "il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, puo' soddisfare i requisiti di capacita' richiesti … avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto", non puo' essere interpretato nel senso che il raggruppamento temporaneo di imprese debba avvalersi di una sola impresa, non potendosi escludere, in linea con la ratio dell’istituto dell’avvalimento, diretta a favorire la piu' ampia partecipazione delle imprese alla gare, che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacita' richiesti avvalendosi di tante imprese ausiliarie quante sono le singole imprese che compongono il raggruppamento stesso (nella specie il raggruppamento temporaneo aggiudicatario aveva comprovato il possesso della SOA OS4 classifica I mediante il ricorso ad avvalimento a due distinte imprese ausiliarie: una per la mandataria ed una seconda per la mandante; tale circostanza, secondo la sentenza in rassegna, non comportava la violazione del divieto di utilizzo frazionato dei requisiti di qualificazione).

ACCESSO ALLE PROCEDURE DI GARA - FORME DI PARTECIPAZONE - ELENCO NON TASSATIVO

AVCP PARERE 2010

La Corte di Giustizia ha precisato che “il legislatore comunitario non ha inteso restringere la nozione di ""operatore economico che offre servizi sul mercato"" unicamente agli operatori che siano dotati di un’organizzazione d’impresa ne' introdurre condizioni particolari atte a porre una limitazione a monte dell’accesso alle procedure di gara in base alla forma giuridica e all’organizzazione interna degli operatori economici”, fornendo pertanto un’interpretazione molto ampia di tale nozione in linea con la precedente consolidata giurisprudenza comunitaria secondo la quale è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la piu' ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto (cfr. sentenza 16 dicembre 2008, causa C-213/07, Michaniki e sentenza 19 maggio 2009, causa C-538/07, Assitur).

Alla luce di quanto sopra, si ritiene che l’art. 34 del Codice dei contratti pubblici vada interpretato nel senso che l’elenco ivi contenuto non abbia carattere tassativo e che pertanto non sia preclusa la partecipazione ad una gara di un R.T.I. composto da un consorzio ordinario e da una societa'.

Ne' a tale soluzione sembra ostare l’art. 37, comma 7 del Codice dei contratti pubblici, richiamato dalla Commissione di gara, che si limita a vietare ai concorrenti “di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti”. Infatti, tale divieto, volto nella sostanza ad evitare una duplice partecipazione alla gara in due diverse vesti, non pare essere stato in alcun modo violato nella fattispecie in esame.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di S. – Affidamento del servizio di fornitura di pasti presso le scuole elementari e materne del Comune di S. – Importo a base d’asta € 203.820,00 – S.A.: Comune di S.

ATI MISTE NEGLI APPALTI DI SERVIZI - SCORPORO DELLE PRESTAZIONI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

La caratteristica dell’ATI mista è quella di combinare il modello dell’ATI verticale con quello dell’ATI orizzontale, sicchè all’interno della prima sono possibili ulteriori sub-raggruppamenti orizzontali che frazionino tra loro o la prestazione della mandataria (sicchè si avra' un’ATI orizzontale per la prestazione principale e una verticale che separa la prestazione secondaria) o la prestazione della mandante (che svolge la prestazione "secondaria", separabile in ATI verticale, ma che a sua volta puo' essere un’ATI orizzontale che nel complesso svolge la prestazione secondaria). In pratica, ferma la massima flessibilita' che consente la combinazione dei due modelli, resta dovuto il rispetto del limite di legge per cui il segmento di ATI verticale, che realizza lo scorporo, non puo' coinvolgere la prestazione principale (sul punto particolarmente chiara e con considerazioni tuttora valide Cons. St. sez. IV 9.7.1998 n. 702).

Nel caso di specie non è quindi sostenibile che E. operi in ATI orizzontale con la mandataria, come affermato nelle difese della ricorrente, e che, semplicemente, si sia proceduto, ferma la natura orizzontale dell’ATI, ad una individuazione, benche' ultronea, della specifica attivita' dalla stessa svolta. Cio' infatti non è coerente con il chiaro tenore dell’offerta: innanzitutto se non si individua in E. il segmento verticale dell’ATI mista non si comprenderebbe dove altro esso sarebbe individuabile, in secondo luogo è evidente la distinzione "qualitativa" e non "quantitativa" della sola prestazione di E., visto che appunto per ogni altra concorrente, mandataria inclusa, si specifica che questa non svolgera' le prestazioni facenti integralmente capo alla sola E.. Il fatto che poi si precisi che la prestazione di E., cioè quella scorporata, rappresenta il 4% del lavoro complessivo, non toglie nulla alla sua individuazione per tipo e non per quota fungibile ancorchè vi sia una indicazione quantitativa del peso specifico di quella parte di prestazione. Chiarito dunque che la ricorrente ha scorporato in capo a E., mandante, una parte della prestazione definita come principale dal bando pare ulteriormente utile precisare che, evidentemente, il fatto che si tratti di una "parte" e non di tutta la prestazione principale non esclude la violazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006. Non è infatti sostenibile che solo lo scorporo dell’intera prestazione principale è vietato anche perche', cosi' ragionando, potrebbe per ipotesi immaginarsi lo scorporo del 99%, o comunque di elevate parti della prestazione principale, con evidente elusione della ratio legis. D’altro canto, come gia' evidenziato in termini generali, proprio la struttura dell’ATI mista consente il sub-raggruppamento orizzontale e quello verticale, purchè nell’ambito della prestazione principale resti ferma la regola del solo raggruppamento orizzontale. Cio' che la legge vieta è in definitiva che tutto cio' che la stazione appaltante ha qualificato principale venga svolto in esclusiva da una mandante. D’altro canto sulle prestazioni eseguite in ATI orizzontale sono obbligate in solido tutte le componenti dell’ATI e vi è comunque (in virtu' della suddivisione pro quota e non per tipo) anche una effettiva partecipazione all’attivita' della mandataria, interlocutore diretto della stazione appaltante; per contro nell’ATI verticale sono necessariamente responsabili in solido verso la stazione appaltante della parte di servizio scorporata solo la mandante verticale e la mandataria, che risponde dell’attivita' della mandante ma dichiaratamente non vi prende in alcun modo parte. L’effetto che il divieto di scorporo vuole dunque evitare è duplice: l’esonero di responsabilita' delle restanti mandanti oltre che la responsabilita' in assenza di partecipazione all’attivita' da parte della mandataria.

CONTRIBUTO AVCP - OMESSA DIMOSTRAZIONE E COMUNICAZIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

E’ illegittima la clausola della lex specialis di una gara di appalto la quale, nel prevedere che le imprese debbono allegare all’offerta la ricevuta attestante il versamento della somma in favore dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, stabilisce altresi' che "la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorita' per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara", nella parte in cui prevede l’esclusione anche per la mancata comunicazione del versamento. Non è, infatti, ravvisabile alcun interesse dell’Amministrazione appaltante rispetto ad un adempimento quale la comunicazione del versamento all’Autorita' di Vigilanza, non incidendo cio' sul regolare andamento della gara, sulla tutela delle ragioni sottese all’attivita' dell’Autorita' ne', infine, sulla "par condicio" dei partecipanti alla gara. Non a caso la stessa Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nel rispondere ad alcuni quesiti posti alla stessa, ha negato che le stazioni appaltanti possano escludere per un motivo del genere il soggetto partecipante alla gara.

APPALTO DI SERVIZI - CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

Il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese e quote di qualificazione e di esecuzione, previsto formalmente solo in materia di lavori pubblici, è da ritenere applicabile al settore degli appalti di servizi, al fine di garantire la stazione appaltante in ordine alla effettiva capacita' tecnico-economica delle imprese aggiudicatarie dei servizi, le quali debbono essere in grado di far fronte alle obbligazioni contrattuali, discendendone che solo ove la singola impresa costituente il raggruppamento sia dotata della capacita' economica adeguata alla sua percentuale di partecipazione al raggruppamento, la medesima puo' adeguatamente adempiere alla prestazione di servizio scaturente dall’aggiudicazione del contratto di appalto.

QUALIFICAZIONE CONSORZI ORDINARI A SEGUITO DI RECESSO CONSORZIATA ORIGINARIAMENTE INDICATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

E’ illegittima l’esclusione da un gara pubblica per l’affidamento di un appalto di servizi nei c.d. settori esclusi, di un consorzio ordinario di imprese partecipante ex art. 23 d.lgs. n. 158 del 1995, che sia motivata con riferimento al fatto che, a seguito di una modifica del consorzio, sono venuti meno alcuni consorziati originariamente indicati, nel caso in cui i residui consorziati conservino comunque i requisiti di qualificazione per poter partecipare alla procedura di evidenza pubblica, e l’operazione riduttiva del consorzio sia avvenuta per esigenze organizzative proprie e non gia' al fine di eludere la legge di gara; è infatti possibile, dopo l’aggiudicazione, il recesso di una o piu' imprese del consorzio, se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto, atteso che il divieto legislativo previsto dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), a tenore del quale, fatte salve le deroghe di cui ai successivi commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta (art. 37, comma 9, Codice dei contratti), riguarda solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno.

IMPEGNO COSTITUIRE ATI - DOCUMENTAZIONE DI GARA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2010

Secondo un orientamento giurisprudenziale, esiste una non condivisibile interpretazione letterale dell’art. 13, comma 5, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, che non puo' essere inteso nel senso che l’impegno a costituire l’a.t.i. debba essere contenuto nell’offerta economica o debba ad essa essere allegato, in quanto l’espressione “offerta”, nella norma, va intesa in senso ampio, comprensiva di tutta la documentazione, che viene presentata in gara, e la disposizione non intende prendere posizione su come vanno distribuiti i documenti in sede di gara, in quanto spetta al bando indicare la modalita' di presentazione degli stessi. Conseguentemente la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i., correttamente viene considerata un documento attinente all’ammissione in gara e viene inserita nella busta contenente detti documenti, e non viene invece trattata alla stregua di una componente dell’offerta economica (in tal senso Consiglio di Stato, VI, 11 aprile 2006, n. 2016, ma anche, seppur incidentalmente, Consiglio di Stato, V, 14 marzo 2008, n. 4009 ed espressamente, di recente, TAR Sardegna, I, 11 giugno 2008, n. 1181).

MODIFICA SOGGETTIVA NELLA FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO - EFFETTI

TAR LAZIO SENTENZA 2009

L’articolo 37 del d. lgs. 163/2006 vieta espressamente “…qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” fatti salvi i casi di cui ai successivi commi 18 e 19 di fallimento di una delle imprese del raggruppamento, ha mantenuto una clausola in funzione dell’interesse negoziale del committente pubblico a che la prestazione sia eseguita in concreto dal soggetto che ha stipulato il contratto, in quanto vincitore della gara.

Essendo strettamente afferente le modalita' di effettuazione delle prestazioni, la violazione di tali obblighi, in sede di esecuzione del contratto, deve essere ricondotta all’inadempimento da parte dell'appaltatore di una delle obbligazioni contrattuali.

In tali casi, infatti il petitum sostanziale della controversia relativa alla risoluzione del contratto con l'appaltatore per mutamento di una delle imprese assuntrici, deve infatti essere identificato con l'accertamento del diritto di quest'ultimo a proseguire il rapporto con l'amministrazione committente.

In conseguenza dell'intrinseca consistenza della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, tutte le controversie in materia sono devolute alla giurisdizione dell’AGO, dato che esse concernono diritti ed obblighi derivanti dal contratto, a prescindere dal fatto che l'atto rescissorio sia rivestito della forma dell'atto amministrativo, dato che lo stesso non ha natura provvedimentale e non cessa di operare nell'ambito delle paritetiche posizioni contrattuali (cfr. anche “infra multa”: Cassazione civile, sez. un., 07 novembre 2008, n. 26792; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 giugno 2009, n. 3110, ecc. ).

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE

AVCP PARERE 2009

In caso di ricorso all’istituto dell’associazione per cooptazione nell’ambito di concessioni di lavori pubblici, ferma la necessita' che il concorrente, in forma singola o associata, possieda tutti i requisiti richiesti dal bando ai sensi dell’art. 98 del d.P.R. 554/1999 , sara' possibile associare per cooptazione altre imprese che, pur non avendo i requisiti per partecipare neppure in forma associata ordinaria, siano comunque in possesso di una attestazione SOA.

INFORMATIVA PREFETTIZIA MANDANTE - REVOCA AGGIUDICAZIONE - DISCIPLINA FALLIMENTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

L’art. 37, comma 19, del D.L.vo n. 163 del 2006 (secondo cui: "In caso di fallimento di uno dei mandanti, ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire") va interpretato nel senso che l’esercizio della facolta' dell’impresa mandataria di proseguire i lavori ivi prevista deve essere assicurata anche nella fase procedurale dell’affidamento, oltre che in sede di esecuzione dello stesso, dovendosi intendere l’ipotesi normativa in questione (anche) come eccezione al principio di immodificabilita' della composizione dei raggruppamenti temporanei nel corso dell’espletamento della gara. E’ illegittimo, per violazione dell’art. 37 del D.L.vo n. 163 del 2006, il provvedimento con il quale un ente locale, a seguito di una informativa interdittiva riguardante una delle societa' mandanti facenti parte di una associazione temporanea di imprese, ha revocato l’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, precedentemente disposta in favore della medesima a.t.i., nel caso in cui, prima di procedere alla revoca dell’aggiudicazione, non abbia consentito all’impresa capogruppo e mandataria di proseguire nell’affidamento direttamente o mediante indicazione di altro operatore economico, previa verifica, in entrambi i casi, dei prescritti requisiti di qualificazione.

VARIAZIONE SOGGETTIVA DEI RAGGRUPPAMENTI - REQUISITI MINIMI ED ULTERIORI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2009

Secondo gli orientamenti ormai prevalenti nell'ambito della giurisprudenza del Consiglio di Stato, dai quali il Collegio, nel caso di specie, non ravvisa ragioni per discostarsi, il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, del codice dei contratti (nonche' la ratio dell'art. 51; e dell'art. 116, relativo alla fase di esecuzione del contratto), è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario (cfr. sul punto, in senso conforme, Cons. St., sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873; sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081; sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101; sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964). Il divieto di variazione soggettiva dei raggruppamenti non opera, conseguentemente, in tutte le ipotesi in cui l'amministrazione aggiudicatrice verifichi, prima dell'aggiudicazione o della stipulazione del contratto, la sussistenza dei requisiti nei confronti del nuovo soggetto che si aggiunga ai componenti originari del raggruppamento temporaneo o che ne sostituisca alcuno. Quest'ultima condizione (necessita' della verifica dei requisiti) è particolarmente rilevante nel caso delle associazioni temporanee di imprese. Infatti, ove si tenga conto che si tratta di uno strumento giuridico cha ha la finalita' principale di consentire la partecipazione ai pubblici appalti avvalendosi della somma dei requisiti delle singole imprese associate (o associande), il recesso da parte di una di loro comporta naturalmente la necessita' di verificare se le imprese rimanenti abbiano da sole i requisiti prescritti.

Come affermato da una consolidata giurisprudenza, cui il Collegio ritiene di aderire, la stazione appaltante, la quale puo' ovviamente elevare la soglia dei requisiti idoneativi al fine di assicurarsi un livello qualitativo adeguato all'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, deve tuttavia farlo procedendo ad un equo bilanciamento dei diversi interessi, non relegando ad un ruolo marginale la tutela della concorrenza e il favor partecipationis. Le amministrazioni, in definitiva, ben possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e adeguatezza e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 23 dicembre 2008, n. n. 6534). Esattamente, inoltre, viene richiamato dalla ricorrente il disposto dell'art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000 nella parte in cui riprende e ribadisce - nell'ambito delle procedure per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale - il principio sopra richiamato, ossia la necessita' che l'ammissione alle gare avvenga "sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori".

Nel caso di specie, la ragione della irrazionalita' della impugnata disposizione della lex specialis, e la sua natura discriminatoria, va individuata nella limitazione del requisito del numero di utenti attivi ai soli utenti acquisiti nell'ambito di rapporti originati da concessioni di servizio pubblico per la distribuzione del gas, con esclusione dei rapporti contrattuali di utenza privati. In effetti, non sembrano rinvenirsi particolari ragioni di carattere tecnico, riferite all'oggetto dell'appalto in questione, che giustifichino una tale discriminazione e dimostrino la esclusiva idoneita' del requisito richiesto ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica dei concorrenti.

SERVIZI: SPECIFICAZIONE QUOTE DI ESECUZIONE DA CIASCUN COMPONENTE DELL'ATI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2009

La giurisprudenza è pressoche' univoca nel ritenere l'obbligo per tutte le imprese raggruppate in un'associazione temporanea di sottoscrivere l'offerta congiunta da esse presentate in una gara per l'aggiudicazione di un appalto di servizi con la pubblica amministrazione e di specificare anche le parti che di detto servizio saranno eseguite da ciascuna di esse.

Tale prescrizione, che discende direttamente dalla fonte primaria (direttiva UE), richiede in modo indefettibile che venga specificato in sede di gara l'apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio. (cfr. Consiglio Stato, V, 28 settembre 2007, n. 5005).

CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE - SIMMETRIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Il Collegio, provvedendo a scrutinare la vicenda in esame e prendendo le mosse da una indispensabile (se si vuole ritenere la disposizione del codice compatibile con il diritto comunitario) lettura in chiave estensiva di quanto il nostro ordinamento ha recepito – dei principi della normativa comunitaria in materia – nell’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, con riferimento all’incidenza che le disposizioni in esso recate esprimono in ordine al contenuto dell’art. 37 del medesimo decreto legislativo, ritiene che non debba essere assolutamente confuso il principio di corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di realizzazione dell’appalto (in sede di esecuzione dello stesso) da parte della ditta riunita in raggruppamento, con l’esigenza che alla quota di partecipazione al raggruppamento corrisponda esattamente e simmetricamente anche la “quota” di possesso di uno (o piu') requisiti di partecipazione alla selezione.

Il requisito di partecipazione alla selezione appare costituire (e costituisce) elemento svincolato dalla capacita' di una concorrente riunita in raggruppamento di eseguire quanto previsto per la esecuzione dell’appalto da affidarsi, tanto è vero che – per quanto è qui di interesse - sono indicate correttamente nel bando (nella specie nella misura del 40% per la mandataria e del 10% per le mandanti) le percentuali di possesso del requisito di partecipazione riferito alla capacita' tecnica (lavoratori addetti al settore informatica/telematica) che le imprese riunite debbono dimostrare di avere, ma cio' non toglie che tale elemento sia indipendente dalla circostanza che (sempre nella specie) una impresa mandante (la F.) dichiari di partecipare al raggruppamento per il 47,5%.

Entrando ancor piu' nello specifico, la disposizione del bando che mostra di confondere il rilievo del principio della simmetria “quota di partecipazione al raggruppamento-quota di esecuzione e quota di partecipazione al raggruppamento ed entita' del singolo requisito in possesso di ciascuna impresa riunita” appare altresi' ingiustificata con riferimento al “tipo” di contratto da affidarsi.

Ad avviso del Collegio deve ritenersi illegittima la previsione del bando adottato dal Comune di Roma (e qui impugnato in parte qua) in virtu' della quale il possesso dei suddetti requisiti di partecipazione (peraltro cumulabili) avrebbe dovuto corrispondere alla quota di percentuale di partecipazione assunta da ciascun componente nell’ambito del raggruppamento, in quanto tale disposizione si mostra configgente con le disposizioni contenute negli artt. 37 e 49 del Codice dei contratti pubblici nella parte in cui costituiscono recepimento dei principi comunitari riferibili sia alla generale potesta' di avvalimento per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione che alla massima partecipazione degli aspiranti concorrenti ad una gara pubblica.

QUOTE DI PARTECIPAZIONE AI LAVORI - ATI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

L’art. 37 del d.lgs. 163/2006, al comma 13, stabilisce che "i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento". Da questa disposizione (che, quanto al settore lavori, è ricognitiva dei principi gia' desumibili dall’art. 13 della L. 109/94 e dall’art. 19, commi 3 e 4, della L. 55/90) risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e, ancor prima, che la quota di partecipazione (proprio perche' si parla di quota di "partecipazione") deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno alla partecipazione alla gara. L’interpretazione qui affermata, oltre a risultare doverosa alla stregua del criterio letterale, è altresi' imposta a livello sistematico. La definizione delle quote di partecipazione ad un’ATI non riguarda infatti la fase esecutiva del rapporto sebbene il suo momento genetico; cosicche' è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l’identita' del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente. D’altronde, la funzione della disposizione è del tutto evidente: questa tende ad escludere (fin dalla fase di celebrazione della gara e non nel solo momento esecutivo) partecipazioni fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell’entrata in vigore dell’art. 13 della L. n. 109/94 (cfr. C.G.A.R.S., 31 marzo 2006, n. 116).

L’obbligo di dichiarare la quota di partecipazione all’ATI in sede di presentazione dell’offerta (e cio' affinche' una corrispondente articolazione dell’obbligazione dell’appaltatore risulti sancita nel contratto) è stata introdotta dal legislatore proprio per evitare che alla spendita dei requisiti di qualificazione non corrispondesse un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori. Se ne ricava, non la spendita dei requisiti di qualificazione, ma solo la formale determinazione delle quote di partecipazione (e il corrispondente impegno contrattuale) fanno sorgere il vincolo ad eseguire l’appalto in un determinato e non modificabile assetto.

QUALIFICAZIONE ATI - REQUISITO QUALITA'

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

Nel caso in esame, il bando prevede espressamente la necessita' dell’attestazione di qualita' della serie UNI CEI EN 45000, ai sensi del combinato disposto dell’art. 8, comma 3, lettere a) e b) della legge 109/94 e s.m.i. e dell’art. 4 del D.P.R. n. 34/200, ma, “con le esenzioni e le cadenze di cui alla tabella requisito qualita', allegato B, al D.P.R. n. 34/2000”.

L'allegato B del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (che indica il regime inerente il requisito della qualita'), per le classifiche I e II prevede che non sia dovuta la certificazione della gestione per la qualita', proprio per non aggravare la posizione e l'onere certificativo di quelle imprese che possiedono classifiche relative a determinati importi - e, segnatamente, le classifiche I e II - (in tal senso T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 28 ottobre 2006, n. 2039).

Sul punto è ferma l’interpretazione resa dall’Autorita' di vigilanza sui contratti di lavori, servizi e forniture (cfr. la determinazione n. 29/2002 e le deliberazioni n. 27/2004, n. 241/2003, n. 182/2003) recentemente confermata, anche con specifico riferimento ai raggruppamenti temporanei d’impresa, in forza del parere n. 125 del 22 novembre 2007, secondo cui “ l’obbligo di dimostrare il possesso del “requisito qualita'” sussiste soltanto quando l’importo dei lavori che il concorrente intende assumere richieda una classifica di qualificazione per la quale il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2000 sia gia' divenuto obbligatorio, secondo la cadenza temporale disciplinata (in rapporto alle classifiche) dall’art. 4 e dall’allegato B del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34. Cio' in quanto, come gia' chiarito nella determinazione n. 29 del 6 novembre 2002, il possesso del sistema di qualita' ovvero degli elementi significativi e correlati del sistema di qualita' non è requisito connesso all'importo dell'appalto, bensi' è un requisito di classifica SOA. Per quanto attiene al possesso del sistema di qualita' nelle associazioni temporanee di imprese, atteso che la ratio della normativa in materia è proprio quella di agevolare la partecipazione alle gare delle imprese di piccole dimensioni, onde evitare restrizioni del mercato degli appalti di lavori pubblici, non risulta alterare la par condicio tra i concorrenti che partecipano alla gara in forma singola e in forma associata, consentire la partecipazione ad un appalto per il quale viene richiesta la classifica III anche ad imprese riunite in possesso di classifica I e II. Ne consegue che, se il raggruppamento di che trattasi copre con le iscrizioni possedute l'importo dell'appalto, puo' essere ammesso alla gara, anche se privo del requisito della certificazione (del Sistema Qualita'), il cui possesso non è prescritto nella classifica I e II (…) Diversamente argomentando, le imprese qualificate con classifiche I e II, che non abbiano acquisito il requisito della qualita', non potrebbero mai associarsi per eseguire lavorazioni di importo superiore alla II classifica, vanificando l’istituto dell’associazione temporanea di imprese”.

SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO - LIMITI

AVCP PARERE 2009

Nelle more del provvedimento di aggiudicazione definitiva, è ammissibile il riesame da parte della Commissione di gara del procedimento di sua competenza gia' espletato, per emendarlo da errori commessi anche in relazione alla illegittima ammissione alla gara di un concorrente.

Per quanto attiene, invece, all’esclusione dell’istante con la motivazione che “L’offerta non contiene gli elementi di cui all’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006. In particolare non sono specificate le parti/quote del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici”, si deve rilevare, innanzitutto, che l’art. 37, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che i raggruppamenti temporanei di imprese e i consorzi, qualora partecipino a gara d’appalto di servizi e forniture, devono specificare in sede di offerta “le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, e che tale prescrizione, secondo un recente orientamento giurisprudenziale, discendendo direttamente dalla fonte primaria, non deve necessariamente essere ripetuta nel bando di gara (Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2007, n. 5005). Al tempo stesso, tuttavia, occorre segnalare l’orientamento che si è affermato in relazione ai previgenti artt. 11, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e 10 D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, che contenevano prescrizioni analoghe al citato l’art. 37, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, circa la corretta interpretazione da attribuire a disposizioni di siffatto tenore letterale.

In particolare, muovendo dal rilievo che il legislatore parla propriamente di “parti” della prestazione e non di quote, la giurisprudenza ha escluso che sussista un obbligo di specificare la ripartizione quantitativa di un “unico” servizio tra le imprese raggruppate. Di conseguenza si è dedotto che la disposizione di cui trattasi è applicabile alla sola ipotesi di raggruppamenti “verticali” o “misti”, vale a dire con scorporo di singole parti per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, rendendosi in tal caso necessario specificare i diversi servizi destinati a essere svolti da ciascuna impresa. Viceversa, la suddetta disposizione non trova margini di applicazione nel caso di riunioni “orizzontali”, laddove tutti gli operatori economici eseguono il tutto, e quindi il medesimo tipo di prestazione, e tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2008, n. 5849; Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440; Tar Lazio, Roma, Sez. IIIter 25 agosto 2006, n. 7524; parere dell’Autorita' n. 28 del 26 febbraio 2009).

In conclusione, in assenza di una specifica disposizione nella lex specialis, l’esclusione dalla gara del RTI concorrente per mancata specificazione nell’offerta delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici è legittima solo laddove il raggruppamento in questione sia di tipo verticale o misto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa G. s.a.s. di G. - Affidamento prestazioni professionali attinenti i servizi di ingegneria ed architettura di importo inferiore a 100.000 euro, ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, relativamente all’individuazione di un professionista al quale affidare un incarico per il frazionamento terreni comprensorio P. - Importo a base d’asta euro 78.000 - S.A.: Citta' di F..

QUALIFICAZIONE – ATI MISTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Con la determinazione del Consiglio 20 dicembre 2001 n. 25, l’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici ha espresso l’avviso che all’ammissibilita' alle gare di “un’associazione temporanea di tipo misto, cioè un’associazione di tipo verticale in cui la mandataria sia costituita da una sub associazione orizzontale e le mandanti siano anch’esse costituite da sub associazioni orizzontali per ognuna delle categorie scorporabili (…) non sembra ostino le norme (articolo 13, comma 8, della legge 109/1994 e successive modificazioni e articolo 95, comma 3, del dpr 554/1999) che disciplinano l’associazione temporanea di tipo verticale”. Ha precisato che, infatti, la norma primaria si limita a definire la nozione dell’a.t.i. di tipo verticale e quella regolamentare riguarda la qualificazione richiesta (per la mandataria nella categoria prevalente per il relativo importo e per le mandanti nelle categorie scorporabili per i relativi importi), sicche' “non viene, quindi, escluso ne' che la mandataria assuntrice delle lavorazioni della categoria prevalente possa essere un’associazione temporanea di tipo orizzontale ne' che le mandanti assuntrici delle lavorazioni delle categorie scorporabili possano essere anche piu' d’una per ognuna di queste categorie”, per concludere che va “considerato ammissibile la partecipazione alle gare di appalto della associazione temporanea di tipo misto nella forma prima descritta”. Peraltro, nell’ambito della trattazione della diversa questione concernente le qualificazioni e rispettive classifiche da ritenersi prescritte per la mandataria e le mandanti, l’Autorita' ha espresso l’ulteriore avviso “che la possibilita' di concorrere in forma di associazione mista debba essere esplicitamente prevista nei bandi di gara. Le stazioni appaltanti nello stabilire tale possibilita' devono comunque adottare una particolare cautela”.

Al riguardo il Collegio osserva che la lettura delle norme sopra ricordate consente di pervenire ad un esito conforme alle conclusioni raggiunte dall’Autorita' in ordine all’ammissibilita' della partecipazione a gare con opere scorporabili (a cui per quanto sopra sono assimilabili e nella specie assimilate le lavorazioni della categoria OG11) delle associazioni di tipo misto. Cio' a maggior ragione dopo l’introduzione da parte dell’art. 7, co. 1, lett. f), della legge n. 166 del 2002, dunque successivamente all’assunzione della menzionata determinazione dell’Autorita', nel co. 3 del cit. art. 13 del periodo “I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprese riunite in associazione ai sensi del comma 1” (temporanee d’imprese).

Tale esito va confermato in relazione alla disciplina di cui al ripetuto art. 37 (nel testo vigente al momento dell’indizione della procedura di cui si controverte), il quale, nel prevedere il divieto di subappalto e l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’affidatario di componenti, comprese nell’oggetto dell’appalto, di particolare contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica e di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, nel caso di soggetto non in grado di realizzare tali componenti si limita a statuire l’obbligo di “costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinati dal regolamento” (co. 11), ossia quelle “riunioni di concorrenti nell’ambito del quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente” e i lavori scorporabili sono “assumibili da uno dei mandanti” (co. 1). Non vieta, percio', che quest’ultimo sia a sua volta costituito da un raggruppamento, cosi' come non lo vietava l’art. 13 della legge n. 109 del 1994. Di contro, proprio la mancanza di una preclusione normativa induce a ritenere che il bando non debba prevedere necessariamente ed espressamente tale facolta' e, comunque, il divieto di partecipazione di a.t.i. di tipo misto non possa essere desunto dall’omessa previsione positiva espressa. Tanto in applicazione del principio generale della tassativita' delle cause di esclusione.

AFFIDAMENTO SERVIZI PUBBLICI LOCALI - LIMITI ALLE SOCIETA' MISTE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2009

La qualificazione di servizio pubblico locale spetta a quelle attivita' caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della societa' civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all'ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all'assetto organizzativo dell'ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico. Nel caso di specie il comune ( …) ha assunto come servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e del verde pubblico ... Tanto è sufficiente per concludere che si tratta senz'altro di servizi pubblici locali ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del T.U.E.L.”

Sulla base dell’art. 113, comma 6, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, quindi, se la societa', come accade nel caso di specie, non è stata affidataria diretta del servizio e, nel momento della presentazione delle offerte, risulta (ancora) affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altri enti, deve essere esclusa per effetto della norma piu' volte citata.

CONSORZIO STABILE - VERIFICA TRIENNALE SOA - ADEGUAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L’art. 15-bis, comma 5, del d.P.R. n. 34 del 2000, nella parte in cui dispone che le imprese si sottopongano alla verifica triennale almeno sessanta giorni prima della scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, è correttamente inteso dall’Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004, nel senso che i detti termini non sono perentori: ossia “l’impresa puo' sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date ma, in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, l’impresa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo.”.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva infatti escluso il consorzio in quanto alla data di svolgimento della gara (24 aprile 2007) una delle imprese non era titolare di attestato SOA in coso di validita', mentre la nuova attestazione conseguita direttamente dal Consorzio riporta la data del 14 aprile 2007. A tale proposito il Consiglio di stato ha chiarito che il termine entro il quale occorre chiedere, da parte dell'impresa, la verifica dell'attestazione (60 giorni prima della scadenza dell'attestato) non ha natura perentoria. A tale proposito il Consiglio di stato ha chiarito che il termine entro il quale occorre chiedere, da parte dell'impresa, la verifica dell'attestazione (60 giorni prima della scadenza dell'attestato) non ha natura perentoria; pertanto l'impresa che concorra da sola puo' partecipare alla gara esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda, proposta nel termine, con la quale ha chiesto di effettuare la verifica triennale o il rinnovo della attestazione. In altre parole, ai fini della validita' della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, è come se non contasse. Per quel che riguarda il consorzio stabile, la stazione appaltante riteneva che questo principio generale non dovesse applicarsi allorche' nella relativa attestazione Soa sia menzionata «una scadenza intermedia», ossia la perdita della qualificazione da parte di una impresa consorziata. In sostanza per l'amministrazione non bastava che il consorzio avesse prodotto, come invece è ammesso per l'impresa singola, la sola attestazione di aver richiesto l'aggiornamento del proprio documento di qualificazione. Il Consiglio di stato non ha condiviso questa tesi dal momento che disparita' di trattamento che ne deriva «non è conforme al principio della par condicio, che costituisce esplicazione del piu' generale canone costituzionale dell'imparzialita' dell'amministrazione e del buon andamento». Per i giudici, quindi, l'obbligo di adeguamento sembra configurarsi come un adempimento finalizzato a garantire chiarezza e speditezza della procedura concorsuale, da osservare ai fini della partecipazione alla gara, ma che puo' considerarsi assolto con la presentazione dell'attestazione che tale adeguamento è stato richiesto alla Soa competente prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta.

PARTECIPAZIONE DI RTI - POSSESSO REQUISITI - LIMITAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La clausola del bando che, recependo una indicazione dell’Autorita' garante della concorrenza e del mercato (AS251 del 30-1-2003), secondo cui, pur essendo i RTI uno strumento idoneo ad accentuare il confronto concorrenziale tra i partecipanti alle pubbliche gare, le stazioni appaltanti possono valutare di prevedere una limitazione alla possibilita' di associarsi in ATI per le imprese che singolarmente sarebbero in grado di partecipare alla gara, pur non essendo imposta da alcuna disposizione normativa, è legittima e l’introduzione della menzionata limitazione rientra, quindi, tra le opzioni a disposizione della stazione appaltante, da esercitare in relazione alle specifiche caratteristiche del mercato oggetto della procedura.

CONSORZI E CONSORZIATE AMMESSI ALLE GARE - LIMITI

NAZIONALE L 2009

Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita' nonche' in materia di processo civile.

MODIFICAZIONE COMPOSIZIONE ATI - RECESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

In tema di ATI questo Consiglio (IV Sez., sentenza 23 luglio 2007, n. 4101) si è pronunciato sull’art. 13, comma 5bis, della legge n.109/94 (il cui contenuto è stato trasfuso nel suddetto art. 37) sostenendo che la norma non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore della disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che essa persegue.

La ratio della disposizione è quella di consentire alla P.A. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Se è questa la funzione della disposizione di cui si discute, appare evidente, a giudizio del Consiglio di Stato, come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. In questo secondo caso “le predette esigenze non risultano affatto frustrate, poiche' l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha gia' provveduto a verificare i requisiti di capacita' e di moralita' dell’impresa o delle imprese che restano, sicche' i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi”.

RICORSO PROPOSTO DALLA CAPOGRUPPO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Il ricorso presentato dalla capogruppo, nella sua qualita', deve considerarsi anche come ricorso presentato in nome proprio poiche' ciascuno dei componenti della costituenda associazione temporanea è dotato di autonoma legittimazione ad impugnare i provvedimenti riguardanti la gara alla quale l’associazione ha partecipato e tale interpretazione è conforme, come gia' rilevato dalla Corte di giustizia, ai principi comunitari (cfr. C.S n. 490/08).

L’art. 84 del D.Lgs. n. 163/06 dispone puntualmente che la nomina dei Commissari e la costituzione della Commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Tale disciplina si applica nel caso in cui il bando di gara è stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore del cit. D.Lgs. 163/2006 (art. 253 co. 4), dovendosi, a tal fine, ritenere rilevante la data di effettiva pubblicazione, tanto nella G.U. che nella G.U. della Comunita'.

DETERMINAZIONE DEL RISARCIMENTO DANNI PER MANCATA AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

È da preferirsi l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, comma 4, d.l. n. 185/2008, convertito dalla l. n 2/2009. Tale norma, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo d.P.C.M., stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere, che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente, e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se cio' vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce la l. n. 2/2009) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, cio' valga anche quando (come accade negli altri casi) la tutela per equivalente è alternativa (almeno in origine) con la tutela in forma specifica.

ASSOCIAZIONI TEMPORANEE E MANDATO SPECIALE CON RAPPRESENTANZA

TAR FRIULI SENTENZA 2009

L’art. 37, comma 8 del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone un preciso impegno, da assumere in sede di offerta, per i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e) del medesimo decreto: quello di rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione: trattasi di un requisito generale (ed indefettibile) per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti (Cfr. Cons. St., V, n. 3657/2003 e IV, n. 623/2004), che non richiede una espressa menzione negli atti inditivi delle gare (in questi termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, III quater, n. 106/2009).

Questo impegno deve formare oggetto di una espressa dichiarazione, non sostituibile con altre dichiarazioni, e pertanto non desumibile aliunde dalla documentazione dei concorrenti: una dichiarazione, cioè, indefettibile a pena di esclusione, non passibile di integrazione, pena la violazione del principio della par condicio.

QUALIFICAZIONE ATI ORIZZONTALE - REQUISITI MANDATARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria. Tale disposizione disciplina la ripartizione tra le imprese associate dei requisiti di cui si è detto, considerandoli nel loro complesso, senza alcun distinguo per singole categorie (cfr. TAR Campania, Sez. I Salerno, 19.12.2006, n. 2231), vale a dire, fa riferimento ai requisiti per eseguire l’appalto nella sua interezza e non una o piu' sue componenti singolarmente considerate, sicche' il prescritto possesso da parte della mandataria dei requisiti in misura maggioritaria non puo' che riferirsi ai requisiti dell’appalto complessivamente considerato e non anche con riferimento a ciascuna singola categoria dell’intervento. In tale tipo di Associazione la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno, bensi' tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero verso la S.A., con una forte assimilazione ad un unico soggetto giuridico.

Con riferimento alla disciplina di cui all’art. 48, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006, mentre la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che il termine di dieci giorni ivi previsto sia perentorio ove riferito al caso di verifica a campione in corso di gara sulla sussistenza dei requisiti dichiarati, al contrario, nel diverso caso in cui l’Amministrazione proceda a verifica ex post nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio, il predetto termine è considerato non perentorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16.6.2003, nr. 3358, e 22.4.2002, nr. 2197). Tale diversita' è di solito giustificata con la diversa ratio della disposizione che, mentre nel caso di verifica a campione ha una funzione chiaramente acceleratoria, non potendo tollerarsi che la verifica si protragga ad libitum paralizzando l’ulteriore svolgimento di una gara in corso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11.11.2004, nr. 7294), viceversa nella fase successiva all’aggiudicazione provvisoria serve unicamente a rendere sollecite le operazioni di verifica da parte della stazione appaltante.

COSTO DELLA MANODOPERA DIFFORME DALLE TABELLE MINISTERIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Gli importi relativi al costo del personale indicati nelle tabelle ministeriali costituiscono, difatti, soglie significative per la ricerca delle anomalie delle offerte in una gara di appalto, ma in base ai principi comunitari i concorrenti devono avere la possibilita' di allegare e dimostrare qualunque circostanza che, in relazione allo specifico contratto esistato, permetta la riduzione dei costi, dal momento che il costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in rapporto ai benefici contributivi e fiscali di cui l'impresa puo' usufruire. Ne consegue che il semplice scostamento dalle tabelle non puo' essere autonoma causa di esclusione dalla gara per anomalia dell'offerta ne' le tabelle ministeriali assumono il valore di un parametro assoluto ed inderogabile, assolvendo unicamente ad una funzione indicativa e, pertanto, trascurabile in presenza di convincenti giustificazioni dell'offerente.

QUALIFICAZIONE ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

AVCP PARERE 2009

E’ principio consolidato in giurisprudenza in materia di requisiti di partecipazione delle associazioni temporanee di imprese quello per cui sussiste una sostanziale coincidenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e percentuale di ripartizione nella esecuzione dei lavori, in ossequio al combinato disposto dell’articolo 37, comma 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m., e dell’articolo 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla A. S.r.l. (mandataria) in R.T.I. con B. S.r.l. (Mandante) e dall’Autorita' Portuale di ... - Appalto della progettazione esecutiva e realizzazione delle infrastrutture ed impianti necessari all’attuazione del C. del Terminal e delle aree di competenza dell’Autorita' Portuale di ... - Importo a base d’asta per i lavori: € 3.367.142,67; per la progettazione esecutiva: € 64.209,33; per oneri della sicurezza € 130.097, 33 - S.A.: Autorita' Portuale di ....

QUALIFICAZIONE ATI - INDICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO/FORNITURA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

L’art. 37 del Cod. Appalti, al comma 4, prevede che “ Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

Il chiaro disposto della norma non si presta ad interpretazioni: nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, sia come tipologia che in termini quantitativi, con l’obbligo di provare, di conseguenza, i requisiti di partecipazione; ne consegue che si impone l’indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento, al quale sono espressamente equiparati, sotto il profilo del regime normativo applicabile, i consorzi ordinari di concorrenti nonchè le societa' consortili dagli stessi costituti, ex art. 34 comma 1 lett. e) .

Le prescrizioni in questione discendono direttamente dalla fonte primaria e non è necessario che i bandi di gara le ripetano, richiedendo in modo indefettibile che venga specificato in sede di gara l’apporto di ciascuna impresa allo svolgimento del servizio.

L’omissione da parte dell’Amm.ne nel bando o disciplinare deve ritenersi colmata, mediante un processo di etero integrazione, con rinvio alla disposizione di legge, che indica in maniera tassativa la prescrizione a carico delle imprese raggruppate e consortili, sulla base del generale principio per cui “un obbligo discendente direttamente dalla legge si impone anche se non è richiamato dalla lex specialis della gara.

DICHIARAZIONE PARTI SERVIZIO - ATI

CGA SICILIA SENTENZA 2009

La dizione della norma di cui all´art. 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici è chiarissima, imponendo un preciso onere a carico dei concorrenti, che non deve essere ripetuto nei singoli bandi o capitolati. Si tratta, cioè, di una previsione normativa diretta ad integrare, automaticamente, le prescrizioni concretamente applicabili alla singola gara, senza alcuna necessita' di espliciti richiami nel bando di gara. Pertanto, la parte che intenda far valere la violazione di tali prescrizioni, impugnando il provvedimento di ammissione alla gara dell´ATI che abbia omesso di fornire la richiesta dichiarazione, non è affatto tenuta ad impugnare il bando o la lex specialis di gara, al fine di lamentare l´omessa inserzione di una clausola, che risulterebbe, del resto, meramente riproduttiva della prescrizione legislativa assolutamente inderogabile.

ATI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - LIMITI

AVCP PARERE 2009

Il comma 4 dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, recita “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, senza operare alcuna distinzione tra ATI orizzontali e verticali.

Tuttavia, è necessario segnalare al riguardo che, sotto il vigore dei previgenti artt. 11, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e 10 D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, che contenevano analoghe prescrizioni, si è affermato in giurisprudenza un orientamento interpretativo che, muovendo dal rilievo che la norma parla di “parti” della prestazione e non di quote, ha escluso che la stessa ponga un obbligo di specificare la ripartizione quantitativa di un “unico” servizio tra le imprese raggruppate.

Di conseguenza, si è dedotto che la disposizione di cui trattasi è applicabile alla sola ipotesi di raggruppamenti “verticali” o “misti”, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, rendendosi in tal caso necessario specificare i diversi servizi destinati a essere svolti da ciascuna impresa. Viceversa, la suddetta disposizione non trova margini di applicazione nel caso di riunioni “orizzontali”, laddove tutti gli operatori economici eseguono il tutto, e quindi il medesimo tipo di prestazione, e tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440; Tar Lazio, Roma, Sez. IIIter 25 agosto 2006, n. 7524).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di ... - Affidamento in concessione, della durata di anni nove, del servizio di installazione e gestione degli impianti pubblicitari per l’affissione diretta da collocare nel Comune di ... su aree di proprieta' comunale. - S.A.: Comune di ... (CS).

DICHIRAZIONE IMPEGNO ATI - NATURA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

Anche a seguito di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, permane in capo alla stazione appaltante uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminera' poi solo con l’aggiudicazione definitiva. Prima dell’aggiudicazione definitiva, pertanto, non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa imporre il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato. L’Amministrazione, pertanto, ha il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria senza obbligo di particolare motivazione (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 n. 10735).

La giurisprudenza, di recente, ha avuto modo di occuparsi dell’applicazione di una norma di contenuto analogo a quella in considerazione, contemplata dall’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), giungendo alla conclusione che “l’espressione offerta contenuta nella norma va intesa in senso ampio, comprensiva di tutta la documentazione che viene presentata in gara, e che la norma non intende prendere posizione su come vanno distribuiti i documenti in sede di gara, in quanto spetta al bando indicare la modalita' di presentazione degli stessi. Pertanto, la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI correttamente viene considerata un documento attinente all’ammissione in gara, e viene inserita nella busta contenente detti documenti, e non viene invece trattata alla stregua di una componente dell’offerta economica” (Cons. St., sez. V, 20 agosto 2008 n. 4009). La decisione in questione riguarda una fattispecie che presenta una problematica inversa rispetto a quella tratta in quella sede, nella quale si è ritenuta la legittimita' della non esclusione di un concorrente che aveva inserito la dichiarazione di cui si tratta nella busta A, contenente i documenti. Nel caso oggetto del presente giudizio, la dichiarazione è stata, invece, inserita nella busta contenente l’offerta. Occorre verificare se, in mancanza di specifiche previsioni della lex specialis, l’inserimento della dichiarazione in tale busta possa considerarsi conforme alle norme. Preliminarmente va specificato che il fatto certo è che, in mancanza di specifiche previsioni del bando e del capitolato, l’inserimento nell’una o l’altra busta non puo' considerarsi indifferente, giacche' una sola puo' essere la soluzione conforme alle norme ed alla lex specialis. La pronuncia menzionata gia' indica la strada da seguire, giacche' essa ritiene legittimo l’inserimento della dichiarazione nella busta contenente i documenti. Argomento risolutivo in questo senso si ricava, pero', da altra pronuncia, nella quale, in un caso uguale a quello oggetto del presente giudizio, in cui la dichiarazione di impegno a costituirsi in associazione temporanea era stata inserita nell’offerta economica, si è affermato che “secondo un principio generale, i documenti necessari alla qualificazione dei concorrenti devono essere prodotti ed esaminati separatamente, rispetto all’offerta economica, al fine di garantire un ordinato svolgimento della gara e tutelare nello stesso tempo l’esigenza di obiettivita' e di imparzialita' nella disanima dei requisiti di partecipazione e dei relativi documenti probatori”. In proposito si è specificato, inoltre, che “Questo risultato puo' essere conseguito solo se le verifiche documentali siano eseguite in una fase antecedente a quella in cui si conoscera' l’ammontare delle offerte economiche, poiche' quest’ultima fase rappresenta, nell’economia del procedimento, il momento sostanziale e determinante della scelta del contraente e percio' quello che piu' di ogni altro deve garantire l’assoluta impermeabilita' delle operazioni a fattori esogeni di influenza o discriminazione” (Cons. St., sez. IV, 27 novembre 2000 n. 6306). L’inserimento della documentazione richiesta ai fini della partecipazione, tra cui la dichiarazione in questione, in una busta diversa rispetto a quella contenente l’offerta, da aprire prima di quest’ultima, risponde, quindi, ad un’esigenza di carattere sostanziale. Quella di evitare che, nel momento in cui si conosce il contenuto dell’offerta, debbano ancora valutarsi elementi eventualmente incidenti sull’ammissibilita' dell’offerta stessa. Nel momento in cui si procede all’apertura della busta contenente l’offerta economica, il giudizio relativo all’ammissibilita' dell’offerta deve essere gia' stato effettuato, al fine di evitare la possibilita' stessa che tale giudizio sia influenzato dall’intervenuta conoscenza dell’offerta economica. La dichiarazione di cui all’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 deve essere necessariamente contenuta nella busta dei documenti. Il fatto che la dichiarazione stessa fosse stata inserita nella busta dell’offerta è, pertanto, irrilevante ai fini della valutazione della completezza della documentazione presentata. Una dichiarazione non contenuta nella busta dei documenti non puo' considerarsi validamente presentata.

ATI: SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2009

L’obbligo di specificazione delle parti del servizio, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, sia riferibile soltanto ai raggruppamenti verticali. Infatti, pur se la prescrizione del comma 4 art. 37 d.lgs. 163/06 non distingue espressamente tra l'uno e l'altro tipo di associazione temporanea, tuttavia essa assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, perche' nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, non essendovi lo scorporo delle singole parti della prestazione da eseguire, resta privo di ogni giuridico significato l’obbligo di indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, essendo tutte responsabili in solido dell'intero (cfr., nello stesso senso: Cons. St., V, 26.11.2008, n. 5849; id., 24.4.2002 , n. 2208; id., sez. VI, 4.1.2002, n. 35).

CESSIONE AZIENDA E FALLIMENTO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2009

La cessione - da parte di agente fallimentare, quale organo della procedura concorsuale - dell’azienda, avvenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non puo' considerarsi idonea al subentro della cessionaria alla cedente. Non puo' infatti farsi ricorso al principio di cui all’art. 37, comma 19, d. lgs. 163/2006 (art. 23, co. 15, d. lgs. 158/1995 e art. 94, co. 2, dpr 554/1999), nel punto in cui è disciplinata la sostituzione della mandante fallita in corso di contratto, questo perche' la facolta' di sostituzione avrebbe dovuto in ogni caso avvenire prima della presentazione dell’offerta, momento in cui si sanciscono gli impegni dell’ATI nei confronti della stazione appaltante (cfr. Cons. St. sez. V, 30.8.2006 n. 5081).

(Nel caso di specie, va osservato come, da un lato, il soggetto cedente non esisteva piu' come realta' produttiva e come soggetto imprenditoriale. Risultava pertanto scarsamente individuabile l’oggetto della cessione d’azienda o di ramo d’azienda, che richiede il trasferimento del complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per la realizzazione dell’attivita' d’impresa, e non semplicemente di un insieme di beni non piu' organizzati. La commissione di gara non era quindi in condizione di valutare i requisiti della societa' cessionaria dei beni e la sua capacita' produttiva a meno di non richiedere documenti e di effettuare ulteriori verifiche, circostanza che avrebbe comportato la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti e della lex specialis del bando di gara a causa dell’irrituale integrazione della domanda richiesta dal bando).

QUOTE DI ESECUZIONE - DICHIARAZIONE - ATI ORIZZONTALI

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2009

La giurisprudenza amministrativa ha gia' avuto modo di chiarire che l’obbligo per tutte le imprese raggruppate in un’associazione temporanea di sottoscrivere l’offerta congiunta e di specificare anche le parti che di detto servizio saranno eseguite da ciascuna di esse è vincolante per ogni partecipante e che l’omessa specificazione delle quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento aggiudicatario non puo' essere qualificata come mera irregolarita' emendabile (Cons. St., sez. V, 28 settembre 2007, n. 5005, e sez. VI, 01 marzo 2007, n. 1001, e da ultimo, Sez. V, 14 gennaio 2009 , n. 98). Inoltre, da detta normativa nelle ipotesi di a.t.i. orizzontali si desume il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’a.t.i. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate “ex post” in sede di esecuzione del contratto, costituendo un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (Cons. St.,sez. VI, 08 febbraio 2008 , n. 416).

E la “ratio” dell’obbligo di indicare le parti di servizio che intende effettuare ciascuna partecipante all’associazione è stato individuato nella possibilita' di consentire all’Amministrazione aggiudicatrice di conoscere prima di accettare l’offerta tutti gli elementi necessari perche' il contratto sia regolarmente concluso, compresi gli obblighi del soggetto che in concreto espletera' il servizio; con la conseguenza che tale obbligo, come è stato anche recentemente precisato (Cons. St, Sez. IV, 14 gennaio 2009, n. 98), rappresenta requisito essenziale del contratto.

QUALIFICAZIONE SOA - REQUISITI DI ORDINE GENERALE - FALSE DICHIARAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 17 del D.P.R. n° 34 del 25-1-2000 lettera m) tra i requisiti d'ordine generale per la qualificazione richiede la inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione. Tale requisito è stato interpretato sia dalla Autorita' di Vigilanza che dalla giurisprudenza come un requisito oggettivo relativo alla non corrispondenza delle dichiarazioni, indipendentemente da un profilo soggettivo di dolo o colpa. Ai sensi dell'art. 17, lett. m), D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, le false dichiarazioni da parte dell'impresa sui requisiti per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione a progettare e realizzare opere pubbliche sono preclusive dell'ottenimento della stessa attestazione, sicche' al fine dell'annullamento della stessa attestazione rileva unicamente il fatto oggettivo della falsita', indipendentemente dall'imputabilita' soggettiva del falso (T.A.R. Lazio, sez. III, 24 maggio 2005 , n. 4116).

Nel caso di specie, la Soa L., ha fornito alla Autorita' di Vigilanza sui Lavori Pubblici informazioni non veritiere circa la attestazione di una determinata impresa. Nello specifico, la Soa L. ha comunicato all’Autorita' il prosieguo dell’istruttoria senza far alcuna menzione del gia' avvenuto rilascio dell’attestazione all’impresa.

RINUNCIA RICORSO MANDATARIA - EFFETTI SUL RICORSO DELLA MANDANTE

CGA SICILIA SENTENZA 2009

Va considerato che l’autonoma legittimazione della sola mandante a proporre l’impugnativa trova ingresso nel nostro diritto vivente – peraltro al di fuori di un’espressa previsione normativa – sull’assunto del non verificato disinteresse delle altre imprese associate (o associande) nel raggruppamento temporaneo all’esito del giudizio e, dunque, dell’utilita', quantomeno potenziale, del relativo esito per il raggruppamento, unitariamente considerato, i cui interessi si ammette che possano essere processualmente gestiti anche da una sola impresa raggruppata (o raggruppanda), sia che si tratti della mandataria, sia di una mandante.

Notevolmente diverso è, invece, il caso in esame; nel quale la mandataria del raggruppamento, che in origine aveva impugnato in proprio gli atti di gara, ha espressamente e ritualmente dichiarato di rinunciare al ricorso, positivamente manifestando disinteresse a esso.

In quest’ultimo caso, diversamente dal primo, viene meno in radice ogni possibilita', anche ipotetica, di aggiudicazione della gara al raggruppamento, per quale dichiarato dai concorrenti nella domanda.

Nonche', secondo l’insegnamento di C.d.S., 1228/2006, cit., viene altresi' meno ogni possibilita' di chiedere il risarcimento del danno all’Amministrazione appaltante, dappoiche' la condotta della mandataria si atteggia come concausa del tutto prevalente rispetto alla mancata aggiudicazione della gara, che interrompe normativamente (ex art. 41 cpv., c.p.) il nesso causale con le altre concause piu' remote.

INADEMPIMENTO CONTRIBUTIVO - ATI VERTICALE - QUOTE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2009

L'art. 38, comma 1, lett.i) del codice dei contratti pubblici, secondo cui sono escluse dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti", nel richiedere il presupposto della gravita' delle violazioni ed il loro definitivo accertamento stabilisce, in via generale ed in linea con l’orientamento comunitario (vd. Corte di Giustizia CE, I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04), che l'inadempimento contributivo puo' essere considerato causa di esclusione solo ove sia grave e definitivamente accertato (in termini Cons. St., VI, 27 febbraio 2008 n. 716).

Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale (cfr., tra le piu' recenti, Cons. St, V, 26 novembre 2008 n,. 5849 e 28 marzo 2007 n. 1440), la citata disposizione (e prima l'art. 11, co. 2, D.lgs. n. 157 del 1995), per la quale l'offerta dell'ATI deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configura di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, mentre nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale non è necessario indicare le parti che ciascuna impresa dovra' eseguire, perche' tutte le imprese sono responsabili in solido dell'intero.

Nel caso in esame, l’assenza di una espressa previsione nel bando, anche in relazione alla giurisprudenza sopra richiamata, e la peculiarita' del servizio da appaltare inducono il Collegio a ritenere che l’omissione dell’indicazione delle parti del servizio eseguite dalle singole imprese non potesse essere sanzionata con l’esclusione.

ATI E POSSESSO REQUISITI SOGGETTIVI ED OGGETTIVI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

In caso di partecipazione alla gara – indetta per la aggiudicazione di appalto di servizi – di imprese riunite in associazione temporanea, occorre distinguere nettamente fra i requisiti tecnici di carattere oggettivo (afferenti in via immediata alla qualita' del prodotto o servizio, che vanno accertati mediante sommatoria di quelli posseduti dalle singole imprese), dai requisiti di carattere soggettivo, che devono essere posseduti singolarmente da ciascuna associata.

SERVIZIO DI VIGILANZA - SUDDIVISIONE SERVIZIO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

Il servizio di vigilanza di un edificio puo' ricondursi alla qualificazione di servizio "semplice" in relazione al quale è sufficiente un'indicazione quantitativa della suddivisione dei servizi tra societa' partecipanti all'associazione temporanea di imprese.

ATI - IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA NELL'OFFERTA

TAR LIGURIA SENTENZA 2009

L’art. 37 comma 9 del D. Lgs. n. 163/2006 individua la presentazione dell’offerta (e non già della domanda di partecipazione) quale momento della procedura dal quale scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti. Secondo quanto recentemente precisato dal Consiglio di Stato, "la disciplina vigente si limita a richiedere che alla presentazione dell'offerta siano ammesse imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, ma non impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della gara, posto che l'A.T.I. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate e che, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto diverso da quelli invitati […] Da tali disposizioni [gli artt. 13 comma 5-bis della L. n. 109/1994, oggi trasfuso nell’art. 37 comma 9 D. Lgs. n. 163/2006, nonché l’art. 93 comma 2 del D.P.R. n. 554/1999, n.d.r.] emerge come il legislatore abbia inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese e individuare la presentazione dell'offerta come momento della procedura, da cui scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti. Tutte le citate disposizioni fanno riferimento all'offerta, che è cosa diversa dalla richiesta di invito, senza ricollegare in alcun modo il principio di immodificabilità soggettiva alla fase della prequalificazione in caso di procedura ristretta. In presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l'offerta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore. Tale considerazione è di per sé sufficiente per sostenere la tesi dell'ammissibilità della riunione di imprese prequalificatesi separatamente".

Inoltre si è precisato che non si estende alle società strumentali indirette o di terza generazione il divieto di partecipare alle gare indette da amministrazioni diverse da quelle che partecipano al capitale ex art. 23 del D.L. 223/2006, convertito poi dalla Legge 248/2006.

Il divieto, infatti, di svolgere prestazioni a favore di soggetti diversi dagli enti pubblici partecipanti è riferito alle società “a capitale interamente pubblico o misto costituite o partecipate dalle amministrazioni regionali e locali”. Il richiamo al capitale sociale e alla figura della costituzione e partecipazione, secondo il TAR evoca la qualifica di socio e quindi la necessità che l’ente locale possegga direttamente una quota del capitale.

La distinzione delle società operanti sul mercato e rivolte a soggetti terzi rispetto a quelle direttamente partecipate dagli enti locali risulta in sé idonea a garantire la non distorsione della concorrenza.

Infine a precisare i contenuti dell’art. 13 del D.L. 223/2006 arriva anche la sentenza del Consiglio di Stato del 16 gennaio 2009 n. 215, che riafferma come il divieto non si applichi alle società di capitali non di diretta emanazione di enti locali operanti nel settore dei servizi pubblici.

PREQUALIFICA IMPRESA SINGOLA - QUALIFICA SUCCESSIVA IN ATI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

L’art. 37, comma 12 del Codice dispone che l’impresa prequalificatasi e percio' invitata individualmente, "ha facolta' di presentare offerta e di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti". Null’altro aggiunge la norma, non autorizzando il silenzio del Legislatore delegato, un’interpretazione restrittiva, tale da poter sostenere che nel genus di "operatori riuniti" rientrino solo "operatori non gia' prequalificati singolarmente". Una ermeneusi di questo tipo, chiaramente discriminatoria e limitativa, infrange sia il principio del favor partecipationis, sia quello comunitario della libera concorrenza, nonche', specularmente, l’art. 41 della Costituzione sulla liberta' di iniziativa economica privata. Nei settori sensibili della liberta' di iniziativa economica, della partecipazione alle gare d’appalto, che il Legislatore comunitario vuole espandere al massimo grado sia nell’interesse degli operatori privati che nell’interesse della P.A. all’effettuazione del piu' ampio confronto concorrenziale, foriero della individuazione della migliore e piu' conveniente offerta, ogni restrizione alla facolta' di partecipare a gare pubbliche e di presentare le relative offerte debba essere stabilita in forza di una disposizione di legge primaria improntata a canoni di tassativita' e di divieto di interpretazione estensiva o di analogia. Cio' che fa difetto nella norma in analisi, la quale nessuna specificazione limitativa aggiunge alla locuzione "operatori riuniti", di talche' non è consentito all’interprete opinare che tra costoro, con i quali l’offerente prequalificato singolarmente puo' manifestare l’intento di associarsi in ATI costituenda, possano essere annoverati solo quelli che non siano stati gia' preselezionati dall’amministrazione uti singuli. Senza dire, poi, che la diversa interpretazione sottende anche una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba consentirsi all’impresa prequalificata singolarmente la costituzione di un raggruppamento temporaneo solo insieme ad imprese sconosciute alla s.a. per non aver preso parte alla fase di preselezione. Che', anzi, l’interesse pubblico è maggiormente tutelato se alla costituenda ATI con l’impresa invitata individualmente, prendano parte anche imprese gia' sottoposte al vaglio della prequalificazione dall’amministrazione appaltante, poiche' queste, proprio in quanto gia' scandagliate nei requisiti generali e speciali - sia pure nella forma dell’autocertificazione appaiono offrire, di sicuro, garanzie maggiori rispetto ad un operatore sconosciuto alla s.a e cooptato successivamente dall’impresa prequalificata singolarmente. Ritiene pertanto il Collegio di seguire l’indirizzo interpretativo espresso di recente dal Consiglio di Stato, che ha ribaltato la posizione su cui si era attestato con la decisione n. 1267/2006, chiarendo che "è ammissibile la riunione in ATI di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso" .

QUALIFICAZIONE NELLE ATI MISTE - LIMITI

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2009

In ordine alla qualificazione nelle ATI miste, seppure il d.P.R. n. 554 del 1999 (art. 95, commi 2 e 3) non contenga alcun riferimento alle associazioni temporanee di tipo misto cio' non puo' indurre a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Il silenzio del legislatore sul punto – mantenuto anche nella bozza del nuovo regolamento in corso di approvazione ai sensi dell’articolo 5 del codice dei contratti pubblici – indichi la volonta' di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole gia' previste per l’uno o per l’altro dei modelli.

Cosi', nell’ipotesi in cui le lavorazioni prevalenti o quelle scorporabili siano assunte da un unico soggetto, dovra' ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti verticali; ove invece tali lavorazioni risultino assunte da piu' soggetti, dovra' ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti orizzontali. Una tale scelta pare tutt’altro che illogica se si considera che nella struttura della associazione temporanea di tipo misto confluiscono entrambi i modelli di distribuzione del lavoro: quello qualitativo, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilita', e quello quantitativo che consente la realizzazione congiunta delle opere della categoria prevalente, anche di quelle delle categorie scorporabili. Questa interpretazione trova del resto conferma nella giurisprudenza, non solo per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi opere scorporabili, ma anche per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi la categoria prevalente: in entrambe le ipotesi si è infatti affermato che devono ritenersi applicabili le regole dettate dal regolamento per il modello della associazione temporanea di tipo orizzontale (articolo 95, comma 2).

PREQUALIFICA IMPRESE SINGOLE - QUALIFICA SUCCESSIVA IN ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

I bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato.

E’ degno di nota l’invocato orientamento seguito da questa Sezione con riferimento all’inammissibilita' della riunione in a.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente (Cons. Stato, VI, n. 1267/06) successivamente riesaminato e superato (Cons. Stato, VI, n. 588/08).

Con riguardo ai profili antitrust, va rilevato che lo strumento del raggruppamento temporaneo di imprese, in astratto del tutto lecito, puo' in concreto essere utilizzato nell’ambito di accordi diretti a limitare la concorrenza.

ATI - CORRISPONDENZA REQUISITI E PARTE SERVIZIO - REQUISITI FRAZIONABILI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Anche ammesso che “le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all'affidamento degli appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minore dimensione per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati piu' estesi” per cui “relativamente ai requisiti per l'accesso alla gara - salvo che non si tratti di condizioni soggettive …la valutazione dell'idoneita' tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), va effettuata, in via di principio, cumulativamente, tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualita' che fanno capo a tutte le imprese raggruppate.”, tale principio, tuttavia, incontra “un unico limite, coerente con l'esigenza di non trasformare la riunione di imprese in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacita' per la partecipazione agli appalti: è, infatti, da ritenere che debba comunque sussistere una sostanziale corrispondenza tra i requisiti e la parte del servizio effettuata da ciascuna delle imprese associate, nelle ipotesi in cui sia prevista la specificazione delle prestazioni (cfr. C.d.S., sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188).”

L’appellante sostiene la erroneita' di tali proposizioni affermando, sulla scorta di giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che i principi della legislazione in materia di lavori pubblici non costituiscono principi generali e quindi non sono applicabili all’appalto di servizi pubblici, in quanto regolato da specifica disciplina che non riproduce il vincolo tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’a.t.i. (art. 13, comma 1, legge n. 109 del 1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93, comma 4, d.P.R. n. 554 del 1999).

La tesi dell’appellante è infondata, innanzi tutto con riguardo alla pretesa irrilevanza del difetto del requisito del possesso della attestazione SOA per la categoria OS24, con classifica IV, da parte di tutte le imprese partecipanti all’a.t.i. (bando punto III.4, c2).

Il bando reca una disposizione chiarissima in proposito, prescrivendo che il requisito “puo' essere frazionato ma deve essere posseduto complessivamente da tutte le imprese consorziate o raggruppate”.

La possibilita', ammessa dal bando, di conseguire il requisito in forma frazionata, non puo' che riferirsi all’importo della classifica richiesta, intendendosi come legittimo il cumulo degli importi propri delle classifiche possedute dalle varie partecipanti all’a.t.i., ma non esclude, anzi contestualmente impone, che la attestazione SOA per la categoria OS24 sia posseduta da tutte le imprese dell’a.t.i..

ATI - SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L'obbligo di specificazione di ciascuna impresa associata circa le parti del servizio da eseguire da ciascun componente si applica sia ai raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale sia a quelli di tipo orizzontale e cio' in quanto il tenore letterale dell’art. 37, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006 non distingue tra A.T.I. orizzontali e verticali e, quindi, non puo' essere lasciata all’interprete una simile distinzione.

ATI - IMPUGNAZIONE - LEGITTIMAZIONE ATTIVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Deve ritenersi sussistente la legittimazione attiva dell'impresa singola facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, mandataria o mandante, sia che quest'ultimo si sia gia' costituito al momento di presentazione dell'offerta, sia che debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione, non esistendo nell’ordinamento alcuna disposizione che stabilisca, con riguardo alle procedure concorsuali, che il ricorso giurisdizionale avverso gli atti di una gara per l'aggiudicazione di un pubblico appalto debba essere proposto unicamente da tutti i membri di un raggruppamento temporaneo di imprese costituito o costituendo (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 12.2.2007, n.593).

L’obbligo motivazionale puo' ritenersi adempiuto, in caso di gare da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, con pieno soddisfacimento dell’interesse ad esso sotteso, mediante il riferimento ad un mero punteggio numerico tale da rendere percepibile l'iter logico seguito dall'organo giudicante, allorquando la motivazione dei giudizi sia ricavabile da criteri prefissati di valutazione sufficientemente dettagliati dal bando e dal capitolato di gara che contengano puntuali griglie di valutazione riferite ai diversi aspetti dell'offerta.

In materia di cessione di ramo d’azienda e trasferimento dei requisiti in capo dal cessionario soprattutto in relazione alla partecipazione a pubblica gara ed al conseguito possesso di tali requisiti da parte del soggetto acquirente, occorre affermare che la cessione determina il sub-ingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi, del cedente, ricomprendente anche il possesso di titoli, referenze o requisiti specifici maturati nello svolgimento dell'attivita' ceduta.

INDICAZIONE QUOTE QUALIFICAZIONE - EFFETTI

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2009

Come puntualizzato anche da recentissima giurisprudenza (Cons. St., VI, 8 febbraio 2008 n. 416) e da questo TAR (v. sent. 172/08), vige il principio di effettiva corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'Ati e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, con la conseguenza che le quote di partecipazione delle singole imprese ad un raggruppamento devono essere previamente indicate in sede di offerta, non essendo sufficiente che esse vengano evidenziate ex post nella fase esecutiva.

IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA - ATI

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2009

Il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall´art. 13, comma 5-bis, l. n.109/94, ed ora ribadito dall´art. 37 cod. appalti, deve intendersi, in particolare, giustificato dall´esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all´ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate. Cosi' definita la ratio del divieto in esame, si deve, allora, rilevare, in conformita' con la finalita' della disposizione (per come appena individuata), che lo stesso deve leggersi come inteso ad impedire l´aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all´a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o piu' imprese dall´associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione). Mentre, infatti, nella prima ipotesi (aggiunta all´a.t.i., in corso di gara, di un´impresa o sostituzione di un´impresa con un´altra nuova) resta impedito all´amministrazione un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche da parte della nuova compagine associativa, con grave ed irreparabile pregiudizio dell´interesse pubblico alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese appaltatrici ed alla affidabilita', capacita', serieta' e moralita' di queste ultime, nella seconda (recesso di un´impresa dall´a.t.i. ed intestazione della sua quota di partecipazione all´impresa o alle imprese rimanenti) le predette esigenze non risultano in alcun modo frustrate. Nell´ipotesi da ultimo considerata, infatti, l´amministrazione, al momento del mutamento soggettivo (che, se rilevante, deve intervenire dopo la fase di qualificazione), ha gia' provveduto a verificare i requisiti di capacita' e di moralita' dell´impresa o delle imprese che restano, sicchè i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono piu' verificarsi (non essendo possibile, nella situazione considerata, l´ingresso nella compagine associativa di imprese prive dei requisiti prescritti). Cosi' descritte ratio e portata precettiva della disposizione, deve concludersi che non puo' essere precluso di estromettere dall´ATI un´impresa la cui partecipazione sia non necessaria.

REQUISITI ART. 38 DLGS 163/2006 - GRAVI INFRAZIONI DEBITAMENTE ACCERTATE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2009

L'art. 38 comma 1, lettera e) configura una specifica causa di esclusione nei confronti di coloro "che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio"; è dunque esclusivamente in base a tale norma che deve essere valutata l’ammissione o meno ad una gara di chi abbia commesso violazioni del genere indicato; e poiche' tale disposizione subordina l'esclusione alla gravita' delle infrazioni commesse (e debitamente accertate), da un lato non è legittima un'esclusione disposta prescindendo da qualsiasi motivazione sul punto, dall'altro non è legittima una scelta operata in via generale e preventiva che faccia conseguire l'esclusione in via di automatismo applicabile anche ad infrazioni di lieve o lievissima entita' (nonche' a quelle, come nel caso di specie, molto risalenti nel tempo): cosi' impedendo qualsiasi valutazione discrezionale in proposito e qualsiasi possibilita' di difesa da parte del concorrente.

SERVIZIO PUBBLICO DI RACCOLTA DEI RIFIUTI - RATIO E LIMITI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

Non puo' essere messa in discussione la natura di pubblico servizio dell’attivita' di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani.

La presentazione dell’offerta determina, difatti, - ai sensi dell’art. 37, c.5, d.lgs. n. 163/2006 - in capo ai concorrenti raggruppati, il sorgere, verso la stazione appaltante, di una responsabilita' solidale, responsabilita' che, per definizione, puo' essere fatta valere nei confronti di uno qualunque degli obbligati.

L’art. 37, c. 16, d.lgs. n. 163/2006, inoltre, espressamente prevede che la stazione appaltante possa far valere direttamente le responsabilita' facenti capo ai singoli mandanti.

Non puo', infine, ritenersi illegittima la previsione del capitolato speciale d’appalto nella parte in cui non consente al gestore di porre rimedio alle proprie inadempienze: l’interesse pubblico alla corretta esecuzione del servizio in questione e la cadenza pressoche' giornaliera delle prestazioni da svolgere, sono, difatti, incompatibili con i tempi che richiederebbe l’attivazione di una procedura di contestazione degli addebiti, di concessione di un termine per la replica alle contestazioni e, se del caso, di un ulteriore termine per porre rimedio alle inadempienze.

QUALIFICAZIONE ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

Sono ammessi alle procedure concorsuali gli imprenditori partecipanti al raggruppamento che abbiano i requisiti indicati nel regolamento. E’ implicita, pertanto, la regola secondo cui soltanto se si impone alle imprese di dichiarare la quota di partecipazione sin dalla fase procedimentale, "formalizzando" i patti tra gli operatori raggruppati, è possibile per la stazione appaltante verificare, secondo le modalita' prescritte dal Codice degli appalti, il rispetto da parte delle stesse imprese dei requisiti di carattere economico e organizzativo. La regola della simmetria consente, dunque, alla stazione appaltante di potere concretamente verificare la serieta' ed affidabilita' dell’offerta stessa. In sintesi, per i motivi illustrati, deve ritenersi necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I.

Inoltre, viene previsto che «i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione». E’ implicito il principio secondo cui soltanto se l’impresa ha gia' indicato nell’offerta quale sia la quota di partecipazione ai lavori la stazione appaltante potra' verificare poi che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale. Cio' non significa, è bene puntualizzare, che la fase dell’esecuzione sia connotata da una rigida e meccanica applicazione di tale regola della corrispondenza: qualora, infatti, dopo la stipulazione del contratto si verifichino eventi sopravvenuti idonei ad incidere sul contenuto del contratto, è possibile, nei limiti consentiti dal Codice degli appalti, adeguare il contenuto stesso, anche eventualmente in ordine alla distribuzione delle quote di esecuzione, alla nuova situazione fattuale.

QUALIFICAZIONE - DIVIETO SUBAPPALTO - APPLICABILITA' ALLA CATEGORIA OG11

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Osserva il Collegio che il divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163 del 2006, pur dettato con riferimento alle categorie speciali e, quindi, di per se' non applicabile alla categoria OG11, tuttavia, non preclude alle amministrazioni appaltanti, dato il carattere composito della categoria in questione, di individuare all’interno della stessa lavorazioni ed opere riconducibili alle categorie speciali, per le quali, in relazione alla rilevanza del loro peso nell’ambito dell’appalto, prevalgano esigenze di controllo della professionalita' dell’esecutore.

Consegue che in presenza di determinati presupposti puo' essere consentito alla Stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria.

Nella specie, il bando di gara indica quale oggetto dell’appalto “impianti elettrici”, categoria OG11. Tuttavia siffatta categoria, che qualifica i lavori di cui trattasi, raggruppa in se' varie tipologie di opere altamente specializzate le quali, come emerge dagli elaborati progettuali che individuano le lavorazioni specializzate, sono interconnesse tra loro e non eseguibili separatamente.

Ne consegue che il divieto di subappaltare le opere oggetto di gara è stato legittimamente previsto dalla Stazione appaltante e cio' anche in relazione al chiaro dettato dell’art. 10 del bando di gara, che, dopo aver richiamato il divieto di subappalto e precisato che “le lavorazioni di cui al presente bando devono essere eseguite direttamente dai soggetti affidatari e non possono essere affidate in subappalto”, rimanda “all’elenco di cui all’art.72, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999”, vale a dire a quelle lavorazioni, le quali, nell’ambito del processo realizzativo dell’opera, necessitano di una particolare specializzazione e professionalita'.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - ATI E AVVALIMENTO

CGA SICILIA SENTENZA 2009

Secondo la prevalente giurisprudenza la prescrizione di cui all’art.11 D.Lgs. 157/1995 e' corollario della esigenza di carattere generale a che, in caso di raggruppamenti temporanei, ciascuno dei partecipanti abbia un sicuro ruolo operativo, ed a tale obbligo si correla anche quello relativo alla dichiarazione della capacita' tecnico finanziaria, senza la quale nessuna serieta' potrebbe riconoscersi alla ripartizione enunciata.

OMESSA VERIFICA TRIENNALE ISO - CONSEGUENZE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Ammessa la partecipazione dell’impresa che ha omesso l’adempimento della verifica triennale della certificazione ISO. Analogamente per l’attestazione SOA, ai sensi dell’art. 40 del Codice dei contratti pubblici, la durata dell’efficacia dell’attestazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonchè dei requisiti di capacita' strutturale. Ai sensi dell’art. 15 bis, quinto comma, D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. 10 marzo 2004 n. 93, – che continua ad applicarsi nelle more dell’adozione del regolamento previsto dagli artt. 40 e 5 del Codice dei contratti – l'efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dal rilascio dell’attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte della Impresa. Proprio per evitare che la verifica sia completata dopo la scadenza del triennio, con la conseguenza che l’impresa rimarrebbe per un certo arco temporale senza attestazione, l’art. 15 bis, primo comma, D.P.R. n. 34 del 2000, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. n. 93 del 2004, dispone che l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l'attestazione oggetto della revisione almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale e che la SOA nei trenta giorni successivi deve compiere l'istruttoria. Tale norma è stata interpretata dal giudice di appello (Cons. Stato, 3 ottobre 2007 n. 906) nel senso che all'omissione dell'adempimento della verifica triennale non possono connettersi, in via ermeneutica, effetti solutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della verifica. In altri termini, la verifica triennale ha effetti solutori della validita' della SOA solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento dell’attestazione ed in tal senso sarebbe comunque indifferente il giorno in cui è stata chiesta.

PROJECT FINANCING - DISCIPLINA E DICHIARAZIONI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

Le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore. La dichiarazione di interesse pubblico della proposta presentata dal promotore si pone all’esito della fase di presentazione e valutazione delle proposte, cui si riferiscono gli artt. 37 bis e 37 ter della legge 1994 n. 109 e l’effetto proprio di tale dichiarazione è quello di consentire il passaggio alle due fasi successive, consistenti, l’una, nello svolgimento della gara per la selezione dei soggetti che, unitamente al promotore, negozieranno con l’amministrazione il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37-quater comma 1 lett. a) della legge 109/1994, l’altra, proprio nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati all’esito della prima gara.

Quindi la dichiarazione di pubblico interesse assume, nel quadro della complessa procedura in cui si articola il project financing, una veste pregiudiziale, essendo strumentale al passaggio ad una fase ulteriore e successiva.

Ne deriva l’infondatezza della tesi secondo la quale la dichiarazione di pubblico interesse ha natura di accordo sostituivo del provvedimento finale, ai sensi dell’art. 11 della legge 1990 n. 241. In particolare, nella procedura in esame, che ha carattere unitario, il provvedimento finale è costituito dall’aggiudicazione dell’opera al soggetto vincitore, che assumera' la veste di concessionario; tuttavia, il contenuto dell’aggiudicazione non è determinato dalla dichiarazione di pubblico interesse, ma dipende dallo svolgimento delle fasi della procedura successive alla dichiarazione medesima, la cui funzione precipua consiste nella valutazione della fattibilita' e dell’utilita', in termini di interesse pubblico, di una proposta, consentendo, in caso di esito positivo, il passaggio alle ulteriori fasi della procedura.

QUALIFICAZIONE ATI - INDICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’offerta dell’ATI deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa. L’art. 11, comma 2, del D.Lgs. 157/1995 assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configura di tipo verticale, vale a dire con scorporo delle singole parti, mentre nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, ne' le percentuali, per il fatto che la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e perche' tutte le imprese sono responsabili in solido per l’intero.

In ipotesi di aggiudicazione della gara con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, conformandosi ai principi di imparzialita' e di trasparenza dell’azione amministrativa, l’art. 83, comma 1, del D. Lgs. 163/2006, dispone che deve essere l’amministrazione nel capitolato degli oneri o nel bando di gara e non le Commissioni giudicatrici, ad enucleare le voci (e anche le sotto voci) per valutare l’offerta, in modo tale che i concorrenti, gia' al momento della produzione delle loro offerte siano a conoscenza dell’importanza attributiva anche delle sotto voci.

In forza dell’art. 48, co. 2, del T.U. n. 445 del 2000 “le singole amministrazioni predispongono i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive che gli interessati hanno facolta' di utilizzare…”.

Ove l’impresa si avvalga della facolta' di presentare una dichiarazione sostitutiva la stessa è chiaramente resa “ai sensi dell’art. 48, co. 2, del T.U. n. 445 del 2000”, senza che sia necessaria una specificazione in tal senso, non richiesta dalla legge, ne' dal disciplinare di gara.

La mancanza di un elemento formale del tutto secondario puo' costituire, eventualmente, una mera irregolarita' e non è idoneo ad inficiare un’autocertificazione completa in tutti i suoi elementi essenziali (richiamo alle sanzioni penali, firma, allegazione della copia del documento, ecc).

CLAUSOLE CHIARE NEL BANDO E FAVOR PARTECIPATIONIS

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

La stazione appaltante nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, ha l’onere di indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche, non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. Ha precisato, inoltre, che nel caso di disposizioni che indichino in modo equivoco taluni adempimenti, le stesse devono essere interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili. Ha richiamato, al riguardo, la stessa Autorita' la quale ha chiarito che deve sussistere la precisa indicazione dell’adempimento formale richiesto e l’altrettanto precisa indicazione della sanzione comminata, cosicche', in mancanza di una sufficiente chiarezza nei dati formali in questione, non puo' disporsi l’esclusione di un’impresa.

CLAUSOLE BANDO A PENA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Secondo la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto, in virtù del principio del favor partecipationis le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo.

Secondo il collegio infatti, la prescrizione di gara dal contenuto ambiguo, che non dispone in modo esplicito che ciascuna delle imprese, che debba costituirsi in associazione temporanea, debba produrre la certificazione, rilasciata da un ufficio comunale, di avvenuto esame degli elaborati di progetto e di verifica dei luoghi, consente un’interpretazione nel senso dell’ammissione del maggior numero di imprese concorrenti e, viceversa, nel senso della non legittimità dell’esclusione delle imprese, che avevano espresso l’intento di associarsi, che abbiano inteso la clausola come osservata purché una di loro avesse acquisito tale certificazione.

QUOTE DI PARTECIPAZIONE ATI

AVCP PARERE 2008

Nelle A.T.I. di tipo misto la mandante che assume lavori nella categoria scorporabile deve possedere la qualificazione nella categoria scorporabile stessa per il relativo importo. Nel caso di specie, la mandante è in possesso della qualificazione nella categoria OG 11, classifica II (€ 516.457), mentre nel bando di gara la categoria scorporabile è la OG 11, classifica III, per un importo di € 644.214,73: è evidente che, anche con l’incremento di un quinto, ex articolo 3, comma 2, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., si arriva ad un importo di € 619.748,40, inferiore all’importo richiesto nel bando per la categoria scorporabile e, di conseguenza, la mandante non possiede la qualificazione per assumere le lavorazioni scorporabili. Anche con riferimento alla categoria prevalente, correttamente la S.A. ha escluso l’A.T.I. istante dalla procedura di gara. Infatti, le due imprese hanno dichiarato di partecipare al raggruppamento nella misura del 50% ciascuna, il che è stato ritenuto dalla S.A. in contrasto con quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del D.P.R. n. 554/99 e s.m.

Con la determinazione n.25/2001 e con il parere n.54 del 22 febbraio 2007, l’Autorita' ha osservato che il periodo «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e spesa ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto. Non è, pertanto, consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante abbia una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto all’importo dei lavori a base d’asta o, come nella presente fattispecie, della categoria prevalente.

Quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese, l’aggettivo maggioritario - che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo - indica che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori e, quindi, maggiore dell’altra associata, perche' solo in tal modo essa potra' possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato: la capogruppo deve cosi' partecipare nella misura almeno del 50 per cento piu' uno dell’importo dei lavori (cfr. CGA, sez. giurisdizionale, n. 306 del 2008 cit.).

E’ legittima quindi l’esclusione dell’ATI costituenda a cui partecipano due imprese qualora, entrambe le imprese dichiarano di partecipare al raggruppamento nella misura del 50% ciascuna in difformita' a quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del DPR 554/99.

Ne segue che, nel caso di specie, l’A.T.I. non puo' ritenersi qualificata ne' nella categoria scorporabile per le ragioni prima esposte ne' nella categoria prevalente, con riguardo alla quale la mandataria avrebbe dovuto eseguire lavorazioni per almeno il 51 per cento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.T.I. I. S.p.A. (mandataria) e dalla C.. S.r.l. (mandante) - Appalto per la progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di costruzione di una scuola media di 9+3 aule sita in localita' “B.-P.” - Municipio R.. Importo a base d’asta euro 4.975.934,35 - S.A. Comune di R..

ATI - CRISI AZIENDALE DI UNA MANDANTE - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La natura specifica dell’oggetto contrattuale puo' legittimamente indurre l’Amministrazione appaltante a richiedere all’impresa mandataria il possesso anche dei requisiti frazionabili nella misura intera e cio' appare evidente nel caso di specie ove la disciplina generale sulla gestione dei rifiuti, considerando il ciclo della vita del rifiuto in modo unitario (dalla formazione, alla raccolta, al trasporto, alla selezione ed infine alla eliminazione), postula che un solo soggetto possa condurre tutte le operazioni necessarie per l’ipotesi che anche una sola parte della prestazione, in ipotesi affidata ad una delle mandanti, non sia eseguita come disposto nel disciplinare di gara, evitando dispendiose perdite di tempo per ricercare un altro soggetto idoneo per l’esecuzione della prestazione e, comunque, con riguardo al caso di specie l’interruzione della unita' di gestione che il legislatore ha voluto assicurare.

Da altra angolazione –prosegue il precedente condiviso dal Collegio- la possibilita' di richiedere per intero il possesso dei requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria frazionabili al soggetto, mandatario di una associazione, è chiaramente presupposta dalla disposizione che in caso di crisi aziendale di una mandante prevede che la mandataria esegua in proprio la quota di lavori assegnata alla mandante, contemplando solo come una eventualita' che la mandataria ricerchi una diversa impresa, la quale subentri alla mandante caduta in crisi aziendale ed impossibilitata ad eseguire la propria quota di lavori e servizi. Si deve altresi' tener presente che nella fattispecie qui considerata l’Amministrazione conserverebbe sempre la facolta' di chiedere l’esecuzione alla mandataria e per poter far cio' è necessario che a monte abbia previsto per la mandataria il possesso dei requisiti di cui trattasi per intero.

QUALIFICAZIONE MANDATARIA NELL'ATI ORIZZONTALE

ITALIA SENTENZA 2008

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, l’art. 95 comma 2 DPR 554/1999, si deve riferire non all’entita' del requisito minimo complessivo prescritto per la specifica gara di cui trattasi, in relazione all’importo dei lavori da commettere, bensi' alle effettive quote di partecipazione all’associazione, sicchè puo' definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo una qualifica adeguata, assume concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti a prescindere dai valori assoluti di classifica di ognuna delle medesime. La percentuale "maggioritaria", quindi, deve essere individuata in rapporto alla misura in cui le imprese "spendono" in concreto la rispettiva qualifica all’interno del raggruppamento.

ATI - INDICAZIONE DELLE QUOTE DI PARTECIPAZIONE

CGA SICILIA SENTENZA 2008

Non vi è dubbio che l’interesse della stazione appaltante a conoscere sin dalla offerta le quote di partecipazione all’appalto da parte delle imprese raggruppate, induce alla esclusione dei quei raggruppamenti che non abbiano precisato tale indicazione. Tuttavia, il favore per la partecipazione di quanti piu' concorrenti possibile, che costituisce un interesse pubblico preciso, induce a ritenere che questa esigenza sia soddisfatta non solo da una formale dichiarazione, ma anche dalla presenza di impegni in sede di offerta tali da individuare, sin dall’inizio, le quote di partecipazione. Cio' anche in ossequio a criteri non formalistici di interpretazione delle norme poste a regolazione del settore, con il pericolo, viceversa, di un sostanziale blocco delle attivita' concorsuali ed un incremento esponenziale di un inutile contenzioso.

Nella specie, come esattamente ha ritenuto il TAR, l’offerta contiene l’impegno della C.S.M. alla esecuzione del 90% del lavori della categoria OG1 ed il 50% dei lavori della categoria OG11. Poiche' l’importo di queste categorie è precisato nel bando, risulta evidente che la partecipazione della C.S.M., e per differenza quella della altra consociata, si ricavano dalla applicazione delle percentuali dette all’importo dei lavori previsto in bando.

QUALIFICAZIONE RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE

AVCP PARERE 2008

COMMENTO: Poiche' l’associazione deve dimostrare il possesso della qualificazione adeguata a coprire l’importo complessivo dell’appalto e poiche', come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, occorre far riferimento, ai fini della qualificazione, alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese riunite, è essenziale la dichiarazione da parte della mandataria di voler coprire con la prevalente le categorie scorporabili per le quali il raggruppamento non è specificamente qualificato. Tale dichiarazione, che investe i profili di qualificazione del raggruppamento, in quanto privo di attestazione nelle categorie super specializzate, deve essere presentata nella fase di richiesta di invito, per consentire alla commissione di gara di valutare il possesso dei requisiti del concorrente, nel rispetto delle modalita' previste dal bando.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da A.R.G.. – lavori di costruzione di un nuovo padiglione per l’adeguamento delle degenze alle norme sull’accreditamento, presso l’O.S.C di P.. S.A. Azienda Ospedaliera “O.S.C.” di P..

DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ATI IN SEDE DI OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

E’ legittima, nel caso di specie, la scelta del seggio di gara di non escludere dalla procedura concorsuale le offerte presentate dai costituendi raggruppamenti che non avevano inserito nella busta contenente l’offerta economica l’impegno che, in caso di aggiudicazione definitiva, sarebbe stato conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese interessate, in quanto il disciplinare di gara dispone che, nel caso di associazione non ancora costituita, nella busta A deve essere contenuta la dichiarazione con la quale le imprese interessate indicano “a quale concorrente, in caso di aggiudicazione, saro' conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di gruppo”.

Relativamente all’interpretazione dell’art. 37, comma 8, del D. L.vo. n. 163.2006, che riproduce l’analoga disposizione di cui all’art. 13. comma 5, della L. n.109.1994 è stato recentemente ritenuto da questo Consiglio, sez. VI, 11 aprile 2006 n.2016 , che l’espressione ““offerta”“ contenuta nella norma, va intesa in senso ampio, comprensiva di tutta la documentazione che viene presentata in gara, e che la norma non intende prendere posizione su come vanno distribuiti i documenti in sede di gara, in quanto spetta al bando indicare la modalita' di presentazione degli stessi. Pertanto, la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI correttamente viene considerata un documento attinente all’ammissione in gara, e viene inserita nella busta contenente detti documenti, e non viene invece trattata alla stregua di una componente dell’offerta economica.

Invero, nella fattispecie, da una parte il bando di gara rinvia al disciplinare di gara “per le modalita' di partecipazione alla gara, per le modalita' di compilazione e presentazione dell’offerta, per i documenti da presentare a corredo della stessa e per le procedure di aggiudicazione del’appalto….”, e dall’altra il disciplinare di gara dispone espressamente che, nel caso di associazione non ancora costituita, nella busta A deve essere contenuta la dichiarazione con la quale le imprese interessate indicano “a quale concorrente, in caso di aggiudicazione, saro' conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di gruppo”.

Per cui in virtu' di detta clausola dal significato univoco la Commissione ha ammesso alla gara le costituende ATI che avevano presentato la dichiarazione di impegno nella busta A relativa alla documentazione amministrativa.

ASSOCIAZIONI TRA IMPRESE - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il principio di buon andamento e di trasparenza impone che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguira' in modo da permettere subito la verifica dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, atteso che la normativa vigente «si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, gia' nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4 d.P.R. n. 554/1999)». Peraltro è proprio la normativa regolamentare a sottintendere tale "principio di corrispondenza sostanziale, gia' nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4)" Risulta, quindi, condivisibile l’affermazione a tenore della quale “ampliando l’orizzonte di riferimento, si desume dal combinato disposto degli artt. 8, 13, I e V comma, della legge n. 109/94 e 93, IV comma, del D.P.R. n. 554/99 il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara” (cosi', ancora, Cons. giust. amm. Sicilia, 31/3/2006, n. 116).

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO DI COOPERATIVE

AVCP PARERE 2008

La mancata indicazione, da parte di un consorzio di cooperative, del consorziato per il quale concorre, comporta l’esclusione dalla gara del consorzio stesso e della consorziata.

In quanto secondo i disposti di cui al comma 7, dell’art. 37, del D.Lgs. 163/2006, che, al secondo periodo, stabilisce: “i consorzi di cui all’art. 34, comma 1 lettere b)(consorzi fra societa' di cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio della Stato 14 dicembre 1947 n. 1577, nonche' dei consorzi fra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985 n. 443) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”. La contemporanea partecipazione alla gara del consorzio di cooperative e della cooperativa consorziata, tenuto conto della mancata indicazione da parte del consorzio del consorziato per il quale concorre, determina il ricorrere della fattispecie delle offerte imputabili ad un unico centro decisionale, di cui all’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di M. (prov. di Catania) – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani per mesi 9 e giorni 17 (dal 15/05/2008 al 28/02/2009).

ATI - INDICAZIONE DELLA QUOTA DEI LAVORI DA ESEGUIRE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La indicazione, all’atto della domanda, da parte di ogni membro dell’ATI, della quota di lavori che andra' ad eseguire, anche se non prevista a pena di esclusione dal bando, si rende necessaria per permettere l’immediata verifica dei requisiti di partecipazione, in quanto la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, gia' nella fase di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione.

Tuttavia quando l’appalto preveda due sole categorie di opere e ciascuna delle due societa' componenti l’ATI abbia comprovato il possesso di una sola di queste due categorie, non sussistono dubbi in ordine ai lavori che ciascuna delle due societa' va ad eseguire, di conseguenza l’indicazione espressa non è necessaria.

ATI - PRESTAZIONI E QUOTE DI PARTECIPAZIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2008

La disciplina dei raggruppamenti temporanei, applicabile nella fattispecie, era quella di cui al punto III.2 del bando di gara che richiama l'art. 11 del D.Lgs. n. 157/1995.

Quest'ultimo articolo stabilisce che “Alle gare per l'aggiudicazione degli appalti di servizi di cui al presente decreto sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate. L'offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo” (commi 1 e 2).

Tali disposizioni non distinguono espressamente tra le diverse tipologie di associazione temporanea (verticale o orizzontale). Al riguardo la giurisprudenza è giunta alla conclusione che esse vadano interpretate nel senso di ammettere la possibilita' di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilita' che, solo per una determinata parte, il servizio sia eseguito da piu' di una impresa della medesima associazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28.3.2007 n. 1440; Sez. VI, 4.1.2002 n. 31).

Va premesso che per raggruppamento orizzontale si intende quello in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell'amministrazione committente dell'intera prestazione; in tal caso la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all'esterno.

Per raggruppamento verticale si intende invece quello in cui un'impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacita' per le prestazioni scorporabili (cfr. Cons. Stato, Sez. V 28.3.2007 n. 1440).

La distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali dipende quindi dalla presenza, per ogni tipo di appalto (lavori, servizi e forniture), di prestazioni principali e di prestazioni secondarie (o scorporabili).

Tali principi sono ora codificati, per quanto qui interessa, nell’art. 37 comma 2 D.Lgs. n. 163/06, secondo cui in materia di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicate come principali anche in termini economici, mentre i mandanti eseguono quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale si intende quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione. La norma stabilisce poi che le stazioni appaltanti devono indicare nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

Nel caso in esame il bando di gara individua un unico servizio avente ad oggetto prestazioni di recupero, custodia e acquisto di veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell'art. 214-bis del D.Lgs. n. 285/92. Lo stesso bando non contiene invece alcuna indicazione su quale di esse costituisca prestazione principale e quali costituiscano invece prestazioni secondarie (anche in termini economici).

La stazione appaltante ha quindi illegittimamente invitato il RTI controinteressato a presentare l'offerta nella predetta configurazione verticale, poiche' implicitamente esclusa dal bando di gara che, come osservato, non distingueva tra prestazioni principali e secondarie, ma, al contrario, specificava che ciascun partecipante al raggruppamento avrebbe dovuto dimostrare il possesso di tutti i requisiti di capacita' tecnica e che, in caso di aggiudicazione, ogni impresa sarebbe stata solidamente responsabile nei confronti dell'Amministrazione.

MODIFICAZIONE ATI - DISCIPLINA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

La disciplina di partecipazione alle procedura di gara in favore delle ATI è una disciplina eccezionale, in quanto consente lo svolgimento di attivita' giuridicamente rilevante ad un soggetto ancora non esistente, e che quindi, per la sua natura derogatoria, non puo' consentire estensioni analogiche. La richiesta di una espressa sottoscrizione del mandato è fattispecie che garantisce la stazione appaltante, in modo da poter conoscere i soggetti con i quali andra' a contrattare. Se fosse ammesso che la capogruppo potesse integrare o sostituire i componenti dell’ATI, la garanzia di affidabilita' verrebbe di fatto ad essere svilita, in quanto variabile in ragione dell’esercizio di una condizione potestativa in capo al soggetto aggiudicatario, che potrebbe addirittura portare alla modifica soggettiva della compagine in fase di esecuzione. Il mutamento della composizione di una ATI è vicenda direttamente lesiva della par condicio dei partecipanti, atteso che uno dei partecipanti potrebbe giovarsi di una formazione a geometria variabile, adattabile agli sviluppi della procedura di gara.

In sintesi, l’ipotesi contenuta nella domanda di partecipazione presentata dalla ditta, ossia la possibilita' di una integrazione o modificazione successiva della compagine dell’ATI, è negata dalla normativa e quindi del tutto illegittima.

ATI - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2008

La Corte di Giustizia ha esplicitato un approccio sostanzialista al tema dei raggruppamenti temporanei di imprese (accomunati, nella disciplina comunitaria, ai raggruppamenti temporanei di professionisti). Lo ha chiarito in tema di avvalimento, istituto recepito dal codice dei contratti, la sentenza Holst: “Pertanto occorre risolvere la questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 92/50 va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacita' di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto. Spetta al giudice nazionale valutare se tale prova sia fornita nella fattispecie di cui alla causa a qua” (Corte giustizia CE, sez. V, 02 dicembre 1999, C-176/98).

L'art. 48 della dir. 18/2004/Ce, ai commi 3 e 4, in riferimento alle capacita' tecniche degli operatori, testualmente prevede: "3. Un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporra' delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie. 4. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all'articolo 4 puo' fare assegnamento sulle capacita' dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti".

La sentenza in commento osserva, quindi che, in omaggio allo scopo di ampliamento della dinamica concorrenziale e della obiettiva funzione antimonopolistica svolta dai raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti (agli stessi equiparati nella disciplina comunitaria), sin dal 1999 (sentenza del 2 dicembre 1999 nella causa C-176198) la Corte di Giustizia ha chiarito la doverosa interpretazione "sostanzialista" della direttiva 92/50, nel senso, cioè, di consentire ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacita' di altri soggetti appartenenti allo stesso raggruppamento (cd. “Avvalimento interno”), qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con gli stessi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO E CONSORZIATE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Un’impresa consorziata non puo' legittimamente partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio del quale fa parte, ne' in forma singola ne' in forma associata. Il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, formalmente o solo sostanzialmente, ha inteso evitare, con la normativa contenuta negli art. 12 comma 5 e 13 comma 4, la partecipazione di imprese collegate occasionalmente o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un'unica struttura imprenditoriale (Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 2006, n. 1529).

PRINCIPIO DI ASSORBENZA IN OG11 - LIMITI E DIVIETI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2008

Il tema in esame risulta controverso nella giurisprudenza amministrativa, la quale - dopo vari avvisi espressi dall’Autorita' di vigilanza sui lavori pubblici ( nel senso della fungibilita' della categoria OG11 ), da ultimo con le determinazioni n. 8 del 7.5.2002 e n. 27 del 16.10.2002 - si è pronunciata in sensi opposti.

Nel senso della non sufficienza dell’iscrizione per la categoria OG 11 anche per lo svolgimento dei lavori di cui alle categorie OS 3, OS 5, OS 28 e OS 30, si sono pronunziate le decisioni di C.d.S., V, 30 ottobre 2002, n. 5976 , e C.d.S., V, 30 ottobre 2003, n. 6760.

In senso contrario, e cioè per l’equivalenza dell’iscrizione in OG 11 anche ai fini delle opere di cui alle suindicate categorie specializzate, si sono pronunciate invece le decisioni di C.d.S., V, 26 maggio 2003, 2857, e di C.d.S., V, 30 ottobre 2003, n. 6765.

A fronte del riscontrato contrasto di giurisprudenza sussistente all’interno della V Sezione, è intervenuta una successiva pronuncia del C.G.A. 9 maggio 2005, n. 334, che si è espressa nel senso che “la dedotta equipollenza appare … estranea al sistema normativo risultante dal combinato disposto degli artt. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 104, e degli artt. 72 - 74, comma 2, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554”. Di conseguenza non puo' seguirsi la tesi del Comune secondo cui sarebbe sufficiente per l’ammissione alla gara l’attestazione SOA per la categoria OG11 e l’iscrizione all’Albo Artigiani, da almeno due anni, per la categoria OS28, nonche' l’abilitazione ai sensi dell’art.1 della legge 46/1990.

Al contrario, ove il bando di gara - come nella specie - richieda la necessaria iscrizione per alcuna di dette categorie specializzate ( OS28 ), l’iscrizione alla Cat. OG 11 non è di per se' sola idonea a consentire la partecipazione alla gara per cui sia richiesta la qualificazione per una o piu' di tali categorie OS.

ATI COSTITUITA E GARANZIE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

La mancanza di autentica dell’atto di costituzione di una A.T.I., non postulerebbe la negazione della giuridica sussistenza di siffatto atto negoziale, posto che la scrittura privata autenticata non costituisce, sotto il profilo della validita' del negozio, un tertium genus rispetto alla scrittura privata non autenticata ed all’atto pubblico, atteso che l’autenticazione opera esclusivamente sul piano della prova, e non della validita' sostanziale dell’atto (Cass., Sez. lav., 7/8/2000, n. 10375).

Quindi, nel caso di specie, la fideiussione, censurata perche' intestata alla sola societa' mandataria, veniva considerata valida, in quanto soggetto garantito era l’A.T.I. nel suo complesso, e non gia' le singole imprese associande. Infatti era stata costituita un’associazione temporanea di imprese tra i due consorzi controinteressati, con conferimento di un “mandato irrevocabile, collettivo, speciale con rappresentanza” ad uno dei consorzi, dovendosi per l’effetto riconoscere l’esistenza di un’A.T.I. gia' costituita al momento della presentazione dell’offerta.

ATI - IMPEGNO A CONFERIRE MANDATO

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2008

La norma (oggi ricavabile dalla disposizione dell’art. 37, comma 8) configura, l’impegno a conferire ad una delle imprese componenti il costituendo raggruppamento il mandato collettivo speciale con rappresentanza, in un contratto preliminare di mandato (il cui requisito di forma è dettato dalla stessa norma, quando parla di sottoscrizione di tutti gli operatori economici), sottoposto a condizione risolutiva, da cui discende l’obbligo per ciascuna delle parti (delle imprese) di concludere il contratto definitivo di mandato, obbligo che si estingue qualora non si realizzi l’evento costituito dall’aggiudicazione del contratto a favore del costituendo raggruppamento temporaneo.

La natura contrattuale dell’impegno non implica, tuttavia, che la manifestazione di volonta' debba necessariamente essere parte dell’offerta economica e quindi inclusa nel documento che contiene quest’ultima. In tal senso, infatti, non appare probante l’argomento letterale, dal momento che la disposizione contiene un generico riferimento all’offerta (di cui, quindi, occorre precisare aliunde il significato); e semmai le indicazioni letterali sono di segno diverso, considerato che l’art. 37 è inserito nella parte del Codice dei contratti dedicata ai “requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento”, ossia ai requisiti soggettivi dei concorrenti, e non al contenuto delle offerte (cui è specificamente dedicato l’art. 74 del Codice).

Pertanto, per asserire che il termine deve essere inteso nel significato di “offerta economica”, occorre sorreggere la conclusione con argomenti esterni alla disposizione analizzata. Ma nemmeno se ci si volge in tale direzione la soluzione affermata dalla prevalente giurisprudenza appare plausibile. Si sostiene che l’impegno (cioè, come si è detto, il preliminare di mandato) sarebbe «espressione della volonta' contrattuale, volonta' che si incentra, nel sistema di pubblica gara, nella indicazione dell’offerta economica quale momento qualificante dell’impegno dell’offerente» (Cons. St., n. 623 del 2004, cit.). Seguendo tale prospettiva, si deve arguire che l’impegno di cui si discute costituisca parte integrante del regolamento del contratto oggetto dell’affidamento. Ma questa deduzione trova una chiara smentita nello stesso art. 37, il cui comma 8 richiede l’assunzione dell’impegno a conferire il mandato collettivo per l’esclusiva finalita' (di costituire il raggruppamento temporaneo e) di far stipulare il contratto oggetto della gara a un soggetto (l’impresa mandataria-capogruppo) nei cui confronti far valere la responsabilita' per l’esecuzione del contratto (almeno in prima battuta: comma 16 dell’art. 37 cit.: «La stazione appaltante, tuttavia, puo' far valere direttamente le responsabilita' facenti capo ai mandanti»). L’interesse dell’amministrazione appaltante alla stipula del preliminare di mandato non ha quindi nulla a che vedere col piano degli interessi il cui assetto si trova fissato nel regolamento contrattuale oggetto della gara. La medesima obbiezione puo' essere rivolta nei confronti dell’ulteriore considerazione, secondo cui «il significato dell’impegno a conferire mandato consiste … nell’imporre alle imprese non ancora associate di assumere il relativo impegno anche nei confronti della stazione appaltante … unitamente a quello relativo allo svolgimento della prestazione richiesta per il prezzo offerto» (cosi' il parere dell’Autorita' di vigilanza, sopra citato), che non spiega per quale ragione si affermi la stretta connessione tra impegno a costituire il raggruppamento di imprese e contenuto del contratto, posto che – come visto – si tratta di fattispecie contrattuali che operano su diversi piani di interessi.

L’assunzione dell’impegno rappresenta, quindi, un elemento che attiene ai requisiti soggettivi di partecipazione del concorrente alla gara, che si attua attraverso una dichiarazione di volonta' di natura contrattuale, il cui perfezionamento richiede (necessariamente, secondo noti principi) il consenso di tutte le imprese del costituendo raggruppamento, come esattamente prescritto dall’art. 37, comma 8, cit. Ne deriva che tale dichiarazione rientra tra «le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione», di cui discorre l’art. 74, comma 2, del Codice dei contratti, che, insieme agli altri elementi indicati dalla disposizione ultima citata, compongono la nozione di offerta rilevante nelle procedure di gara pubbliche.

REVOCA SOA DOPO LA SCEDENZA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il provvedimento con il quale l’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici revoca l'attestazione SOA ottenuta in violazione dell'art. 17 d.P.R. n. 34 del 2000 è da intendersi tecnicamente di annullamento. In ragione dell'intervenuto annullamento dell'attestazione SOA, l'atto di aggiudicazione è da considerarsi ab origine illegittimo, poiche', in assenza di tale qualificazione, l'impresa non avrebbe potuto partecipare alla gara e, comunque, nel caso di presentazione dell'offerta ne sarebbe stata esclusa ( T.A.R. Lombardia M., sez. III, 01 dicembre 2005 , n. 2977).

Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione posto in essere dalla Stazione Appaltante è quindi legittimo.

Ne' sulla gara puo' influire il successivo rilascio della attestazione. I requisiti per la partecipazione alle gare devono, infatti, essere posseduti al momento della presentazione della gara, ne' puo' valere una sanatoria successiva. Il possesso dei requisiti da parte delle imprese per partecipare alle gare di appalto ad evidenza pubblica deve essere valutata con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 28 dicembre 2006 , n. 8182; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 marzo 2006 , n. 2545).

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che l'escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenti atto dovuto, ogni volta che, non risultando le dichiarazioni rese dall'aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, l'Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell'impresa dalla procedura. In altre parole, la escussione della cauzione "deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l'Amministrazione difetta di facolta' di scelta in merito" (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilita' di diversificare l'ipotesi dell'assoluta mancanza del requisito da quella della sua difformita' da quanto dichiarato senza, cioè, che possa assumere rilievo il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184)

Qualora l'annullamento dell'attestazione Soa, oppure il venire in evidenza di uno dei casi di applicazione dell'art. 75 comma 1 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, intervengano dopo che sia scaduto il termine per la presentazione delle offerte va escluso il concorrente dalla gara, va escussa la relativa cauzione provvisoria e va segnalato il fatto all'Autorita' per le valutazioni di sua competenza (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 19 maggio 2003 , n. 802).

ATI - MANDATO COLLETTIVO SPECIALE ALLA CAPOGRUPPO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

In tema di partecipazione a gare di un’ATI costituenda, il Collegio condivide la posizione assunta da T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 25 giugno 2007, n. 855, secondo cui "gia' sotto la vigenza dell'art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, la giurisprudenza amministrativa aveva chiarito che l'impegno delle imprese dell'ATI costituenda di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, dovesse essere inserita, a pena di esclusione, nella busta contenente l'offerta economica, e cio' in virtu' della univoca lettera della disposizione normativa, la quale precisava, da un lato, che l'offerta deve "contenere" l'impegno predetto, dall'altro che la mandataria - capogruppo deve essere indicata "in sede di offerta" (cfr. C.d.S., sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 623; T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 aprile 2006, n. 636).

Tale indirizzo deve essere ovviamente confermato anche dopo l'entrata in vigore del d. lgv. n. 163/2006, alla luce della lettera dell'art. 37, comma 8, che riproduce il testo dell'abrogato art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994. Ne' a conclusioni difformi puo' nella specie pervenirsi argomentando, come dedotto negli scritti difensivi dell'Amministrazione, dall'assenza di una clausola del bando che imponesse, a pena di esclusione, l'inserimento della dichiarazione di impegno nella busta contenente l'offerta economica, giacche', nel silenzio della lex specialis, deve certamente trovare applicazione la disciplina di fonte legislativa contenuta nel d. lgv. n. 163/2006. Ne', ancora, puo' essere messa in dubbio la ragionevolezza della scelta legislativa di imporre che la dichiarazione di impegno delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento sia inserita nella busta dell'offerta economica, giacche' essa rimarca la rilevanza negoziale della manifestazione di volonta' delle imprese mandanti. Di qui la non assimilabilita', sul piano della conformita' alla menzionata ratio legis, tra dichiarazione di impegno rispettosa dei requisiti di presentazione stabiliti dall'art. 37, comma 8, del d. lgv. n. 163/2006 e quella presentata all'interno della busta contenente la documentazione amministrativa".

Questo discorso vale a maggior ragione per la sottoscrizione congiunta dell’offerta, la quale ha valenza tipicamente negoziale, costituendo l’espressione della volonta' della parte (cfr., con riferimento all’analoga disciplina di cui all’art. 13, comma 5, della L. n. 109/94, Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 623).

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO STABILE ED IMPRESE CONSORZIATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nel periodo precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 113 del 2007, il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovasse applicazione nelle ipotesi in cui la consorziata non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto.

Ai fini della completa ricostruzione del quadro normativo della questione (ed, in ultima analisi, di delimitazione del thema decidendum), occorre anche osservare che, con riferimento all’ipotesi dei consorzi stabili, le difficolta' interpretative cui si è dinanzi fatto cenno risultano superate a seguito dell’emanazione del c.d. ‘secondo decreto correttivo’ al d.lgs. 163 del 2006.

In particolare, mette conto richiamare il comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, la cui lettera i), nel riformulare per intero il testo del comma 7 dell’art. 37, cit., ha risolto de futuro i richiamati dubbi interpretativi.

Ed infatti, la modifica normativa intervenuta nel 2007, eliminando espressamente nel testo dell’art. 37,comma 7, cit., il riferimento alla figura dei consorzi stabili (di cui al precedente art. 34, comma 1, lettera c)), ha sortito l’effetto di fissare in modo effettivamente generale il divieto di contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque impresa consorziata, indipendentemente dal se quest’ultima fosse stata o meno indicata come esecutrice dell’appalto.

AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - ATI

AVCP PARERE 2008

In tema di affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva, in applicazione dell’articolo 37, comma 9, del d. Lgs. n. 163/2006, i raggruppamenti temporanei di professionisti devono prevedere al loro interno tutte le figure professionali dotate della competenza all’espletamento delle diverse attivita' dedotte nell’incarico di progettazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. s.r.l. – incarico di progettazione relativo ai lavori di “Attuazione piani di bacino – interventi strutturali per la mitigazione del rischio idraulico nel tratto urbano del torrente Le timbro – 2° stralcio.” S.A. Comune di S..

IMPRESA COOPTATA E CRITERI MOTIVAZIONALI

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2008

L’art. 37, comma 12, del “codice” (DLgs 163/2006), espressamente consente all’impresa gia' qualificata di “cooptare”, quali mandanti, altre imprese, per presentare un’offerta congiunta. Il comma 12 va interpretato nel senso che, qualora venga formata un’a.t.i. fra imprese qualificate e imprese non qualificate, puo' essere capogruppo solo un’impresa gia' qualificata. Ma questo non vuol dire che non possa esservi, accanto ad una mandataria gia' qualificata, una mandante parimenti qualificata. A tacer d’altro, vale l’osservazione che nessuna impresa che abbia ottenuto la qualificazione è tenuta a presentare l’offerta, se non vuole farlo. Pertanto, se l’impresa qualificata puo' rinunciare a presentare l’offerta, a fortiori puo' decidere di limitarsi al ruolo di mandante, associandosi ad altra impresa che abbia i titoli per assumere il ruolo di capogruppo.

Per quanto attiene la mancata specificazione, da parte della commissione di gara, dei criteri motivazionali di cui all’art. 83, comma 4 del DLgs 163/2006, si rileva che tale omissione comporta la necessita' di rinnovare il procedimento, infatti i criteri di cui al comma 4, terzo periodo (alla cui specificazione la commissione è tenuta) sono altra cosa rispetto alle indicazioni che secondo le altre disposizioni dello stesso articolo debbono essere contenute nel bando. Pertanto, il fatto che il bando abbia puntualmente espresso tutte le indicazioni che era suo compito formulare, non esonerava la commissione dallo specificare i criteri motivazionali. Infine, a tutto concedere, nella fattispecie è lo stesso bando a ribadire tale obbligo della commissione. Beninteso cio' comporta soltanto la necessita' di rinnovare il procedimento.

ATI E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2008

Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. a) del D.P.R. 21/12/1999 n°554, “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”. Ora, com’è noto, i requisiti di ammissione ad una gara finalizzata all’aggiudicazione di un contratto pubblico devono sussistere sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione.

Nel caso di specie, è indubitabile che l’aggiudicataria, alla data di presentazione dell’offerta versasse in una situazione che, in base alla richiamata norma regolamentare, non le consentiva di partecipare alla gara, ne deriva che è fondata la censura con la quale la ricorrente lamenta che il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario non avrebbe potuto partecipare alla gara, posto che, al momento della presentazione dell’offerta concernente la fase relativa alla procedura negoziata, una delle societa' che lo costituivano, era soggetta a concordato preventivo.

ATI E QUOTE DI ESECUZIONE

AVCP PARERE 2008

La regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l'adeguamento alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure applicabili in relazione all’oggetto contrattuale cosicchè non è corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all'altro perche' ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato.

Di conseguenza, le previsioni della lettera di invito che mischiano requisiti di partecipazione dei raggruppamenti nel settore dei lavori con quelli dei servizi e forniture, non sono conformi alla normativa vigente e inducono, come si è verificato nella fattispecie rappresentata, i partecipanti in errore in ordine a quali requisiti comprovare e a quale sia il tipo di raggruppamento da ammettere.

Tutto cio' posto, deve altresi' rilevarsi come l’art. 37, comma 4 del D.Lgs. 163/2006 preveda testualmente che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. Pertanto non puo' essere ammesso al prosieguo delle fasi di gara il raggruppamento che ha omesso di indicare le parti del contratto che ciascuna delle imprese raggruppate eseguira' in fase esecutiva.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di T. e dall’ATI G. S.r.l. – A. S.r.l. – servizio di raccolta rifiuti solidi urbani conferimento RSU, differenziata “Porta a porta” e servizi connessi. S.A.: Comune di T..

IMPRESA COOPTATA - CAUZIONE PROVVISORIA ED ISO

AVCP PARERE 2008

Anche in caso di una associazione temporanea che veda al suo interno una impresa cd. “cooptata” vi è la possibilita' di usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, qualora come nel caso in esame, l’impresa mandataria e l’impresa mandante, siano entrambe in possesso del requisito di qualita', indipendentemente dal possesso o meno del requisito di qualita' in capo alla impresa cooptata.

Risulta inoltre ininfluente il fatto che la polizza fideiussoria sia stata intestata anche all’impresa cooptata.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ditta E. di P. P. – potenziamento ed ottimizzazione dell’impianto di sollevamento di M. M. – S.. S.A. A. L. s.p.a.

POLIZZA FIDEJUSSORIA - INTESTAZIONE ATI

AVCP PARERE 2008

Sulla conformita' o meno alla normativa vigente di una polizza fideiussoria sottoscritta esclusivamente dall’impresa capogruppo di un raggruppamento costituendo questa Autorita' si è gia' espressa con le deliberazioni del 9 maggio 2007 n. 126 e del 10 ottobre 2007 n. 84, nelle quali ha evidenziato, sulla scorta dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 4.10.2005 del Consiglio di Stato, che non solo sussiste l’obbligo che la polizza fideiussoria sia intestata a tutte le imprese del costituendo raggruppamento, ma sussiste altresi' l’obbligo di sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte di tutte le imprese interessate alla costituenda ATI.

Nel caso in esame, tuttavia, deve rilevarsi che la documentazione di gara non risulta essere chiara e non equivoca. Infatti il Capitolato Speciale di gara, alla pagina 28, contenente la disciplina sui raggruppamenti di imprese, prevede testualmente quanto segue: “i documenti di cui ai punti 2, 11, 13 e 15 dovranno essere prodotti dall’impresa capogruppo del raggruppamento o del consorzio”.

Stante l’ambiguita' della suddetta clausola, è principio noto che le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, hanno l’onere di indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. Pertanto, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. per tutti gia' Cons. Stato, VI, 12 giugno 1992, n. 481).

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A.O.B.M.M.– procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia, disinfezione, sanificazione degli immobili, comprensivo di prelievo, raccolta, evacuazione e smaltimento dei rifiuti sanitari di cui al D.P.R. n. 254/2003. S.A.: A.O.B.M.M.

QUALIFICAZIONE ATI MISTA

AVCP PARERE 2008

L’associazione temporanea di tipo misto è, quindi, una associazione di tipo verticale in cui o la mandataria è costituita da un sub associazione orizzontale e le mandanti sono anch’esse sub associazione orizzontale per ognuna delle categorie scorporabili ovvero solo le mandanti sono in sub associazione orizzontale.

La problematica concernente la qualificazione delle associazioni di tipo misto, è stata affrontata dall’Autorita' con la determinazione n. 25/2001, nella quale ha chiarito che nelle associazioni temporanee di tipo misto:

A) la mandataria deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente per una classifica adeguata almeno al 40 per cento dell'importo cui deve far fronte l'intera sub associazione orizzontale, mentre la mandante che assume l'esecuzione di lavorazioni della categoria prevalente deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente per una classifica adeguata almeno al 10 per cento dell'importo cui deve far fronte l'intera sub associazione orizzontale, fermo restando la copertura dell'intero importo della categoria prevalente;

B) l’importo della categoria scorporabile puo' essere coperto da piu' di una mandante a condizione che almeno una di esse sia qualificata per almeno il 40 per cento dell’importo e le altre per il 10 per cento, fermo restando la copertura dell’intero importo della categoria scorporabile.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S.G. a P. – miglioramento delle caratteristiche di stabilita' e di sicurezza del territorio comunale – localita' Tra gara/Marcaneto – Occhiani/ Vallone San Luca/Capoluogo S.G. a P..

QUALIFICAZIONE ATI ORIZZONTALE - INCREMENTO DI UN QUINTO

AVCP PARERE 2008

Ai sensi dell’articolo 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000, nel caso di associazione temporanea orizzontale, le mandanti possono incrementare di un quinto la loro classifica soltanto se essa è almeno pari al 20% dell’importo complessivo dell’appalto, mentre la partecipazione all’associazione puo' avvenire anche se la classifica è pari al 10 per cento. Per quanto attiene alla mandataria, il suddetto beneficio si applica soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell'importo complessivo dell'appalto.

Nel caso in esame, l’impresa mandataria è in possesso della classifica I con la quale non raggiunge il 40 per cento dell’importo complessivo dei lavori e pertanto non è in possesso dei requisiti minimi richiesti per la sua qualificazione, correttamente, quindi, è stata disposta l’esclusione dell’associazione temporanea di imprese.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Impresa Costruzioni A. s.r.l. – interventi di protezione idraulica nel Comune di S.. S.A: Comune di S..

MUTAMENTO QUALIFICA - ATI - COOPTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nel caso di specie sussisteva un vizio di composizione dell’ATI, in quando la mandante, in possesso di un’unica categoria, la OS 19, per la classifica I (corrispondente all’importo di euro 258.228,00), non aveva i requisiti né per l’associazione verticale semplice (che dovevano essere pari all’importo totale dei lavori della categoria OS19 scorporata), né per assumere una quota di detti lavori nell’ambito dell’associazione c.d. mista di cui all’art.13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, essendo il menzionato importo della qualificazione posseduta inferiore al 10% dei lavori della categoria scorporata, così come prescritto come requisito minimo di partecipazione per tali associazioni dall’art.95, comma 2 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.

Nè, in tal caso, risultava utile la considerazione che la capogruppo aveva , ai sensi dell’art.95, comma 1 del D.P.R. n.554.1999, i requisiti sufficienti per eseguire singolarmente tutti i lavori e che pertanto, ai sensi dell’art. 95, comma 4, DPR n. 554.1999, in modo che la descritta impresa mandante poteva essere considerata come una semplice associata in cooptazione.

Infatti l’Ente Pubblico non sembra possa intervenire ad integrazione della volontà non espressa dai partecipanti, in quanto deve avere di mira, non interessi particolari di singoli concorrenti, ma l’interesse pubblico al corretto gioco della concorrenza.

Occorre inoltre evidenziare che nei confronti dell’amministrazione non è indifferente la scelta di un tipo di associazione rispetto ad un’altra, giacchè nell’associazione mista l’impresa mandante risponde direttamente, ai sensi dell’art. 13, comma 2 della legge n. 109/1994, nei confronti della stazione appaltante con riferimento ai lavori di propria competenza, mentre l‘art. 95, comma 4 del D.P.R. n.554/1999 non prevede una tale forma di responsabilità a carico dell’impresa cooptata.

PROJECT FINANCING - CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFEERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nella procedura di project financing, la valutazione comparativa tra piu' proposte per individuare quella piu' consona al pubblico interesse è subordinata alla preliminare verifica di ciascuna di esse; è compito dell’amministrazione valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l’interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori non definito nei suoi contenuti progettuali possa avere attuazione” (Cons. St., Sez. V, 10.11.2005,n. 6287).

Cio' senza dire che, nel caso in esame, come è stato rilevato dal T.A.R., un esame comparativo delle varie proposte è stato effettuato, essendo state indicate nella relazione ricognitiva dell’Assessore ai lavori pubblici, allegata alla deliberazione impugnata e da questa fatta propria, le principali differenze tecniche ed esecutive caratterizzanti le varie proposte.

Va ribadito che, al contrario di quanto sostenuto dalla Societa' appellante con altro argomento dei motivi in esame, l’amministrazione non è tenuta ad effettuare obbligatoriamente una stima d’insieme della singola proposta, valutandola in relazione a tutti i parametri elencati nell’art. 37, ter, comma 1, della legge n. 109 del 1994 e mediando, quindi, tali valutazioni.

E’ infatti sufficiente la valutazione negativa di uno solo dei parametri indicati dalla norma a legittimare l’esclusione di una proposta.

Cio' è quanto è accaduto nella specie. Il Comune ha ritenuto non corrispondente all’interesse pubblico l’aumento del costo unitario delle sepolture rispetto alla tariffa vigente e tale giudizio puo' legittimamente ritenersi assorbente nella determinazione dell’amministrazione di escludere il progetto proposto dalla societa' appellante.

È legittima quindi l’esclusione della proposta, presentata nell’ambito della procedura di project financing indetta per l’ampliamento del locale cimitero, in quanto implicante un aumento del costo delle sepolture praticato fino ad allora con un aggravio per l’utenza rispetto alla tariffa vigente, considerato che il parametro relativo alla “tariffa praticata agli utenti” è testualmente inserito tra i criteri di valutazione prefigurati dalla norma, disponendo l’art. 37 ter, comma 1, della legge n. 109 del 1994 che: ”le amministrazioni aggiudicatici valutano la fattibilita' delle proposte presentate sotto il profilo……. delle tariffe da applicare”. Non si tratta, del resto, di un parametro di poco conto, ma di un parametro d’interesse della intera comunita', concernendo il costo del servizio. La circostanza che nell’avviso pubblico non vi fosse un espresso riferimento alle tariffe in vigore è quindi del tutto irrilevante.

QUALIFICAZIONE NELLE ATI ORIZZONTALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’indicazione delle parti di servizio che saranno assunte da ciascuna delle imprese raggruppate deve essere espressa, ai sensi dell’art. 11, II comma, del D.lgs. n. 157/95, solo qualora il raggruppamento sia di tipo verticale (cioè con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria), e non pure nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, caratterizzato cioè da una distribuzione meramente quantitativa delle parti del servizio, nel quale tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (Cons. Stato, V, n. 2208/2002; VI, n. 2010/2006).

Di conseguenza, l’indicazione delle parti del servizio eseguite dalle singole imprese non era richiesta dal bando di gara e la sua omissione non poteva essere sanzionata con l’esclusione dell’ATI, come invece fatto dalla Commissione di gara.

DIFFERENZA TRA APPALTO INTEGRATO E INCARICO DI PROGETTAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Nell’appalto integrato di cui all'art. 19 della legge 109/1994, infatti, assume qualità di “concorrente” il solo appaltatore che (individualmente o in forma associata, ancorché costituenda) partecipa alla gara, il quale deve dimostrare nell’offerta il possesso dei requisiti professionali previsti dal bando per la redazione del progetto esecutivo, e ciò anche mediante l'eventuale ricorso a professionisti esterni; con la conseguenza che, a differenza delle gare per incarichi di progettazione, i progettisti non assumono la qualità di concorrenti, né quella di titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione, trattandosi di semplici collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara.

CLAUSOLE BANDO CHE NON AMMETTONO L'ATI O IL CONSORZIO ORDINARIO

AVCP PARERE 2008

E’ legittima la clausola del bando di gara per l’affidamento di un servizio che non ammette la partecipazione in R.T.I. o Consorzio ordinario di due o più imprese che siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti di partecipazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

IDONEE REFERENZE BANCARIE IN CASO DI CONSORZIO O ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

È ben noto infatti che, di regola, il Consorzio agisce come portatore in proprio d’un interesse imprenditoriale unitario, ancorche' collegato alle finalita' mutualistiche delle cooperative consorziate. Sicche' esso, nelle procedure ad evidenza pubblica, agisce quale centro d’imputazione unitario ed esclusivo dei rapporti, procedimentali e negoziali, con la stazione appaltante, pur se la materiale effettuazione del programma delle obbligazioni o di singole prestazioni sia da esso affidata a taluna, piuttosto che ad un’altra delle cooperative consorziate. Tuttavia, pur se queste ultime non sono che articolazioni organiche del Consorzio e che tutti i requisiti tecnici ed economico-finanziari per l’ammissione a gara devono esser riferiti al Consorzio stesso, la regola del bando, peraltro giammai contestata dall’ ATI ricorrente, riguarda tutte e ciascun’impresa consorziata, con una formulazione che ben chiaramente le distingue dal Consorzio cui appartengono. Tal regola, d’altronde d’identico tenore per le imprese raggruppate, è stabilita per fornire alla stazione appaltante la dimostrazione della capacita' economico-finanziaria d’ogni soggetto esecutore delle prestazioni dedotte in appalto, onde s’appalesa inderogabile.

Puo' il Collegio, in linea di mero principio, concordare con il Comune intimato pure sul fatto che, nella trasposizione nazionale delle norme comunitarie sulla dimostrazione della capacita' economica, le referenze bancarie non abbiano il medesimo rigore che altrove. Ma non è chi non veda come siffatta prescrizione è stata espressamente voluta dal Comune medesimo, sicche', allo stato, non è ne' disapplicabile, ne' derogabile.

Del pari evidente è che il riferimento comunale all’art. 41, c. 3 del Codice degli appalti (cfr. pag. 17 della memoria del Comune di Roma in data 21 maggio 2007), per cui l’impresa partecipante, se non puo' produrre le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica con ogn’ altro documento idoneo, non è dirimente, ne' opponibile all’ATI ricorrente. Per un verso, infatti, la scelta iperformalista della lex specialis non consente deroghe, tranne che il Comune intimato non ritenga d’annullare in autotutela la clausola in parola, se la reputa effettivamente in aperta violazione della normativa europea. Per altro verso, dovendo una siffatta interpretazione riguardare tutte le imprese concorrenti per ovvie ragioni di par condicio, la stazione appaltante avrebbe dovuto far constare tale soluzione prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara de qua e non adoperarla quale argomento difensivo nel presente giudizio.

ATI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2008

In materia di appalti pubblici l’indicazione delle quote di partecipazione relative ad un’associazione temporanea d’imprese è funzionale all’esecuzione della prestazione complessivamente richiesta, sicchè la sua omissione in sede di ammissibilità dell’offerta, se non in contrasto con le previsioni del bando, non costituisce, di per sé, causa di esclusione dalla gara. Naturalmente l’esigenza di fornire tale indicazione si appalesa del tutto inutile allorché le imprese associate siano tra loro fungibili, cioè siano in grado di assolvere, ciascuna, all’intera prestazione ovvero quando le stesse siano specializzate in relazione alla categoria richiesta dal disciplinare di gara.

ATI COSTITUENDO E CAUZIONE

TAR FRIULI TS SENTENZA 2008

In caso di costituendi raggruppamenti temporanei di imprese, la fideiussione a garanzia dell'offerta, un tempo prescritta dall'art. 30 della legge n. 109/1994 ed ora dall'art. 75, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e nell’ordinamento del Friuli Venezia Giulia dall'art. 30, comma 1 della legge regionale n. 14/2002 e s.m.i., deve coprire il rischio relativo ad irregolarita' commesse nella fase che precede la stipulazione del contratto non solo dall'impresa indicata come capogruppo ma anche dalle imprese mandanti: il difetto di garanzia di queste ultime determina l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione di esclusione, atteso che la prestazione di idonea cauzione provvisoria è da considerarsi adempimento essenziale.

La necessita' dell’intestazione della polizza fideiussoria anche alle imprese mandanti deriva dall'esigenza di coprire i rischi relativi ai casi in cui l'inadempimento sia riconducibile a queste ultime e, pertanto, dall’esigenza di evitare che la stazione appaltante si trovi priva di adeguata garanzia nell'ipotesi in cui la violazione degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara (ivi compresa la sottoscrizione del contratto) sia addebitabile ad una o piu' imprese mandanti.

Ne deriva che è legittima quindi l'esclusione del raggruppamento temporaneo delle ricorrenti in quanto ha presentato polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria è intestata solo alla societa' capogruppo, mentre nel disciplinare di gara era imposto che la cauzione fosse intestata a nome di tutte le imprese che intendono raggrupparsi.

QUALIFICAZIONE ATI - CHI ASSUME IL RUOLO DI CAPOGRUPPO MANDATARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Con l’art. 95 del DPR n.554 del 1999 il Legislatore ha inteso:

a) vietare che la mandataria partecipi all’associazione vantando requisiti di qualificazione inferiori al 40% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara (id est: ha inteso vietare che la mandataria partecipi all’associazione con una capacita' inferiore rispetto a quella necessaria per svolgere almeno il 40% dei lavori oggetto dell’appalto),

b) ma non anche imporre che essa si impegni ad eseguire (ed esegua) lavori in misura pari (o almeno pari) a detta percentuale;

Inoltre l’ultimo comma dell’art. 95 del DPR n.554 del 1999 stabilisce il principio secondo cui “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. Nel senso che nell’ambito del raggruppamento, la posizione di mandataria dev’essere assunta dall’impresa che possiede requisiti (rectius: attestati di qualita') in misura maggiore rispetto alle altre partecipanti al gruppo e pari almeno al 40% dell’importo indicato nel bando; cio' significa che nel caso in cui piu' imprese (fra quelle partecipanti all’ATI) abbiano tutte una capacita' tale da consentire a ciascuna di eseguire piu' del 40% dei lavori (id est: nel caso in cui posseggano ciascuna requisiti qualificanti in esubero rispetto alla soglia minima richiesta per l’assunzione della leadership), la posizione di “capogruppo mandataria” deve essere assunta da quella che, fra esse, ne vanti “di piu'”; fermo restando, pero', che se vantino “requisiti in esubero” in misura eguale (se, cioè, entrambe siano egualmente sovrabbondanti di capacita'), la posizione di “mandataria capogruppo” puo' essere assunta indifferentemente da ciascuna, secondo una scelta insindacabile riconducibile all’autonomia negoziale dei contraenti.

DEFINIZIONE DI ATI MISTA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

L’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 considera l’a.t.i. c.d. mista una species del genus a.t.i. verticale, il che si desume quantomeno dalla disposizione di cui al comma 6, ultimo periodo, in cui il Legislatore ha previsto che “I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale”. Se i lavori relativi ad una categoria scorporata devono essere assunti, ove alla gara partecipi una’associazione temporanea, da una mandante (dando così luogo ad una associazione di tipo verticale), la norma consente (e non potrebbe essere diversamente, per esigenze di logica e quindi di soddisfazione del “mercato”) che i lavori della categoria prevalente siano assunti da un insieme di ditte, (che danno così luogo ad una associazione di tipo orizzontale), e che i lavori della categoria scorporata siano assunti da un altro insieme di ditte (che danno così luogo ad una associazione di tipo orizzontale). Le due associazioni di tipo orizzontale danno vita, nel loro insieme, ad una associazione di tipo verticale; in complesso si ha una associazione “mista”.

FORNITURE E SERVIZI - RIPARTIZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

La norma dell'art.37 c.4 del DLgs 163/2006 non distingue tra ATI orizzontali e verticali; peraltro, laddove viene in considerazione un appalto disomogeneo in cui le prestazioni richieste hanno diversa natura (fornitura, installazione, messa in funzione, manutenzione), l'esatta indicazione delle "parti" della prestazione (e non solo della quota percentuale) in fase di presentazione dell'offerta consente alla stazione appaltante (quale parte contraente del successivo rapporto contrattuale) l'esercizio di una attivita' di ricognizione e di specifica individuazione del responsabile dell'esecuzione della prestazione che risulta, particolarmente proficua ai fini del complessivo buon andamento del servizio e della riduzione di situazioni contenziose che, risolvendosi in un addebito di responsabilita' contrattuale, non favoriscono ne' l'economicita' ne' l'efficienza dell'azione amministrativa ed, in particolare, del servizio medesimo affidato in appalto.

Va escluso, quindi, dalla gara il raggruppamento che ha omesso di indicare nella propria offerta tecnica le parti del servizio e della fornitura che ciascun componente del medesimo R.T.I. si sarebbe impegnato ad eseguire.

SERVIZI DI TESORERIA - ISCRIZIONE ALBO

AVCP PARERE 2008

E’ conforme alla normativa di settore la richiesta, a pena di esclusione, del requisito di iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento di tributi e di riscossione tributi ed altre entrate delle Province e dei Comuni ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 446/97 in capo a tutti gli operatori economici facenti parte di un raggruppamento temporaneo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. SpA – affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al D.Lgs. 507/93 e s.m.i. nonché delle sanzioni amministrative previste dal vigente codice della strada.

QUALIFICAZIONE ATI MISTA - REQUISITI MAGGIORITARI DELLA CAPOGRUPPO

CGA SICILIA SENTENZA 2008

Nel caso di ATI miste costituite da due sole associate, come nel caso di specie, il requisito del possesso maggioritario non è riferito all’importo complessivo dei lavori, ma all’importo delle singole categorie. In un appalto, infatti, le categorie scorporabili determinano, concettualmente, una sorta di suddivisione della prestazione. Esse, infatti, sono scorporabili proprio nella misura in cui posseggano caratteristiche tecniche autonome. Pertanto, la cautela che il Legislatore ha imposto il vincolo consistente nel richiedere il possesso maggioritario in una delle associate (la capogruppo) deve essere applicata partitamente per le singole categorie quando queste, come nel caso di specie, siano a qualificazione obbligatoria, ai sensi dell’allegato A e della tabella di corrispondenza di cui al d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34. Cio' è coerente con le considerazioni svolte da questo Consiglio con la sentenza n. 97 del 2005, nella quale si osservava che il requisito maggioritario, inteso come dato potenziale sganciato da altri elementi e in particolare dalla quota effettiva di partecipazione e di lavori assunti dalla capogruppo, non è coerente con l’ordinamento di settore, che appare caratterizzato da un principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dei lavori. Con tali norme la legge e i regolamenti attuativi hanno inteso reagire alle distorsioni del pregresso sistema, in cui, quanto alle associazioni di tipo orizzontale, era possibile un’amplissima flessibilita' operativa, non essendo garantita la correlazione tra quote di partecipazione all’interno della associazione e quote di esecuzione dei lavori. Nella pratica si erano cosi' verificati casi in cui, ad esempio, la capogruppo partecipava alla gara per il 60% richiesto dal d.P.C.M n. 55/1991 ma poi si limitava in sede esecutiva alla sola attivita' di coordinamento oppure in cui le mandanti, partecipanti al 20%, in concreto eseguivano una quota prevalente dei lavori. La normativa vigente valorizza cosi' l’accennato principio di corrispondenza sostanziale, gia' nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4). In questa ottica l’inciso secondo cui l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria, nel fissare i requisiti della impresa capogruppo, appare preordinato, quanto alla ratio, ad assicurare che la stessa sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto all’importo dei lavori a base d’asta. Sembra quindi muoversi in una direzione piu' corretta una soluzione ermeneutica che correli l’individuazione della impresa maggioritaria alle quote effettive di partecipazione secondo la quale la percentuale maggioritaria vada rapportata alla misura in cui le imprese associate “spendono” concretamente la rispettiva qualificazione ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara e quindi non in astratto, ma con riferimento alla quota di partecipazione alla associazione e di assunzione di lavori come prevista nella offerta.

Pertanto, al fine di garantire la corrispondenza suddetta, nella ATI miste composte da 2 societa' la verifica della situazione “maggioritaria” deve avvenire avendo a riferimento le singole categorie scorporabili e non l’intero importo dei lavori.

ATI E CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

L’articolo 75 – garanzia a corredo dell’offerta -, comma 7, del d.lgs. 163/2006 prevede che “L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” (..) La ratio della disposizione legislativa è quella di istituire un “premio” per l’impresa partecipante alla gara che, avendo ottenuto una certificazione di qualita', ha la possibilita' di dimostrare in misura inferiore la propria affidabilita' alla pubblica amministrazione in fase di ammissione alla gara. La cauzione da prestare in sede di partecipazione alla procedura di gara non garantisce solo l’offerta da un punto di vista meramente oggettivo, ma si caratterizza, anche per il profilo soggettivo in relazione alla natura ed alla qualita' dell’offerente (determina Autorita' Lavori Pubblici n. 44/2000).

La certificazione di qualita', nel caso di specie, è tuttavia stata conseguita solo da un‘impresa del raggruppamento in via di formazione: è quindi evidente che, essendone sprovviste le altre tre imprese partecipanti all’ATI non ancora costituita, esse non possono giovarsi della certificazione ottenuta dall’unica impresa al fine di ottenere uno sconto sulla cauzione, in quanto rispetto alle tre che ne sono sfornite l’amministrazione ha diritto a pretendere la cauzione intera a garanzia della sottoscrizione del contratto e degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara. Per quanto concerne la possibilita' di integrare la cauzione prestata in misura erroneamente ridotta, l’Amministrazione comunale, una volta acclarata la sussistenza dell’errore, è vincolata ad escludere l’offerta dell’ATI aggiudicataria non potendo in alcun caso autorizzarla ad integrare la cauzione.

Relativamente alla questione sul possesso della capacita' economica e finanziaria, la funzione della (almeno) duplice referenza consiste nel fatto che il legislatore vuole rafforzare la garanzia offerta alla stazione appaltante circa l’affidabilita' sotto il profilo economico e creditizio dell’impresa, facendo in modo che l’una referenza trovi conferma nell’altra: cio' non puo' avvenire ove ciascuna impresa dell’ATI costituenda presenti un’unica referenza, posto che i soggetti imprenditoriali partecipanti sotto questa forma rimangono distinti in tutta la fase di svolgimento della procedura di gara, anche se assumono l’impegno di eseguire insieme l’appalto e di mettere insieme le proprie forze nella fase di realizzazione. Tuttavia la loro credibilita' sotto il profilo economico-finanziario deve essere singolarmente dimostrata attraverso la presentazione di (almeno) due referenze.

RETTIFICA BANDO - RIAPERTURA TERMINI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Qualora il bando originario per la partecipazione ad una gara viene rettificato, apportando modificazioni ai termini di pagamento delle prestazioni rese dall’appaltatore e modificazione delle caratteristiche specifiche di alcuni prodotti oggetto della fornitura, sussiste l’obbligo per la amministrazione di concedere nuovamente ai concorrenti il termine intero per la presentazione dell’offerta, tali modifiche infatti assumono un’indubbia rilevanza sostanziale nella formulazione dell’offerta.

SOCIETA' DI PROFESSIONISTI - ATI

AVCP PARERE 2008

L’applicazione del principio comunitario della libera prestazione di servizi e della tutela della concorrenza, nonché del rispetto del paritetico esercizio della professione da parte di tutti i titolari della funzione, singoli o comunque associati, comporta a ritenere che non si rilevano elementi atti a suffragare il diniego del riconoscimento della forma aggregativa di cui all’istituto del raggruppamento temporaneo anche in riferimento ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, così come avviene per i consorzi stabili operanti nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006.

COOPTAZIONE

AVCP PARERE 2008

Ai sensi dell’articolo 95, comma 4, del d.P.R. 554/1999, se l’impresa singola è in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione all’appalto (possesso della categoria prevalente per l’importo totale dei lavori) può associare altra impresa qualificata anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultima non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni dalla stessa posseduta sia almeno pari all’importo dei lavori che assumerà.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

ATI DI IMPRESE PREQUALIFICATESI SEPARATAMENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

E' legittima la riunione in a.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso; tale divieto, inoltre, n>on era previsto dalla lex specialis della gara.

I giudici hanno sottolineato che, nelle procedure indette con il metodo della licitazione privata (oggi “procedura ristretta”), la fase di prequalificazione assolve all'esclusiva funzione di accertare il possesso dei requisiti di partecipazione (con la conseguente selezione delle imprese da invitare) ed è distinta dalla gara vera e propria, in cui, a seguito delle lettere di invito, vengono presentate le offerte.

La disciplina vigente si limita a richiedere che alla presentazione dell'offerta siano ammesse imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, ma non impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della gara, posto che l'a.t.i. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate e che, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto diverso da quelli invitati.

Inoltre il principio dell’immodificabilità soggettiva dei concorrenti alle gare di appalto riguarda solo il momento della presentazione dell’offerta.

ATI - QUOTE DI ESECUZIONE E QUOTE DI PARTECIPAZIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

Nel sistema delineato dal D.Lgs. n. 157/1995, le imprese che partecipano in a.t.i. fra loro non sono tenute a rispettare, in sede di esecuzione, i rapporti percentuali fra le parti del servizio di spettanza di ciascuna di esse dichiarate in sede di gara. Infatti, la disposizione attualmente contenuta nell’art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 (la quale prescrive che “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, con ciò volendo introdurre anche negli appalti di servizi il concetto, proprio degli appalti di LL.PP. – art. 93, comma 4, del DPR n. 554/1999 – secondo cui le imprese riunite in a.t.i. debbono eseguire i lavori nelle stesse percentuali corrispondenti alla quota di partecipazione nell’associazione temporanea) non si rinviene nel D.Lgs. n. 157/1995. Vi sarebbe la necessità che la stazione appaltante possa verificare che la percentuale del servizio dichiarata corrisponda alla capacità tecnica della singola associata; se però non è richiesto, in sede di esecuzione, il rispetto delle percentuali indicate nell’offerta, è sufficiente la sola indicazione (si potrebbe dire “descrittiva”) delle parti del servizio e non anche la loro ripartizione percentuale. Oltre tutto, in appalti nei quali le prestazioni da eseguire rientrano tutte nella stessa categoria (il che si verifica non prevedendo il bando prestazioni particolari, eseguibili solo da imprese in possesso di determinate specializzazioni), l’indicazione c.d. descrittiva è a maggior ragione sufficiente, dovendosi ritenere scontato che ciascuna delle associate eseguirà la parte del servizio che corrisponde ai requisiti di capacità economica dichiarati in sede di domanda di ammissione.

ATI VERTICALE - REQUISITI

AVCP PARERE 2008

Per raggruppamento temporaneo di tipo verticale in un appalto di servizi, si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi principale e i mandanti eseguono le prestazioni indicate come secondarie, nella suddivisione indicata dal bando di gara. Per quanto attiene al possesso dei requisiti ed alla loro relativa dimostrazione, tenuto conto che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni dell’appalto nella percentuale corrispondente alla rispettiva quota di partecipazione al raggruppamento, ciascun soggetto raggruppato deve dimostrare il possesso dei requisiti richiesti in rapporto alla prestazione di servizi cui è deputato e, pertanto, non è ammissibile, che la capacità del raggruppamento sia dimostrata sulla base dei requisiti in capo alla mandataria, anche se gli stessi, da soli, sono sufficienti a coprire quanto richiesto dalla disciplina di gara.

Ai sensi dell’articolo 51, comma 5, del d.P.R. 554/1999, i raggruppamenti temporanei devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione. Con deliberazione n. 196/2002, l’Autorità ha chiarito che la mancata inclusione nel raggruppamento di detta figura, costituisce motivo di esclusione dalla gara; inoltre, per quanto attiene ai concorrenti che hanno costituito o iniziato la propria attività professionale da meno di tre anni, l’Autorità ha statuito, da ultimo con deliberazione n. 229/2007, che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, il calcolo deve essere effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e, pertanto, i bilanci e la documentazione che la stessa è tenuta a presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operatività dell’impresa.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia di A. – affidamento servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria per la progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori di sistemazione idraulica e riqualificazione ambientale del fiume C., per l’asta fluviale compresa tra il ponte della L. e la confluenza con il torrente P.

ATI E SOTTOSCRIZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2008

Il senso dell’art. 37 comma 8 appare inequivoco: esso si riferisce espressamente alla sottoscrizione dell'offerta; e la "sottoscrizione" dell'offerta si colloca non già sul piano degli atti dichiarativi di conoscenza dell'area da negoziare ma su quello naturalmente proprio alla espressione della volontà contrattuale, volontà che si incentra, nel sistema di pubblica gara, nella indicazione dell'offerta "economica" quale momento qualificante dell'impegno dell'offerente, restando assolutamente a margine, sotto tale profilo - e pur in un contesto concettuale pretesamente "unitario" dell'offerta - la portata degli elementi meramente documentali. Ed è la stessa "offerta sottoscritta" dalle imprese costituende in A.T.I. - e quindi l'offerta economica - che, nel sistema delineato dal legislatore, deve "contenere l'impegno" a conferire mandato collettivo. Che tale impegno debba essere indicato nel contesto del "documento" che contiene l'offerta costituisce altresì acquisizione della giurisprudenza di questo Consiglio”.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S.

CATEGORIE GENERALI - DIVIETO DI SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2008

L’Autorità, tenuto conto di una mancata espressa disposizione normativa relativa all’applicabilità del divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11 del D. Lgs. 163/2006 oltre che alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/99, anche alle categorie generali con particolare riguardo alla categoria OG11, con parere n. 20/2007, ha espresso l’avviso secondo il quale il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali, anche di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, opera solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente, fermo restando che le lavorazioni stesse devono essere affidate ad impresa in possesso di adeguata qualificazione.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla A. - manutenzione straordinaria edile ed impiantistica e relativa progettazione definitiva/esecutiva degli stabili specificati nel Capitolato speciale degli stabili della B.d.I. siti in varie regioni. S.A. B.d.I..

QUALIFICAZIONE IN OS 24

AVCP PARERE 2008

Alle categorie a qualificazione obbligatoria, anche se di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, non comprese nell’elenco delle categorie altamente specializzate (quale la OS24), qualora siano indicate nel bando di gara come categorie scorporabili, non si applica mai lo speciale divieto di subappalto di cui all’articolo 13, comma 7 della legge 109/1994 e s.m., oggi articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006, mentre si applica sempre la disposizione che ne permette l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario soltanto se in possesso della relativa qualificazione.

Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante debba procedere alla sua esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni né essere autorizzato a subappaltarle.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S. – lavori di recupero e fruizione di un tratto dell’Acquedotto ipogeo del T.

COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI

ANCE COMUNICATO 2008

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti.

Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali:

1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice.

2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice.

3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice.

4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice.

5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice.

6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice.

7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice.

8) Criteri dell‘offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice.

9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice.

10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

DIVIETO DI SUBAPPALTO IN OS3

AVCP DELIBERAZIONE 2008

In ordine al problema del divieto di subappalto, si può affermare che le lavorazioni di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, che siano appartenenti ad una categoria generale o alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4 del D.P.R. n. 554/1999, non sono subappaltabili, con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento alle stesse, ovvero deve costituire un’associazione temporanea di imprese di tipo verticale.

L’Autorità ritiene conforme la procedura posta in essere dalla S.A. nel prevedere il divieto di subappalto per le lavorazioni comprese nella categoria OS3.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla M. & L. s.n.c. – manutenzione straordinaria prevenzione incendi scuola Ignoti Militi S.A.: Città di S.

QUALIFICAZIONE NON OBBLIGATORIA E SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2008

Le categorie a qualificazione non obbligatoria, oltre al fatto che possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorché privo di qualificazione, sono sempre subappaltabili e scorporabili, pur se di importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto. In caso di subappalto va, però, tenuto presente che esso può essere effettuato soltanto nei riguardi di soggetti in possesso della corrispondente qualificazione.

L’Autorità ha quindi ritenuto nel caso di specie che per le categorie OS6 e OS32 non sussistono i presupposti per l’applicazione del divieto di subappalto, di cui all’articolo 37, comma 11 del d. Lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I.C.B. s.r.l. – lavori di realizzazione bocciodromo. S.A. Comune di C.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L'annullamento dell'aggiudicazione in sede giurisdizionale, allorché questa intervenga dopo la stipula del contratto di appalto, comporta che quest'ultimo diviene inefficace; la categoria dell'inefficacia successiva ricorre allorché il negozio pienamente efficace al momento della sua nascita diviene inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia, quest'ultima da intendersi come inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l'incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l'interesse negoziale, nel qual caso l'ordinamento è chiamato a risolvere un problema di contrasto con situazioni effettuali: non viene in rilievo l'atto sotto il profilo genetico (validità o invalidità), bensì la sua efficacia (Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465).

Ma l'inefficacia successiva del contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio, che consegue all’annullamento dell’aggiudicazione, non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite" (C.d.S. Sez. V, n. 3465/04).

INFORMATIVA ANTIMAFIA NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 252.1998, prevede che “le pubbliche amministrazioni, enti pubblici e altri soggetti di cui all’articolo 1, devono acquisire le informazioni di cui al comma 2 del presente articolo, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti…, il cui valore sia ….b) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati”.

Secondo il primo giudice, questa previsione, anche se letta unitamente a quella di cui all’art. 1, lett. e) del D.P.R. n. 252.1998, conferma che, diversamente da quanto sostenuto dalla Amministrazione dell’Interno, le informative antimafia devono essere richieste solo per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, mentre per gli appalti sotto soglia di importo non superiore ai 300 milioni non è prevista la produzione del “certificato camerale antimafia”, che è invece necessario per gli appalti di valore al di sopra di detta cifra di 300 milioni sino alla soglia comunitaria. Nella argomentazione del primo giudice è centrale il rilievo che il menzionato articolo 10 del D.P.R. n. 252.1998 sia una norma di carattere eccezionale, insuscettibile di applicazione analogica o estensiva, e che il “sistema” (art. 4 del D. Lgs. n. 490.1994; artt. 1 e 10 del D.P.R. n. 252.1998) non consente di individuare una norma che legittimi la stazione appaltante a richiedere l’informativa antimafia (con efficacia interdittiva), al di là dei casi in cui tale richiesta è obbligatoria, vale a dire nelle ipotesi di gare di appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria.

La statuizione del TAR non convince, perché essa muove dall’erroneo presupposto che nella specie sia stata operata una interpretazione “analogica o estensiva” del disposto di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 252.1998, quasi che la stazione appaltante abbia variato l’ambito di efficacia della informativa acquisita, quale determinato dal menzionato art. 10, comma 2, del D.P.R. n. 252.1998.

La scelta della stazione appaltante di avvalersi della possibilità di richiedere l’informativa, non pare preclusa dal disposto di cui al citato art. 10 D.P.R. n. 252.1998, che non pone un divieto assoluto di richiedere informazioni, ma viceversa impone l’obbligo assoluto di “acquisire le informazioni” qualora l’importo della gara di appalto superi la soglia comunitaria. Vi è un salto logico nell’interpretazione che di questo art. 10 D.P.R. n. 252.1998 ha dato il primo giudice: si inferisce un divieto assoluto di acquisizione di informazioni, da un obbligo assoluto di richiedere tali informazioni in determinate situazioni.

L’indicazione espressa che per gli appalti di importo inferiore a 300 milioni non sia richiesta “la documentazione di cui al comma 1”, e quella di cui all’art. 10, comma 1, lettera a), che viceversa impone l’obbligo di richiedere le informazioni per gli appalti sopra soglia, confermano che sono solo due i valori esplicitamente previsti che la stazione appaltante deve tenere presente in modo assoluto, vuoi per non richiedere la documentazione, vuoi per richiederla. Al di là di questi due valori (da 300 milioni alla soglia comunitaria), la normativa non dà alcuna specifica indicazione (se debba valere il solo certificato camerale antimafia ovvero se sia ammessa, in aggiunta a questo, la possibilità di richiedere informazioni), per cui, in questa zona grigia, non pare che possa escludersi l’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante, nel senso che la stessa è legittimata a richiedere le informazioni antimafia, e che, una volta formulata la richiesta, il Prefetto sia tenuto dare un seguito a tale richiesta.

In questo senso, va riformata la sentenza impugnata che ha pronunciato l’annullamento degli atti emessi dalla stazione appaltante, con i quali è stato disposto di richiedere le suddette informazioni antimafia, dovendosi riconoscere, in capo alla stessa, la possibilità di acquisire tali informazioni, il che esonera il Collegio dall’esame della questione (peraltro inutile) posta dalla Amministrazione dell’Interno sulla esatta qualificazione dell’atto impugnato (la nota sarebbe di mera comunicazione di precedente informazione interdittiva, priva di efficacia provvedimentale).

ATI - LEGITTIMAZIONE ATTIVA SINGOLI ASSOCIATI

TAR LAZIO SENTENZA 2008

La possibilita' di una futura costituzione di un soggetto diverso, l’ATI appunto, non priva i singoli partecipanti della propria legittimazione attiva (in particolare, sull’affermazione che nelle gare per affidamento di appalti pubblici, ciascuno dei soggetti che hanno chiesto di partecipare dichiarando di volersi riunire in associazione temporanea in caso di aggiudicazione, è legittimato, come portatore di un interesse proprio riconosciuto dall'ordinamento, ad impugnare l'aggiudicazione ad altro concorrente). Sebbene l’esigenza di imporre una legittimazione complessiva possa anche apparire corretta, qualora si voglia privilegiare la certezza che, intervenuta l’eventuale riforma della gara in sede giurisdizionale, il costituendo raggruppamento onori l’impegno assunto in precedenza ma non piu' attuale, non puo' non rilevarsi come in concreto questa interpretazione verrebbe a determinare una restrizione delle facolta' costituzionalmente garantite di tutela nei confronti della pubblica amministrazione, ed è quindi impraticabile.

QUALIFICAZIONE SOA - LEGITTIMA LA RICHIESTA DI ULTERIORI REQUISITI?

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

La normativa vigente, in particolare l’articolo 1, comma 3, del d.P.R. n. 34/00, prevede espressamente che l’attestazione SOA “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacita' tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”. La richiesta da parte della stazione appaltante di ulteriori requisiti finanziari rispetto a quelli fissati dalla legge è illegittima nell’ipotesi in oggetto (manutenzione di scale mobili e di ascensori). Non appare condivisibile al riguardo il richiamo della giurisprudenza che ammette la richiesta di un fatturato pari anche al doppio del prezzo a base d’asta, per servizi identici a quelli oggetto di gara operato dalla difesa della Stazione appaltante per giustificare la richiesta della stazione appaltante. In realta' la possibilita' prevista dalle sentenze citate è consentita solo in casi eccezionali che devono essere adeguatamente motivati, peraltro nel rispetto del “ limite della logicita' e ragionevolezza e cioè della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito”.

CODICE APPALTI - INCOMPLETA TRASPOSIZIONE DEL CODICE APPALTI

COMMISS. CEE DECISIONE 2008

Procedura di infrazione 2007-2309 ex art. 226 trattato ce - Incompleta trasposizione del codice appalti.

ATI - FALLIMENTO MANDATARIA

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2008

Con tale parere il Consiglio di Stato risponde ad un quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici informatici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo.

Rispondendo al primo quesito il Consiglio dispone che, stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale non può automaticamente proseguire con la curatela fallimentare, autorizzata all’esercizio provvisorio dell’impresa, ai sensi dell’art. 82, l. fall., dovendo invece trovare applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che è norma speciale e prevalente sulla legge fall., e che consente alternativamente il recesso ovvero la prosecuzione dell’originario rapporto con novazione soggettiva (sostituzione del fallito); ove la curatela fallimentare stipuli un contratto di affitto di azienda, tale contratto non è opponibile alla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 116, d.lgs. n. 163/2006, atteso che i primi tre commi dell’art. 116 si riferiscono alla cessione di azienda da parte di appaltatore non fallito, e il quarto comma dell’art. 116, pur contemplando l’affitto di azienda da parte del curatore fallimentare dell’appaltatore, presuppone un appalto con impresa singola e non con a.t.i. di cui fallisca il mandatario; posto che il fallimento del mandatario estingue il contratto di mandato (art. 78, l. fall.), in caso di fallimento di mandatario di un’a.t.i., il sostituto del mandatario fallito deve essere a sua volta costituito mandatario dell’a.t.i., e dunque deve essere designato dai componenti dell’a.t.i. ancora in bonis, e non dalla curatela fallimentare del mandatario fallito.

Successivamente, in ordine al secondo quesito, chiarisce che stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., la stazione appaltante ha facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico (cioè con altro operatore economico qualificato che può essere sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria) e il recesso, facoltà di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunità bensì alla verifica che il nuovo mandatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati, e accetti le condizioni contrattuali già pattuite; detta facoltà di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto. Se l’a.t.i. originaria si componeva, oltre che della mandataria, di una sola mandante, il rapporto contrattuale non può proseguire solo con l’originaria mandante, anche se in astratto questa fosse in possesso di requisiti di qualificazione adeguati al residuo oggetto contrattuale, perché la sostituzione di un’impresa singola all’a.t.i. originaria, oltre a contrastare con il dettato letterale dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, priverebbe la stazione appaltante di un soggetto responsabile degli eventuali inadempimenti della mandataria originaria, commessi prima del fallimento.

CONTRASTO TRA BANDO E DISCIPLINARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il Collegio ha affrontato il problema relativo al contrasto tra le prescrizioni del bando e quelle del disciplinare di gara. In particolare tale contrasto, nel caso di specie, sussisteva su due aspetti: efficacia della cauzione definitiva (nel bando si prevedeva una durata di due anni dalla stipula del contratto mentre nel disciplinare era previsto che la garanzia dovesse essere valida fino alla data di emissione del certificato di collaudo) e tipologia di cauzione provvisoria (nel bando era presente una clausola, evidentemente viziata da errore materiale, che prevedeva soltanto il versamento in contanti, una fideiussione bancaria o una polizza assicurativa rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo n. 358/1993 mentre il disciplinare, oltre alle predette tipologie, prevedeva anche, come peraltro previsto dalla vigente normativa, una polizza assicurativa rilasciata da una compagnia di assicurazione). In presenza di tali contrasti, secondo il Collegio, la commissione di gara non può procedere alla esclusione del concorrente (sulla base della più restrittiva clausola del bando di gara per di più affetta, nel caso di specie, da un errore materiale) ma attuare il principio secondo il quale in tale circostanza la prescrizione del bando va interpretata nel senso più favorevole alla partecipazione del concorrente.

ATI - QUOTA DI ESECUZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2008

Ritiene il Collegio che l’indicazione, già al momento dell’offerta, della quota dei lavori che verrà svolta da ciascuno dei partecipanti all’ATI prescinde dalla sua espressa richiesta nel bando, in quanto è necessaria al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del possesso delle qualificazioni necessarie allo svolgimento della relativa quota dei lavori (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 19 luglio 2005 , n. 1250).

Nè può essere condivisa l’impostazione secondo la quale entrambe le partecipanti all’ATI sarebbero singolarmente in possesso della qualificazione sufficiente allo svolgimento dell’intero appalto, rendendo in tal modo priva di alcun rilievo la preventiva indicazione della quota di lavori assegnata a ciascuna ditta.

Invero secondo tale impostazione difensiva la qualificazione necessaria per partecipare alla gara andrebbe verificata previo lo scorporo della parte di lavori che è possibile subappaltare, mentre, in forza dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999, è necessario il possesso della qualificazione per l’intero importo dei lavori, compresi quelli oggetto di subappalto o scorporo (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 12 febbraio 2007 n. 525).

Perciò devono essere esclusi dalla gara i concorrenti che partecipano in ATI, che non hanno preventivamente indicato la quota di lavori di spettanza a ciascun partecipante al raggruppamento.

QUALIFICAZIONE ATI ORIZZONTALE

AVCP PARERE 2007

L’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999 prevede che un soggetto plurimo di tipo orizzontale deve essere in possesso di qualificazione "non inferiore a quella prescritta per il soggetto singolo"; lo stesso articolo prevede che "l'impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria". Dette disposizioni vanno intese con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA: ciò significa che, se in una associazione orizzontale, la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l'importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta dal bando, rispetto all'importo dell'appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40 %, mentre le mandanti almeno pari al 10%.

In relazione all’ulteriore problematica dell’ammissibilità per un raggruppamento di poter usufruire del beneficio dell’incremento di un quinto della classifica, ex articolo 3, comma 2 del d.P.R. 34/2000, l’Autorità, con deliberazione n. 75/2007, ha chiarito che lo stesso è applicabile alle mandanti soltanto se la classifica da queste posseduta è almeno pari al 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto ed alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell’importo complessivo dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI F. s.r.l./C. s.r.l. – bonifica rete idrica zona Serbatoio S. – M. S.A. A. s.p.a.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZI

AVCP PARERE 2007

E’ conforme all’articolo 37, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006, la contemporanea partecipazione alla medesima gara, di un consorzio di cooperative di produzione e lavoro e di un suo consorziato, non indicato dal consorzio quale esecutore dei lavori.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di F. – lavori di realizzazione impianto di teleriscaldamento in comune di F. per lotti relativi a : lotto 1 – lotto 2.

CATEGORIE SCORPORABILI SUBAPPALTABILI E NON

AVCP PARERE 2007

Il divieto di subappalto della categoria scorporabile OG1, di importo superiore al 15 per cento dell’importo totale dei lavori, è conforme a quanto prescritto dall'articolo 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163/2006 che dispone tale divieto oltre che alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/99, anche alle categorie generali.

Per quanto attiene alla categoria scorporabile OS8 a qualificazione non obbligatoria va precisato che le categorie a qualificazione non obbligatoria, oltre al fatto che possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorché privo di qualificazione, sono sempre subappaltabili e scorporabili, pur se di importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto. In caso di subappalto va, però, tenuto presente che esso può essere effettuato soltanto nei riguardi di soggetti in possesso della corrispondente qualificazione.

Nel caso di specie, pertanto, per la categoria OS8 non sussistono i presupposti per l’applicazione del divieto di subappalto, di cui all’articolo 37, comma 11 del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A. C. – lavori di potenziamento e riqualificazione del padiglione n. 6. S.A. Ente Fiera del Mediterraneo.

CONSORZI - PARTECIPAZIONE CONGIUNTA

TAR LAZIO SENTENZA 2007

L’art. 12 comma 5 e l’art. 13 comma 4 della legge n. 109/94, ripresi rispettivamente dagli artt. 36 comma 5 e 37 comma 7 del Codice degli appalti del 2006, stabiliscono il divieto assoluto di partecipazione di un’impresa consorziata ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte, sia in forma singola che in forma associata: il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, ha infatti inteso evitare, con la richiamata normativa, la partecipazione di imprese collegate o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale; diversamente argomentando resterebbe in primo luogo, sul piano delle finalità sostanziali perseguite dalla norma, frustrata l’esigenza di salvaguardia della libertà degli incanti, ugualmente configurabile nel caso di partecipazione congiunta del consorzio e delle imprese consorziate, a prescindere dalla circostanza che le imprese consorziate siano o meno chiamate all’esecuzione dei lavori.

Nella fattispecie in esame la ricorrente ritiene che, in base alle normative sopra richiamate, le imprese indicate avrebbero dovuto essere escluse perché già partecipanti nella veste di consorzi stabili, non essendo possibile la partecipazione congiunta a gara sia del consorzio stabile che delle relative consorziate.

PRINCIPIO IMMODIFICABILITA' COMPOSIZIONE ATI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2007

L’art.37 del nuovo codice degli appalti, riguardante proprio raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti prescrive che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, sancendo il principio della invariabilità della composizione delle ATI rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, con la conseguenza che, solo in tale fase è possibile indicare le eventuali e possibili variazioni. Il principio di immodificabilità soggettiva risulta oltremodo, con indirizzo che il Collegio ritiene di condividere, sancito dalla giurisprudenza sia con riferimento alle gare aventi ad oggetto lavori pubblici, sia con riferimento a quelle riguardanti i servizi , essendosi la stessa espressa nel senso di consentire la modificazione della compagine associativa mediante l’entrata o l’uscita di nuove imprese, ma strettamente e rigorosamente fino al momento della presentazione delle offerte e purché non fossero alterate le garanzie per la committente, sotto il profilo della consistenza dei requisiti ai fini della qualificazione del concorrente. Quindi, il momento di presentazione dell’offerta segna il limite massimo all’interno della procedura entro il quale la figura del concorrente può subire modifiche (un’impresa singola può presentarsi associata, un’associazione può perdere od acquisire o sostituire associati); oltre quel limite e fino alla stipula del contratto opera, per l’appunto, il principio della invariabilità.

Il principio di immodificabilità risulta inoltre giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr., da ultimo, Cons. St., sez.V, 3 agosto 2006, n.5081, Consiglio Stato , sez. V, 07 aprile 2006 , n. 1903);

Il Collegio ritiene che non possano nella specie applicarsi, quelle eccezioni al principio di immodificabilità soggettive applicate dalla giurisprudenza , la quale ha ritenuto che nelle procedure di evidenza pubblica non viga un principio assoluto di immodificabilità soggettiva dei concorrenti, in quanto è ammesso il subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneità soggettiva del subentrante (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. VI, 06 aprile 2006 , n. 1873); ed ancora, di recente, “il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti di lavori pubblici non è violato nell’ipotesi di recesso di una o più imprese dall’associazione temporanea aggiudicataria dell’appalto, purché l’impresa o le imprese che restano siano in possesso dei requisiti di capacità e moralità per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento (cfr Consiglio di Stato sez.IV 23 luglio 2007).

IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA CONCORRENTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2007

Il più recente orientamento giurisprudenziale individua nel momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara il momento in cui diventa assoluto il principio della immodificabilità soggettiva del concorrente, con la conseguenza che è ben possibile un mutamento nella composizione del raggruppamento tra la fase della prequalificazione e quella della domanda, purché – come è ovvio – permangano i requisiti di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2002, nr. 6619; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 31 gennaio 2005, nr. 569). Nel caso in esame, l’a.t.i. poi risultata aggiudicataria aveva subito un’illegittima modificazione soggettiva, atteso che al momento della formulazione dell’offerta era stato formalizzato il recesso di una delle ditte, che aveva invece fatto parte del raggruppamento in fase di prequalificazione.

Si lamenta anche il fatto che la certificazione SOA prodotta dalla controinteressata, mandante dell’a.t.i. aggiudicataria, era scaduta in corso di gara. Al riguardo, deve ritenersi sufficiente che l’attestazione SOA sia valida al momento della sua produzione in una alla domanda di partecipazione alla gara, non potendo evidentemente imputarsi al concorrente l’eventuale protrarsi delle operazioni di gara che ne faccia scadere la validità; semmai, la mancanza di valida certificazione può essere preclusiva alla successiva stipula del contratto, ma per un verso in questo caso trattasi di vicenda successiva inidonea a inficiare ex post la procedura di aggiudicazione, e in ogni caso nella specie risulta documentato che la contriinteressata ha provveduto a munirsi di nuova certificazione prima della stipula (cfr. allegato 20 alla memoria dell’Amministrazione del 9 gennaio 2007).

PROJECT FINANCING - INTEGRAZIONE PIANO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

La società ricorrente aveva presentato all’amministrazione aggiudicatrice le sue proposte, allegando gli elaborati tecnici ed amministrativi previsti, e depositando documentazione da cui risultava la presentazione presso un Istituto bancario della richiesta di asseverazione dei piani economici e finanziari della proposta. Contestualmente la società s’impegnava comunque a presentare all’Amministrazione aggiudicatrice i piani economici e finanziari asseverati in tempo utile per la loro valutazione in sede di procedura. Tuttavia, nonostante il successivo deposito del piano economico e finanziario asseverato nel prosieguo della procedura la stazione appaltante si determinava per l’esclusione della ricorrente; il tutto anche in osservanza di un parere richiesto nelle more all’Autorità di Vigilanza, a tenore del quale “nei termini previsti dall’avviso di project financing devono essere consegnati alla stazione appaltante tutti i documenti richiamati dall’art. 37 bis, comma 1 della legge n. 109/94 e s.m.i, ivi compreso il piano economico finanziario, in quanto costituiscono il nucleo essenziale della proposta di finanza di progetto”. Di contro, la ricorrente censurava l’operato della s.a. lamentando, in particolare, la violazione dell’art. 37 bis, comma 2 ter, come integrata dall’art. 7, primo comma della legge n. 166/02, che consente la possibilità di una dettagliata integrazione della proposta entro quindici giorni dalla ricezione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.

Questo Collegio, prendendo posizione sul punto, ha osservato che il piano economico finanziario nell’ambito del project financing costituisce nucleo essenziale dell’offerta e come tale non è suscettibile di integrazione. In particolare, le indicazioni in parola sono contenuti strutturali della proposta e non elementi meramente estrinseci e formali e, quindi, in relazione ad essi non è concepibile alcuna regolarizzazione di sorta. Siffatte indicazioni, dunque, costituiscono il nucleo centrale della proposta e necessariamente postulano la preventiva effettuazione di accurate valutazioni di convenienza tecnico-finanziaria dell'offerta imprenditoriale che ne è oggetto, indefettibilmente riservate alle scelte di ogni candidato a promotore in funzione della specifica propensione al rischio.

Secondo la decisione in commento, dunque, rispetto ai predetti elementi non è ammissibile una integrazione postuma che si risolverebbe, a ben vedere, in una nuova proposta, vieppiù formulata dopo lo spirare dei termini di presentazione. In questo senso, del resto, si traggono significative conferme dallo stesso tenore letterale del comma 2-ter, lett. b), dell'art. 37-bis , che espressamente riferisce la verifica di completezza, nonché l'eventuale dettagliata richiesta di integrazione, ai soli «documenti». In altre parole, la legge indubbiamente contempla un'ampia possibilità di integrazione, sotto il profilo formale, della documentazione già tempestivamente prodotta, ma certamente non consente all'amministrazione aggiudicatrice di sollecitare un proponente ad articolare il contenuto minimo essenziale della sua offerta. Nell’ipotesi in esame, pertanto, non ha senso invocare il principio di massima collaborazione partecipativa tra pubblica amministrazione e proponenti, effettivamente sotteso alla disposizione in commento. Come chiarito dal Collegio, infatti, se tale impronta teleologica contribuisce a spiegare la ratio della lata regolarizzazione prevista dal comma 2-ter, sicuramente essa non vale ad estendere il portato precettivo della disposizione oltre l'ambito segnato dalla nitida distinzione dei ruoli tra soggetto pubblico aggiudicatore e privato offerente. In conclusione, secondo la decisione in esame, il piano economico finanziario nell’ambito del project financing costituisce nucleo essenziale dell’offerta e come tale non è suscettibile di integrazione.

CONSORZI STABILI ED ORDINARI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2007

L’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006, nel descrivere le varie figure soggettive che possono prendere parte alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di LL.PP., servizi e forniture, menziona, fra gli altri, i consorzi stabili e i consorzi c.d. ordinari. Mentre i primi sono disciplinati secondo regole speciali (art. 36 del Codice), i secondi sono sostanzialmente equiparati ai raggruppamenti temporanei di imprese, con l’unica ma sostanziale differenza che mentre le a.t.i. si costituiscono, solitamente prima nella forma di associazione “costituenda” e solo in caso di aggiudicazione nella forma dell’a.t.i. “costituita”, per la singola gara, il consorzio preesiste alla procedura e, in ogni caso, esso dà luogo ad una figura soggettiva ben più definita e “consistente”. Ed in effetti, seppure la normativa in generale equipara le a.t.i. ed i consorzi ordinari ai fini delle modalità di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, tale assimilazione per un verso non è completa, infatti, l’art. 34, let. d), prescrive per le sole a.t.i. il previo conferimento del mandato collettivo intestato alla capogruppo, mentre analoga disposizione non è contenuta nella successiva let. e), che riguarda proprio i consorzi ordinari), per altro verso è comunque limitata ai consorzi non ancora costituiti, come si evince dall’art. 37, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”. Quando però il consorzio è già costituito al momento della presentazione dell’offerta (come nel caso di specie), non c’è alcuna necessità di un mandato speciale e il consorzio, in persona del soggetto abilitato ad esprimere la volontà della compagine sociale, ben può indicare una o più delle consorziate quali esecutrici dell’appalto in caso di aggiudicazione.

DIVIETO SUBAPPALTO - CATEGORIE GENERALI E SPECIALI

TAR LAZIO SENTENZA 2007

L’art. 13 , comma 7, l. 109 del 1994 introduceva il divieto espresso di sub-appalto nel caso in cui “nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino oltre ai lavori prevalenti, "opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica" e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell'importo totale dei lavori. Si tratta delle opere scorporabili. A seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 166 del 2002 art. 13, si era posto il problema se il divieto espresso operasse, oltre che per le opere speciali elencate nell'art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, anche per la categoria di opere generali che superi in valore il 15% dell'importo totale dei lavori. L’Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici si è espressa sostenendo la tesi dell'operatività del divieto.

Nel caso di specie la ricorrente, essendo in possesso dell’attestato SOA per la categoria OG1 classifica IV, indicata nel bando come prevalente, non avrebbe dovuto essere esclusa per l’indicazione della intenzione di subappaltare la categoria scorporabile, alla luce del combinato disposto dell’art. 13, l. n. 109 del 1994 e degli artt. 72 comma 4 e 74 comma 2, D.P.R. n. 554 del 1999, poiché la giurisprudenza più recente avrebbe escluso la categoria OG11 dall’applicazione del divieto di subappalto per determinate lavorazioni specialistiche (superiori al 15%).

QUALIFICAZIONE ATI

TAR LAZIO SENTENZA 2007

Vi è un chiaro contrasto della normativa portata dagli artt. 186, co. 2 e 191, co. 9, con gli articoli 47 e 48 della Direttiva 18/2004, nella parte in cui non consentono l’associazione di imprese da sole aventi classifiche di qualificazione insufficienti per la partecipazione ad una determinata gara richiedente classifica superiore.

La normativa comunitaria stabilisce infatti espressamente la possibilità per i soggetti riuniti in ATI di concorrere ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnico, economico-finanziari necessari per la partecipazione alla gara.

Il combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 dev’essere quindi disapplicato, stante la prevalenza della normativa comunitaria sulla contrastante normativa nazionale e l’obbligo di diretta applicazione della direttiva predetta.

Dall’analisi esegetica del combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 si evince che la partecipazione dei Contraenti generali in forma associata è consentita soltanto quando già vi sia nell’ATI costituita o costituenda almeno uno dei contraenti generali che, da solo, sia in possesso di classifica di qualificazione adeguata alla gara cui intende partecipare, non essendo invece possibile, ai fini della necessaria qualificazione, la sommatoria della qualificazione posseduta dai vari soggetti associati o associandi. Ma di contro l’ordinamento comunitario manifesta uno spiccato apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti, costituiti per ottenere l'affidamento di contratti e di servizi pubblici. Tali aggregazioni svolgono, infatti, sul piano economico, una obiettiva funzione antimonopolistica, consentendo un ampliamento della dinamica concorrenziale e favorendo l'ingresso sul mercato di imprese di minori dimensioni, o specializzate in particolari settori produttivi e tecnologici, fisiologicamente selezionate attraverso il confronto negoziale tra i prezzi offerti. Per realizzare adeguatamente gli scopi perseguiti, la normativa comunitaria impone di assoggettare le ATI ad un trattamento tendenzialmente uguale a quello previsto, in generale, per gli altri soggetti ammessi alle gare, definendo omogenei requisiti soggettivi di partecipazione. Mentre ai sensi del combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 verrebbe impedito a contraenti generali di minori dimensioni (e con correlati requisiti economico-finanziari e tecnico-oraganizzativi) di allearsi, unendo tali requisiti, per concorrere all’affidamento di contratti di rilevanti dimensioni e dai quali altrimenti sarebbero inesorabilmente esclusi. La predetta normativa nazionale vanifica dunque la ratio