Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento.

4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

5. L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonche' nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità e' limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.

6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all'articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.

7. E' fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. (comma sostituito dall'art. 2, comma 1, lettera i), d.lgs. n. 113 del 2007, poi così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera g), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, e così modificato con l'abrogazione del terzo periodo dall’art.17 della Legge 69/2009 a decorrere dal 1º luglio 2009)

8. E' consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

9. E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, e' vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.

10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonche' l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto. (comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007)

11. Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118 comma 3, ultimo periodo. (comma sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008; si veda anche quanto disposto dall’art.12 del DL 47/2014 come convertito con modificazioni dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014)

12. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti. (comma sostituito dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

13. (comma modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del D.L. 95/2012; successivamente abrogato dall’art.12 comma 8 del DL 47/2014 come convertito con modificazioni dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014)

14. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di esse, detto mandatario.

15. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura e' conferita al legale rappresentante dell'operatore economico mandatario. Il mandato e' gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.

15-bis. Le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e-bis). (comma introdotto dalla L. 221/2012 in vigore dal 19/12/2012 di conversione del D.L. 179/2012)

16. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

17. Il rapporto di mandato non determina di per se' organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purche' abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, e' tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

Giurisprudenza e Prassi

FALLIMENTO MANDANTI - POST AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR LAZIO LT SENTENZA 2016

La disposizione dell’articolo 37, comma 19, si riferisce non solo alla fase successiva alla stipulazione del contratto ma anche a quella successiva all’aggiudicazione definitiva. Questa tesi puo' trovare supporto anzitutto in un dato letterale costituito dalla circostanza che il comma 19 non fa specifico riferimento a fallimenti dichiarati in costanza del contratto (a differenza della disposizione dell’articolo 38 che, regolando il caso del fallimento del mandatario, fa esplicito riferimento alla “prosecuzione del rapporto di appalto” cosi' suggerendo che, ove il fallimento colpisca il mandatario in epoca anteriore alla stipulazione del contratto l’aggiudicazione definitiva va annullata). Ne' l’espressione “lavori … ancora da eseguire” puo' essere considerata un sicuro riferimento alla fase di esecuzione del contratto perche' non esclude che possa riferirsi a tutti i lavori; del resto il fallimento potrebbe anche verificarsi dopo la stipulazione del contratto ma prima che i lavori siano iniziati, per cui la espressione sopra indicata non è un sicuro indice che la previsione dell’articolo 37, comma 19, si riferisca alla fase successiva alla conclusione del contratto e non possa “coprire” anche la fase che segue all’aggiudicazione definitiva. Questa soluzione è poi giustificata sul piano degli interessi dato che – se il fallimento colpisce la mandante – l’applicazione della disposizione dell’articolo 37, comma 19, tutela sia l’interesse della mandataria a non perdere la commessa che quello della stazione appaltante a ottenere sollecitamente la prestazione desiderata senza dover procedere a annullamenti (con il rischio di contenziosi) e parziali rinnovazioni del procedimento (nuova aggiudicazione definitiva con connessa verifica della persistenza del possesso dei requisiti da parte del subentrante); tra l’altro la tesi che si critica porterebbe a conseguenze ingiuste nell’ipotesi, pure considerata dal comma 19 (anche se diversa per quanto si è detto da quella all’esame), in cui il mandatario sia in possesso dei requisiti necessari all’esecuzione della prestazione che avrebbe dovuto essere assicurata dalla mandante e sia quindi in grado di eseguire individualmente la prestazione. Va poi infine aggiunto che la tesi che si critica pone a carico della mandataria il rischio di fallimenti della mandante che si verifichino in conseguenza di ritardi nella stipulazione cui essa sia del tutto estranea. Per questo complesso di ragioni la sezione ritiene che la previsione dell’art. 37, comma 19, copra anche l’ipotesi in cui il fallimento della mandante o di una mandante si verifichi dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto; non v’è ragione in questo caso di impedire alla mandataria di stipulare in proprio, se in possesso dei requisiti, ovvero di associarsi con altra mandante, pure in possesso dei requisiti richiesti.

RTI - CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’obbligo nel caso di raggruppamenti temporanei di impresa di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione non impone anche l’ulteriore parallelismo fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione (Cons. Stato, A.P. 30 gennaio 2014, n. 7) e per altro verso la disposizione contenuta nel comma 13 dell’art. 37 del D. Lgs, n. 163 del 2006 (secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento) è stata prima limitata ai soli appalti di lavori (ex art. 1, co 2 bis, lett. a), del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135) e poi successivamente abrogata dall’art. 12, comma 8, del D. Lgs. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni dalla L. 23 maggio 2014, n. 80.

un consolidato indirizzo giurisprudenziale, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2615)

SERVIZI IIB - ATI VERTICALE ANCHE SE IL BANDO NON DISTINGUE LE PRESTAZIONI IN PRINCIPALI E SECONDARIE

ANAC PARERE 2015

«L’oggetto dell’appalto non è identificato dalle norme di gara come un unico servizio bensi' come “servizio di refezione scolastica, servizi accessori e fornitura di generi alimentari” e che la procedura, per un verso, è senza dubbio sottratta alla disciplina integrale del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di un appalto avente ad oggetto servizi di cui all’Allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006, (…) per altro verso, è comunque soggetta ai principi generali di proporzionalita', tutela della concorrenza e favor partecipationis, in base ai quali deve consentirsi agli operatori economici di presentare offerta nella forma del raggruppamento temporaneo verticale, laddove il bando o le peculiarita' del servizio da appaltare non ostino all’utilizzo di detto istituto (cfr., per una fattispecie analoga, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 2 dicembre 2009, n. 2990)».

L’articolo 11 del bando di gara, benche' non individui espressamente le prestazioni principali e quelle secondarie, menziona le ATI verticali e precisa che «per gli assuntori di prestazioni secondarie la responsabilita' è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza».

Non è legittima l’esclusione dell’ATI […] in quanto il bando e le peculiarita' del servizio da appaltare non ostano all’utilizzo dell’istituto delle associazioni verticali di imprese.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata congiuntamente dal Comune di A e dall’impresa B S.r.l. in qualita' di mandataria dell’ATI B Sr.l. – C S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione con pasti veicolati alle suole dell’Infanzia e delle Primarie. Durata triennale (anni scolastici 2014/2015 – 2015/2016 – 2016/2017) – Importo a base di gara: euro 2.156. 804,00.

CONSORZIO ORDINARIO DEVE PARTECIPARE CON TUTTE LE CONSORZIATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di societa' ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile».

Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati.

Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonche' i consorzi stabili, costituiti anche in forma di societa' consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, societa' commerciali, societa' cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37.

Tuttavia, il consorzio A, consorzio ordinario assumente la forma di societa' consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (ne' ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualita' soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le societa' consortili (anzi, espressamente includendole).

Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della societa' consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che pero' non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato.

Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata A doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse.

PROCEDURA NEGOZIATA - REQUISITI DI CAPACITA' TECNICO-PROFESSIONALE E ATI

ANAC PARERE 2015

In base al principio di proporzionalità, la richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia e all'importo della prestazione richiesta con la conseguenza che la fissazione di requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di un’indebita restrizione della concorrenza.

Secondo la ratio della previsione dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006, la mandataria dovrà possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ma nel rispetto comunque delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni all’interno del raggruppamento temporaneo di imprese.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. e dalla Società Cooperativa B – Manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata per il progetto di efficienza energetica nella riduzione dei consumi energetici dell’illuminazione pubblica – Importo a base di gara euro: 1.000.000,00 – S.A.: Comune di C (RG).

SERVIZI – ATI - SPECIFICAZIONE DELLE PARTI DEL SERVIZIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

L’articolo 37 del d. lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente al riguardo che “4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. …9. E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta. 10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullita' del contratto, nonche' l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto. …”.

Si rileva che l'obbligo dichiarativo recato dall' art. 37, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006, avente ad oggetto la specificazione delle parti del servizio da eseguire a cura dei singoli operatori riuniti, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), non distinguendo il dettato normativo tra associazioni di tipo orizzontale e associazioni di tipo verticale, alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell'associazione (costituita o costituenda) ed è previsto a pena di esclusione (Cons. Giust. Amm. Sic., 01-12-2014, n. 648).

E, tuttavia, in primo luogo, l'obbligo di cui alla norma richiamata si deve considerare legittimamente assolto in caso sia di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, Cio' in considerazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall'art. 46, c. 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006, da cui discende l'impossibilita' di reputare incongrue o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese soltanto perche' non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori e in percentuali, dovendo tener conto anche dell'oggetto del servizio e della complessita', o meno, della relativa esecuzione (Cons. Stato, sez. III, 18.10.2013, n. 5069; T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. I, 23.1.2014, n. 212). E, in secondo luogo, l’intervenuta abrogazione del comma 13 dell’articolo 37 richiamato, e quindi del principio della necessaria corrispondenza fra quote di esecuzione dell’appalto e quote di possesso dei requisiti di gara, ha finito per incidere, indirettamente, anche sull’obbligo di cui al predetto comma 4 di esplicitazione delle parti di servizio di competenza delle singole imprese in RTI, obbligo che, conseguentemente, attualmente, deve essere ricostruito in termini di corrispondenza sostanziale e relativa responsabilita' aziendale piuttosto che in termini di assoluta e precisa corrispondenza quantitativa.

CONSORZIO STABILE- POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Se è pur vero che, alla stregua dell’orientamento prevalente dei giudici amministrativi, le vicende soggettive di un consorzio stabile non hanno, in via generale, rilievo esterno (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. I, 14 settembre 2014 n.1409; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 7 ottobre 2013 n. 2236; TAR Liguria, Genova, sez. II, 21/02/2013 n.351), tale principio, sicuramente valevole con riguardo al possesso dei requisiti tecnici e finanziari di qualificazione, non trova applicazione nel caso di carenza, come nel caso di specie, di un requisito di ordine morale in capo ad una delle imprese consorziate, tanto piu' quando questa, come nella vicenda in esame, sia proprio l’impresa designata per l’esecuzione dell’appalto e, dunque, il soggetto con il quale l’Amministrazione andra' a relazionarsi nella fase esecutiva del rapporto.

In tale senso si è espressa inequivocamente nel 2012 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 4 maggio 2012 n.8), la quale ha precisato: “pur trattandosi di soggetto con struttura ed identita' autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate, il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti. La diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralita' professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identita', riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse. Nel senso qui seguito è la giurisprudenza secondo cui, mentre i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio (come previsto dall’art. 35 codice appalti), i requisiti generali di partecipazione alla procedura di affidamento previsti dall’art. 38 codice citato devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate; se, infatti, in caso di consorzi, tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti; per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralita' professionale) basterebbe, anziche' concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura (Cons. St., sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759; Id., sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765; Id., sez. V, 5 settembre 2005, n. 4477; Id., sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507). Tale principio è stato affermato anche dall’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui “In virtu' del particolare rapporto consortile – rapporto organico - esistente in tale tipologia di consorzi, l’articolo 35 d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole societa' consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso” (parere n. 192 del 10 luglio 2008 reso in sede di precontenzioso)”.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI - REQUISITI CAPOGRUPPO

ANAC PARERE 2015

Non è legittima l’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo di professionisti avente come capogruppo un ingegnere in quanto nell’ambito di un r.t.p. costituito per la prestazione di servizi di progettazione e direzione lavori relativi ad immobile di interesse storico e artistico, il titolo professionale di architetto deve essere posseduto dal professionista capogruppo quando le attivita' rientranti nella riserva a favore degli architetti ex art. 52 r.d. 2537/1925 rappresentino, nell’ambito del contratto, i servizi principali e nel caso in esame la stazione appaltante ha richiesto il possesso del titolo di architetto per lo svolgimento della totalita' degli interventi concernenti l’immobile.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dall’Ordine degli A della Provincia di B – Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara per l’affidamento dell’incarico professionale per conferimento di incarico di progettazione esecutiva, direzione lavori, misura, contabilita' e coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione per la realizzazione dell’intervento di ristrutturazione del castello di C e sue pertinenze – Importo a base di gara: euro 70.000,00 - S.A. Comune di C (PR)

CONCESSIONI DI SERVIZI - SERVIZI ALL.IIB CODICE - RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Per la procedura che ha ad oggetto la concessione del servizio di ristorazione scolastica rientrante nell’allegato II B al D.Lgs. n. 163/2006 ai sensi dell’art. 30 di tale decreto non si applicano le disposizioni del Codice e, quindi, l’art. 37, comma 2.

IRREGOLARE INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE/ESECUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR VENETO SENTENZA 2015

Con l'innovativa disciplina "sostanzialistica" introdotta dalle norme citate, si è inteso rendere obbligatorio, per "ogni ipotesi" di "mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni", un procedimento di regolarizzazione ed integrazione nella fase di valutazione dell'ammissibilita' dell'offerta, potendosi disporre la sanzione espulsiva solo quale conseguenza della mancata osservanza, da parte dell'interessato, dell'obbligo di regolarizzazione o integrazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 29 aprile 2015, n. 1040).

Tale disposizione, a parere del Collegio, trova applicazione anche nell'ipotesi di cui si discute, con conseguente possibilita' di ricorrere al soccorso istruttorio e, quindi, di sanare la rilevata irregolarita' in ordine alla indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione, dietro pagamento della prevista sanzione, considerato che cio' che risulta imprescindibile è la corrispondenza tra qualificazione posseduta e quota di esecuzione dei lavori: nel caso in esame, non è in discussione che tale corrispondenza sia sussistente all'interno del raggruppamento B e che l'indicazione delle quote, dopo la regolarizzazione, sia rispettosa dei limiti previsti per legge.

QUALIFICAZIONE SOA - ATI ORIZZONTALE - INCREMENTO DI UN QUINTO

ANAC PARERE 2015

Nel caso di ATI orizzontale, secondo quanto affermato e ribadito dall’Autorita' con Deliberazione n. 75 del 6.3.2007, l’incremento del quinto della classifica è applicabile alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40% dell’importo complessivo dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla costituenda ATI A S.r.l./B S.r.l./C s.n.c. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori necessari per la realizzazione del sistema di videosorveglianza esteso all’intera area demaniale relativa alla citta' antica di D. Importo a base di gara euro: 2.616.464,14. S.A.: Soprintendenza Speciale per i beni archeologici di D, E e F. Categorie e classifiche di qualificazione: OS 19, classifica IV, per un importo di euro 1.665.526,90; OG 2, classifica III, per un importo di euro 933.971,34.

QUALIFICAZIONE SOA – CATEGORIE PREVALENTE E SCORPORABILE – LIMITI SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, il quadro normativo di riferimento, cosi' come risulta di recente ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014. In particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo, prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonche' scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilita' delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%;

Nel caso di specie la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente OG 1, classifica III-bis, qualora fosse stata in possesso di adeguata qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti anche nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, gia' solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%,

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori “Interventi di efficientamento energetico dello stabile dell’B.. e B.”. Importo a base di gara euro: 1.675.396,77. S.A.: Gestione Commissariale Ex Provincia di C..

Qualificazione SOA – Categorie prevalente e scorporabile – Subappalto – Limiti.

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Art.118; 37, comma 11 d.lgs. 163/2006; art. 12 legge n. 80/2014.

SERVIZI ALLEGATO IIB - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La firma serve a rendere nota la paternita' e a vincolare l'autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione del rapporto giuridico (cosi' T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 17/01/2013, n. 368).

Ne consegue che la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere 'tal quale' accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' della dichiarazione di offerta, senza che, all'uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010).

In attuazione dei principi generali, sopra richiamati, l’art. 37, comma 8, del dlgs 163/2006, prevede che la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti avvenga mediante sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”.

Sebbene si tratti di appalto per servizi esclusi (categoria 23 – servizi di sicurezza), di cui all’Allegato II B del dlgs, nell’ambito dei settori speciali, di cui all’art. 210 e 213 dlgs citato, per il quale non trovano applicazione tutte le previsioni del codice dei contratti, l’affidamento del contratto deve avvenire ai sensi dell’art. 27 dlgs 163/2006, ovvero nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'.

La necessita' della sottoscrizione del contratto da parte dell’impresa della costituenda associazione risponde a tali principi ed è quindi legittima l’esclusione in ipotesi di mancata osservanza della previsione della lettera di invito ove impone la sottoscrizione da parte del legale rappresentante di quest’ultima.

Con riguardo, poi, alla delibera dell’ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015, nella parte in cui, dopo avere qualificato come elemento essenziale la sottoscrizione dell’offerta, ne prevede la sola sanzione pecuniaria, ritenendo che l’omissione sia sanabile, “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente”, ritiene il Collegio che gli argomenti spesi dall’Autorita' non trovino positiva applicazione al caso di specie.

Presupposto per l’applicazione del soccorso istruttorio, in caso di omessa sottoscrizione dell’offerta, è la riconducibilita' della stessa al concorrente.

Nel caso di specie tale riconducibilita' è dubbia, atteso che l’offerta economica risulta firmata dalla sola A. e che quindi nulla la collega alla societa' B..

APPALTO DI SERVIZI E FORNITURE – RTI- CORRISPONDENZA QUOTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria, n. 27/2014 ha enunciato il seguente principio: “per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell'art. 37, che impone alle imprese raggruppate il piu' modesto obbligo d'indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, pero', che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalita' contenute nella normativa di gara”. Al riguardo, la stessa Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 7/2014 in precedenza aveva gia' puntualizzato che il vincolo di “triplice corrispondenza” di corrispondenza per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture sarebbe venuto meno al 14 agosto 2012. Pertanto, in ragione del tempo di pubblicazione del bando di gara il suddetto principio di corrispondenza non risultava ratione temporis applicabile. Da cio' deriva che, stante la vigenza della previsione contenuta nell’art. 46 comma 1 bis, d.lgs. 163/2006, la previsione del bando di gara di cui al punto 7.1. secondo la quale: “…ai fini dell’ammissione del soggetto raggruppato /associato…dalla documentazione di gara deve risultare perfetta corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione delle prestazioni e/o lavori, pena l’esclusione dalla gara”, non puo' che ritenersi nulla.

PRINCIPIO IMMODIFICABILITA’ ATI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2015

Non puo' essere accolta la tesi secondo cui l’eccezione al principio di immodificabilita' dell’ATI prevista dall’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 non opererebbe nell’ipotesi in cui ad essere colpita dall’interdittiva prefettizia sia l’impresa mandataria.Pertanto, laddove un determinato evento (come ad esempio un’interdittiva negativa) colpisca la societa' mandataria, alla luce del chiaro disposto dell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii. lo stesso non si ripercuote sulla societa' mandante, la quale, pertanto, potra' continuare nell’appalto, allorche' siano rispettate le condizioni dettate dalla suddetta disposizione speciale.

In altre parole, in caso di interdittiva che colpisca l’impresa mandataria, la prosecuzione dell’appalto con l’impresa mandante non è affatto preclusa dall’art. 94, comma 2, D.Lgs. n. 159/2011, trovando applicazione al caso di specie la speciale disposizione contenuta nell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii.

APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI – RTI – CORRISPONDENZA QUOTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’appellante sostiene in primo luogo che il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso per non avere specificato le parti di servizio che sarebbero state eseguite da ciascuno dei suoi componenti, essendo state indicate le sole quote di servizi assegnate a ciascuna delle imprese associate.

In tal modo, il raggruppamento aggiudicatario avrebbe violato l’art. 4 lett. B) e l’art. 9 § 7 del disciplinare nonche' l’art. 37, quarto comma, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La tesi non è condivisa dal Collegio.

Questa Sezione, con sentenza 22 gennaio 2015, n. 257, ha affermato che “opera per gli appalti di forniture e servizi il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione, dovendo rilevarsi al riguardo per un verso che l'art. 37 d.lg. n. 163 del 2006, relativo ai raggruppamenti temporanei di imprese, prevede un obbligo di corrispondenza fra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione delle prestazioni, ma non impone anche l'ulteriore parallelismo in modo congiunto fra le quote di partecipazione, i requisiti di qualificazione e le quote di esecuzione.

Atteso che il principio riprende quanto affermato da C. di S., A.P., 30 gennaio 2014, n. 7, ed è condiviso dal Collegio, nel rispetto dell’art. 74, ultima parte del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, è consentito fare ad esso riferimento.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, l’attuale quadro normativo di riferimento, cosi' come risulta ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014. In particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo, prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonche' scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilita' delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%;

(..) il nuovo elenco delle categorie di opere speciali in cui sono ricomprese le categorie OS 28 e OS 30 e che quest’ultima, ai sensi dell’art. 12, comma 1 della legge 80/2014 è tra quelle cosiddette superspecialistiche;

Nel caso in esame, la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, gia' solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%;

Legittima l’esclusione disposta nei confronti della impresa in quanto, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’esecuzione delle opere connesse al programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007-2013 asse II Qualita' ambienti scolastici. Importo a base di gara euro: 548.008,08. S.A.: I.S.T.S. G. B. – A. (NA).

Requisiti di qualificazione – Subappalto – Soccorso istruttorio – Esclusione.

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Art.118; 37, comma 11; 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006; art. 12 legge n. 80/2014.

CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA – RTI - VERIFICA REQUISITI

ANAC PARERE 2015

La vicenda dell’affitto di ramo di azienda, intervenuta tra due soggetti partecipanti al medesimo RTI, rispettivamente come mandante e mandatario, si risolve in un interna corporis e che siffatta vicenda giuridica – in mancanza di una estromissione dal RTI - non comporta ex se l’estinzione del soggetto cedente, ne' la confusione dello stesso nella soggettivita' del cessionario, con l’effetto di risolversi in un unico soggetto di diritto.

Nel caso di cessione di ramo d’azienda tra due soggetti appartenenti al medesimo RTI, la cessione non solleva la Stazione appaltante dal verificare i requisiti ex art. 11, comma 8, del Codice dei contratti presso tutte le imprese del raggruppamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Comune di A. – Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori per la realizzazione del Nuovo Palazzetto dello Sport - Procedura aperta – Raggruppamento temporaneo di imprese – Affitto di ramo d’azienda finalizzato alla cessione della qualificazione SOA – Aggiudicazione provvisoria del RTI - DURC irregolare - Mandante - Importo a base di gara: € 4.929.080,47

Raggruppamento temporaneo di imprese – cessione di ramo d’azienda infragruppo

Cessione di ramo d’azienda – Raggruppamento temporaneo di imprese - Verifica requisiti

Nel caso di cessione di ramo d’azienda tra due soggetti appartenenti al medesimo RTI, la cessione delle qualificazioni necessarie e sufficienti alla partecipazione in capo alla sola mandataria non solleva la Stazione appaltante dal verificare i requisiti ex art. 11, comma 8, del Codice dei contratti presso tutte le imprese del raggruppamento

Art. 37 - Art. 51 - Art. 11, comma 8

SOMIGLIANZA PLICHI - ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Nelle gare pubbliche, l’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese concorrenti «discende necessariamente dalla ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, consacrati dall’articolo 97 della Costituzione, ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa» (Cons. St., Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862). L’art. 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici, nella sua nuova formulazione, prevede esplicitamente il principio di segretezza delle offerte, e adotta l’indirizzo giurisprudenziale più rigoroso secondo cui la sussistenza di indici anche solo formali (cd. irregolarità) della violazione di tale principio causa l’esclusione dalla procedura della concorrente che ha dato luogo all’irregolarità.

Nel caso di specie, afferente ad una gara di appalto da aggiudicare con il criterio del maggior ribasso, la stazione appaltante ha tratto la convinzione della violazione dell’obbligo di segretezza da una serie di elementi formali che, unitamente a quanto riscontrato nella procedura di appalto n. 37, hanno indotto la commissione giudicatrice a ritenere ragionevole l’assunto secondo cui le offerte delle due concorrenti fossero state elaborate di comune accordo.

Fermo restando che gli elementi di natura formale sono tutti riconducibili alla collazione e invio delle offerte da parte della stessa società di servizi, non pare a questo Collegio che la modalità di predisposizione delle offerte utilizzata dalla società ricorrente sia di per sé violativa del principio in discussione. Invero, l’obbligo generale di segretezza dell’offerta economica ha lo scopo, come visto, di preservare la commissione giudicatrice da condizionamenti nella sua decisione, al fine di garantire la par condicio tra concorrenti e il buon andamento dell’azione amministrativa. Il fatto che entrambi i raggruppamenti abbiano utilizzato la stessa società di servizi (soggetto ad essi estraneo) per la collazione e l’invio dei plichi non attesta di per sé né il pericolo di propalazione delle notizie non divulgabili né un accordo elusivo della trasparenza della procedura da parte delle due concorrenti, in assenza di irregolarità tali “da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”. Tali irregolarità nella procedura di appalto per cui è causa non vi sono state (le buste economiche erano correttamente sigillate e non sono state peraltro aperte) e ciò esclude la violazione sia formale che sostanziale del principio di segretezza, nei termini ipotizzati dalla stazione appaltante.

Ne consegue che la società ricorrente è stata illegittimamente esclusa dalla gara di appalto n. 36, i cui profili valutativi avrebbero dovuto, in ogni caso, restare autonomi rispetto alle violazioni constatate in altre procedure.

SPECIALE POTERE DI RAPPRESENTANZA ALL'IMPRESA CAPOGRUPPO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle controversie in tema di gare pubbliche la notificazione del ricorso alla sola impresa capogruppo e mandataria della costituenda ATI è sufficiente ai fini dell’adempimento delle formalita' previste dall’art. 41 c.p.a. (tra varie, Cons. Stato, V, 26 giugno 2012, n.3752), in ragione del vincolo che astringe le imprese raggruppande.

Da tale principio, che identifica nella impresa capogruppo il punto di riferimento unitario di una costituenda ATI e dal suo fondamento giuridico, costituito dall’essere dotata – la capogruppo – di uno speciale potere di rappresentanza conferitole dalle imprese raggruppande attraverso l’impegno a stipulare mandato collettivo speciale (art. 37, comma 8 codice appalti), inteso come preliminare di mandato sottoposto a condizione risolutiva in caso di mancata realizzazione dell’evento dell’aggiudicazione in favore del costituendo raggruppamento temporaneo, si deduce che la notifica del ricorso all’impresa capogruppo di un’ATI si rivela sufficiente al fine dell’esatta instaurazione del contraddittorio e della valida instaurazione del giudizio.

APPALTI MISTI – DISCIPLINA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nel caso in cui l’appalto per cui è causa ha natura mista, avendo a oggetto servizi di manutenzione quale prestazione prevalente e lavori quale prestazione accessoria ed eventuale, in siffatta ipotesi, a mente dell’art. 14, comma 2, lettera c), del d.lgs. nr. 163 del 2006, la disciplina legale cui fare riferimento in toto è quella della prestazione prevalente, ossia quella dei servizi; pertanto, e' esclusivamente in relazione ai servizi che andava verificata l’osservanza dell’obbligo di specificazione delle “parti” di prestazione ex art. 37, comma 4.

PARTECIPAZIONE DI RTI - OMESSA SPECIFICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai fini dell'ammissione a gara pubblica di un raggruppamento consortile o di un' A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1753).

Per evidenziare detta corrispondenza, è necessario che entrambe le quote “siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara” (Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

Ne' tale mancanza puo' essere colmata facendo ricorso all'art. 46 del D.Lgs. 163/2006.

L'omessa specificazione delle quote di partecipazione all'ATI, infatti, non puo' considerarsi alla stregua di una mera irregolarita' sanabile, sicchè non se ne puo' consentire l'integrazione o la regolarizzazione postuma, ai sensi dell'art. 46, comma 1, del D. Lgs. 163/2006.

Una siffatta regolarizzazione si risolverebbe, invero, in una aperta violazione della par condicio tra i partecipanti alla procedura concorsuale.

Pertanto, essendo l’omissione in questione direttamente riferibile ai disposti di cui all'art. 37 del Codice dei Contratti Pubblici, la misura espulsiva risulta conforme al principio di tassativita' delle relative cause - di recente codificato dall'art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13.5.2011, n. 70, con l'inserimento del comma 1-bis al citato art. 46 D.Lgs. 163/2006 – , in considerazione del fatto che l’esclusione dalla gara puo' essere disposta "oltre che nei casi in cui le disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione", come nel caso di specie (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012 n. 21).

CONTRATTI CONCLUSI CON IMPRESE ASSOCIATE – SOSTITUZIONE IMPRESA MANDANTE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

L’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che al comma 19, nel testo integrato dal d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, ha previsto, per i contratti conclusi con imprese in associazione, la possibilita' di sostituire l’impresa mandante oltre che nei casi di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento anche nei casi previsti dalla normativa antimafia. Tale ultima disposizione conferma, quindi, la ratio gia' insita nell’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso.” (cosi' Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 7345; nello stesso senso Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2010 n. 7407)

AGGIUDICAZIONE A FAVORE DI RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cons. St., V, 20 aprile 2012, n. 6646; sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6646), l’aggiudicazione di un appalto disposta in favore di un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo di imprese si intende effettuata in favore della composizione del medesimo raggruppamento, cosi' come risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, in virtu' del principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare (arg. ex art. 37, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006).

A tale principio (preordinato non solo a consentire all’amministrazione appaltante la verifica dei requisiti di idoneita' morale, tecnico – organizzativa ed economica, nonche' della legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara, ma anche a presidiare la complessiva serieta' delle imprese partecipanti e la migliore affidabilita' del contraente), si sottraggono le sole ipotesi eccezionali di cui ai commi 18 e 19 del citato articolo 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nelle ipotesi di fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore, di morte, interdizione o inabilitazione (oltre a quelle previste dalla normativa antimafia), che tuttavia riguardano situazioni indipendenti dalla volonta' del soggetto partecipante alla gara e che trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della gara o dell’appalto affidato.

Non puo' pertanto dubitarsi della necessita' che la stazione appaltante sia tempestivamente ed adeguatamente edotta delle vicende che colpiscano le imprese facenti parte dei un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo d’impresa, onde, nel caso di fallimento del mandatario (e se si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia) stabilire se proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dalla legge, purchè abbia i requisiti di qualificazione ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire ovvero in caso negativo se recedere dall’appalto, e nel caso di fallimento di uno dei mandanti (ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia) se sussistano in capo al mandatario tenuto (ove non indichi altro operatore che sia in possesso dei prescritti requisiti) alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, oltre che in capo a questi ultimi, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

DIVIETO MODIFICA COMPOSIZIONE SOGGETTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio ha ritenuto che:

a) il generale divieto di modificazione della composizione soggettiva dei raggruppamenti temporanei è volto a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativa ed economica, nonche' alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara, oltre che a presidiare la complessiva serieta' delle imprese che partecipano alla gara, onde assicurare l’affidabilita' del futuro contraente dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014);

b) ne deriva che, una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato a una gara, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara con l’ “impegno presentato in sede di offerta”, di cui parla il comma 9 dell’art. 37 (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014);.

c) il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei riguarda l’arco intero della procedura di evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014), mentre le eccezioni contemplate ai commi 18 e 19, concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonche' le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 4350/2003, che, pronunciandosi con riferimento al disposto dell’art. 94 del D.P.R. n. 554/99, ratione temporis vigente, ha puntualizzato che ogni eccezione al principio di immodificabilita' dell’offerta e della composizione dei partecipanti dopo l’offerta non puo' che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore, tra le quali non rientra il caso del fallimento della mandataria di una ATI intervenuto in corso di gara);

d) l’illegittima modificazione soggettiva del raggruppamento produce, sul piano pubblicistico, le conseguenze disciplinate dall’art. 37, co. 10, d.lgs. n. 163/2006, ossia, a seconda dei casi, l’esclusione dalla procedura, l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullita' del contratto eventualmente stipulato (Cons. Stato, sez. IV, n. 6446/2012);

e) il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all'a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o piu' di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che cio' avvenga per esigenze organizzative proprie dell'A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cos. Stato, Ad .Plen., n. 8/2012).

ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTORI RIFIUTI - ATI

ANAC PARERE 2015

Con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, tecnica, economica e finanziaria di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, la giurisprudenza maggioritaria distingue, in linea di principio, tra requisiti di natura oggettiva e soggettiva, affermando che mentre per i primi è ammesso per le a.t.i. la sommatoria dei mezzi e delle qualità delle imprese facenti parte del raggruppamento, per i secondi tale possibilità non ci sarebbe (Cons. Stato, sez. IV, 14.2.2005, n. 435).

La prescrizione (..) del bando in oggetto, relativa all’obbligo di iscrizione nell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ai sensi dell’art. 212 del d.lgs. n. 152/06 per le categorie 1E, 4F e 5F, attenendo a un requisito di ordine professionale, tecnico-qualitativo, di natura soggettiva, si rivolge a tutte le imprese associate.

Infatti, premesso che il (..) bando fa specifico richiamo all’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 che disciplina i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti, i requisiti tecnico-qualitativi di carattere soggettivo, nel caso di riunioni temporanee di imprese, devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, salvo che non siano incontestabilmente riferiti solo ad una delle prestazioni eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate.

Nel caso di specie, l’associazione temporanea di cui si tratta è all’evidenza di tipo “orizzontale”, nel quale gli operatori economici eseguono lo stesso tipo di prestazione, e da nessuna parte risulta che le prestazioni per le quali è richiesto lo speciale requisito oggetto di contestazione, e posseduto dalla sola impresa mandante, vengano svolte esclusivamente da quest’ultima.

In tale contesto, pertanto, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Rifiuti secondo le categorie e le classi richieste dal bando, è da intendersi quale requisito soggettivo che deve essere posseduto da ciascuna impresa facente parte dell’associazione. (Cons. Stato, sez. V, 30.5.2005, n. 2756; Cons. Stato, n. 435/2005; TAR Campania, n. 364/2007; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 19.7.2005, n. 3383).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia biennale delle spiagge e dei litorali del territorio comunale”– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 126.000,00 S.A.: Comune di B. (PA).

Associazione temporanea di imprese. Possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali in capo a ciascuna impresa associata.

Negli appalti di servizi, le associazioni temporanee di imprese devono dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale, di natura soggettiva, singolarmente per ciascuna associata.

Art. 37 d.lgs. n. 163/2006

MODIFICA SOGGETTIVA RTI - CONCORDATO PREVENTIVO - INAMMISSIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Com'è noto l'art. 37 comma 9 del d.lgs. 12 aprile2006, n. 163 dispone, per quanto qui interessa, che:

"Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta".

A loro volta i commi 18 e 19 disciplinano le ipotesi relative, rispettivamente, al fallimento del mandatario e del mandante, nel primo caso facultando la stazione appaltante a "...proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purche' abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire", nel secondo stabilendo che "...il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire". (..) La sentenza gravata è imperniata sul rilievo che l'interpretazione coordinata dei commi 9 e 19 dell'art. 37 in chiave e secondo orientamento "sostanzialista" consentirebbe la modificazione soggettiva "riduttiva" del raggruppamento temporaneo d'imprese aggiudicatario, e quindi l'affidamento anche alla sola impresa gia' capogruppo e mandataria. (..)

Il Collegio non ritiene di condividere tale prospettiva ermeneutica per un duplice ordine di ragioni.

Sotto un primo profilo, nessun elemento letterale e logico-sistematico consente di affermare, in linea generale, che le modificazioni vietate dal comma 9 dell'art. 37 siano esclusivamente quelle "additive", ossia che varino la composizione del raggruppamento temporaneo d'imprese con l'aggiunta di ulteriori soggetti, e non anche quelle "riduttive".

Secondo quanto gia' chiarito da questa Sezione "...Il divieto imposto dal legislatore, riguarda 'qualsiasi modificazione', con cio' impedendosi all'interprete di escludere alcune delle modificazioni dal 'totale' di esse, complessivamente vietato dal legislatore...(tenuto conto che)...il medesimo legislatore ha provveduto espressamente ad indicare le eccezioni al regime di divieto, con cio' ancora una volta (e a maggior ragione) precludendo interpretazioni volte ad escludere ipotesi di modificazione (quale quella in senso riduttivo dei componenti) dal complesso delle modifiche vietate", risolvendosi l'altra interpretazione "meno rigida" in "...operazione non gia' di interpretazione normativa, bensi' di (non consentita) integrazione della norma, di per se' compiutamente disciplinante il caso considerato" (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6446; nello stesso senso si è piu' di recente espressa la Sezione con la sentenza 3 luglio 2014, n. 3344). Per altro aspetto, anche accedendo alla c.d. prospettiva "sostanzialista", deve rammentarsi che la stessa sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 8 del 4 maggio 2012 nell'ammettere modifiche riduttive della composizione dei raggruppamenti temporanei d'imprese in corso di gara e dopo la presentazione dell'offerta pone il limite invalicabile che essa sia riconducibile a "...esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva", poiche', altrimenti, si "...consentirebbe l'elusione delle prescrizioni legali che impongono il possesso dei requisiti stessi in capo ai soggetti originariamente facenti parte del raggruppamento all'atto della scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione". Nel caso di specie, la modifica "riduttiva" del raggruppamento temporaneo d'imprese si ricollega a circostanza (richiesta di ammissione della società F S.p.a. a concordato preventivo senza continuità aziendale in data 3 maggio 2013) che implica appunto il venir meno dei requisiti essenziali in capo alla mandante, nonché alla dichiarazione (peraltro a quel punto obbligata) di quest'ultima di recedere dal medesimo raggruppamento, come comunicato e dichiarato con nota n. 57/13 di prot. del 26 giugno 2013 della A S.r.l. indirizzata alla stazione appaltante, nella quale si richiamava e allegava nota del legale di fiducia della mandante F S.p.A. che formalizzava "la indisponibilità-impossibilità....a proseguire nel rapporto associativo...".

APPALTI SERVIZI - COMPROVA REQUISITI - POSSIBILE CUMULO.

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacita' tecnico-organizzativa ed economico finanziaria, è stato stabilito che spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto della prestazione, i requisiti di idoneita' che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II-quater – 15/9/2014 n. 9670, che richiama Consiglio di Stato, Adunanza plenaria – 13/6/2012 n. 22); in difetto di una clausola che introducesse specifici requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese riunite in ATI, i medesimi dovevano essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso; di conseguenza la capogruppo mandataria poteva da sola soddisfare i requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge di gara.

LA CERTIFICAZIONE DI QUALITA' DEVE ESSERE POSSEDUTA DA TUTTE LE IMPRESE CHIAMATE A SVOLGERE PRESTAZIONI FUNGIBILI.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il consolidato insegnamento di questo Consiglio è sempre stato nel senso che “sul piano sostanziale […]la certificazione di qualita', diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attivita' almeno secondo un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' preposto, è un requisito che deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25.7.2006, n. 4668; Cons. St., sez. V, 30.5.2005, n. 2756; Cons. St., sez. VI, 13.5.2002, n. 2569; Cons. St., sez. V, 18.10.2001, n. 5517). (..) Il consolidato orientamento di questo Consiglio è stato condiviso e ribadito, per parte sua, anche dall’Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici costantemente e, ad esempio, nel parere precontenzioso n. 254 del 10.12.2008, laddove la medesima Autorita' ha chiarito come nei raggruppamenti “il requisito soggettivo” in parola debba essere“posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili”. (..) Basti qui rammentare infatti, come ha chiarito l’Autorita' di Vigilanza dei Contatti Pubblici nel parere precontenzioso n. 206 del 19.12.2012 proprio in relazione a vicenda analoga a quella qui controversa, che tale attestazione di qualita' è disciplinata dall’art. 43 del d. lgs. 163/2006, che la qualifica in termini sostanziali come attestazione dell’“ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualita'”. (..) Le norme ivi richiamate sono quelle identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001, che definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualita' dell’organizzazione, ma non disciplinano il modo in cui l’imprenditore deve realizzare le proprie lavorazioni. (..) “La certificazione di qualita' ISO 9001– ha condivisibilmente chiarito l’Autorita' nel citato parere –non copre, quindi, il prodotto realizzato o il servizio reso, ma attesta semplicemente che l’imprenditore opera in conformita' a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualita' dei propri processi produttivi (cfr. AVCP, parere n. 97 del 19.5.2011)”. (..) Cio' permette di assimilare la certificazione di qualita' in oggetto ad un requisito soggettivo, in quanto attinente ad uno specifico status dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali avverra' nel rispetto della normativa in materia di processi di qualita' (cfr. AVCP, determinazione n. 2 del 1.8.2012).

FALLIMENTO MANDANTE - NORMATIVA ANTIMAFIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’art 37, comma 19 (..) stabilisce che la sostituzione ivi prevista - “il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”- si applichi “in caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”. La disposizione normativa, individua, quindi, utilizzando la congiunzione disgiuntiva “ovvero”, tre diverse ipotesi in cui viene consentita una sostanziale deroga al principio generale di immodificabilita' della composizione dell’ATI: - il fallimento di uno dei mandanti; - la morte, interdizione, inabilitazione o fallimento dell’imprenditore individuale; - l’applicazione della normativa antimafia. Pertanto, l’ipotesi dell’applicazione della normativa antimafia non è circoscritta, testualmente, ai soli imprenditori individuali.

PARTECIPAZIONE DI ATI COSTITUENDE - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

In caso di offerta presentata da un raggruppamento temporaneo non ancora costituito – essa deve, a pena di esclusione, essere sottoscritta da tutti i componenti del costituendo RTI: invero, come osservato da una pronuncia del Giudice amministrativo di primo grado (T.A.R. Palermo, sez. II , 29/04/2013, n. 993, citata anche dal Comune resistente), il dato letterale della normativa vigente (art. 37, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006), confermato da una pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato, depone nel senso che - in assenza di mandato gia' conferito per rappresentare l'A.T.I. - tutte le imprese partecipanti all'associazione temporanea debbano sottoscrivere l'offerta, venendo a mancare, in caso contrario, una dichiarazione di volonta' essenziale per l'assunzione del vincolo contrattuale, con conseguente compromissione della serieta' ed affidabilita' dell'offerta stessa (Cons. Stato sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5749; Cons. Stato, V, 20 maggio 2008, n. 2380, 17 dicembre 2008, n. 6292).

RTI SERVIZI - CORRISPONDENZA QUOTE - NON VIGE EX LEGE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Ai sensi dell'art. 37, commi 4 e 13, nel testo antecedente alle modifiche apportate dall'art. 1, comma 2-bis, lett. a), d.-l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara.

QUALIFICAZIONE SOA - OBBLIGO RTI VERTICALE

ANAC PARERE 2014

Le opere scorporabili inerenti alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A (tra cui l’OG11) ovvero speciali a qualificazione obbligatoria, indicate nella Tabella dell’allegato A - se di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro - non possono essere realizzate direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione nella categoria prevalente, ma non qualificato per le singole categorie scorporabili; possono essere subappaltate al 100%;- tra queste opere, l’art. 107, comma 2, del regolamento individua un ulteriore elenco di 24 categorie cc.dd. superspecialistiche (tra cui l’OG11) - di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, o di importo superiore a 150.000 euro - per le quali, se di importo singolarmente superiore al 15% del totale, il subappalto è consentito solo nei limiti del 30%, a impresa in possesso della qualificazione specifica; il che implica che, in presenza delle opere “speciali” individuate da tale disposizione, l’impresa munita della qualificazione nella categoria prevalente, gia' solo per partecipare alla gara, deve necessariamente costituire un’A.T.I. verticale con un’impresa qualificata nella categoria “speciale”, ovvero fare ricorso all’istituto dell’avvalimento per integrare il requisito mancante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla N. sas (capogruppo della costituenda ATI verticale con la societa' P. S.p.A.) - “Procedura aperta per l’appalto degli interventi finalizzati al recupero, all’adeguamento normativo ed alla riduzione del rischio in stabili comunali – fase 2 – appalto 68/2013”– Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 3.160.360,85 – S.A.: M..

QUOTE PARTECIPAZIONE - RTP - CORRISPONDENZA

AVCP PARERE 2014

Nei bandi ed avvisi per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, all’onere di specificazione dell’attivita' principale e delle attivita' secondarie puo' assolversi anche mediante la mera individuazione delle classi e categorie di progettazione, con i relativi importi.

La posizione minoritaria della societa' capogruppo contrasta irrimediabilmente con la regola posta dall’art. 37, secondo comma, del Codice in tema di raggruppamenti temporanei d’imprese. Anche nella gare per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, la capogruppo deve essere titolare di una partecipazione maggioritaria e cio' avviene, nei raggruppamenti verticali, con l’assunzione della prestazione principale (cfr., su fattispecie analoga: A.V.C.P., parere 27 marzo 2013 n. 37).

Infine, in ordine alla modificazione del raggruppamento in corso di gara, mediante l’inversione dei ruoli tra mandataria e mandante. La giurisprudenza ha chiarito, in termini generali, che le modificazioni soggettive delle associazioni temporanee non danno luogo a violazione della par condicio soltanto quando avvengano per esigenze organizzative proprie della compagine ovvero per vicende patologiche sopravvenute che colpiscono una delle imprese associate, ma non sono ammissibili per eludere la legge di gara ed evitare l’esclusione per difetto di un requisito di ammissione al momento della presentazione dell’offerta (cfr., per tutte: Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8; nello stesso senso A.V.C.P., parere 27 marzo 2013 n. 44; Id., parere AG 23/11 del 21 novembre 2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo T. s.r.l. – “Concorso di progettazione in due gradi per la realizzazione di un ponte sul fiume Serchio in Lucca”– importo a base di gara euro 15.000.000,00 – S.A.: L.

CORRISPONDENZA QUOTE - NO OBBLIGO LEGGE APPALTI SERVIZI

AVCP PARERE 2014

Non ha alcun fondamento legale, per gli appalti di servizi, il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di qualificazione dei soggetti raggruppati.

Non vi è dubbio che il parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione risponde all’esigenza di consentire alla Stazione appaltante di verificare la coerenza dei requisiti di qualificazione delle imprese associate con l’entita' delle prestazioni dalle stesse assunte nonche' di impedire che il raggruppamento sia utilizzato al sol fine di aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire cosi' la partecipazione di imprese non qualificate. Tale esigenza non puo' tuttavia essere enfatizzata a tal punto da ritenere sussistente un adempimento formale pur in assenza di preciso referente normativo, tanto piu' necessario in ragione del principio di tassativita' delle case di esclusione sancito dall’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da S. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, direzione e contabilita' dei lavori, nonche' le prestazioni specialistiche connesse, quali il coordinamento della sicurezza in fase progettuale e in fase esecutiva, le indagini geologiche e geotecniche in sito per l’intervento nel Comune di N denominato “Sistemazione idrogeologica del versante del Monte Albino” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 400.000,00 oltre IVA – S.A.: A.

PREQUALIFICA - OBBLIGO DICHIARARE QUOTE

AVCP PARERE 2014

L’obbligo di specificazione (in termini percentuali) della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tiene infatti conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni fornite ad assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta, nonche' a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

Sicche', come per i lavori pubblici, anche per i servizi e forniture, l’inadempienza al precisato obbligo non costituisce una violazione meramente formale, considerata la rilevanza che tale specificazione acquista sulla serieta', affidabilita', determinatezza e completezza, e dunque, sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma.

“In caso di procedure ristrette, negoziate o di dialogo competitivo o, piu' in generale, nelle procedure nelle quali vi è una fase di cd. “prequalifica”, a seguito della quale la stazione appaltante sceglie i concorrenti da invitare, è comunque necessario, a pena di esclusione, indicare le quote gia' nella domanda di partecipazione, al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del possesso dei prescritti requisiti e la conseguente definizione dell’elenco degli operatori cui inviare le lettere di invito a presentare offerta. Ai sensi dell’art. 62, comma 5 del D. Lgs. n. 163/2006, infatti, le stazioni appaltanti non possono invitare candidati che non abbiano i requisiti richiesti”

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal C – “Procedura ristretta accelerata di gara per Macro Aree per l’affidamento del servizio di pulizie nel periodo 01/05/2014 – 31/12/2015” – Data di pubblicazione del bando: 14.11.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 6.855.806,55 – S.A.: Ministero dell’Interno - Roma.

RECESSO DI UNA O PIÙ IMPRESE DAL RAGGRUPPAMENTO DI CUI FANNO PARTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Osserva la Sezione che (..) il T.A.R., dato atto che, ai sensi dell'art. 37, comma 9, del d.lgs. 163/2001 "è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta", ha affermato che, anche se non è vietato il recesso di una o piu' imprese dal Raggruppamento di cui fanno parte, nel caso in cui quelle restanti risultino autonomamente titolari dei requisiti di partecipazione e di qualificazione, nel particolare caso di specie proprio la tipologia e specificita' della procedura in esame impediva il recesso di uno dei componenti titolari dell'offerta tecnica, essendo tutte le professionalita' dei titolari dell'offerta componenti essenziali della stessa, con diversita' dell'offerta dal punto di vista qualitativo e quantitativo in caso di recesso di uno di essi, non potendo condividersi la tesi sostenuta dai ricorrenti che il geometra ... avrebbe avuto un ruolo marginale nel costituendo raggruppamento. (..) Il T.A.R. (…) ha preso atto dell'indirizzo giurisprudenziale per il quale non è vietato il recesso di una o piu' imprese da un Raggruppamento (quando quelle che restino a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione), ben ponendo in rilievo che, a prescindere da cio', era la specificita' e particolarita' della procedura in esame che impediva il recesso di uno dei componenti titolari dell'offerta tecnica, della cui complessiva professionalita' l'offerta risultava composta, sostanzialmente perche' cio' rendeva l'offerta diversa dal punto di vista qualitativo e quantitativo, essendo stata anche detta professionalita' gia' valutata e soppesata dalla Commissione nell'attribuzione del punteggio finale.

CORRISPONDENZA QUOTE – NON SUSSISTE.

AVCP PARERE 2014

Per gli appalti di servizi, il venir meno della regola della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, quote di qualificazione e quote di esecuzione scaturisce dalla modifica apportata, con l’art. 1 del D.L. n. 95 del 2012, al tredicesimo comma dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, laddove è stato aggiunta la specificazione “nel caso di lavori”. Si è cosi' implicitamente esclusa l’operativita' del principio di necessaria corrispondenza per le gare aventi ad oggetto servizi e forniture.

In tal senso, dopo la novella introdotta dal D.L. n. 95 del 2012 si ritiene che: “… a) giusta il tenore letterale della nuova disposizione e la sua finalita' di semplificare gli oneri di dichiarazione incombenti sulle imprese raggruppate che operano nel mercato dei contratti pubblici, l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal piu' volte menzionato comma 13, sia rimasto circoscritto ai soli appalti di lavori; b) per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il piu' modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, pero', che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalita' contenute nella legge di gara; c) rimane inteso, in entrambi i casi, che le norme in questione continuano ad esprimere un precetto imperativo da rispettarsi a pena di esclusione e sono dunque capaci di eterointegrare i bandi silenti” (cosi' Cons. Stato, Ad. plen., 30 gennaio 2014 n. 7).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Centro di Ricerca “II.” – “Procedura aperta per l’accordo quadro suddiviso in due lotti funzionali – Lotto n. 2 – Affidamento del servizio di gestione, organizzazione ed implementazione di eventi itineranti e di segreteria in loco sul territorio nazionale ed europeo” – importo a base di gara euro 3.500.000,00 – S.A.: Centro di Ricerca “II.” (Sapienza – Universita' di Roma).

CONSORZIO - POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2014

L’analogia di disciplina tra i consorzi stabili e i consorzi di cooperative appare costituzionalmente conforme, in quanto realizza – per la partecipazione agli appalti pubblici – una di quelle forme di incentivazione alla mutualita' che la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione rappresenta (parere sulla normativa AG/49/2013 del 9.10.2013). Quindi, si ritiene sufficiente che l’impresa consorziata indicata come esecutrice del contratto abbia i requisiti speciali di partecipazione alla gara affinche' possa ammettersi alla procedura il consorzio.

Tuttavia dalla disamina della documentazione agli atti, e in specie della dichiarazione resa dal legale rappresentante della societa' indicata come esecutrice del contratto (allegato A/1/3), non risulta alcuna iscrizione alla camera di commercio per l’attivita' oggetto dell’appalto essendo stato dichiarato che “l’impresa è iscritta nel registro delle imprese della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura della Provincia di C. per le seguenti attivita': socio-sanitarie e/o educative”.

Deve ritenersi pertanto, alla luce della documentazione trasmessa agli atti e, in specie, delle dichiarazioni rese in sede di gara, che nè l’operatore economico A. Consorzio Cooperativa sociale ne' la consorziata B.-Soc. coop. indicata come esecutrice del contratto abbiano i requisiti per partecipare alla gara in oggetto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di C. – “Gara in economia per l’affidamento del servizio di trasporto studenti disabili ospiti presso le Case dello Studente dell’Ente” – Data di trasmissione della lettera di invito: 2.07.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 197.064,00 – S.A.: Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di C..

Artt. 34, comma 1, lett. b) e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006 – Possesso dei requisiti speciali di partecipazione alle gare.

NON FRAZIONABILITÀ DEI SERVIZI DI PUNTA

AVCP PARERE 2014

Negli affidamenti dei servizi di ingegneria, ai sensi del comma 8 dell’art. 261 del D.P.R. n. 207 del 2010, il requisito di cui all’art. 263 comma 1, lett. c), concernente i cd. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti e, pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovra' esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. La non frazionabilita' del requisito dei servizi di punta non puo' essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. & C. Srl, capogruppo della costituenda ATI con l’Impresa Alfieri Domenico & C. S.a.s. – “Procedura aperta di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di n. 1 palazzina da 144 posti letto per alloggi di servizio collettivi per personale volontario previa demolizione della Palazzina B. – Localita' C. – Cas. ..” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 10.481.841,69 – S.A.: Ministero della D. - Segretario Generale della D. - Direzione Nazionale degli Armamenti - Direzione dei Lavori e del Demanio - Roma.

Art. 261, comma 8 e art. 263 comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 207/2010. Non frazionabilita' dei servizi di punta.

RAGGRUPPAMENTI SOVRABBONDANTI

AVCP PARERE 2014

Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti "sovrabbondanti" (cfr. Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402) deve scaturire da una valutazione concreta circa l’eventuale significato anticoncorrenziale, , nella medesima ottica che connota l’art. 38, comma 1, m-quater (cfr. AVCP Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

L’ipotesi, peraltro frequente, della lex di gara che vieti i raggruppamenti sovrabbondanti, (poichè clausola anticoncorrenziale), contrasta con il principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all'art. 46, comma 1 bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. TAR Lazio Roma, III, 9 aprile 2013, n. 3558). E’ sempre consentita la costituzione di raggruppamenti temporanei anche sovrabbondanti, e l'eventuale esclusione puo' avvenire solo se cio' risulti proporzionato e giustificato in relazione alla tipologia o alla dimensione del mercato di riferimento (cfr. Comunicato Presidente dell'Autorita' del 12 maggio 2014). L’esclusione, comunque, non potra' mai essere automatica, e la stazione appaltante, qualora rilevi profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, ha l'onere di valutare concretamente la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni suffragate non solo da elementi connessi ad eventuali stati di necessita', in termini di attuale capacita' produttiva, bensi' da ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come, ad esempio, l'opportunita' o la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, dimensione o tipologia del servizio richiesto. Nel considerare detti elementi, la stazione appaltante accertera' se la formazione del raggruppamento abbia avuto ad oggetto o come obiettivo l’alterazione della concorrenza, e, solo in caso di risultato positivo, disporra' l’estromissione dalla gara.

Nel caso di raggruppamenti di imprese, i requisiti tecnici di carattere soggettivo, tra i quali deve essere annoverata la certificazione di qualita', devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni, eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 maggio 2005 n. 2765 e 25 luglio 2006 n. 4668; Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere 10 dicembre 2008 n. 254).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A..MO S.p.A. – Procedura ristretta per l’affidamento del Servizio di gestione e manutenzione del Sistema Informativo della Polizia Stradale – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 4.785.480,00 – S.A.: Ministero B. – Dipartimento della Pubblica Sicurezza.

Raggruppamenti sovrabbondanti.

CORRISPONDENZA QUOTE - REQUISITI AMMISSIONE

AVCP PARERE 2014

Il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006, impone che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, poiche' non puo' ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva, almeno in parte, della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle A.T.I. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso (cfr.TAR Puglia, Bari, sez. I, 19 settembre 2012 n. 1681).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla D. – “Procedura aperta per la realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria delle canalizzazioni di fognatura della Citta' di Milano” – Data di pubblicazione del bando: 25.6.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: euro 3.462.389,00 – S.A.: M..

COMPONENTE ATI - RECESSO MEMBRO - RICORSO ALL'AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2014

Il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (cfr. Cons. St., sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 508). In linea con la piu' recente giurisprudenza, l’Autorita' nella Determinazione n. 4/2012, si è espressa nel senso che “Anche al di fuori delle ipotesi espressamente normate, deve ritenersi ammissibile il recesso di una o piu' imprese del raggruppamento (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facolta' puo' essere esercitata (cfr. Cons. St., ad. plen. n. 8/2012) a patto che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio, e non invece per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842)”. È legittimo il provvedimento di esclusione in caso di sostituzione, dopo la fase di pre-qualifica, di un nuovo operatore economico ad un'altra impresa nel raggruppamento invitato a partecipare, laddove l’operatore economico subentrante dovrebbe apportare un requisito essenziale di partecipazione - l’attestazione di qualificazione per la categoria OG11 – avvalendosi tra l’altro del requisito di un’impresa terza ausiliaria. L’impresa subentrante non soltanto non risulta tra quelle invitate attraverso il R.T.I. inizialmente richiedente di partecipare alla gara, ma deve garantire un requisito di qualificazione che altrimenti le imprese restanti non garantirebbero e vorrebbe, tra l’altro, garantirlo avvalendosi di diverso operatore economico esterno alla procedura.

Con riferimento all’utilizzo dell’avvalimento da parte del singolo raggruppato, sotto un profilo generale l’art. 49 del D. Lgs n. 163/2006, fa un richiamo espresso al “raggruppato” nell’ambito di coloro che possono utilizzare l’avvalimento, nel senso che, coerentemente con la ratio dell’istituto diretta a favorire la piu' ampia partecipazione delle imprese alle gare, il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacita' richiesti avvalendosi di piu' imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono(cfr. AVCP determinazione n. 2/2012; T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 18-09-2013, n. 8322).

Parere di Precontenzioso n. 90 del 07/05/2014 - rif. PREC 01/14/L d.lgs 163/06 Articoli 37 - Codici 37.1 Procedura ristretta. Raggruppamento temporaneo di imprese e modifiche soggettive in corso di procedura. Avvalimento. Artt. 37, comma 9 e 49, D. Lgs. n. 163/2006- Parere di Precontenzioso n. 90 del 07/05/2014 - rif. PREC 01/14/L d.lgs 163/06 Articoli 49 - Codici 49.1, 49.1.1

RTP - POSSESSO REQUISITI

AVCP PARERE 2014

Nei raggruppamenti temporanei di professionisti i requisiti finanziari e tecnici devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. A tenore dell’art. 261, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010, il bando di gara puo' prevedere, con opportuna motivazione, che la mandataria debba possedere una percentuale minima dei requisiti, comunque non superiore al sessanta per cento. Ma “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti”. È illegittima, pertanto, l’esclusione dalla gara qualora i requisiti finanziari e tecnici siano posseduti cumulativamente dal raggruppamento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla E. S.p.a. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilita', assistenza al collaudo, nonche' coordinamento sicurezza in fase di esecuzione dei lavori (art. 92, D.Lgs. 81/08), inerente l’intervento Lotto funzionale 2 Comuni di A., B. e C., del grande progetto LA BANDIERA BLU DEL LITORALE DOMITIO” – Importo a base di gara: euro 849.047,68 – S.A.: D. D..

Art. 261, comma 7, del D.P.R. 207/2010 e art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006. Corrispondenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione.

POSSESSO DEI REQUISITI IN MISURA MAGGIORITARIA DA PARTE DELLA MANDATARIA

AVCP PARERE 2014

Qualora la capogruppo mandataria non possegga il requisito in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuno dei mandanti, il provvedimento di esclusione è legittimo e si fonda sul principio coniato dall’art. 261, comma 7 d. P.R. n. 207/2010.

L’espressione «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» è da intendere con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, e non in assoluto. Anche nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e deve sussistere una perfetta corrispondenza tra la quota di servizi eseguita dal singolo operatore economico e la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. Sia l’una che l’altra devono essere specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. Il suddetto obbligo di specificazione delle quote di partecipazione trova applicazione anche per i raggruppamenti costituendi, che sono tenuti anch’essi a indicare gia' nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima della aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto (Cons. Stato, III, 11 maggio 2011, n. 2804)

n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo Studio A. – Procedura aperta per l’affidamento di “Servizi di direzione lavori, misure e contabilita', assistenza al collaudo, coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione dell’intervento lavori di consolidamento del versante collinare nord – zona ospedale. VI e VII intervento.” – Importo a base di gara: € 337.335,15 – S.A.: Comune di B..

RTP costituendo. Possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria.

PRINCIPIO SOSTANZIALISTICO - PREVALE PRINCIPIO FORMALISTICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La partecipazione agli appalti pubblici, siano essi per forniture o servizi o lavori, è ormai disciplinata da puntuali disposizioni normative anche comunitarie, che sono volte chiaramente alla chiarezza e trasparenza delle procedure, alla par condicio, alla tutela della concorrenza, al favorpartecipationis, alla tassativita' delle cause di esclusione, al soccorso istruttorio laddove non si tramuti nell’integrazione sostanziale o nella modifica dell’offerta, all’inammissibilita' di clausole ultra legem che in pratica si risolvono in meri appesantimenti formali e burocratici, all’approccio interpretativo rivolto a valorizzare il contenuto effettivo dell’offerta, e quindi quelle disposizioni sono poste proprio al fine precipuo di assicurare che l’esito della gara venga a premiare in effetti la migliore offerta economica e tecnica, alla luce della corrispondenza degli aspetti formali con quelli sostanziali, dei requisiti di partecipazione con la verifica dei documenti prodotti a supporto, in disparte quindi le dichiarazioni non corrispondenti al vero.

In proposito pertanto non rilevano neppure la dedotta mancata chiarezza del bando e la sua piu' o meno corretta interpretazione, asseriti errori scusabili, ipotetici soccorsi istruttori, la successiva prova del possesso del requisito, dovendosi privilegiare invece l’apprezzamento discrezionale della convenienza complessiva dell’offerta ritenuta migliore e del conseguente importo complessivo, nel presupposto che l’eventuale incongruita' di talune voci non comporta di necessita' l’esclusione dell’offerta nel suo complesso, con conseguente stravolgimento e vanificazione dell’esito della gara.

In tali sensi depone ormai, sia in generale che nello specifico, la piu' recente giurisprudenza (da ultimo Sezione III nn. 4370/2013, 1487 e 1744/2014; Adunanza Plenaria n. 9/2014), e sostanzialmente la stessa normativa (cfr. art. 4 D.L. n.70/2011, convertito in legge n. 106/2011, e art. 4 del D.L. n. 34/2014).

Giova rammentare con il T.A.R. come anche le recenti sentenze dell’Adunanza Plenaria, nn. 22 e 26 del 13 giugno 2012, poi ribadite dalla giurisprudenza anche di questa Sezione (cfr., nn. 3639, 5069 e 6239/2013; n. 1795/2014), abbiano indicato all’interprete un approccio ermeneutico di tipo sostanzialistico, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione in termini descrittivi delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione in termini percentuali della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura o complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni ad assolvere alla finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e delle entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

Ed invero si è affermato (Cons. St., sez. III, n. 2805/2011) che l'obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio... nella necessita' di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguira' il servizio; e cio' non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l'effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell'esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d'ammissione alle gare. La necessita' della precisa indicazione delle attivita' assegnate a ciascun componente di un R.T.I. sta poi proprio nell'esigenza di verificare se tale ripartizione è coerente con le qualificazioni di ciascuna e con il possesso dei requisiti per eseguire quella parte di attivita'.

CAPOGRUPPO - QUOTA MAGGIORITARIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Il Collegio rileva che la disposizione a norma della quale "per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento e che l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria", è stata abrogata dell'art. 358 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, a decorrere dall'8 giugno 2011. L'art. 275, 2° comma, del nuovo regolamento di esecuzione e di attuazione del codice dei contratti pubblici dispone ora: "Per i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d), e), f), e f-bis), del codice, il bando individua i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonche' le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria". Sennonche', in tema di aggiudicazione dei servizi alberghieri e dei servizi sanitari e sociali, trovano applicazione, ai sensi dell'articolo 20 del Codice degli appalti, soltanto le disposizioni di cui ai successivi articoli 68, 65 e 225 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2010 n. 810). Ne consegue che, nel caso di specie, in mancanza di una specifica disposizione della lex specialis in tal senso, non poteva essere considerato motivo di esclusione dalla gara il fatto che la societa' mandataria della A.T.I. Pellicano – Smile non fosse in possesso della quota di partecipazione maggioritaria [il disciplinare di gara, dopo aver precisato il fatturato richiesto per partecipare alla procedura di gara, si limitava a stabilire "Per le A.T.I. detto requisito deve essere posseduto dalla mandataria (capogruppo) almeno al 40% e dalla mandante o dalle singole mandanti almeno per il 10% di quanto richiesto cumulativamente"].

ATI SOVRABBONDANTI

AVCP COMUNICATO 2014

Indicazioni alle stazioni appaltanti in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese “sovrabbondanti”

CATEGORIE SPECIALIZZATE - OBBLIGO SUBAPPALTO AL 30% - OBBLIGO RTI

AVCP PARERE 2014

Le imprese ammesse, tra cui l’impresa aggiudicataria provvisoriamente, non in possesso della qualificazione nella categoria OG11 – scorporabile e subappaltabile, non avendo subappaltato comunque nei limiti del 30%, ne' partecipato in A.T.I. verticale o mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento, avrebbero dovuto essere escluse.

Infine, con riferimento alla richiesta avanzata dalla S.A. in ordine all’applicabilita' al caso di specie di quanto disposto con parere del C.d.S., Ad. Comm. Sp. n. 3014/2013 e comunque per esigenze di completezza, si rappresenta quanto segue.

In accoglimento di un ricorso straordinario al Capo dello Stato promosso dall'AGI (Associazione Imprese Generali), il Consiglio di Stato, con parere 26 giugno 2013, n. 3014, ha sancito l'annullamento del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 limitatamente ad alcune disposizioni tra cui gli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2. Tale parere è stato recepito con d.P.R. 30 ottobre 2013. Tuttavia (e per tale ragione rimane inalterato l’impianto del presente parere), l’art. 3, comma 9, del D.L. 30 dicembre 2013, n. 151 (c.d. “mille proroghe”) stabilisce che “Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono adottate … le disposizioni regolamentari sostitutive delle disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2 e 109, comma 2, del regolamento di cui al D.P.R. n.207 del 2010, annullate dal D.P.R. 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013, n. 280 …. Nelle more dell’adozione delle disposizioni regolamentari sostitutive, continuano a trovare applicazione, in ogni caso non oltre la data del 30 settembre 2014, le regole previgenti.”

Pertanto, la disposizione appena richiamata vale a sospendere gli effetti dell’annullamento delle disposizioni regolamentari dichiarate illegittime dal Consiglio di Stato e a sancire conseguentemente, non oltre comunque il 30 settembre 2014, la vigenza delle suddette disposizioni.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di G. – “Lavori di realizzazione di una show room agro-alimentare e risanamento di una porzione della casa della cultura”. Importo a base di gara € 765.781,95 – S.A. Comune di G..

AFFIDAMENTO DI SERVIZI TECNICI - PARTECIPAZIONE RTI

AVCP PARERE 2014

Il requisito esperienziale decennale richiesto per l’affidamento dell’incarico di coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e/o esecuzione è riconducibile alla previsione di cui all’art. 263, comma 1, lett. b) del Regolamento, puo' essere frazionabile e per la sua valutazione possono essere prese in considerazione attivita' espletate che presentano aspetti affini o attinenti, nell’ottica di individuare requisiti adeguati e proporzionati alla prestazione e favorire la piu' ampia partecipazione di professionisti.

Il divieto di avvalimento riguarda esclusivamente i requisiti di idoneita' professionale ovvero i requisiti di idoneita' prescritti dal D.lgs. 81/2008 e s. m. i. per l'espletamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori. Trattandosi di requisiti soggettivi che attengono alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilita' morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, ne' per essi è possibile ricorrere all’avvalimento (cfr. Avcp Determinazione n. 2/2012).

L’istituto del Raggruppamento Temporaneo di Imprese trova applicazione anche nelle procedure per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, e cio' sia nel caso in cui il bando indichi la prestazione principale e le altre prestazioni secondarie (parti, quindi, autonome del servizio da espletare), sia qualora la prestazione non sia suddivisibile in parti, dovendosi, in tal caso, intendere che i concorrenti non possono che eseguire la prestazione congiuntamente nella forma dell'associazione orizzontale. A fronte dell'indefinito ambito applicativo dell'art. 37 del D.lgs. n. 163/06, in tema di raggruppamenti temporanei, non è dato rinvenire un preciso dato normativo che osti alla sua applicazione nel caso di affidamento dell'incarico di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione. In caso di affidamento di incarico di progettazione, è del tutto pacifico che possano partecipare alla gara anche i soggetti raggruppati (Cfr. AVCP la Determinazione n. 5 del 27 luglio 201), pur essendo anche tale prestazione dedotta nel novero di quelle riconducibili ai servizi ex art. 252, comma 2.

ACCORDO QUADRO - DIVIETO DI PARTECIPAZIONE IN R.T.I E CONSORZI DI TIPO VERTICALI E/O MISTI

AVCP PARERE 2014

Pur tenendo conto della finalita' anti-monopolistica e pro-concorrenziale dell’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese, cio' non esclude che possa inserirsi nel bando uno specifico divieto di partecipare in forma associata, purche' espressamente formulato e, ovviamente, obiettivamente giustificato. Il divieto di associarsi in forma verticale o mista puo' ricorrere nella particolare procedura di gara dell'accordo quadro di cui all'art. 3 comma 13, D.Lg. n. 163/2006, con il quale si accorpano per un periodo determinato prestazioni di tipo omogeneo e ripetitive, rispetto alle quali non c’è certezza ex ante in ordine alla quantita' di lavori, servizi o forniture che nel tempo dovranno essere acquisiti, cosicche' la stazione appaltante procede all’affidamento dei singoli appalti mano a mano che l’esatta misura e consistenza viene definita. Di qui l’esigenza di assicurarsi la partecipazione di imprese qualificate per tutte le lavorazioni volta per volta da appaltare, esigenza che potrebbe essere vulnerata ove si accedesse alla gara sotto forma di raggruppamento verticale o misto, in cui la pluralita' di specializzazioni potrebbe mancare con riferimento ad uno o piu' interventi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Unione Industriale di Torino – “Procedura aperta per l’affidamento di tre Accordi Quadro di cui all’art. 59 D.Lgs. 163/2006, per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle Amministrazioni dello Stato, ai sensi dell’art. 12 comma 5, D.L. n. 98/2011, come convertito con Legge n. 111/2012, compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta – lotto 1 – lotto 2 – lotto 3” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo complessivo dei lavori: € 8.482.000,00 – S.A.: Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta.

Artt. 34 e 37 del D.lgs n. 163/2006 e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 – Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticali e/o misti – Legittimita' della clausola .

DIVIETO DI PARTECIPAZIONE IN R.T.I E CONSORZI DI TIPO VERTICALE E/O MISTO

AVCP PARERE 2014

In un appalto di lavori di manutenzione di immobili ad uso di amministrazioni dello Stato, disciplinato ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, la caratteristica dell’incertezza degli interventi, definibili unicamente attraverso il dato esperenziale costituito dal novero di interventi staticamente piu' ricorrenti nell’ultimo anno, legittima la stazione appaltante ad affidare il contratto ad imprese adeguatamente qualificate secondo le caratteristiche degli interventi da realizzare, sebbene questi non siano esattamente individuati, nonche' a richiedere, a pena di esclusione, il possesso di una determinata qualificazione SOA, pur senza l’indicazione dei relativi importi dei lavori per ciascuna categoria di opere. Parere di Precontenzioso n. 186 del 20/11/2013 - rif. PREC 98/13/L d.lgs 163/06 Articoli 37, 59 - Codici 37.1, 37.1.1, 37.1.2, 59.1 Alla luce della normativa vigente, è legittimo il divieto di costituzione di un RTI verticale e/o misto nel caso in cui l’impossibilita' oggettiva di prevedere le categorie di lavoro in cui si articoleranno i singoli interventi di un accordo quadro di manutenzione ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, imponga alla stazione appaltante la selezione di operatori economici idonei a svolgere appalti in ciascuna delle categorie individuate negli atti di gara, considerato che rispetto al singolo affidamento tali categorie possono coesistere o meno. Un RTI verticale puo' essere configurato solo qualora i requisiti richiesti per eseguire i lavori pubblici siano frazionabili, e, nell'ambito delle lavorazioni oggetto di gara, si possa distinguere tra categorie prevalenti e scorporabili, in virtu' dell'importo stimato per ciascuna (cfr. C. di S. Sez. V n. 4891/2012, e cfr. AVCP Determina n. 25 del 20.12.2001). Nella fattispecie, ammettere la partecipazione alla gara di RTI verticali e/o misti significherebbe consentire l'affidamento di uno specifico appalto avente ad oggetto una sola tra le tre categorie di lavorazioni anche a raggruppamenti nell'ambito dei quali operano imprese non qualificate a svolgere quella determinata prestazione, violando le norme di legge relative al sistema di qualificazione, con evidente vulnus degli interessi pubblici sottesi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile Sintesi – Procedura aperta per il conferimento di “Accordo quadro per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle amministrazioni dello Stato, ex art. 12, comma 5, D.L. 98/2011, come convertito con Legge 111/2011, compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Puglia e Basilicata – Lotto 3” – Importo a base di gara: € 7.800.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – S.A.: Agenzia del Demanio – Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Puglia e Basilicata.

Artt. 34 e 37 del D.lgs n. 163/2006 e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 – Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticale e/o misto – Legittimita' della clausola - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione.

PROCEDURA RISTRETTA - OFFERTA PRESENTATA IN ATI DA CANDIDATI PREQUALIFICATISI SEPARATAMENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La prima doglianza ha ad oggetto l'esegesi dell'art. 37, comma 12, d.lgs. 163/2006, secondo il quale: "In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facolta' di presentare offerta o di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti". (…) Vero è che questo Consiglio con la sentenza 8 marzo 2006, n. 1267, ha ritenuto che due o piu' imprese concorrenti individualmente prequalificate non possono concorrere in associazione temporanea alla successiva competizione mediante la presentazione di un'offerta congiunta, salvo che il bando non preveda diversamente. Ma si tratta di un'impostazione che deve cedere il passo ad altro condivisibile orientamento illustrato nella sentenza di questo Consiglio n. 588 del 20 febbraio 2008 (in senso conforme, Cons. Stato, Sez. V, n. 6619 del 2002; n. 5309 del 2003), che ha chiarito come il principio di immodificabilita' soggettiva viene in rilievo soltanto all'indomani della presentazione dell'offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente. Del resto anche dal punto di vista letterale sia l'art. 37, comma 12, che l'art. 125, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, fanno riferimento alla nozione di "operatore economico" e di "candidato", ossia di un soggetto che ancora deve presentare la propria offerta. Un'opposta interpretazione non potrebbe armonizzarsi con il testo del comma 9 dell'art. 37, d.lgs. n. 163/2006, che vieta la modificazione della composizione delle a.t.i. all'indomani dell'offerta.

Sul punto va anche rammentato come un simile divieto sia stato analizzato dalla sentenza n. 8 del 2012 dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio, secondo la quale: "In tema di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 13 comma 5 bis L. 11 febbraio 1994 n. 109, il cui contenuto è stato trasfuso nell'art. 37 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il divieto di modificazione della compagine delle Associazioni temporanee di imprese nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di Imprese partecipanti all'a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o piu' di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che cio' avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara (in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva)". Pertanto, in assenza di un esplicito divieto contenuto nella lex specialis, stante la riconosciuta possibilita' per gli operatori economici invitati di costituire associazioni temporanee di imprese, sarebbe irragionevole ritenere possibile una modificazione soggettiva delle a.t.i. costituende o costituite e non consentire che gli operatori economici invitati possano utilizzare lo stesso strumento.

REQUISITI MAGGIORITARI NEI SERVIZI ANCHE IN CASO DI ATI VERTICALE

AVCP PARERE 2014

In materia di appalti di servizi i requisiti di carattere speciale possono essere dimostrati, di regola, facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualita' delle imprese raggruppate, e non è coerente con i principi alla base dell’art. 37 incentrare sulla mandataria il possesso per intero di un requisito di capacita' tecnica per un contratto di appalto normalmente eseguibile da piu' imprese riunite (cfr. AVCP parere n. 82/ 2013); tuttavia non puo' mai essere elusa la regola per cui la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria ai sensi dell’ art. 275 secondo comma del vigente Regolamento.

Nel caso in esame, infatti, non si tratta di stabilire se la capogruppo Leader Service soc. coop. abbia dichiarato di assumere una quota percentuale di appalto corrispondente alla quota di qualificazione posseduta (e cioè al fatturato specifico per servizi analoghi), giacche' il vizio costitutivo dell’associazione temporanea risiede nel fatto che la societa' capogruppo non possiede il requisito di qualificazione in misura maggioritaria, in violazione dell’art. 275, secondo comma, del Regolamento che per tale profilo integra la lex specialis di gara e che si applica inderogabilmente alle a.t.i. orizzontali e verticali.

PARTECIPAZIONE RTI- INDICAZIONE DELLE PARTI DI SERVIZIO A CARICO DI CIASCUN OE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 26 del 2012 "a fronte della complessita' e della peculiarita' degli appalti di servizi, ai fini dell'indicazione delle parti di servizio a carico di ciascun operatore economico in r.t.i., non recepisce il solo criterio strettamente percentuale e nominalistico, ma afferma che l'obbligo puo' essere conformemente assolto con la descrizione delle singole parti del servizio da cui sia evincibile "il riparto di esecuzione fra le imprese associate". Quanto precede trova soddisfacente riscontro ed intelligibilita' nella dichiarazione resa dall' r.t.i. (..) ai fini dell'ammissione alla gara che - dato atto sul piano descrittivo del contenuto della prestazione - individua il concorso delle imprese associate nella sua esecuzione secondo il criterio del raggruppamento territoriale delle diverse strutture in cui si articola la A.S.L., tutte indicate in dettaglio. Del resto la stessa Autorita' di vigilanza per i contratti pubblici - interpellata dalla A.S.L. in ordine alla questione di cui è controversia - si è espressa nel senso di ripudiare ogni criterio di riparto percentuale o solo ideale delle quote del servizio, dovendo darsi rilievo sul piano sostanziale ai profili di serieta' ed affidabilita' dell'offerta circa l'entita' delle prestazioni, da cui il collegio, per quanto prima esposto, reputa assistita la dichiarazione resa dall' r.t.i. (..)".

Reca inoltre conforto all'insussistenza della preclusione di ammissione alla gara la novella in prosieguo introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, convertito nella legge n. 135 del 2012, che ha limitato la valenza precettiva dell'art. 37, comma 13, ai soli appalti di lavori.

MODIFICA COMPOSIZIONE ATI - RECESSO GIUSTIFICATO DA SOLE ESIFENZE ORGANIZZATIVE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La regolarita' contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 138, deve essere mantenuta per tutto l'arco di svolgimento della gara (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2013, n. 2682; 13 febbraio 2013, n. 890; 26 giugno 2012, n. 3738; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza della stazione appaltante di verificare l'affidabilita' del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorche' con effetti retroattivi (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580), giacche' la (ammissibilita' della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell'offerta, configurandosi come violazione della par condicio.

Tutti i soggetti a qualunque titolo concorrano a pubblici appalti, in veste di affidatari, sub affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento) devono essere in possesso dei requisiti richiesti dall'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dichiararli, assumendosi le relative responsabilita' (Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3077; 15 giugno 2010, n. 3759; A.P. 15 aprile 2010, n. 2155), sancendo del resto l'art.49, comma 2, lett. c), del codice dei contratti, sul piano dell'accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento, cio' in omaggio ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione delineati dall'art. 38 ed in relazione all'ineludibile esigenza che tutti gli operatori chiamati, a qualunque titolo, all'esecuzione di prestazioni di lavori, servizi e forniture siano dotati dei necessari requisiti di ordine generale (Cons. Stato, sez.V, 15 novembre 2012, n. 5780).

La modificazione della composizione di un'a.t.i., non aggiuntiva o sostituiva, ma riduttiva per il recesso di talune delle componenti mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui se posseduti, è possibile solo se è dettata dalle esigenze organizzative della compagine concorrente e non anche quando cio' serve per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo ai componenti (Cons. Stato, A.P. 4 maggio 2012, n. 8; sez. VI, 12 giugno 2012, n. 3428).

NUOVA DISCIPLINA SIOS

MIN INFRASTRUTTURE DM 2014

Individuazione delle categorie di lavorazioni che richiedono l'esecuzione da parte di operatori economici in possesso di specifica qualificazione, ai sensi dell'articolo 12 del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47

PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il Collegio ritiene (..) che la modifica apportata al citato art. 37 d. lgs. n. 163/2006, ad opera dell' art. 1, co. 2-bis, lett. a) , d.l. 6 luglio 2012 n. 95, conv. in l. 7 agosto 2012 n. 135, non abbia valore di norma di interpretazione autentica, ne' possa ad essa essere comunque riconosciuta efficacia retroattiva. Giova ricordare che, per effetto delle modifiche introdotte, il comma 13 del citato art. 37 dispone ora: "Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento", laddove il medesimo comma disponeva, invece: "I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.". Il nuovo testo della norma rende, dunque, evidente la applicazione del principio di corrispondenza ivi enunciato esclusivamente agli appalti di lavori, dovendosi tuttavia ritenere condivisibile la considerazione svolta sul punto dalla sentenza di I grado, secondo la quale "è stata necessaria una precisa disposizione di legge per differenziare, sul punto, la disciplina degli appalti di lavori da quella dei servizi, con cio' significando che la disciplina normativa precedente non era sufficiente . . . alla bisogna e che l'indirizzo giurisprudenziale consolidato . . . era conforme alla normativa vigente". Ed infatti, come ha gia' avuto modo di affermare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. III, 7 giugno 2013 n. 3138), la intervenuta modifica dell'art. 37, co. 13, d. lgs. n. 163/2006 non puo' avere efficacia retroattiva, per principio generale (art. 11disp. prel. cod. civ.). Tale novellazione, non avendo carattere ricognitivo, appare ininfluente sulle procedure concluse o in corso, posto che – come si è gia' avuto modo di affermare - gia' nella fase di offerta deve essere evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

CORRISPONDENZA QUOTE QUALIFICAZIONE PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE NELLE ATI ORIZZONTALI

ITALIA SENTENZA 2014

Come schematicamente ricostruito nella sentenza del Cons. Giust. Amm. Sic., 12 dicembre 2013, n. 930, in materia di raggruppamenti temporanei, sotto un profilo teorico, è possibile distinguere:

"1) le quote di partecipazione al raggruppamento, ossia la "percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento" (articolo 37, comma 13);

2) i requisiti di qualificazione che ciascun operatore raggruppato deve possedere (per i lavori la disciplina è sinteticamente individuata, tra l'altro, all'articolo 37, commi 3 e 6);

3) le quote di esecuzione dei lavori, ossia la quota di prestazione che ciascuna impresa andra' ad effettuare dopo la stipulazione del contratto, o, nel caso di servizi e forniture, "le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati" (articolo 37, comma 4).".

Dalla sentenza si ricava, altresi', il principio secondo cui la necessita' della corrispondenza tra quote di partecipazione, qualificazione ed esecuzione è finalizzata ad evitare che le imprese possano assumere l'impegno ad eseguire lavori per percentuali superiori a quelle per cui sono qualificate.

Se tale è la ratio della norma, è allora evidente che non avrebbe alcuna logica escludere imprese che, qualificate ognuna per l'esecuzione dell'intera prestazione, abbiano optato per una ripartizione interna delle quote di esecuzione di una delle prestazioni richieste, ancorchè categoria principale, (ripartizione chiaramente ed immediatamente rappresentata, in un'ottica di trasparenza e chiarezza) diversa dalla quota generale di partecipazione al raggruppamento. Tale scelta non puo' che essere ricondotta alla piena facolta' di organizzazione imprenditoriale dell'attivita' e non si riverbera in alcun modo sulle garanzie che la norma ha voluto assicurare alla stazione appaltante in ordine alla affidabilita' del soggetto candidato all'esecuzione dell'appalto.

Alle stesse conclusioni è giunto il TAR Puglia, Lecce, Sez. I, nella recente sentenza 9 gennaio 2014, n. 49, nella quale, dopo aver anch'esso chiarito che lo scopo dell'art. 13, tredicesimo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è quello di assicurare "che i lavori siano assunti dall'impresa adeguatamente qualificata, non essendo ammissibile che la stessa, qualora in possesso di una classifica insufficiente, attraverso la partecipazione in un'ATI possa realizzare lavori per un maggior valore, che non ha la capacita' a eseguire", ha puntualizzato che la corrispondenza determinante deve, quindi, "sussistere tra i requisiti di capacita' tecnica e la quota dei lavori assunti (la seconda non potendo eccedere i primi)".

Naturalmente tale corrispondenza deve poi riflettersi nella quota di partecipazione all'ATI, ma non senza evidenziare che ove, per qualsiasi ragione, "la quota di lavori assunti non corrisponda alla quota di partecipazione all'ATI…. ferma restando la responsabilita' solidale delle ditte che compongono l'ATI, la quota di partecipazione a questa costituisce un impegno interno alla medesima, mentre nei confronti della stazione appaltante ha rilievo l'impegno di ciascuna ditta ad eseguire la prestazione nella percentuale risultante da dati certi" e cioè nella percentuale della lavorazione che ciascuna partecipante si è impegnata ad eseguire.

Pertanto, nel caso in cui non sia in discussione la qualificazione del sub-raggruppamento orizzontale, la circostanza che la percentuale di una certa lavorazione non corrisponda alla quota di partecipazione all'ATI (ragguagliata all'importo a base d'asta) "non assume rilievo quanto alla corrispondenza fra qualificazione posseduta e qualificazione necessaria, non privando la Stazione Appaltante della garanzia in ordine all'esecuzione dei lavori da parte di soggetto qualificato", essendo ogni esecutrice ampiamente qualificata all'esecuzione della quota di lavorazione assunta.

Il Collegio ritiene, dunque, pienamente condivisibile il principio ricavabile dall'orientamento giurisprudenziale di cui si è dato ora conto e secondo cui, qualora nell'ambito dell'ATI prescelta (di tipo misto) non si eccedano mai i requisiti di qualificazione posseduti, è irrilevante, con riferimento ad una specifica lavorazione, ancorche' prevalente, che vi sia o meno corrispondenza con la quota di partecipazione all'ATI, atteso che cio' non pone in discussione il possesso della qualificazione richiesta, pur se la quota di lavori risulti inferiore alla quota dichiarata di partecipazione all'ATI.

CONCESSIONE DI SERVIZI - PARTECIPAZIONE DI RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione - deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

La norma sancita dall'art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti, gia' in sede di predisposizione dell'offerta, l'indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) - pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell'offerta a pena di esclusione - non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell'art. 30, co. 3, del medesimo codice, non puo' trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio.

MODIFICA QUOTE ATI - INAMMISSIBILITA'

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

La dichiarazione relativa all'indicazione delle quote di partecipazione, per come formulata dalla ricorrente in seno all'impegno a costituirsi in A.T.I. allegato alla domanda di partecipazione alla gara, non presenta aspetti di manifesta illogicita' o contraddittorieta' tali da giustificare l'esercizio del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, cui del resto non compete sindacare e verificare la correttezza di atti di autonomia negoziale – afferenti alla regolazione dei rapporti fra le imprese associande – che ricadono nell'esclusiva disponibilita' delle imprese stesse. In ogni caso, avuto riguardo allo specifico contenuto della dichiarazione in esame, consentire alla ricorrente di rimodulare la propria quota di partecipazione nel raggruppamento avrebbe implicato una inammissibile violazione della par condicio, versandosi chiaramente al di fuori dell'ipotesi della mera integrazione documentale o dei chiarimenti consentiti dall'art. 46 co. 1 del D.Lgs. n. 163/2006 (basti pensare che la rimodulazione invocata, presupponendo la novazione dell'impegno a costituirsi in A.T.I. e del sottostante accordo privatistico avente ad oggetto la misura di quote esplicitamente definite "non modificabili" nella dichiarazione presentata in gara, non potrebbe che operare ex nunc, di talche' con essa si sarebbe legittimata l'ammissione alla gara di un concorrente che, al momento della scadenza del termine di ricevimento delle domande stabilito dal bando, era pacificamente sprovvisto di un requisito sostanziale di partecipazione).

SPECIFICAZIONE IN PERCENTUALE DELLE PARTI DA ESEGUIRSI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'obbligo di cui all'art. 37, c. 4 cdcp, circa la specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande, si deve considerare legittimamente assolto in caso sia d'indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia d'indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese. E cio' in ossequio al principio della tassativita' delle cause di esclusione, oggidi' sancito dal successivo art. 46, c. 1-bis, donde l'impossibilita' di reputare incongrue o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese sol perche' non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori ed in percentuali, dovendo tener conto anche dell'oggetto del servizio e della complessita', o meno, della relativa esecuzione.

MODIFICABILITÀ SOGGETTIVA DEI PARTECIPANTI DI UN CONSORZIO STABILE E FIGURE AFFINI

AVCP PARERE 2014

La deroga prevista per i consorzi stabili (e affini) al principio di immodificabilita' soggettiva deve ritenersi limitata ai caratteri intrinseci di tali figure soggettive e non puo' rivolgersi al di fuori di esse. Il Consiglio di Stato, in sede di adunanza plenaria, ha ritenuto non ammissibili designazioni cd “a cascata”, per tali dovendosi intendere i casi in cui i consorziati designati dal consorzio in sede di offerta indichino a loro volta, a catena, soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, ad eseguire i lavori (Cons. Stato, Ad. pl., 20 maggio 2013, n. 14).

Con riguardo ai consorzi tra cooperative di produzione e lavoro, in merito alla legittimita' della modifica soggettiva delle ditte esecutrici rispetto alle ditte indicate in sede di gara, si deve ritenere che la normativa dettata per i consorzi stabili all’art. 36, sia applicabile analogicamente al caso delle cooperative di produzione e lavoro, in virtu' della loro identita' ontologica. In tal senso, deve considerarsi consentita, in quanto legittima, la modifica soggettiva, anche in senso additivo, aggregando nuovi soggetti in aggiunta o in sostituzione, rispetto a quelli inizialmente indicati in sede di gara. Tale conclusione merita, tuttavia, alcuni chiarimenti volti a scongiurarne un’errata applicazione. Occorre, infatti, chiarire che l’apertura interpretativa nel senso della modificabilita' soggettiva dei consorzi stabili (e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro) non puo' consentire di configurare una facolta' rimessa al mero arbitrio del concorrente, al quale sarebbe cosi' consentito di modificare senza alcun limite in corso di esecuzione i soggetti indicati in fase di gara. Le modifiche sono consentite soltanto per motivi sopravvenuti e non certo per motivi gia' sussistenti al momento della gara: non è, ammissibile infatti, un comportamento del consorzio preordinato a sottoporre a controlli determinate imprese, perche' poi siano sostituite con altre in fase di esecuzione. Ne deriva che la modificazione soggettiva del partecipante è consentita tra la fase di gara e la fase di esecuzione, alla stessa stregua di quanto prescritto dall’art. 37, comma 9, il quale afferma che “salvo quanto disposto dai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”: nel caso in esame, infatti, i limiti imposti alla modificabilita' soggettiva sono piu' ampi di quelli previsti per i consorzi ordinari e RTI, ma tuttavia devono essere esercitati laddove, tra le due fasi, eventi sopravvenuti non consentano al consorzio aggiudicatario di mantenere la medesima formazione.

Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro “è dotato di soggettivita' giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, sicche' il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico, quindi, non è dubitabile che il consorzio sia l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario, ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita'” (Consiglio di Stato, VI, 29 aprile 2003, n. 2183). I consorzi di cooperative sono, in altri termini, equiparati quoad naturam ai consorzi stabili e non ai consorzi ordinari. La giurisprudenza è assai chiara in questo, affermando piu' esplicitamente che “l'art. 34, c. 1, lett. e), del D. Lgs. 163/2006 rinvia, in tema di partecipazione alle procedure di affidamento dei consorzi ordinari di imprese, all'art. 37 del medesimo decreto e quest'ultimo, al c. 7, stabilisce che solo i consorzi di cui alla lett. d) del suddetto art. 34 ,siano obbligati ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono.

Oggetto: Oggetto: Richiesta di parere Consip – Consorzi stabili e consorzi di cooperative - Divieto di modificazione soggettiva ex art. 37, comma 9, Codice - Sostituzione delle imprese del consorzio stabile – Sostituzione delle imprese nel Consorzio di cooperative di produzione e lavoro - Corretta interpretazione delle norme – Precisazioni in merito alla modificabilita' soggettiva dei partecipanti di un consorzio stabile e figure affini

RTI COSTITUENDI - MANCATA DICHIARAZIONE IMPEGNO - ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L'art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che, in caso di partecipazione ad una pubblica gara da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti, "l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti"; come risulta evidente, la suddetta disposizione normativa chiede espressamente, unitamente all'offerta, che i soggetti che andranno a costituire il R.T.I., con un'apposita dichiarazione, assumano "l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi (…) conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi" – mandatario- "il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti"; la mancata produzione della dichiarazione di che trattasi, da parte delle imprese del costituendo R.T.I. , integra l'ipotesi del "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal (…) codice" dei contratti di cui all'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, per la quale la stazione appaltante deve disporre l'esclusione dalla gara del raggruppamento medesimo.

SOSTITUIBILE AUSILIARIA FALLITA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

E' possibile un'estensione analogica della previsione dell'art. 37, comma 19, del codice dei contratti pubblici (in base al quale: In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire) anche per il caso di fallimento dell'impresa ausiliaria.

Non si comprende perche' la sostituzione "sanante" della carenza successiva del requisito desunto dall'ausiliaria non debba essere ammesso le quanto volte si ammette la sostituzione "sanante" della mandante, sol perche' la norma non l'ha espressamente detto, apparendo, anzi, la minore intensita' del legame che astringe l'ausiliaria all'ausiliata, rispetto a quello che lega la mandante alla madataria, un motivo a favore (e non certo contro) l'estensione dell'eccezione al principio di immodificabilita' della compagine delle imprese (a vario titolo) partecipanti.

RTI - OFFERTA FIRMATA DALLA SOLA MANDATARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L’art. 37, comma 8, del codice dei contratti pubblici stabilisce con chiarezza che, in caso di partecipazione di un RTI ad una procedura ad evidenza pubblica, tutti gli operatori economici raggruppati devono sottoscrivere l’offerta.

Il bando di gara - che risulta in linea con le considerazioni che precedono (cfr. punto X, n. 2) – non puo', pertanto, considerarsi in contrasto con il citato art. 46, co. 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, come erroneamente affermato dalla parte ricorrente.

Infatti, anche se la norma di rango primario (art. 37, co. 8, d.lgs. n. 163/2006) non prevede espressamente la comminatoria dell’esclusione legata all’inadempimento all’obbligo indicato (consistente nella sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici raggruppati partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica), poiche' si tratta di un obbligo preciso e puntuale, che non si presta ad equivoci, deve ritenersi che il suo mancato rispetto comporti necessariamente l’esclusione dalla gara (cfr. det. AVCP n. 4/2012).

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA NELLE ATI COSTITUENDE

AVCP PARERE 2013

Ai sensi dell’art. 37 co. 8 D.Lgs. 163/2006 “ E' consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

Analogamente il disciplinare di gara prevedeva al punto 9 lett. c) che “Sono escluse, dopo l’apertura della busta B - offerta economica, le offerte … prive di sottoscrizione dell’offerente ovvero in caso di costituendo RTI o consorzio, prive di sottoscrizione dei legali rappresentanti di tutte le imprese facenti parte dello stesso…”.

E’ evidente, pertanto, che l’offerta economica doveva essere sottoscritta dai rappresentanti legali di tutte le ditte della costituenda A.T.I.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A- “Lavori inerenti schema 13 del PRGA – intervento urgente di sostituzione della condotta adduttrice ramo Galtelli-Orosei dell’Acquedotto del …” – Importo a base di gara € 1.247.360,47 – S.A.: Unione dei Comuni ….

Art. 37 comma 8 d.lgs. n. 163/2006 - Sottoscrizione offerta in caso di RTI.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROGETTISTI - CORRISPONDENZA QUOTE

AVCP PARERE 2013

Ai fini dell’ammissione alla gara dell’associazione temporanea, occorre percio' che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che non consentiva distinzioni legate all’oggetto dell’appalto -lavori o servizi e forniture - (almeno fino all’entrata in vigore del citato comma 13 come modificato dalla legge 135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del D.L. 95/2012), alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale) ovvero alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie), e che è tuttora finalizzato (seppure esclusivamente per i lavori) ad assicurare la serieta' dell’offerta presentata alla stazione appaltante ed il buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.

Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, poiche' non puo' ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva, almeno in parte, della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo (in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2012 n. 793; Id., sez. V, 8 novembre 2011 n. 5892; Id., sez. V, 19 settembre 2011 n. 5279; Id., sez. III, 15 luglio 2011 n. 4323; Id., sez. III, 11 maggio 2011 n. 2804; Id., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; Id., sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).

In conclusione, il Consorzio Stabile A. ha indicato un raggruppamento temporaneo di progettisti non adeguatamente qualificato, in relazione alle quote di partecipazione dichiarate dai singoli professionisti, ed è stato legittimamente escluso dalla gara in epigrafe.

La Provincia di B. ha legittimamente escluso il Consorzio Stabile A. per aver rilevato, ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, la mancata corrispondenza tra quota percentuale di partecipazione e quota di qualificazione del dott., mandante del raggruppamento temporaneo di progettisti indicato in sede di offerta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal r.t.p. ing. .. / dott. . / dott. Cardiello / ing. . – “Appalto integrato per i lavori di collegamento alla Abbasanta – Budduso' – Olbia della S.S. 389 (tratto Ala' dei Sardi), 1° stralcio funzionale” – importo a base di gara euro 10.100.000,00 – S.A.: Provincia di B..

Art. 37, comma 13, del Codice – Corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di progettisti.

MANDATARIA - DETERMINAZIONE QUOTE MAGGIORITARIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il possesso dei requisiti da parte della mandataria "in misura maggioritaria" richiesto dall'art. 95, comma 2, del d.P.R. 544/1999, deve essere riferita non all'entita' del requisito minimo prescritto per la gara in relazione all'importo dell'appalto, bensi' alle quote effettive di partecipazione all'associazione, sicche' puo' definirsi maggioritaria l'impresa che, avendo una qualifica adeguata in relazione al valore della quota (di a.t.i. e di prestazione) assunta, assuma concretamente una quota superiore a quella di ciascuna delle imprese mandanti, a prescindere dai valori assoluti di classifica di ciascuna di esse; altrimenti, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della liberta' di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6363). L'art. 37, comma 13, del d.lgs. 163/2006, disposizione primaria di riferimento, si limita ad imporre il parallelismo fra le sole quote (e relativi requisiti) di partecipazione e di esecuzione, senza coinvolgere nell'obbligo di parallelismo anche il tertium genus rappresentato dalle quote (e relativi requisiti) di qualificazione/ammissione (cfr. Cons. Stato, VI, 24 settembre 2012, n. 5074).

ATI - CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 37, al comma 13 stabilisce, infatti, che "…i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".

In base a tale norma, l'indicazione delle quote partecipative delle imprese costituenti l'associazione, implica la quota parte dei lavori che eseguira' ciascun associato, dovendo sussistere esatta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento.

Ne consegue che la formulazione nell'offerta da parte dell'aggiudicataria delle quote di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato, giustificava l'ammissione alla gara, atteso l'obbligo di simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento fissato per legge.

L'obbligo di corrispondenza, infatti, discende direttamente dall'art. 37, comma 13 del Codice dei contratti, norma imperativa ed idonea ad etero integrare il bando di gara, che trova applicazione anche a prescindere da un espresso richiamo ai sensi dell'art. 1339 cod. civ.

Si tratta, invero, di una dichiarazione tipica, nel senso che la legge attribuisce alla dichiarazione delle quote di partecipazione al raggruppamento un valore legale predeterminato, che è quello dell'assunzione dell'impegno da parte delle imprese di eseguire i lavori in misura corrispondente (in tal senso cfr. per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253; sez. V, 21 marzo 2012, n. 1597; 14 marzo 2012, n. 1422; 29 marzo 2011, n. 1911 e l'Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici, con determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

Peraltro, la ratio sottesa al principio di corrispondenza evincibile dall'art. 37, comma 13 del Codice, è quella di assicurare che la stazione appaltante sia posta in grado di verificare fin dalla partecipazione il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese del raggruppamento, in relazione alle prestazioni che ciascuna di esse dovra' eseguire, al fine di evitare partecipazioni fittizie effettuate al solo scopo di fare conseguire l'aggiudicazione a soggetti privi delle necessarie qualificazioni.

ATI MISTA ANCHE NEGLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia Regionale di A e dallo studio B Associati s.r.l. in qualita' di impresa mandante del costituendo raggruppamento D s.r.l. , Studio B Associati s.r.l. e C s.r.l. - “Affidamento del servizio finalizzato alla individuazione dei marchi d’area per la valorizzazione del territorio e dei prodotti tipici della provincia di A” – Importo a base di gara € 2.210.000,00 – S.A.: Provincia Regionale di A.

Deve ritenersi che, sebbene l’ammissibilita' di raggruppamenti di tipo misto sia espressamente riconosciuta solo per gli appalti di lavori dall’art. 37 comma 6 D.Lgs. n. 163/2006, non si ravvisano ragioni ostative all’estensione di tale istituto anche al campo dei servizi e delle forniture (cfr. determinazione AVCP n. 5/2010).

RIAGGREGAZIONE IN RTI DI CONCORRENTE PREQUALIFICATO NON ESTRATTO A SORTEGGIO

AVCP PARERE 2013

L’art. 37 comma 12 stabilisce che “12. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facolta' di presentare offerta o di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti”, senza limitazioni ulteriori che non è possibile trarre in alcun modo dalla disposizione di legge.

Del resto anche per T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 14-01-2009, n. 82 “E' ammissibile, nel caso di procedura ristretta, la riunione in A.T.I. di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto normativo in tal senso. L'art. 37, 12° comma, del codice dei contratti pubblici dispone infatti che l'impresa prequalificatasi e percio' invitata individualmente, «ha facolta' di presentare offerta e di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti».

D’altro canto, la possibilita' di modificare la composizione dei raggruppamenti era stata espressamente riconosciuta dalla stazione appaltante che, al quesito posto dai concorrenti, aveva risposto “è facolta' di presentare offerte anche in nome e per conto di ulteriori mandanti rispetto a quelli gia' indicati in sede di manifestazione di interesse, purche' in possesso dei requisiti (da attestarsi con dichiarazione sostitutiva ex art. 37 e 38 D.Lgs. 163/2006)”. Ne deriva che l’ampliamento del raggruppamento sorteggiato ad altri professionisti è ammissibile a condizione che questi ultimi siano in possesso dei requisiti richiesti e partecipino in qualita' di mandanti al raggruppamento stesso, a nulla rilevando l’eventuale loro partecipazione al sorteggio che ha preceduto l’invito alla procedura negoziata. Il comma 12 dell’art. 37 cit. legittima l’operatore economico invitato individualmente, a presentare offerta o a trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti.

Inoltre, il comma 9 del medesimo articolo stabilisce che “… Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”. Ne deriva che prima dell’offerta i concorrenti possono liberamente modificare il raggruppamento.

del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (PN) – “Affidamento incarico di progettazione, direzione lavori, assistenza misura e contabilita', coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, per l’opera denominata “Realizzazione asse ciclopedonale sopra il canale X messa in sicurezza del corso d’acqua e sistemazione in via W”-. Importo a base di gara € 99.693,13 – S.A. Comune di A (PN).

Fase esplorativa e fase di gara a procedura negoziata. Riaggregazione in RTI di concorrente prequalificato non estratto a sorteggio. Ammissibilita'. Artt. 37 co. 9 e 12 D.lgs 163/2006.

ANTIMAFIA - MISURE INTERDITTIVE IMPRESA ASSOCIATA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

L'art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 – sostanzialmente trasfuso nell'art. 95 del D.lgs. n. 159/2011 (entrato in vigore solo il 13 febbraio 2013, per effetto delle modifiche apportate dall'articolo 9, comma 1, lettera a), del D. Lgs. 15 novembre 2012 n.218, che ha sostituito l'originaria decorrenza del cd. codice antimafia), pure evocato dal ricorrente ma non applicabile, ratione temporis, all'odierna fattispecie – si occupa della specifica ipotesi in cui la perdita di capacita' ad assumere la qualita' di contraente con la pubblica amministrazione ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in associazione, raggruppamento temporaneo o facciano parte di consorzio non obbligatorio. In tal caso la misura interdittiva non si estende all'intero raggruppamento ove si dia luogo all'estromissione o sostituzione dell'impresa interdetta con le modalita' indicate dalla norma regolamentare. In questa linea prospettica si situa la modificazione, ad opera del D.lgs. 113 del 2007, dei commi 18 e 19 dell'articolo 37 del D. lgs. 163 del 2006, la quale risponde evidentemente alla medesima esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi (fallimento o, se imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione, fallimento ovvero anche nei casi previsti dalla normativa antimafia) che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento (il mandatario o uno dei mandanti), minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata. Tali ultime disposizioni confermano, quindi, la ratio gia' insita nell'art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell'iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all'ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l'allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in pericolo di condizionamento malavitoso (in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 7345; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 settembre 2012, n. 3891).

L'istituto dell'informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, costituisce una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che prescinde dall'accertamento in sede penale di uno o piu' reati connessi all'associazione di tipo mafioso, per cui non occorre ne' la prova di fatti di reato ne' la prova dell'effettiva infiltrazione mafiosa nell'impresa ne' del reale condizionamento delle scelte dell'impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi, essendo sufficiente il "tentativo di infiltrazione" avente lo scopo di condizionare le scelte dell'impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato.

RTI E CONSORZI - DIVIETO DI MODIFICAZIONE DELLA COMPAGINE

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Il divieto di modificazione della compagine delle Associazioni temporanee di imprese o dei consorzi, nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 37 comma 9, d.lgs. n. 163/06, è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti e non anche a precludere il recesso di una o piu' di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che cio' avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o del Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cons. Stato, ad. plen. 8 maggio 2012, n. 8; id., sez. V, 20 febbraio 2012, n. 888; T.A.R. Umbria, 5 aprile 2012, n. 111).

AMMISSIBILITÀ DELLA MODIFICAZIONE RIDUTTIVA DELL’A.T.I.

AVCP PARERE 2013

Alla luce del piu' recente orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., per tutte: Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8; Id., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842; Id., sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964) e dall’Autorita' (cfr., di recente: A.V.C.P., parere AG 23/11 del 21 novembre 2012; Id., parere AG 2/11 del 27 gennaio 2011), in materia di modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei d’imprese.

In sintesi, nei succitati precedenti si è chiarito che:

- il fatto che il Codice dei contratti pubblici (all’art. 37, commi 18 e 19) indichi i casi tassativi in cui è possibile la modificazione soggettiva dell’a.t.i. gia' aggiudicataria, in relazione alle vicende patologiche che colpiscono la mandante o la mandataria, non comporta di per se' il divieto assoluto della variazione della compagine concorrente in corso di gara;

- il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, che mira a garantire una conoscenza piena da parte dell’Amministrazione delle imprese che intendono contrarre, consentendole una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria delle concorrenti, non preclude il recesso di una o piu' imprese dell’a.t.i. qualora le imprese rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione dell’appalto, dovendo il divieto riferirsi soltanto all’aggiunta o alla sostituzione di componenti, non anche al semplice venir meno di taluno di essi senza subentro;

- la modificazione in riduzione del raggruppamento temporaneo non da' luogo a violazione della par condicio dei concorrenti, poiche' non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corso di procedura, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, sempreche' la modifica in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. ovvero per vicende patologiche sopravvenute che colpiscono una delle imprese associate, e non invece per eludere la legge di gara ed evitare l’esclusione per difetto di un requisito di ammissione al momento della presentazione dell’offerta;

- pertanto, il recesso dell’impresa dal raggruppamento in corso di gara non puo' mai valere a sanare ex post una situazione di preclusione alla partecipazione sussistente al momento della presentazione della domanda.

Entro tali limiti, puo' ormai ritenersi consentita nel corso della gara la modificazione riduttiva dell’associazione temporanea d’imprese. Ne consegue che, nella fattispecie in esame, la situazione di irregolarita' contributiva e la sentenza di fallimento che hanno colpito la mandante non ostano all’aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. (nella mutata composizione susseguente al recesso della mandante fallita), a condizione che il raggruppamento d’imprese riesca a garantire la copertura integrale delle qualificazioni SOA richieste dal bando di gara.

Ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, la Stazione Appaltante deve consentire all’aggiudicataria provvisoria A.T.I. di dimostrare il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione, previo recesso della mandante incorsa in situazione di irregolarita' contributiva ed in contestuale dichiarazione di fallimento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione A. – “Affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione della piattaforma logistica di Foligno” – importo a base d’asta euro 23.248.223,08 – S.A.: Regione A..

Art. 37 del Codice – Fallimento dell’impresa mandante in corso di gara – Ammissibilita' della modificazione riduttiva dell’a.t.i.

CORRISPONDENZA QUOTE NEI SERVIZI PRIMA DELLA MODIFICA DEL COMMA 13 ART. 37

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'appalto di servizi all'esame, in quanto indetto con bando pubblicato nella G.U.U.E. del 3 giugno 2011 e nella G.U. del 6 giugno 2011, rientra, ad avviso della Sezione, nella disciplina dell'articolo 37, commi 4 e 13, del D.Lvo n. 136/2006, nella versione precedente alla modifica introdotta con la (..) legge n. 135/2012 e non retroattiva, per principio generale e secondo la giurisprudenza richiamata anche da controparte, non avendo carattere ricognitivo e quindi ininfluente sulle procedure concluse o in corso e sui loro effetti, per cui tale disposizione si applica anche ai raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale (cfr., ex multis, sentenze Adunanza Plenaria n. 22 e 26/2012; Sez. III nn. 2804 e 4760/2011, 26,793 e 1422/2012). Orbene, poiche' il predetto art. 37, c. 13, con disposizione valida anche per gli appalti di servizi, stabiliva che i concorrenti riuniti in associazione temporanea dovessero eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessita' che sia l'una che l'altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara (Consiglio Stato-V Sezione 7 maggio 2008 n. 2079).

Del resto, ai fini di garanzia di effettivita' della veduta disposizione, proprio lo stesso invocato articolo 37, al comma 4, prevedeva che nel caso di forniture o servizi (ai quali ultimi si riferisce appunto la gara all'esame) devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.L'indicazione delle stesse non poteva che rivelarsi dunque requisito di ammissione alla gara per cui occorreva provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto (Consiglio Stato- Sezione V 28 settembre 2009 n. 5817).

SE UN SERVIZIO VIENE PREVISTO IN BANDO COME UNITARIO NON PUO' AMMETTERSI UN'ATI VERTICALE

AVCP PARERE 2013

La configurazione del contratto in questione come appalto unitario di servizi, in cui non v’è distinzione alcuna tra prestazioni principali e prestazioni secondarie non asseconda, pertanto, l’applicazione della disciplina dettata nei casi di raggruppamento verticale di imprese dall’art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.

Stabilisce, infatti, la menzionata disposizione che “nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”.

Segue, quindi, la preclusione per il raggruppamento partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, agli effetti della configurazione di un raggruppamento verticale ai sensi del prefato art. 37 del Codice.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Provincia Regionale di Ragusa e dallo Studio Associato Ing. Giuseppe A – Ing. Giuseppe B, nella qualità di capogruppo del raggruppamento temporaneo con Ing. Ivo Domenico C, Progettisti Associati D, E, Fe Dott. Geol. Sergio G– “Procedura aperta per l’affidamento di servizi di ingegneria per la manutenzione straordinaria ai fini del riutilizzo del piano portico e della messa in sicurezza dell’edificio di Via G. Bruno” – Data di pubblicazione del bando: 19 dicembre 2011 – Importo a base d’asta: euro 155.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Provincia Regionale di Ragusa.

Appalto di servizi di ingegneria – Impossibilità di configurare riunioni di tipo verticale in assenza di indicazione espressa nel bando della prestazione principale e di quelle secondarie da parte della stazione appaltante cui compete il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione

INFORMATIVA PREFETTIZIA IN CASO DI ATI - ESTROMISSIONE IMPRESA DALL'ATI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Attraverso la corretta interpretazione dell'art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998, se l'informativa prefettizia antimafia «interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese» – le cause di divieto di partecipazione agli appalti «non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori». Il secondo comma dispone che «le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori».

Sul piano dell'interpretazione funzionale, la norma persegue lo scopo «di contemperare il prosieguo dell'iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all'ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l'allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso» (Cons. Stato, VI, 7 ottobre 2010, n. 7345). Si sono voluti, cosi', salvaguardare il principio della personalita' della responsabilita' e quello della libera iniziativa economica.

Sul piano dell'interpretazione letterale, il primo comma si applica quando vengono in rilievo le associazioni temporanee di imprese, che non costituiscono un autonomo soggetto giuridico ma rappresentano forme di collaborazione tra imprese finalizzate alla partecipazione ad una determinata gara. In questo caso, la chiara distinzione tra "individuali" imprese mandanti e "individuali" imprese mandatarie giustifica l'applicazione del sistema delle esclusioni con riduzione della compagine societaria in presenza di informative antimafia indirizzate alla mandante e non anche, per l'importanza del ruolo rivestito nell'appalto, alla mandataria.

Il secondo comma si applica quando vengono in rilievo consorzi non obbligatori. La norma, per il suo chiaro contenuto che non pone limitazioni soggettive, si applica in presenza di qualunque tipologia di consorzi volontari. In particolare, possono venire in rilevo tutti i seguenti consorzi indicati dall'art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006: consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro, che sono quelli che rilevano in questa sede (lettera b); consorzi stabili (lettera c); consorzi ordinari di concorrenti di cui all'art. 2602 cod. civ. (lettera e).

CONSORZIO ORDINARIO - DISCIPLINA DEL RICONOSCIMENTO DEI REQUISITI TECNICI E PROFESSIONALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Al di fuori dell'ipotesi specificamente contemplata dall'art. 276 d.P.R. n. 207 del 2010, concernente le societa', anche consortili, appositamente costituite per l'esecuzione unitaria del contratto - la disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali maturati per l'esecuzione dell'appalto aggiudicato a un consorzio ordinario segue la stessa regola prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese e rimane direttamente legata all'attivita' effettivamente espletata nell'esecuzione del contratto da parte di ciascuno dei soggetti riuniti o consorziati. L'art. 37 del Codice degli appalti, pur a fronte di alcune diversita' organizzative, disciplina unitariamente i consorzi ordinari e le ATI.

PARTECIPAZIONE A GARA ATI COSTITUENDA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2013

La giurisprudenza è ormai consolidata nell'affermare "che dal compendio delle norme enucleabili dall'art. 37… si desume che… l'a.t.i. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione all'a.t.i. di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione. Tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) " (cosi' Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2011 n. 5892). Come recentemente evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. IV, 1 agosto 2012 n. 4406, "ai fini dell'ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un'A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. St., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253). Piu' in particolare, si è affermato (Cons. St., sez. III, n. 2805/2011 cit) che "l'obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio... nella necessita' di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguira' il servizio. E cio' non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l'effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell'esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d'ammissione alle gare. La regola, si soggiunge, non puo' non valere poi anche per le A.T.I. costituende, che correttamente sono dunque tenute anch'esse ad indicare, gia' nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima dell'aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell'appalto, ai fini della verifica della rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnicoorganizzativa fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, essendo del resto evidente che una diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I. gia' formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a dimostrare l'affidabilita' della loro proposta contrattuale solo se e quando risultino aggiudicatarie della gara".

Dunque l'indicazione relativa alle quote deve essere fornita in sede di domanda di partecipazione alla procedura concorsuale (nel caso in esame, dopo il ricevimento della lettera di invito) e tale elemento costituisce "requisito di ammissione alla procedura di gara, indipendentemente dalla specificazione puntuale al riguardo negli atti di gara, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde peraltro dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria" (cosi' TAR Lazio, sez. II, 7 gennaio 2013 n. 66, che richiama TAR Bari, sez. I, 19 settembre 2012 n. 1681; nel medesimo senso cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 settembre 2012 n. 4895).

La dichiarazione delle quote costituisce requisito di ammissione alla procedura di gara "indipendentemente dalla specificazione puntuale al riguardo negli atti di gara, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale"; cio' significa che tali dichiarazioni devono essere rese indipendentemente dalla loro previsione nella lex specialis di gara e che la loro mancanza comporta l'esclusione del concorrente, anche se non espressamente prevista dalla disciplina della procedura concorsuale; la censura formulata dalla ricorrente non necessitava dunque della previa impugnazione di tale disciplina, in quanto carente; ne' l'integrazione di essa comporta la violazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, posto che l'art. 46 comma 1-bis del codice dei contratti pubblici prevede l'esclusione dei concorrenti in caso di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti": e la mancata dichiarazione delle quote integra tale fattispecie. È irrilevante anche la circostanza che la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, utilizzata dall'ATI aggiudicataria, non contenesse indicazioni relative alle quote; la lettera di invito prevedeva, con specifico riferimento alle ATI costituende (art. 37 comma 8 del codice dei contratti pubblici), che l'offerta doveva "contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse da indicare nell'offerta stessa e qualificata come capogruppo, la quale stipulera' i contratti in nome e per conto proprio e delle mandanti". Tale dichiarazione è stata correttamente resa dalle imprese controinteressate, che in essa hanno altresi' dichiarato le rispettive quote dei lavori da eseguire; cio' hanno fatto, evidentemente, nella consapevolezza che tale dichiarazione era necessaria, omettendo peraltro l'ulteriore dichiarazione (altrettanto necessaria) relativa alle quote di partecipazione all'ATI. Queste ultime quote, contrariamente a quanto sostenuto dalle controparti, non risultano puntualmente indicate nell'offerta dell'aggiudicataria, ne' sono desumibili aliunde; sul punto è netta l'affermazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 1 agosto 2012 n. 4406: "L'indicazione delle quote di partecipazione ad un'ATI costituenda deve indispensabilmente essere indicato in sede di gara… e non puo' essere desunto dalla diversa indicazione delle quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell'appalto". E, come ripetutamente affermato nelle sentenze piu' sopra citate, l'obbligo di duplice indicazione delle quote è espressione di un principio generale applicabile indifferentemente ai raggruppamenti verticali e orizzontali. A fronte di un obbligo cosi' stringente non ci sono margini per esercitare il potere di soccorso ex art. 46 comma 1 del codice dei contratti pubblici, posto che la dichiarazione della quota di partecipazione costituisce requisito di ammissione e la sua mancanza (non la semplice incompletezza) non lascia spazi per integrazioni postume (in senso conforme cfr. TAR Napoli, sez. I, 15 gennaio 2013 n. 312).

PARTECIPAZIONE DI ATI COSTITUENDE - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2013

In assenza di mandato gia' conferito per rappresentare l'A.T.I. - tutte le imprese partecipanti all'associazione temporanea debbano sottoscrivere l'offerta, venendo a mancare, in caso contrario, una dichiarazione di volonta' essenziale per l'assunzione del vincolo contrattuale, con conseguente compromissione della serieta' ed affidabilita' dell'offerta stessa (Cons. Stato sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5749; Cons. Stato, V, 20 maggio 2008, n. 2380, 17 dicembre 2008, n. 6292, 30 agosto 2005, n. 4413, 19 giugno 2003, n. 3657; VI, 29 maggio 2006, n. 3250).

CONSORZI DI COOPERATIVE: L'IMPRESA COOPERATIVA DESIGNATA NON PUÒ AVVALERSI DI ALTRA IMPRESA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La normativa consente al Consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle prestazioni di un'impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara; e, in tal caso, l'impresa indicata puo' eseguire i lavori pur essendo priva dei requisiti di qualificazione tecnica; ma non anche, a quest'ultima, di avvalersi di un'ulteriore impresa – a sua volta, in essa associata - altrimenti potendosi innescare un meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il Consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi anche soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, ne' in questa puntualmente designati, secundum legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori.

Se l'indicazione di una sub-affidataria dei lavori non è ammissibile, per le ragioni esposte sopra, tuttavia tale operazione vitiatur sed non vitiat, nel senso che non impedisce di conservare legittimamente l'aggiudicazione in capo al Consorzio, purche' questo abbia provveduto ad indicare in sede di offerta l'impresa consorziata da cui sarebbero stati eseguiti i lavori stessi. E' questo, infatti, l'unico specifico adempimento imposto dall'art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente irrilevanza dei comportamenti posti in essere sul punto dalla consorziata designata.

APPALTI DI SERVIZI - ATI - CORRISPONDENZA QUOTE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Come evidenziato da una recente giurisprudenza, "anche nel settore dei servizi va applicata la regola di cui all'art. 37 cod. contr. di corrispondenza tra quote di partecipazione all'ATI e quote di esecuzione, come dispone espressamente il comma 13 ("I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento"). Qualunque sia il settore dell'appalto (lavori, servizi o forniture), per indirizzo consolidato, l'ATI offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto e vi deve essere corrispondenza tra le stesse trattandosi di un principio generale che prescinde dalla morfologia del raggruppamento e dalla tipologia delle prestazioni (C.d.S., III, 11.5.2011, n. 2805; IV, 27.1.2011, n. 606; V, n. 5892 dell' 8.11.2011, n. 5279 del 19.9.2011, n. 744 del 12.2.2010)" (Consiglio di Stato, III, 8 ottobre 2012, n. 5238).

Tale principio risulta ribadito anche da due recenti pronunce dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26), che hanno chiarito come lo scopo perseguito in siffatto contesto, ossia consentire alla Stazione appaltante la possibilita' di verificare la coerenza dei requisiti di qualificazione delle imprese associate con l'entita' delle prestazioni dalle stesse assunte, sia finalizzato anche ad "impedire che il raggruppamento sia utilizzato non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire cosi' la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull'interesse pubblico" (Consiglio di Stato, V, 31 ottobre 2012, n. 5565; da ultimo, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, 15 febbraio 2013, n. 76).

PARTECIPAZIONE DI ATI C.D. SOVRABBONDANTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il tema dei raggruppamento cc.dd. "sovrabbondanti" è stato analizzato dall'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato la quale, (..), ha reso un parere in data 14 luglio 2010, precisando la propria posizione.

In particolare, l'Autorita' ha evidenziato l'incompatibilita' con le norme antitrust dell'ATI costituita da singole imprese che possiedono i requisiti dimensionali e tecnici richiesti per l'ammissione alla gara, mentre ha distinto l'ipotesi in cui l'ATI sia costituita da un'impresa in possesso dei requisiti necessari per la partecipazione e da un'impresa (o piu' imprese) non in grado di partecipare autonomamente alla gara, specificando la compatibilita' di tale ATI con le norme antitrust se l'unica possibilita' di partecipare alla gara dell'impresa di minori dimensioni sia l'associazione con un'impresa in grado di partecipare da sola alla gara.

Il Collegio rileva che - a prescindere dalla considerazione che le intese restrittive della concorrenza vanno provate sulla base dei relativi indici sintomatici, mentre non è possibile in linea di massima presumere un intento anticoncorrenziale e cercare di prevenire lo stesso attraverso l'introduzione di clausole potenzialmente lesive del principio di favor partecipationis e, quindi, potenzialmente in grado di favorire proprio il piu' corretto sviluppo concorrenziale - nella fattispecie in esame la stazione appaltante ha dettato una generica clausola inibitoria della partecipazione in raggruppamento temporaneo per le imprese gia' singolarmente in possesso dei requisiti, senza alcuna ulteriore specificazione, sicche' la clausola porterebbe ad escludere anche la possibilita' del raggruppamento tra un'impresa gia' da sola in possesso dei requisiti ed imprese sprovviste di tali requisiti, la cui unica possibilita' di partecipazione alla gara sarebbe costituita proprio dall'associazione con l'impresa di maggiori dimensioni, vale a dire nell'ipotesi che la stessa Autorita' antitrust ha ritenuto, nel citato parere del 14 luglio 2010, compatibile con le norme sulla concorrenza.

Inoltre, ribadito che le intese restrittive della liberta' di concorrenza vanno provate, anche attraverso specifiche ed idonee presunzioni, e che nulla esclude che la competente Autorita' possa rinvenire elementi di prova di siffatte intese anche dalla partecipazione a gare in ATI di imprese singolarmente gia' in possesso dei requisiti per la partecipazione, deve altresi' essere evidenziato che dalla lex specialis di gara non è possibile evincere il compimento di una specifica analisi istruttoria sul mercato di riferimento che possa condurre quantomeno a valutare la ragionevolezza della clausola inserita.

D'altra parte, la procedura ad evidenza pubblica è finalizzata alla individuazione del "giusto" contraente dell'amministrazione, vale a dire del concorrente che offra le migliori garanzie al prezzo piu' conveniente per la corretta esecuzione della prestazione, ed il principio del favor partecipationis, e cioe' la finalita' di assicurare la piu' ampia partecipazione possibile agli operatori economici alle procedure di gara per l'affidamento dei servizi pubblici, dando concreta attuazione ai principi della concorrenza e della libera esplicazione dell'iniziativa economica privata, è necessaria anche al fine di individuare il "giusto" contraente della pubblica amministrazione in funzione del perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia, adeguatezza ed economicita' dell'azione amministrativa, corollari del principio di buon andamento sancito dall'articolo 97 della Costituzione.

RETI DI IMPRESA - PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI GARA

AVCP DETERMINAZIONE 2013

Partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

OFFERTA RTI CARENTE DELLA SOTTOSCRIZIONE DI TUTTI I RAPPRESENTANTI - EFFETTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

L'esclusione del costituendo RTI, disposta dalla stazione appaltante, è legittima essendo l'offerta economica dello stesso RTI carente della sottoscrizione di tutti i legali rappresentanti dei componenti del raggruppamento (in particolare manca la sottoscrizione della mandante). In quanto, non sussiste un elemento essenziale dell'offerta economica (non sanabile ex post a mezzo del cd. soccorso istruttorio) legittima causa di esclusione ai sensi degli artt. 37, comma 8 e 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 e dei punti 3.2.C e 5 del disciplinare di gara.

OBBLIGO SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO IMPUTATE ALLE SINGOLE IMPRESE RTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

La violazione dell'obbligo della specificazione delle «parti» di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento, sancito dall'art. 11, comma 2, l. n. 157 del 1995 (attuale art. 37, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006), non si risolve in una violazione meramente formale, ma incide, in modo sostanziale sulla serieta', affidabilita', determinatezza e completezza, e dunque sugli elementi essenziali dell'offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma.

MODIFICHE VESTE GIURIDICA OPERATORI ECONOMICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Sia dagli articoli 37 (co.9 e 12) e 51 del codice dei contratti, sia dalla normativa comunitaria di riferimento, emerge la indifferenza dell’ordinamento, alla veste giuridica a mezzo della quale gli operatori concorrono alle procedure di gara ed alle eventuali modifiche della veste assunta inizialmente, quanto meno fino alla presentazione delle offerte.

In particolare l’articolo 37 co.9 e 12 del codice degli appalti consente espressamente che l’operatore prequalificatosi modifichi il proprio profilo soggettivo in vista della gara, sempre che detta modifica intervenga prima della presentazione delle offerte e sempre che la stessa non risulti preordinata a sopperire ad una carenza di requisiti intervenuta medio tempore o esistente ab origine (Cons. Stato, IV n.4327/2010 e n.4327/2010). In specie l’art. 37 co.9 denunzia la volonta' del legislatore di individuare nella presentazione dell’offerta, il momento a partire dal quale sorge il divieto di modificazione soggettiva della composizione dei partecipanti alla gara, l’art. 37 co.12 consente la possibilita' di mutare forma giuridica tra prequalifica e gara la' dove consente che il concorrente prequalificatosi nella veste di operatore singolo, possa poi partecipare in forma associata e dunque in una forma giuridica diversa da quella originaria.

L’articolo 51 del codice dei contratti ha rafforzato l’autonomia organizzativa dei concorrenti per la partecipazione alle gare sancendo la configurabilita' di fenomeni di successione nella titolarita' della posizione del concorrente, offerente o aggiudicatario a fronte di specifiche vicende soggettive.

Appare quindi non condivisibile la tesi prospettata dall’appellante intesa a restringere il mutamento della forma giuridica di partecipazione ai soli rti e anzi la lex specialis, ove interpretata nel senso auspicato dall’appellante principale, risulterebbe illegittima ponendo inutili limiti alle capacita' concorrenziali e imprenditoriali in specie limitando la facolta' delle imprese di scegliere e utilizzare gli strumenti aggregativi piu' idonei.

PARTECIPAZIONE ATI - OBBLIGO DI CORRISPONDENZA QUOTE

TAR FRIULI SENTENZA 2013

Dal complesso delle disposizioni che governano la partecipazione alle gare d'appalto dei raggruppamenti temporanei d'impresa e, in particolare, dall'esame degli artt. 37, 41, e 42 del D. Lgs. n. 163/2006, si ricava il principio ineludibile che gia' nella fase dell'offerta, vi debba essere sostanziale corrispondenza tra le quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI e tra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione, costituendo tale principio, anche quando esso non sia esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione la cui inosservanza determina l'esclusione dalla gara (cfr. per tutte CDS III Sez. 11.5.2011 n. 2804; nello stesso senso, fra le molte altre, le piu' recenti CDS V Sez. 5.12.2012 n. 6243; III Sez. 14.1.2013 n. 136).

Si tratta di un obbligo che, inizialmente previsto solo per gli appalti di lavori a carico delle imprese che costituiscono associazioni temporanee è stato esteso dalla pressoche' unanime giurisprudenza anche agli appalti di servizi e forniture, per identita' di ratio.

Tale obbligo non è venuto meno retroattivamente per la modifica dell'art. 37, 13° comma, del D. Lgs. n. 163/2006, da parte dell'art. 1 del D.L. 6.7.2012 n. 95, cosi' come integrato dalla L. 7.8.2012 n. 135, per cui oggi esso cosi' dispone: "Nel caso di lavori i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento" escludendo cosi' gli appalti di servizi dall'ambito di applicazione del summenzionato principio di corrispondenza, di cui tale norma è, fra le altre sopra menzionate, fondamentale espressione.

CLAUSOLA DIVIETO PARTECIPAZIONE ATI SOVRADIMENSIONATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il divieto di ATI c.d. sovrabbondanti, previsto nella lex specialis, non è posto in assoluto, ne' sarebbe legittimamente possibile, stante l'evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di la' della forma giuridica di tale loro aggregazione. Il divieto, come d'altronde ogni limite quantitativo all'ingresso di operatori in un dato mercato competitivo, anche regolato, serve a garantire che non si verifichi un'indebita, sproporzionata o irruzione compressione della concorrenza nella specifica gara. Di converso, il divieto va interpretato secondo gli ordinari canoni di valutazione di coerenza della fonte con le regole ed i principi costituzionali e comunitari, ossia precludendo siffatta partecipazione con riguardo alle evidenze del mercato proprio dell'appalto e nei soli limiti in cui cio' è necessario. Da cio' discende, per un verso, il carattere non immediatamente escludente della clausola e, per altro verso, la necessita' di fornire un serio principio di prova dell'interesse concreto e differenziato, ossia del bisogno giuridico dell'appellante di partecipare alla gara nella modalita' di ATI sovrabbondante ed in quella sola peculiare modalita'.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA IN CAPO ALLA MANDANTE O ALLA MANDATARIA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

La distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria (comma 18 dell'art. 37 del d.lgs. n. 163/2006) e quelli che colpiscono la mandante (comma 19 dell'art. 37 del d.lgs. n. 163/2006) risiede nella circostanza che, in caso di interdittiva antimafia a carico della mandante, la mandataria resta obbligata all'esecuzione della prestazione e, per rispettare tale impegno negoziale, puo', secondo una previsione chiaramente eccezionale, sostituire la mandante colpita con altro soggetto parimenti idoneo, anche esterno all'originaria composizione partecipante alla gara. In tale ipotesi, il mantenimento della responsabilita' della buona esecuzione dell'appalto in capo alla mandataria è in grado di controbilanciare la possibilita' di sostituire la mandante divenuta incapace con altro soggetto ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio), laddove in possesso i requisiti necessari per l'esecuzione della prestazione aggiudicata.

Diversamente, in caso di interdittiva antimafia a carico della mandataria, il meccanismo sopra descritto non puo' operare, poiche' è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilita' generale e solidale della buona esecuzione dell'appalto; percio', la norma, nel distinguere le due ipotesi, prevede che, solo se sussista la condizione secondo cui la mandante (o le mandanti) abbia di per se' tutti i requisiti necessari, è possibile la prosecuzione del rapporto (dove l'uso del verbo "puo'" non va inteso in accezione facultizzante per la stazione appaltante, ma esprime solo una eventualita' – il possesso di tutti i requisiti in capo alla mandante – che potrebbe non verificarsi in concreto: cfr. Cons. Stato, comm. sp., 22 gennaio 2008, n. 4575).

ATI SOVRABBONDANTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Un divieto di ATI sovrabbondanti non è posto in assoluto, ne' sarebbe legittimamente possibile, stante l'evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di la' della forma giuridica di tale loro aggregazione. Il divieto, come d'altronde ogni limite quantitativo all'ingresso di operatori in un dato mercato competitivo, anche regolato, serve a garantire che non si verifichi un'indebita, sproporzionata o irragionevole compressione della concorrenza nella specifica gara. Di converso, il divieto va interpretato secondo gli ordinari canoni di valutazione di coerenza della fonte con le regole ed i principi costituzionali e comunitari, ossia precludendo siffatta partecipazione con riguardo alle evidenze del mercato proprio dell'appalto e nei soli limiti in cui cio' è necessario. Da cio' discende il carattere non immediatamente escludente della clausola, a nulla rilevando che la Societa' appellata la intenda in modo differente, giacche' non v'è evidenza, ne' a priori, ne' a seguito dell'effettiva partecipazione di essa alla gara nella forma aggregativa prescelta, che l'ATI sovrabbondante stia creando un'aggregazione anticoncorrenziale.

Nel caso Il bando di gara ha previsto, (…), la possibilita' di proporre offerte in ATI, con esclusione, pero' (…), di quelle tra le imprese in grado, gia' singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di partecipazione (c.d. ATI "sovrabbondanti").

Pertanto, se è in se' legittima l'inserzione della citata clausola nel bando, negli ovvi limiti della proporzionalita' e della ragionevolezza, la relativa applicazione, per esser reputata legittima, non puo' mai prescindere dal concreto accertamento dell'effetto anticoncorrenziale che quella e solo quella ATI sovrabbondante possa produrre in quella ed in quella singola procedura di gara.

NECESSARIA CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR EMILIA SENTENZA 2013

Occorre prendere atto di un oramai consolidato ed univoco orientamento giurisprudenziale (v., exmultis, Cons. Stato, Sez. IV, 1° agosto 2012 n. 4406; Sez. V, 8 novembre 2011 n. 5892), incentrato sul principio secondo cui dal compendio delle norme enucleabili dall’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 si desume che, quale che sia il settore dell’appalto – lavori, servizi o forniture – l’associazione temporanea di imprese che concorre ad una gara è tenuta ad indicare sia la quota di partecipazione di ciascun componente sia la quota di esecuzione dell’appalto facente capo ad ogni operatore, dovendovi essere perfetta corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni, oltre che tra quota di qualificazione e quota di partecipazione (corrispondenza anch’essa da evidenziare in sede di offerta), in ossequio ad una regola generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento – verticale od orizzontale – o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie). Si tratta di un principio che opera anche nel silenzio della lex specialis della gara, imponendo alle a.t.i. una formalita' che assurge a condizione essenziale di ammissione, con la funzione di consentire alla stazione appaltante l’immediata verifica della sussistenza dei titoli delle concorrenti alla stregua del preciso programma di collaborazione delineato in sede di offerta, in ragione del necessario possesso da parte delle singole imprese dei requisiti di qualificazione per l’effettiva parte dei lavori/prestazioni che ciascuna dovra' curare (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 2011 n. 5279; Sez. VI, 27 marzo 2012 n. 1799), e quindi con l’obiettivo di evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie quanto per aggirare le norme di partecipazione alle gare, secondo una regola che non puo' non valere anche per le a.t.i. costituende (v. Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2011 n. 2805), in relazione alle quali, sia se di tipo orizzontale sia se di tipo verticale, si rende necessaria la chiara indicazione della quota di partecipazione e la preventiva specificazione della parte delle lavorazioni o prestazioni che saranno eseguite dalle imprese partecipanti al raggruppamento (v. Cons. Stato, Sez. III, 7 marzo 2011 n. 1422).

Venendo ai profili di danno, non compete alle ricorrenti il recupero dei costi di partecipazione alla gara. Per costante giurisprudenza (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 16 settembre 2011 n. 5168), simili spese restano ordinariamente a carico delle imprese sia in caso di aggiudicazione sia in caso di mancata aggiudicazione, onde gli stessi rilevano come “danno emergente” solo quando l’impresa subisce un’illegittima esclusione e in tal modo viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili, mentre nell’ipotesi in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione o per la perdita della chance di aggiudicazione non vi è titolo alla reintegrazione degli oneri di partecipazione alla gara, altrimenti il risarcimento farebbe conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che sarebbe derivato dall’aggiudicazione dell’appalto.

REQUISITI GENERALI - RESPONSABILITA' SOLIDALE DELLE ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Sul piano del regime della responsabilita', l’Adunanza Plenaria ha specificato che nelle A.T.I. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle A.T.I. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie.

Pertanto, la responsabilita' per inadempimento, di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 163/2006, contrariamente a quanto ritiene parte appellante, si estende anche agli inadempimenti delle mandanti, sia che l’A.T.I. sia verticale, sia che l’A.T.I. (a maggior ragione) sia orizzontale.

Nel caso in esame, assodato dunque che l’inadempimento controverso è anche imputabile all’appellante, il Collegio deve ammettere che l’esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 163-2006 si fonda su un potere discrezionale dell’Ente appaltante nella valutazione circa il venir meno del rapporto fiduciario per vicende inerenti a precedenti rapporti contrattuali.

LA QUALIFICAZIONE DEVE COPRIRE ANCHE GLI ONERI DI SICUREZZA

AVCP PARERE 2013

La qualificazione tecnico-economica necessaria per eseguire i lavori, nella percentuale dichiarata dalle concorrenti riunite in associazione temporanea, non puo' che ricoprire anche gli oneri per la sicurezza che sono posti a carico dell’appaltatore, preordinati alla tutela delle condizioni di lavoro del personale ed imprescindibilmente contemplati nel contratto d’appalto, perche' imposti ex lege quale componente rigida ed indefettibile dell’importo complessivo dei lavori (in questi termini, su fattispecie identica: TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 4 luglio 2007 n. 6484).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– Procedura aperta per la “Progettazione esecutiva ed esecuzione dell’intervento di potenziamento dell’impianto di raffreddamento del centro elaborazione dati presso il Centro B” – Importo a base di gara euro 1.790.364,07 – S.A.: Banca d’Italia.

Classifica SOA – oneri per la sicurezza – computo ai fini della determinazione dell’importo delle opere e della relativa qualificazione.

ATI ORIZZONTALE - MANCATO POSSESSO ABILITAZIONI

TAR LIGURIA SENTENZA 2013

Nei raggruppamenti di tipo orizzontale, pero', le imprese associate o associande sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, a differenza di quanto si verifica nei raggruppamenti verticali ove un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacita' per le prestazioni secondarie scorporabili (Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22).

Ne deriva che la singola impresa associanda nel raggruppamento orizzontale deve essere in possesso dei requisiti o della qualifica di ammissione in misura corrispondente alla sua quota di partecipazione e il difetto di tale presupposto, implicando l’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte di un’impresa priva in parte di qualificazione, comporta l’inammissibilita' dell’offerta.

E’ la situazione verificatasi nel caso di cui si controverte in quanto entrambe le imprese associande, che si erano impegnate ad eseguire tutte le prestazioni costituenti l’oggetto del contratto, con una differenza di tipo esclusivamente quantitativo delle stesse, avrebbero conseguentemente dovuto possedere, ai fini dell’ammissione alla gara, l’iscrizione alle due categorie richieste dalla lex specialis (iscrizione che la ricorrente, invece, comprova di possedere).

ATI - CESSIONE RAMO DI AZIENDA - MUTAZIONE SOGGETTIVA E SUA COMPATIBILITA' CON L'ART. 37 COMMA 9

AVCP PARERE 2013

Il divieto di cui all’art. 37, comma 9 del Codice dei contratti pubblici – particolarmente radicale nei riguardi dei Raggruppamenti Temporanei – subisce un temperamento in fase esecutiva in caso di cessione di ramo d’azienda, soprattutto se si considera che l’aspetto della mutazione soggettiva appare, in tal caso, disciplinato dall’antinomica disposizione dell’art. 116 del Codice, che assume carattere di specialita' nella fase dell’esecuzione. Siffatto orientamento pare confermato dalla consolidata giurisprudenza, secondo cui “il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art. 13, comma 5-bis l. 109/94 (corrispondente all’articolo di cui è parola, ndr), deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneita' morale, tecnico- organizzativa ed economico- finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr. da ultimo, Cons. St., sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081)” (Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).

Poste queste considerazioni, sembra potersi concludere nel senso che – in caso di cessione di ramo d’azienda – si realizzi una modifica soggettiva dell’esecutore, consentita dal Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 116 e che tale modifica non è incompatibile con il divieto di cui all’art. 37 del Codice, che sancisce il principio di immodificabilita' soggettiva del RTI.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – A– modifiche soggettive all’interno del RTI esecutore a seguito di cessione di ramo d’azienda che coinvolga una delle due imprese componenti.

MANCATA INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - OFFERTA INCOMPLETA

TAR LAZIO SENTENZA 2013

L’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

La portata di tale disposizione è stata di recente precisata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che nella decisione 13 giugno 2012, n. 22, ha affermato che l’obbligo di cui all’art. 37, co. 4, ha lo scopo di “consentire alla stazione appaltante l’accertamento dell’impegno e dell’idoneita' delle imprese, indicate quali esecutrici delle prestazioni di servizio in caso di aggiudicazione, a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di servizio indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell’offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serieta' e dell’affidabilita' dell’offerta”, sicche' l’offerta che non contenga “la specificazione delle ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve […] ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta” (secondo questa pronuncia, la disposizione risponde anzitutto a finalita' di controllo e di trasparenza, maggiormente presenti nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, e di “maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, essendo individuato il responsabile della prestazione delle singole parti dell’appalto”).

“La violazione dell’obbligo della specificazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento […] non si risolve in una violazione meramente formale”, incidendo “in modo sostanziale”: i) “sulla serieta', affidabilita', determinatezza e completezza, e dunque sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma”; ii) “sui poteri di verifica della stazione appaltante attorno alla coerenza dei requisiti di capacita' degli operatori raggruppati con riguardo alla natura della prestazione, in funzione della garanzia della qualita' delle prestazioni oggetto dell’appalto”; e infine iii) “su un corretto assetto concorrenziale, evitando l’elusione delle norme di ammissione stabilite dai bandi e impedendo la partecipazione fittizia di imprese, non chiamate (o chiamate in modo inappropriato) ad effettuare le prestazioni oggetto della gara”.

L’obbligo in questione va assolto “a pena di esclusione al piu' tardi in sede di formulazione dell’offerta” (mentre una dichiarazione successiva, in sede di esecuzione del contratto, non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilita' che caratterizzano la gara), pur potendo il relativo vaglio essere condotto, “in ossequio al principio della tassativita' delle cause di esclusione”, adottando “un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni ad assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

PARTECIPAZIONE RTI - MODIFICA COMPOSIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'istituto del raggruppamento temporaneo di imprese rappresenta uno strumento volto ad agevolare la partecipazione alle gare di appalto disposte dalle pubbliche amministrazioni e dagli organismi pubblici in genere, al duplice scopo di consentire l'ampliamento delle imprese partecipanti, e dunque le occasioni di lavoro per le medesime, e di offrire al contempo alla stazione appaltante una piu' ampia possibilita' di scelta con conseguente migliore definizione dell'offerta.

Una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l'aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara. A maggior ragione, nel caso in cui una impresa, sia essa la mandataria o una delle mandanti del raggruppamento, dichiara di non voler piu' partecipare al raggruppamento (ad es., non partecipando alla sua successiva costituzione), ovvero dichiara alla amministrazione aggiudicatrice di non avere piu' intenzione di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi dell'offerta, ovvero ancora nel caso in cui dichiara di "rinunciare" - anche solo in proprio - agli effetti dell'aggiudicazione o del contratto, in ciascuno di detti casi si realizza una differente composizione (per sottrazione/riduzione) del raggruppamento per come esso si è presentato, quale concorrente, in sede di gara, di modo che deve procedersi ai sensi dell'art. 37, c. 10, del d.lgs. n. 163/2006, all'annullamento dell'aggiudicazione o alla declaratoria di nullita' del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilita' dell'impresa nei confronti della amministrazione appaltante. In altre parole, l'effetto concreto che si produce, quale conseguenza delle situazioni sopra rappresentate, è quello di una modificazione della composizione del raggruppamento, che priva l'amministrazione del suo contraente (presente o futuro), cosi' come determinato in sede di gara.

OBBLIGO SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO DA ESEGUIRE NELLE ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo l'autorevole e condivisibile insegnamento dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio (sentenze 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26), l'obbligo di specificazione delle parti del servizio da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall'art. 37, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, da assolvere a pena di esclusione al piu' tardi in sede di formulazione dell'offerta, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell'associazione (costituita o costituenda).

RTI - OBBLIGO INDICAZIONE QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'aggregazione economica di potenzialita' organizzative e produttive per la prestazione oggetto dell'appalto, connotante l'istituto delle associazioni di imprese, non da' luogo alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono, ne' ad un loro rigido collegamento strutturale, per cui grava su ciascuna impresa, ancorche' mandante, l'onere di documentare il possesso dei requisiti di capacita' tecnico - professionale ed economico - finanziaria richiesti per l'affidamento dell'appalto. Tanto al fine di evitare l'esecuzione di quote rilevanti dell'appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualita' all'uopo occorrenti e per consentire alla stazione appaltante l'accertamento dell'impegno e dell'idoneita' delle imprese, indicate quali esecutrici a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di lavori indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell'offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serieta' e dell'affidabilita' dell'offerta. Ne consegue che l'offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle ‹‹parti›› dei lavori che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l'esecutore di una determinata prestazione nell'ambito dell'a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta. Le esigenze di controllo e di trasparenza si pongono maggiormente nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione è preclusa una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l'entita' delle prestazioni dalle stesse assunte e cio' anche per impedire che il raggruppamento sia utilizzato non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire cosi' la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull'interesse pubblico.

IDENTIFICAZIONE QUOTE NEL RTI

AVCP PARERE 2012

Il concorrente deve indicare in sede di gara sia le quote di partecipazione al raggruppamento di ciascun componente sia le quote di esecuzione dell’appalto, in modo tale che sia garantita dall’inizio della procedura di gara la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori (cfr. AVCP, pareri di precontenzioso n. 52 del 17.10.2007 e n. 124 del 22.11.2007; Cons. Stato, Sez. V 21.3.2012 n. 1597; Cons. Stato, Sez. V, 8.11.2011 n.5892; Cons. Stato, Sez. III, 16.11.2011 n.6048).

Sebbene il legislatore non abbia precisato quando debba essere assolto l’obbligo di indicare le quote di partecipazione al raggruppamento, questa Autorita', in virtu' della ratio delle norme sopra menzionate, ha ritenuto che la definizione di tale elemento dell’offerta non riguardi solo la fase esecutiva del rapporto, bensi' il suo momento genetico, cosicche' è nella domanda di partecipazione dell’operatore economico che deve risultare esplicitata l'identita' del soggetto contraente, mediante la specifica indicazione delle quote attribuite a ciascun componente del raggruppamento (cfr. AVCP, parere di precontenzioso, 22.7.2010, n.142).

Venendo al caso in esame si osserva che, conformemente all’interpretazione dell’art. 37 D.Lgs. 163/2006 su richiama, il disciplinare di gara richiedeva, a pena di esclusione, di inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa anche la dichiarazione riportante le quote percentuali di partecipazione di ciascun associato/consorziato al raggruppamento/consorzio (punto 13.1.3, numero XXIV). Si ritiene che la dichiarazione resa dall’istante nella domanda di partecipazione al punto XXIV, sebbene resa in una forma non corrispondente a quella indicata dalla lex specialis, in realta' indichi cio' che la stazione appaltante voleva conoscere, ossia la composizione del raggruppamento. La dichiarazione in esame, infatti, resa nella seguente forma: “OG1: mandataria 100%; OS13: mandante 100%”, manifesta la volonta' dei componenti il raggruppamento di partecipare a quest’ultimo in misura percentuale corrispondente alla quota di esecuzione dei lavori ivi indicata. Tuttavia, se si procede al calcolo delle quote di partecipazione sulla base della predetta dichiarazione, queste ultime non risultano corrispondenti a quelle riportate dall’istante nella memoria presentata all’Autorita'.

La discrasia dipende dal fatto che nella dichiarazione di cui al suddetto punto XXIV manca qualsiasi riferimento alla terza categoria prevista dal bando di gara, ossia la OG29, conseguentemente nessuno dei due partecipanti al raggruppamento ha dichiarato nella domanda di partecipazione di voler assumere una percentuale di partecipazione al raggruppamento che comprenda anche la quota di esecuzione di quest’ultima categoria. Ne' la Commissione di gara, senza ledere il principio della par condicio, avrebbe potuto completare la dichiarazione in esame sulla base del combinato disposto dei suddetti punti XX e XXIV, in quanto si sarebbe trattato non gia' di acquisire un elemento di fatto predeterminato dal concorrente e presente nella domanda di partecipazione, bensi' di integrare la volonta' negoziale dei partecipanti al raggruppamento, modificando la percentuale di composizione di quest’ultimo dagli stessi indicata.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' Q.– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un edificio ad uso magazzino di logistica integrata e uffici - Importo a base d'asta € 5.126.021;89 - S.A.: S. s.p.a.

SERVIZI ALLEGATO IIB - DIVIETO PARTECIPAZIONE PLURIMA

TAR LIGURIA SENTENZA 2012

L’appalto in questione attiene alla categoria dei “servizi relativi all’istruzione, anche professionale” di cui all’allegato IIB del codice dei contratti pubblici.

E’ regolato, quindi, dalle disposizioni richiamate dall’art. 20 del codice, ma soggiace anche all’applicazione dei principi fondamentali di cui al successivo art. 27.

La violazione del divieto di partecipazione multipla sancito dall’art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici, in forza del quale è precluso ai concorrenti, tra l’altro, di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo, si atteggia come principio generale a presidio dei valori di cui all’art. 27 del codice. Essendo volto a prevenire gli effetti distorsivi che la partecipazione del medesimo concorrente in piu' raggruppamenti farebbe ricadere sulla procedura selettiva, costituisce oggettivo fattore di turbativa della gara e determina l’inevitabile alterazione della regolarita' della stessa sotto i profili della trasparenza, della correttezza e della par condicio dei concorrenti.

Tale divieto trova piena applicazione, pertanto, anche nei settori esclusi di cui all’allegato IIB del codice.

CONCESSIONE SPAZI ACQUEI DEMANIALI - ATI - LIMITI

TAR VENETO SENTENZA 2012

Nel caso di specie, trattandosi di una procedura selettiva per l’affidamento in concessione di spazi acquei demaniali, l’art. 37, comma 12, del d. lgs. 163/2006, puo' trovare applicazione soltanto nei limiti in cui tale disposizione sia stata richiamata nell’avviso di intendimento a concedere o lettera d’invito.

Deve, pertanto, ritenersi lesiva dei richiamati principi di concorrenza e par condicio, la decisione della Stazione appaltante di autorizzare ex post uno o alcuni dei concorrenti ad associarsi in A.T.I., senza che tale forma partecipativa sia stata preventivamente prevista nella lettera d’invito, atteso che gli eventuali aspiranti, non singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo in grado di sapere, in via preventiva, di poter usufruire di tale strumento potrebbero desistere dal parteciparvi o, comunque, partire da una posizione particolarmente svantaggiosa, ad essi non imputabile.

CORRISPONDENZA QUOTE - MANCATA DIMOSTRAZIONE - CAUSA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Una volta accolto e ribadito il principio generale della necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione, che discende dal combinato disposto dei commi 4 e 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti (v. Cons. St., III, 793/2012; 6048/2011; 4760/2011; 4323/2011 e 2804/2011; V, 5892/2011 e 5279/2011) e che è posto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale, la mancata dimostrazione di tale corrispondenza comporta per cio' solo, in ogni caso, l’esclusione dalla procedura.

CORRISPONDENZA QUOTE - APPLICABILITA' AGLI APPALTI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La regola di cui all'art. 37 del D.lgs 163/2006 di corrispondenza tra quote di partecipazione all'ATI e quote di esecuzione, come dispone espressamente il c. 13 ("I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento"), si applica anche nel settore dei servizi. Qualunque sia il settore dell'appalto (lavori, servizi o forniture), per indirizzo consolidato, l'ATI offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto e vi deve essere corrispondenza tra le stesse trattandosi di un principio generale che prescinde dalla morfologia del raggruppamento e dalla tipologia delle prestazioni.

OBBLIGO INDICAZIONE QUOTE PARTECIPAZIONE, QUALIFICAZIONE ED ESECUZIONE NEI RTI IN MATERIA DI LAVORI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

Ai fini dell’ammissione alla gara dell’associazione temporanea, occorre in ogni caso che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria (proprio come nella fattispecie in esame, avente ad oggetto un appalto di lavori sottosoglia); e neppure consente distinzioni legate alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale); ovvero alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; Id., sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).

Anche nelle procedure sottosoglia comunitaria, dunque, il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del Codice dei contratti pubblici impone che la singola impresa componente dell’a.t.i. deve possedere la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della serieta' dell’offerta presentata alla stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro esclusione, poiche' non puo' ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle a.t.i. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

APERTURA OFFERTA TECNICA IN SEDUTA RISERVATA - LIMITI - CORRISPONDENZA QUOTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Dai verbali si rileva che la commissione giudicatrice, nella sua prima seduta il 4 febbraio 2011, “avvia i lavori aprendo le buste contenenti le offerte tecniche seguendo l’ordine di protocollo delle stesse” e di poi, al termine di ogni seduta, verbalizza che la busta con l’offerta tecnica “viene riposta, a cura del Presidente della Commissione, in luogo sicura in un armadio chiuso a chiave”.

Risulta, quindi, dagli atti che, in primo luogo, il seggio di gara si impegnava a “consegnare” alla Commissione giudicatrice le offerte tecniche che aveva custodito ed, in secondo luogo, che la commissione ha iniziato ad aprire le buste in data 4 febbraio 2011 senza formulare, nel verbale di quella seduta e delle successive, alcun rilievo preliminare circa la loro integrita', fermo restando che si tratta di verbali che vengono approvati a tutti gli effetti dal soggetto pubblico- stazione appaltante nel provvedimento di aggiudicazione conclusivo della gara.

Pertanto, mentre le rappresentate modalita' di custodia dei plichi appaiono in concreto idonee a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialita' dell’azione amministrativa enunciati dalla Adunanza Plenaria n .13/2011, le censure della ricorrente, omettendo la ricostruzione sistematica dei fatti, si fondano unicamente sulla circostanza empirica che nel verbale del seggio di gara non erano descritte nei particolari le modalita' di conservazione delle “buste chiuse” (contenenti le offerte tecniche) prima della consegna alla Commissione tecnica.

Il Collegio ritiene che, nel caso specifico e nel quadro normativo vigente all’epoca della gara (settembre 2010- aprile 2011), l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, pur se avvenuta in seduta riservata, si è, comunque, perfezionata con modalita' di fatto idonee a soddisfare l’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialita' dell’azione amministrativa la cui tutela – ad avviso della citata Adunanza Plenaria – trova naturale sede di garanzia nel modus operandi della seduta pubblica.

Pertanto, viste le puntuali indicazioni dei verbali, ad avviso del Collegio la circostanza che l’apertura delle offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata non appare di per se stessa sufficiente a configurare automaticamente l’illegittimita' dell’intera gara, mentre, per altro verso, l’appellante non ha addotto alcun principio di prova in ordine alla concreta lesione del proprio interesse alla verifica della integrita' dei plichi in seduta pubblica, quale operazione “destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara”( vedi A. P. n. 13 /2011 pagg nn.14 e 15).

Negli appalti di servizi l’obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del servizio non comporta di necessità l’ulteriore corrispondenza con le “quote di qualificazione”.

OEPV: DIVIETO DI INTRODURRE NUOVI SOTTOCRITERI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In sede di svolgimento delle procedure di gara altro è il possesso dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – professionale richiesti dal bando, altro ancora è la percentuale di servizio che le imprese si sono impegnate a svolgere, atteso che l’art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 non prevede al riguardo uno specifico e tassativo parallelismo. Tale articolo dispone unicamente che “i concorrenti riuniti in raggruppamento devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, e non anche che la quota di partecipazione deve corrispondere alla percentuale dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – professionale posseduta.

L’art. 83 del Codice degli Appalti inibisce alla Commissione giudicatrice di suddividere i criteri valutativi previsti dal bando in dettagliati sottocriteri cui attribuire specifici sottopunteggi, procedendo per questa via ad una formale e sostanziale integrazione e/o modificazione del bando stesso, sicche' non è viziata la condotta della Commissione che si sia limitata ad esporre il metodo che avrebbe utilizzato per valutare le offerte tecniche laddove i criteri del bando erano eccessivamente ampi, si' da circoscrivere la propria discrezionalita' nella (successiva) attribuzione del punteggio, fornendo sostanzialmente gli elementi della motivazione dei propri giudizi, trattandosi, invece, di operazione con cui la Commissione aumenta la trasparenza della procedura, formalizzando le operazioni retrostanti ai giudizi che sarebbero stati formulati.

ATI - PARALLELISMO TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI AMMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La previsione di cui all’articolo 8 del disciplinare di gara (secondo cui “in caso di partecipazione sotto forma di raggruppamento temporaneo di concorrenti, i requisiti di cui alle lettere a) e b) dovranno essere posseduti dal soggetto mandatario nella misura non inferiore al 40% e comunque nella misura maggioritaria, mentre la restante percentuale dovra' essere posseduta cumulativamente dai soggetti mandanti, ciascuno nella misura minima del 10%”) deve essere correttamente letta in correlazione con la previsione di cui al comma 13 dell’articolo 37 del codice dei contratti, secondo cui “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. In definitiva, la disposizione primaria di riferimento (la quale deve necessariamente guidare l’interprete nell’individuazione dell’opzione piu' corretta, a fronte di clausole di significato in parte dubbio) si limita ad imporre il parallelismo fra le sole quote (e relativi requisiti) di partecipazione e di ammissione, senza coinvolgere nell’obbligo di parallelismo anche il tertium genus rappresentato dalle quote (e relativi requisiti) di qualificazione/ammissione. Anche sotto tale aspetto, laddove si aderisse alla soluzione interpretativa fatta propria dai primi Giudici, l’effetto – in parte paradossale – sarebbe quello di scoraggiare (e non di favorire) la partecipazione alle gare da parte dei soggetti maggiormente qualificati, introducendo nel sistema un elemento di rigidita' a ben vedere contrastante con il principio del favor participationis.

MANDANTE - MANCATA ALLEGAZIONE DICHIARAZIONE CAPACITA' TECNICA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La mandante nell’ATI non ha prodotto, a documentazione del profilo di capacita' tecnica, l’elenco dei principali servizi e forniture nel settore oggetto della gara, effettuate durante gli ultimi tre anni( 2007-2008-2009), con i rispettivi importi, date e destinatari.

Infatti la mandante, erroneamente si è limitata a dichiarare” requisito posseduto dalla capogruppo”, mentre lo stesso bando, al paragrafo VI.3- Informazioni Complementari ( pag. 5) precisava che, in caso di ATI, costituito o costituendo, mentre alcuni requisiti dovevano essere posseduti dalla capogruppo, ciascuna impresa del raggruppamento avrebbe dovuto presentare alcune dichiarazioni sulla capacita' tecnica ed economica, tra cui quelle del paragrafo III. 2 .2 ., lettere A e B, e quella del paragrafo III. 2. 3., lettera A.

Pertanto la domanda di partecipazione presentata dalla mandante in questione è incompleta con riguardo al requisito della capacita' tecnica, richiesta dal bando in capo a ciascuna impresa partecipante alla gara, anche nell’ambito di una ATI, ma soprattutto (a differenza di quanto ritenuto dal TAR) tale incompletezza comporta di per se stessa l’inammissibilita' della domanda di partecipazione della mandante alla gara, pur in assenza di espressa clausola di esclusione: infatti appare evidente che, poiche' la documentazione della capacita' tecnica attiene alle “Condizioni di Partecipazione” elencate nella sezione III. 2. del bando, le “informazioni e le formalita' necessarie per valutare la conformita' ai requisiti” in ordine alla capacita' tecnica ( p. III. 2.3.) risultano elementi essenziali caratterizzanti l’offerta ; pertanto la mancata comminatoria espressa della esclusione in caso di incompletezza di tali elementi non è significativa della possibile integrazione in corso di gara di tali documenti incompleti.

ATI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo un prevalente indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, ai sensi dell'art. 37, comma 13, del D. Lgs. n. 163 del 2006, le imprese partecipanti alle gare d'appalto in forma associata hanno l'obbligo di indicare gia' nell'offerta le quote di partecipazione non soltanto al raggruppamento, costituendo o costituito, ma anche dei lavori, atteso che una dichiarazione "ex post" in sede di esecuzione non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilita' che caratterizzano la gara, e deve sussistere anche una perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e l'una e l'altra devono essere stabilite e manifestate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara, costituendo ambedue le dichiarazioni requisiti di ammissione alla gara, e non contenuto di obbligazione da far valere in sede di esecuzione del contratto (C.d.S., sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253; sez. V, 28 settembre 2009, n. 5817), quand'anche non esplicitato dalla lex specialis (C.d.S., sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 472).

FORNITURE E SERVIZI - QUALIFICAZIONE ATI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La giurisprudenza ha gia' avuto modo di affermare che il comma 13 dell’art. 37, applicabile anche agli appalti di servizi, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, il che comporta che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, essendovi peraltro la necessita' che sia l'una che l'altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara. (Cons. St., sez. III, 11 maggio 2011 n. 2805; in senso conforme, Cons. St., sez. IV, 27 gennaio 2011 n. 606).

Si è precisato che ai fini dell'ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un' A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. St., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).

Ne' puo' trovare accoglimento, per le ragioni gia' esposte, quanto indicato da Parma Multiservizi, laddove essa ritiene (pag. 11 memoria di costituzione), che “trattandosi di appalto di servizi e non di lavori, l’indicazione delle quote di partecipazione di ciascuna impresa al costituendo raggruppamento, va intesa nel senso di specificare nell’istanza di partecipazione le parti del servizio a carico di ciascuna delle imprese partecipanti all’ATI”.

QUALIFICAZIONE ATI NEGLI APPALTI DI SERVIZI - CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR FRIULI SENTENZA 2012

“In precedenti assai prossimi nel tempo, questa Sezione abbia preso posizione in ordine alla dibattuta questione concernente il criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi (cfr. le decisioni del C.S. n. 2804/11 e n. 4323/11). Nel senso, quindi, di richiedere che le quote di partecipazione all'ATI e le parti del servizio da eseguire siano indicate gia' in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d'invito, e che la singola impresa componente dell'ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Dalla mancata osservanza di tale obbligo - che, si è affermato, discende dall'art. 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti e che trova applicazione anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale - deriva la conseguenza che l'offerta contrattuale, che provenga da un'associazione di piu' imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perche' comporta l'esecuzione della prestazione da parte di un'impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall'accordo associativo ovvero dall'impegno delle parti a concludere l'accordo stesso".

LIMITI ALLA MODIFICA SOGGETTIVA DI UN'ATI O DI UN CONSORZIO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

La diversita' sostanziale tra le due categorie di Consorzi, poiche' quelli di imprese artigiane (art. 34 comma 1 lett. "b" del Codice dei contratti) sono dotati di autonomia giuridica e di un'organizzazione stabile, mentre i raggruppamenti temporanei ed i Consorzi ordinari (lett. "d" ed "e") hanno carattere mobile e sono creati "ad hoc" per partecipare al singolo appalto: per questo l'art. 37 (riferito esclusivamente ai secondi) contempla " a contrario" al comma 9 la possibilita' di modificare la loro composizione fino al momento della presentazione dell'offerta, in deroga al generale principio di immodificabilita' della compagine associativa.

L'invocato principio della par condicio tra gli aspiranti aggiudicatari non è ad avviso di questo Collegio violato (con la modifica del soggetto collettivo) fino al momento della presentazione delle offerte, che rappresenta la soglia temporale oltre la quale i partecipanti si confrontano su una proposta economica (ed eventualmente tecnica). La regola elaborata dalla giurisprudenza sulla base dell'art. 37 comma 9 (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I – 20/1/2011 n. 154) ben puo' essere quindi estesa a tutte le compagini che intendono conquistare una quota di mercato nel settore degli appalti pubblici, non ravvisandosi la lesione dei fondamentali principi di evidenza pubblica di matrice interna e comunitaria.

PARTECIPAZIONE ATI - OBBLIGO DI CORRISPONDENZA QUOTE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

La Sezione si è recentemente pronunciata sull'argomento (cfr. sentenza 23/1/2012 n. 99, che risulta appellata), sottolineando come secondo il giudice d'appello dal compendio delle norme enucleabili dall'art. 37 del D. Lgs. 163/2006 si desume che, quale che sia il settore dell'appalto (lavori, servizi, forniture), l'A.T.I. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto, e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione (Consiglio di Stato, sez. IV – 27/11/2010 n. 8253): tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Consiglio di Stato, sez. III – 15/7/2011 n. 4323; sez. V – 8/11/2011 n. 5892, che ha dato conto del consolidarsi dell'indirizzo giurisprudenziale ed ha disatteso la richiesta di rimessione dell'affare all'adunanza plenaria; si veda anche T.A.R. Sardegna, sez. I – 19/4/2012 n. 385). Si richiede altresi' che la singola impresa componente dell'A.T.I. abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione: l'inosservanza di detta regola comporta l'inammissibilita' dell'offerta contrattuale, perche' implica l'esecuzione della prestazione da parte di un'impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall'accordo associativo ovvero dall'impegno delle parti a concludere l'accordo stesso (Consiglio di Stato, sez. III – 16/2/2012 n. 793).

QUALIFICAZIONE - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Le cause di esclusione poste dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica.

La giurisprudenza ha messo in luce che il principio di buon andamento e di trasparenza impone che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna eseguira' in modo da permettere subito la verifica dei requisiti, atteso che la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione e tra queste e le quote di esecuzione con la conseguenza che tali informazioni non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo requisiti di ammissione la cui inosservanza determina la esclusione dalla gara (Cons. Giust. Amm. Sicilia, 31.3.2006 n.116; Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2008 n.416).

CONSORZI STABILI E CONSORZI DI COOPERATIVE AMMESSI ALLE GARE - LIMITI

AVCP PARERE 2012

Con riguardo alle figure dei consorzi stabili e dei consorzi di societa' cooperative di produzione e lavoro, il Codice (a seguito della modifiche apportate dal d.lgs. n. 152 del 2008 e dalla legge n. 69 del 2009) stabilisce:

a) che i consorzi stabili sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono e che soltanto ai consorziati cosi' designati è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; resta vietata la partecipazione di un’impresa a piu' di un consorzio stabile (art. 36, quinto comma);

b) che i consorzi di societa' cooperative di produzione e lavoro sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono e che questi ultimi non possono partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara (art. 37, settimo comma).

La normativa vigente non autorizza a desumere, per il consorzio stabile e per la consorziata da quest’ultimo non indicata, un indifferenziato divieto di partecipazione alla stessa gara. La mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non rappresenta un elemento univoco e sufficiente di per se' a fondare la presunzione di esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinita' del confronto concorrenziale (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 12 giugno 2008 n. 2910).

Pertanto, l’impresa che aderisce ad un consorzio stabile o ad un consorzio di cooperative non rinuncia, per cio' solo, alla propria individualita' che si esplica al di fuori dello stesso e la mera qualita' di socio di un consorzio non determina ex se una situazione di controllo diretto o indiretto ovvero di collegamento formale o sostanziale con altra impresa, tale da far ritenere che le rispettive offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo 2007 n. 1423; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 4 febbraio 2010 n. 101).

Solo laddove la stazione appaltante verifichi, in concreto, che il rapporto fra gli organi delle consorziate e del consorzio conduca ad individuare la sussistenza di un rapporto di controllo e la creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte tecnico-economiche, potra' darsi luogo all’esclusione ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Istituto degli A di B – “Lavori per la realizzazione del nuovo Museo degli A (C) e opere complementari” – importo a base d’asta euro 5.682.816,10 – S.A.: Istituto degli A.

ATI TRA PROFESSIONISTI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE/ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

«… qualora il concorrente che eseguira' i lavori indichi l’operatore economico che eseguira' la progettazione, dovranno essere dichiarate le parti del servizio di progettazione che verranno eseguite da ciascun operatore economico e i requisiti di qualificazione posseduti da questi per la progettazione…».

Per la progettazione il costituendo RTP tra il prof. A, l’arch. B e l’ing. C con la presenza dell’ing. D aveva previsto la ripartizione tra i tre professionisti associati delle quote di esecuzione nelle misure dell’85%, del 10% e, rispettivamente, del 5%, fermo, pero', restando che gli ultimi due non hanno dichiarato, ne' dimostrato alcun requisito di esperienza professionale, limitandosi soltanto a richiamare, utilizzando i moduli allegati al disciplinare, le dichiarazioni rese dal prof. A quale capogruppo, in possesso per dei requisiti stessi.

E’ regola generale, valida per tutti i casi d’indicazione di associazione tra il concorrente che eseguira' i lavori e ogni tipo di operatore associando che effettuera' la progettazione, che qualunque sia il tipo di quest’ultimo, va dichiarato il possesso dei requisiti di qualificazione occorrenti per la quota in percentuale di progettazione da svolgere, a sua volta corrispondente, in caso di RTP, alla quota di partecipazione allo stesso raggruppamento.

RTP - CORRISPONDENZA QUOTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Avendo l’ATI odierno appellante indicato per la progettazione il costituendo RTP tra il prof. P., l’arch. R. e l’ing. A. con la presenza dell’ing. M., tale RTP aveva previsto la ripartizione tra i tre professionisti associati delle quote di esecuzione nelle misure dell’85%, del 10% e, rispettivamente, del 5%, fermo, pero', restando che gli ultimi due non hanno dichiarato, ne' dimostrato alcun requisito di esperienza professionale, limitandosi soltanto a richiamare, utilizzando i moduli allegati al disciplinare, le dichiarazioni rese dal prof. P. quale capogruppo, in possesso per dei requisiti stessi;

Considerato al riguardo che, ferma la disposizione del § 7.2.1, lett. v), n. 2) del disciplinare di gara circa l’esatta indicazione delle singole parti di progettazione spettanti al capogruppo ed a ciascuno dei mandanti professionisti, corretta s’appalesa l’interpretazione resa dal TAR in ordine sia al precedente § 3.1, III c., sia alla riferibilita' di tale norma ai principi affermati dalle citate decisioni della Sezione, da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi;

Considerato invero che il citato III c., 1° per., tenuto presente dal TAR, fissa la regola generale, valida per tutti i casi d’indicazione di associazione tra il concorrente che eseguira' i lavori e ogni tipo di operatore associando che effettuera' la progettazione, sicche' qualunque sia il tipo di quest’ultimo, va dichiarato il possesso dei requisiti di qualificazione occorrenti per la quota in percentuale di progettazione da svolgere, a sua volta corrispondente, in caso di RTP, alla quota di partecipazione allo stesso raggruppamento, con obbligo consequenziale, discendente dal combinato disposto del successivo § 7.2.1, lett. v), nn. 1) e 2), di allegare, per il RTP ed i suoi componenti, le dichiarazioni di cui ai modd. 2) e 3) allegati al disciplinare stesso;

Considerato inoltre che rettamente il TAR indica il parametro d’interpretazione del disciplinare nel senso che, per quanto il capogruppo possieda per intero il requisito di qualificazione (e, quindi, per quanto siano ammessi i RTP c.d. “sovrabbondanti”), è necessaria la qualificazione pro quota di tutti i componenti del RTP, da comprovare, a garanzia dell’esattezza dell’adempimento, in sede di gara e non in fase di esecuzione, appunto per evitare che una o piu' prestazioni non siano eseguibili a causa della non qualificazione dei mandanti. Considerato quindi che è necessaria, secondo l’avviso della Sezione, l’indicazione dei requisiti di ammissione, corrispondenti a quella di partecipazione e di esecuzione, a pena d’inattendibilita' dell’offerta relativa alla progettazione.

LEGITTIMAZIONE A RICORRERE PER RISARCIMENTO IN CASO DI ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La giurisprudenza di questa sezione (v. sentenze nn. 6146 e 5571 del 2011, 3891 del 2009 e 6689, 5577 e 593 del 2007, che il Collegio condivide e alle quali rinvia ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d) del c.p.a. ) ha affermato che va riconosciuta la legittimazione ad impugnare in via autonoma eventuali provvedimenti lesivi davanti al Giudice amministrativo in capo alla impresa singola facente parte di una ATI, e questo sia che il raggruppamento sia gia' costituito al momento della presentazione dell'offerta, sia che questo debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione. Di conseguenza, sia il soggetto che riveste la qualifica di capogruppo –mandatario, sia i singoli mandanti, sono legittimati in maniera piena e autonoma ad agire in giudizio, anche per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittima aggiudicazione del servizio. Resta inteso che il “quantum” risarcitorio dovra' essere commisurato al numero dei ricorrenti e alle percentuali previste di ripartizione delle prestazioni professionali rese dai soggetti in RTP.

RIDIMENSIONAMENTO IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Se il Collegio deve riconoscere che da un lato l'art. 51 del D. Lgs. 163/06 ha effettivamente inserito nel sistema di regolazione delle pubbliche gare, anche per l'influenza del diritto comunitario, un deciso ridimensionamento del principio dell'immodificabilita' soggettiva della persona dell'offerente, per cui le cessioni di azienda o le trasformazioni, fusioni o scissioni di societa' non possono provocare esclusioni, se non per l'assenza nei nuovi soggetti di requisiti generali oppure speciali, oppure ancora di requisiti necessari in base ai criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, V, 1 ottobre 2009 n. 10179), dall'altro detto ridimensionamento non trova nel codice degli appalti una generalita' assoluta, ma viene accompagnato da una serie di limitazioni poste a presidio di altro principio, quello invocato dal r.t.i. A, ovverosia dell'inammissibilita' della presenza plurima nella stessa gara dello stesso concorrente, tramite piu' offerte – art. 11 co. 6 – oppure con l'inserimento di una stessa impresa in piu' di un raggruppamento temporaneo – art. 37 co. 7.

LIMITI AL SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

AVCP PARERE 2012

Si osserva preliminarmente che le lavorazioni di cui si compone l’appalto sono state individuate nella categoria prevalente OG1 (“opere edili”), classifica I (importo euro 129.875,82), nella categoria scorporabile OS4 (“impianti elettromeccanici trasportatori”), classifica I, (importo euro 30.256,14) e nella categoria scorporabile OS30 (“Impianti elettrici interni”), classifica I (importo euro 30.026,92). Dal momento che queste ultime categorie sono a qualificazione obbligatoria (vedi Allegato A al d.P.R. n. 34/2000), le relative lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti in possesso di adeguata qualificazione; inoltre, poiché il valore delle relative lavorazioni è superiore al 15% del costo dell’appalto, dette lavorazioni possono essere subappaltate solo nei suddetti limiti (30%). Se dunque è vero che il bando di gara dichiara le categorie scorporabili OS4 e OS30 “subappaltabili”, è pur vero che tale espressione va letta in conformità al dato normativo sopra ricordato e, quindi, interpretata nel senso che la lex specialis ammette il subappalto per tali lavorazioni, ma nei limiti legalmente previsti, come, tra l’altro, già rilevato da questa Autorità (v. parere n. 159 del 21.09.2011).

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da A S.r.l. e B. – Procedura aperta per l’affidamento di “Lavori di rimodulazione e completamento della casa-albergo per anziani a casa di riposo per anziani con 15 posti letto”- Importo complessivo lordo € 182.248,13 – Criterio di aggiudicazione: Prezzo più basso; S.A.: Comune di C (ME)

ATI COSTITUENDA - SOTTOSCRIZIONE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE E OFFERTA

TAR VENETO SENTENZA 2012

Tutti i soggetti della costituenda ATI devono firmare sia la domanda di partecipazione, che l'offerta – tecnica ed economica – al fine di garantire la serieta' e la genuinita' della proposta. L' omissione comporta la immediata esclusione dalla gara (cfr. Con. St., sez. VI, 9 novembre 2010, n.7987).

QUOTA MANDATARIA - MISURA MAGGIORITARIA - CATEGORIA PREVALENTE

AVCP PARERE 2012

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla dall’Agenzia delle Dogane DIR. INTERREGIONALE LAZIO-ABRUZZO – "Appalto concorso per la progettazione definitiva, esecutiva e l'esecuzione dei lavori di realizzazione di un Laboratorio Chimico" - Importo a base d'asta euro 2.342.337 - S.A.: Agenzia delle Dogane.

L’Autorita' ha osservato che l’espressione «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» debba essere intesa con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto, avendo riguardo solo all’importo complessivo dei lavori.

Nel caso in esame non è pertanto consentito che al fine di dimostrare, da parte della associazione temporanea, il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma de qua nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto non al complesso dei lavori a base d’asta, somma, quindi, nella fattispecie, degli importi della categoria OG1 e della categoria OG11, ma in rapporto a ogni singola categoria. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito all’importo complessivo dei lavori, ma all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui, come nel caso di specie, risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, oltre alle citate determinazioni e pareri dell’Autorita', anche la giurisprudenza, fra le tante, CGA, sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Tale assunto è stato confermato dal DPR n. 207/2010 che all’articolo 92, comma 2, per i raggruppamenti di tipo “orizzontale”, prevede, all’ultimo periodo che :“Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara.”

L’Autorita' ha gia' precisato che quando al RTI partecipano due sole imprese – come nel caso di specie – l’aggettivo maggioritario, (oggi percentuale superiore) che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella gara, una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perche' solo in tal modo essa potra' possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere n. 236 del 5 novembre 2008, Parere n. 203 del 18/11/2010). L’Autorita' nel precisare che la normativa va interpretata nel senso che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50% dell’importo e non va, invece, interpretata nel senso che la mandataria deve possedere una qualifica superiore a quella delle mandanti, ha voluto precisare che la mandataria puo' anche possedere requisiti in misura inferiore alla mandante purche' in quella gara ne spenda piu' della mandante.

ATI - SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’obbligo di specificazione in sede di offerta delle parti di servizio assunte da ciascuna delle imprese associate, da assolvere a pena di esclusione al piu' tardi in sede di formulazione dell’offerta rispetta i criteri della proporzionalita' e dell’adeguatezza –, ed è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).

Ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le ‹‹parti›› del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassativita' delle cause di esclusione – oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – dovra' adottarsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni ad assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

RTI - NORMATIVA REGIONALE - VALLE D'AOSTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La finalita' di assicurare la piu' ampia partecipazione possibile agli operatori economici alle procedure di gara per l’affidamento dei lavori pubblici, dando concreta attuazione ai principi della concorrenza e della libera esplicazione dell’iniziativa economica privata, è in realta' pienamente ed adeguatamente garantita proprio dall’istituto dell’associazione di imprese, la cui funzione è proprio quella di consentire una maggiore concorrenza attraverso l'unione delle risorse organizzative, personali e finanziarie di piu' imprese che, per le loro oggettive dimensioni ridotte, non essendo in possesso dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e tecnico – organizzativa, non potrebbero altrimenti partecipare alle gare stesse, cosi' limitando irragionevolmente la concorrenza sul mercato, ostacolando la stessa crescita economica e funzionale delle imprese e dell’intero sistema produttivo ed impedendo, peraltro, quella fisiologica competizione tra le imprese di per se' stessa utile e necessaria anche al fine di individuare il “giusto” contraente con la pubblica amministrazione in funzione del perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia, adeguatezza ed economicita' dell’azione amministrativa, corollari del principio di buon andamento sancito dall’articolo 97 della Costituzione.

In tale prospettiva la disposizione contenuta nel comma 12 dell’art. 28 L.R. Valle d’Aosta 20 giugno 1996 n. 12, nello stabilire che “nelle associazioni temporanee di imprese ciascuna opera scorporabile deve essere assunta ed eseguita per intero da un’unica impresa”, lungi dall’introdurre inammissibili limitazioni o ostacolo alla concorrenza, alla massima partecipazione dei concorrenti o alla libera esplicazione dell’attivita' economica privata, costituisce piuttosto un piu' che ragionevole e proporzionale strumento volto ad evitare che proprio la possibilita' offerta agli operatori economici, di partecipare anche agli appalti che sarebbero loro interdetti per la carenza di requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi attraverso l’istituto dell’associazione temporanea di imprese, possa determinare un (ulteriore) frazionamento dei lavori da eseguire tale da impedire o rendere estremamente difficoltoso l’esercizio del necessario potere di controllo da parte delle amministrazioni appaltanti, ponendo a rischio proprio il principio costituzionale del buon andamento e i ricordati corollari di efficienza, efficacia, speditezza, economicita' ed adeguatezza dell’azione amministrativa: è del tutto intuitiva del resto la peculiare esigenza di direzione e controllo nelle ipotesi di associazioni di imprese di tipo verticale, nelle quali ciascun componente svolge una attivita' ontologicamente diversa da quella dell'altro ed in cui, pertanto, vi è la necessita' di individuare esattamente il quid della prestazione esigibile da ciascuna impresa.

La norma in questione, in definitiva, costituisce una misura normativa ragionevole e adeguata nel contemperare i ricordati principi, comunitari e costituzionali, che vengono in rilievo nelle procedure di affidamento di lavori pubblici.

Peraltro deve osservarsi che, proprio perche', come si è accennato, i principi di concorrenza, di massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica e di libera esplicazione dell’attivita' economica privata, risultano gia' adeguatamente tutelati e garantiti con la possibilita' di far ricorso all’associazione temporanea di imprese, è del tutto ultroneo inammissibile e privo di qualsiasi ragionevolezza invocare ulteriormente tale principio anche con riferimento al contenuto del comma 12, tanto piu' se si tiene conto della circostanza che nell’A.T.I. di tipo verticale delle obbligazioni nascenti dall’appalto la sola mandataria è responsabile dell’intero appalto, mentre le mandanti rispondono solo delle opere scorporabili.

CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Il Collegio (…) ricorda che il medesimo Consiglio di Stato, in relazione all'interpretazione dell'art. 37, comma 13, d.lgs. n. 163/06, ha precisato si' la necessita' di indicare la ripartizione ma ha ricordato anche che tale disposizione ha inteso evitare in sostanza che alla spendita dei requisiti di partecipazione (e di qualificazione) non corrisponda un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori (Cons. Stato, Sez. III, 15.7.11, n. 4323).

Al Collegio, quindi, appare evidente che quel che rileva ai fini dell'applicazione dell'art. 37, commi 4 e 13, d.lgs. 163/06 è l'aspetto sostanziale e non quello formale – invece esclusivamente considerato dalla stazione appaltante – secondo cui rileva la circostanza per la quale nessuna impresa partecipante in a.t.i. possa eseguire lavori diversi da quelli per cui è qualificata.

E' chiaro che la quota di partecipazione deve essere subito manifestata e stabilita nell'offerta, a pena di ammissibilita', ma cio' per evitare che le imprese in a.t.i., omettendo nell'offerta l'indicazione delle proprie quote, possano affidare ad alcune di loro o addirittura a terzi lavori per cui è assente la relativa qualificazione.

In tema di tassativita’ delle clausole di esclusione, la "ratio" dell'art. 46 cit. – del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - è ravvisabile nell'esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto (al fine di evitare che l'esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti), in un'ottica intesa al contemperamento di principi talvolta in antitesi, come quello del "favor partecipationis" e quello della "par condicio" tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 21.10.11, n. 5639). Nell'ipotesi di mero errore materiale nella predisposizione dell'offerta che non incide sulla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione e che, come tale, poteva quindi essere oggetto di chiarimenti (TAR Umbria, 2.2.11, n. 45) (..) si ritiene applicabile (..) il principio generale secondo cui la stazione appaltante, per il "favor partecipationis", deve considerare sanabile un mero errore di scritturazione in assenza di una insanabile ambiguita' volitiva dell'offerta ed individuare in concreto la reale volonta' espressa dall'offerente, sia pure in presenza di refusi o erronee trascrizioni (Tar Lombardia, MI, Sez. III, 13.4.04, n. 1452).

PRESENTAZIONE REFERENZE BANCARIE NELLE ATI COSTITUENDE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Anche muovendo dall’assunto, dal quale prendono le mosse tutte le parti in causa, dell’applicabilita' del codice, resta che il bando di gara prevedeva anche la “referenza bancaria, a dimostrazione della solidita' finanziaria ed economica”, senza specificare nulla per il caso in cui il richiedente fosse una ATI non ancora costituita. Ora, in assenza di una espressa disposizione nel disciplinare di gara, come è accaduto nel caso di specie, la presentazione da parte del solo mandatario delle referenze bancarie assolve la dimostrazione del requisito, tenuto conto che il raggruppamento si qualifica dimostrando cumulativamente il possesso dei requisiti richiesti per il singolo partecipante.

In generale, per la giurisprudenza, in materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui e' tenuta l’impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la “par condicio” dei concorrenti e l’esigenza della piu' ampia partecipazione (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 3213 del 2010).

In questa prospettiva, sussistendo elementi di incertezza nella formulazione del bando, il criterio interpretativo adottato dalla commissione non poteva che essere coerente con il principio diretto a favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara (giurisprudenza univoca sul punto).

ATI E LEGITTIMAZIONE ATTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo ormai consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, da cui non v'è motivo di discostarsi, in caso di partecipazione di un'associazione temporanea d'imprese, anche costituenda, alla gara, i suoi componenti possono spendere autonomamente la legittimazione acquisita con la partecipazione, discendendo un tanto dai comuni principi normativi in tema di legittimazione processuale e di personalita' giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno dell'associazione temporanea d'imprese non da' luogo a un'entita' giuridica autonoma escludente la soggettivita' delle singole imprese che la compongono. Tale soluzione – avvalorata dalla Corte di Giustizia CE con ordinanza del 4 ottobre 2007 (in risposta alla questione pregiudiziale sollevata da questa Sezione con ordinanza n. 6677/2006), secondo cui la disciplina comunitaria non osta a che il diritto nazionale consenta a ciascun membro di un'associazione temporanea priva di personalita' giuridica, la quale abbia in quanto tale partecipato a una procedura di evidenza pubblica, di impugnare a titolo individuale gli atti della procedura stessa – accresce le possibilita' di tutela giurisdizionale e risulta maggiormente aderente alla fisionomia dell'a.t.i. costituenda, la quale non dissolve la soggettivita' dei suoi componenti in una distinta e autonoma persona giuridica (v. in tal senso, per tutte, Cons Stato, V, 12 febbraio 2008, n. 490; Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1; V, 25 novembre 2010, n. 8230).

SUI LIMITI DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE PER LE ATI VERTICALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La configurazione del contratto in questione come di fornitura comporta l'applicazione delle disciplina dettata nei casi di raggruppamento di imprese dall'art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 163.

Stabilisce al riguardo la menzionata disposizione che "per raggruppamenti di imprese si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie". Dopo avere indicato la tipologia del raggruppamento orizzontale come quella in cui gli operatori economici eseguono la medesima prestazione, l'art. 37, comma 2, precisa che "le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie".

Siffatta previsione non si rinviene nel bando di gara.

Segue, quindi, la preclusione per il partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie. con riferimento nella specie alla fornitura ed ai lavori di installazione delle apparecchiature, come dichiarato dalla soc. e dall'impresa individuale .. agli effetti della costituzione in raggruppamento verticale ai sensi dell'art. 37 del d.lgs. n. 263 del 2006.

La lex specialis del concorso ha carattere autoritativo. Essa, in quanto garante della par condicio dei concorrenti in relazione alla regole dettate per la fase di qualificazione e per quella di apprezzamento delle offerte, non è cedevole rispetto a scelte dell'impresa che partecipa al concorso. A tale riguardo l'ammissione in a.t.i. riceve integrazione ed ulteriore specificazione dall'art. 37, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, che assegna alla stazione appaltante il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione.

ATI - REQUISITI MANDATARIA IN MISURA MAGGIORITARIA

AVCP PARERE 2012

A prescindere dal contenuto della lex specialis, si impone il rispetto delle prescrizioni dell’art. 37 del d.lgs. n.163 del 2006 e che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, vanno esclusi i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, senza che alla stazione appaltante sia lasciato alcun margine di discrezionalita'.

Per il principio di eterointegrazione legale delle clausole del contratto, inoltre, la lex specialis, pur nel silenzio, va interpretata nel senso di avere comunque prefissato oltre che un livello di qualificazione, anche un livello di partecipazione ed esecuzione delle prestazioni della mandataria in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. La ratio di tale interpretazione risiede nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente il soggetto piu' qualificato in rapporto al complesso delle prestazioni oggetto dell’appalto, ancorche' di servizi, nell’ottica della gia' evidenziata corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione alla associazione e quella di esecuzione delle prestazioni, fissata dall’art. 37 soprarichiamato.

Oggetto: Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera A “A”– “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi per la gestione del CUP aziendale, sportelleria, front-office, gestione ricoveri, back-office, call center ed altri servizi informatici di durata triennale (prorogabile di un ulteriore biennio)” – Data di pubblicazione del bando: 4.7.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.682.127,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera A “A”- Napoli.

IMPRESA COOPTATA: POSSESSO REQUISITI

TAR FRIULI SENTENZA 2012

La c.d. “associazione per cooptazione” viene in evidenza con l’art. 23 del D.Lg. n. 406/91 (attuativo della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici), che consentiva alle imprese partecipanti alla gara, in possesso dei requisiti di partecipazione indicati dal Bando, di associare a se' una o piu' imprese iscritte (in allora) all’ Albo Nazionale dei Costruttori, anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superassero il 20 % dell’importo complessivo dei lavori oggetto dell’appalto e che l’ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese fosse almeno pari all’importo dei lavori che le sarebbero stati affidati. La norma è stata ripresa, con analogo contenuto, dall’art. 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, applicabile ratione temporis alla presente controversia, ai sensi dell’art. 256, 4° comma, del D.Lg. 163/ 06, come precisato dalla decisione del C.S. n. 115/12 (alla quale si rinvia per approfondimenti), secondo cui “puo' ritenersi ancora operante l’istituto della cooptazione, il quale si caratterizza … per la possibilita' di far partecipare all’appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 del citato art. 95” (cfr., anche: C.S. n. 5161/09; id, n. 3129/09 e n. 4655/06).

Della esportabilita' della “cooptazione” dall’unico ambito in cui è contemplata (quello dei lavori pubblici), ad altri settori; si è a lungo dubitato, sia per l’eccezionalita' dell’istituto che per le peculiarita' della sua disciplina, strettamente legata alle nozioni del sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici; tuttavia come piu' volte precisato dalla giurisprudenza (sin dalla decisione del C.S. n. 2010/06) “secondo la direttiva 92/50 (ora n. 04/18), nel caso di raggruppamenti di operatori economici, non puo' ad essi essere imposta una determinata veste giuridica. Ne consegue che la possibilita' di un’impresa facente parte di un’ATI di cooptare altre imprese, ancorche' prevista solo per i lavori, è espressione di un principio di derivazione comunitaria, e come tale è applicabile in tutti i pubblici appalti”, ivi compresi quelli di servizi (si veda anche, per tutti: C.S. n. 2450/10).

Si è da taluno opinato che, poichè nel sistema dei servizi non esiste la qualificazione, in questo caso sarebbe possibile associare qualsivoglia impresa minore nel solo rispetto del limite del 20% .

Il Collegio ritiene di non poter condividere questa conclusione, dal momento che, cosi' operando, si priverebbe l’Amministrazione aggiudicatrice di ogni garanzia circa l’esperienza, l’idoneita' tecnica e l’affidabilita' dei soggetti che concretamente svolgeranno le prestazioni integranti una parte del servizio messo a gara; garanzie che. non possono dirsi sussistenti solo perche' l’impresa cooptante possiede in proprio tutti i requisiti richiesti. Secondo il modello normativo di cui all’art. 95, comma 4, D.P.R. n. 554/99 (“se l'impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati”), occorre una precisa delimitazione dell’impiego della singola cooptata, oltre che quantitativa, anche in ragione dei requisiti dalla stessa posseduti.

Il Collegio è dell’avviso che, a garanzia degli interessi della S.A., ci si debba regolare allo stesso modo anche negli appalti di servizi, con la conseguenza che la cooptata deve comunque dimostrare il possesso dei requisiti (o, quanto meno di possedere adeguata esperienza) in misura almeno pari a quella della quota di servizio che dovra' svolgere (che dovrebbe essere debitamente precisata dalla lex specialis, sia sotto l’aspetto quantitativo che qualitativo).

Sul punto, la recente decisione del C.S. n. 115/12 cosi' si è espressa: “mette conto evidenziare che un riparto qualitativo delle lavorazioni o dei servizi offerti dalle associate (cioe' un riparto di tipo eterogeneo delle prestazioni offerte) in tanto è possibile in quanto la Stazione Appaltante lo abbia, anche implicitamente, ammesso attraverso la indicazione delle opere scorporabili (in materia di lavori) ovvero dei servizi secondari (in materia di servizi); quante volte cio' non accada l’unico riparto ammesso tra le prestazione delle associate è di tipo quantitativo, cioè tra lavorazioni e servizi aventi carattere omogeneo. Ne consegue che nel caso in esame, in cui la stazione appaltante non aveva distinto tra servizi principali ed accessori, non era configurabile, anche a voler ammettere … l’applicabilita' alla fattispecie dell’istituto della cooptazione, un riparto qualitativo delle prestazione d’appalto”.

ECCEZIONE AL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITA' DELLA COMPOSIZIONE DEI RTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

L'art. 37, comma 19, del d.lgs. n. 163/2006, dispone che: "In caso di fallimento di uno dei mandanti, ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire."

È appena il caso di rimarcare che tale meccanismo sostitutivo si applica indistintamente alle procedure di affidamento dei lavori e quelle di affidamento di servizi e forniture, avendo il codice dei contratti pubblici superato l'eterogeneita' delle discipline pregresse.

L'esercizio di tale facolta' deve essere assicurato anche nella fase procedurale dell'affidamento, oltre che in sede di esecuzione dello stesso, dovendosi intendere l'ipotesi normativa sopra evidenziata (anche) come eccezione al principio di immodificabilita' della composizione dei raggruppamenti temporanei nel corso dell'espletamento della gara, conformemente a quanto previsto dall'art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 2 marzo 2009 n. 1148).

PROCEDURE DI GARA DIVISE IN LOTTI - LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE IN ATI

AVCP PARERE 2012

La ratio dell’art. 37, comma 7, D.Lgs. 163/2006, vieta ai concorrenti di partecipare ad una medesima gara in piu' raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari ovvero di prendere parte ad una gara anche in forma individuale qualora il concorrente abbia gia' partecipato alla stessa in raggruppamento o consorzio ordinario (art. 37, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006). Il fine della norma è quello di garantire il corretto svolgimento del confronto concorrenziale, prevenendo possibili turbative connesse alla violazione dei principi di segretezza dell’offerta e par condicio dei concorrenti. E’ evidente, infatti, che se lo stesso operatore economico partecipasse in diverse forme alla medesima gara, potrebbe influenzare gli esiti della procedura. Il presupposto, quindi, per l’applicazione del divieto in esame è l’unicita' della gara, a cui il medesimo soggetto concorre piu' volte, sebbene in forme diverse.

Tale divieto, allora, non si applica nell’ipotesi – come quella in esame - in cui la stazione appaltante abbia suddiviso un appalto in lotti distinti ed abbia disciplinato i rispettivi affidamenti in maniera tale che gli stessi siano totalmente indipendenti gli uni dagli altri e privi di qualsivoglia reciproco condizionamento. In questo caso, infatti, il bando di gara, pur essendo unico, ha un oggetto plurimo, in quanto prescrive in realta' l’indizione non di una sola gara, bensi' di tante gare distinte quanti sono i lotti da affidare. L’espletamento di queste ultime nel medesimo contesto temporale non si riflette sull’impermeabilita' delle une rispetto alla altre e non fa venire meno il carattere di indipendenza delle stesse. In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, la quale ha osservato come “l’autonoma aggiudicabilita' dei lotti si profila – in linea di principio – incompatibile con la configurazione di una gara di carattere unitario, per la semplice ragione che le procedure concorsuali, proprio a cagione di cio', sono dirette alla conclusione di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto puo' essere aggiudicato a concorrenti diversi, è chiaro che non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi puo' essere unicita' della gara” (TAR Lazio, Sez. I Ter, n. 35960 del 9.12.2010; TAR Lazio, sez. I, n. 7286 del 14.9.2011).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ A srl – Procedura aperta per la definizione di un accordo quadro con un unico operatore per l’affidamento di servizi trasporti valori – Importo a base d’asta € 7.200.000,00 – S.A.:A

SERVIZI: ATI CORRISPONDEZA QUOTE QUALIFICAZIONE, PARTECIPAZIONE E ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ utile ricordare come, in precedenti assai prossimi nel tempo, questa Sezione abbia preso posizione in ordine alla dibattuta questione concernente il criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi (v. sentenze 11.5.2011 n. 2804 e 15.7.2011 n. 4323 cui si fa il piu' ampio rinvio). Nel senso, quindi, di richiedere che le quote di partecipazione all’ATI e le parti del servizio da eseguire siano indicate gia' in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d’invito, e che la singola impresa componente dell’ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.

Dalla mancata osservanza di tale obbligo – che, si è affermato, discende dall’art. 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti e che trova applicazione anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale - deriva la conseguenza che l’offerta contrattuale, che provenga da un’associazione di piu' imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perche' comporta l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE - INTESTAZIONE POLIZZA PROVVISORIA - ATI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

Considerato che secondo orientamento giurisprudenziale uniforme nel caso di A.T.I. costituenda, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, perche' diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; la fideiussione deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione e deve garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (Cons. Stato Ad. Plen. 8/2005; Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2011 n. 5841; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 14 settembre 2007, n. 1418 e 5 ottobre 2006, n. 1618).

Rilevato che nel caso di specie, invece, la fideiussione è stata rilasciata solo in favore della RICORRENTE di Ricorrente P., della Ricorrente 2 s.r.l., della Ricorrente 4, non anche dell’altra impresa Ricorrente 3,a nulla valendo la successiva documentazione integrativa presentata solo successivamente alla presentazione dell’offerta, poiche' nel caso di specie non si tratterebbe di sanare mere irregolarita' formali ma di aggiungere all’intestazione della polizza allegata all’offerta anche la quarta associata e l’accettazione di tale documento ove presentato rappresenterebbe una chiara violazione della par condicio (cfr da ultimo T.A.R. Lombardia Garante, sez. I, 11 febbraio 2011 , n. 449)

ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE - PARTECIPAZIONE E RIPARTIZIONE REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'istituto della cooptazione si caratterizza "per la possibilita' di far partecipare all'appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 del citato art. 95- del D.P.R. 554/1999-, purche' l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell'importo complessivo dei lavori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1° settembre 2009, n. 5161; Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129 e Id., 25 luglio 2006, n. 4655; nonche' , ex plurimis, T.A.R. Salerno, sez. I, 7 luglio 2006, n. 954). (..) Tuttavia, anche ad ammettere che l'istituto della cooptazione (..) sia un istituto di carattere generale, e come tale applicabile, in astratto, anche in materia di servizi, nondimeno la sua concreta applicazione non puo' prescindere da una chiara e comunque espressa volonta' del partecipante alla gara, il quale è onerato di indicare, gia' nella domanda di partecipazione, se e quali imprese intenda cooptare nella esecuzione del lavoro o del servizio. Per vero, una parte della giurisprudenza ritiene che la possibilita' dell'impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (in termini, Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129); nondimeno appare preferibile ribadire (in conformita' ad un piu' recente e meglio argomentato orientamento: per tutte cfr. Cons. Stato n. 5161/2009 cit.) come tale possibilita' sia, piuttosto, subordinata ad un'espressa dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) della associazione temporanea (orizzontale o verticale). E cio' sia in osservanza al principio della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l'Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, ai fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti), sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilita' e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente l'associazione ordinaria di imprese dalla associazione in cooptazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione".



Da ultimo il Collegio deve precisare, per quanto nessuna richiesta di condanna sia stata articolata nei confronti della associazione aggiudicataria (pur evocata in giudizio quale controinteressata), che la responsabilità civile da illegittima aggiudicazione, nel caso che ne occupa, ha natura solidale, in quanto l’errore (pur inescusabile) della stazione appaltante è stato indotto dal comportamento della odierna ATI controinteressata, manifestatosi sia in occasione della domanda partecipativa (dal cui tenore alcun riferimento all’istituto della cooptazione poteva desumersi), sia nella richiamata comunicazione del 9 ottobre 2006, in cui per la prima volta compare il riferimento a tale nuova formula partecipativa, e si realizza la sostanziale mutazione della veste soggettiva di partecipazione. Pertanto, in base al principio desumibile dall’art. 2055 del codice civile va affermata, ai soli fini della statuizione di accertamento, la natura solidale della responsabilità civile di che trattasi, e ciò anche ai fini dell’eventuale azione di regresso che la stazione appaltante potrà intraprendere per rivalersi, nel concorso di tutte le ulteriori condizioni legittimanti, nei confronti della società beneficiaria degli atti illegittimi e che ha indotto alla loro emanazione (cfr. l’art. 41, comma 2, ultima parte, del Codice per il processo amministrativo)

ATI - CLAUSOLA LIMITATIVA ALLA PARTECIPAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

In punto di diritto si premette che, sebbene secondo un certo orientamento, la clausola inserita nel bando di gara che preveda limitazioni alla possibilita' di associarsi in ATI per le imprese che singolarmente sarebbero in grado di partecipare alla gara, pur non essendo imposta da alcuna disposizione normativa (ma contenuta in una indicazione dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato), è legittima, in quanto l'introduzione della menzionata limitazione rientra tra le opzioni a disposizione della stazione appaltante, da esercitare in relazione alle specifiche caratteristiche del mercato oggetto della procedura (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4145), di recente è stato sostenuto che non vi sia alcun limite legale ad associarsi in ATI per imprese gia' autonome e che, pertanto, sarebbe illegittimo precludere la partecipazione in ATI di societa' che avrebbero i requisiti per partecipare anche singolarmente, non vigendo alcun espresso divieto legale in tal senso.

Deve invece ritenersi non rilevante, sul punto, il parere dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato 7 febbraio 2003 n. AS251 - nel quale si sottolinea il rischio che il modello del raggruppamento possa evolvere a strumento di collaborazione restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale-, in quanto detto parere è finalizzato a suggerire alle stazioni appaltanti, «pur nel silenzio della legge», di «limitare la possibilita' di associarsi in RTI da parte di due o piu' imprese, che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara» e cio' anche in considerazione della circostanza che nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo di imprese è considerato uno strumento pro-competitivo, il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di qualificazione, rientrando, pertanto, la questione piuttosto nella discrezionalita' del legislatore (TAR Lazio-Roma, 27 ottobre 2011, n. 8367).

E, comunque, anche nel caso in cui si ritenesse la legittimita' della predetta clausola (non impugnata da alcuna delle parti del giudizio), la stessa non potrebbe che essere interpretata nel senso che, ai fini della comminatoria dell’esclusione, è necessario che almeno due delle imprese riunite siano in possesso singolarmente di tutti i requisiti tecnici ed economici richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

REQUISITI SPECIALI - COMPROVA IN CAPO ALLE MANDANTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Ne' il bando, ne' il disciplinare, nell’esplicitare i requisiti di partecipazione alla gara, hanno operato alcuna distinzione in relazione alla possibile diversa configurazione delle a.t.i., sicche' la disciplina di gara, in parte qua, aveva valore omogeneo ed unitario per tutte le tipologie di a.t.i. . La disciplina complessiva ritraibile dal bando e dal disciplinare, come esplicati nella risposta al quesito 69, era univoca nel senso che il possesso dei requisiti di capacita' tecnica e finanziaria fossero frazionabili e richiesti inderogabilmente solo in capo alla mandataria; la legge di gara è soggetta all’interpretazione letterale (a tutela dell’affidamento dei partecipanti e dell’interesse erariale), e non puo' essere disapplicata dalla stazione appaltante che è tenuta a prestarvi ossequio senza margine di discrezionalita' nel rispetto del principio di tutela della par condicio e del divieto di disapplicazione dei provvedimenti amministrativi.

ATI ORIZZONTALE - OBBLIGO CORRISPONDENZA QUOTE - QUOTE MINIME DI PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2012

Con riferimento alla terza censura, mancanza del requisito minimo del 10% della capacita' economica e/o tecnico professionale in capo ai mandanti del RTI I. e dell’ATI F., occorre considerare che il Codice dei contratti pubblici disciplina, ai fini della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, i raggruppamenti temporanei all’art. 37 e precisa: “nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicate come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione” ’(comma 2), conseguentemente la predetta norma impone alle stazioni appaltanti di indicare nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie. Il successivo comma 4, art. 37, D.Lgs. 163/2006 richiede che nell’offerta siano specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, ed il comma 13, art. 37, D.Lgs. 163/2006 chiarisce che: “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. Dalla lettura della predetta normativa deriva il principio gia' riconosciuto dall’Autorita', secondo cui in materia di requisiti di partecipazione dei raggruppamenti temporanei esiste una sostanziale coincidenza tra le quote di qualificazione, le quote di partecipazione al raggruppamento e la percentuale di ripartizione nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto.

Nel caso in esame il bando di gara richiama al punto 3.4. l’art. 37 D.Lgs. 163/2006 e nel disciplinare i requisiti di partecipazione dispone che in caso di raggruppamenti temporanei di professionisti il requisito di capacita' economico e finanziaria e quello di capacita' tecnica professionale “deve essere posseduto e soddisfatto per il 40% del coordinatore capogruppo e per la restante parte dai mandanti per una percentuale non inferiore al 10% cadauno. Esaurito il requisito possono essere associati altri professionisti anche non in possesso di detto requisito” (punti 4.2. e 4.3.).

Dalla lettura delle predette disposizioni si ricava che la stazione appaltante – contrariamente a quanto afferma nella nota inviata all’Autorita' – ha disciplinato un raggruppamento di tipo orizzontale e non verticale, tanto è vero che ha utilizzato le medesime espressioni verbali impiegate dall’art. 95 comma 2, DPR 554/1999, che regola proprio i raggruppamenti di tipo orizzontale. Ne consegue allora che ciascun partecipante al raggruppamento avrebbe dovuto dimostrare il possesso dei requisiti nella misura corrispondente alla percentuale delle prestazioni che avrebbe posto in essere e, comunque, nella misura non inferiore al 10%, pena l’esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dal RTI B. - L. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio concernente la redazione del P.U.A. di cui alla L.R. n. 5/2005 finalizzato alla costituzione di una zona di riqualificazione paesistico-ambientale intorno alla Citta' di Velia - Importo a base d’asta € 350.000,00 - S.A.: A.

FORNITURE E SERVIZI: ATI CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Il 4° comma dell' art. 37, d.lgs. n. 163 del 2006 recita: "Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati" ed il 13° comma della stessa norma statuisce che "I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".

Ne consegue che, senza possibilita' di equivoci nell'interpretazione letterale delle riportate disposizioni, sussiste a carico delle imprese riunite l'obbligo di specificare la quantita' delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse e le quote di partecipazione.

A riguardo il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che "Tale obbligo è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie, cfr. Cons. St., Sez. V, 18 agosto 2009, n. 5098; Sez. VI, 4 maggio 2009, n. 2783; Sez. V, 14 gennaio 2009, n. 98, rese su fattispecie governate dalle analoghe disposizioni sancite dal d.lgs. n. 157 del 1995)." E che siffatte disposizioni trovano la loro ratio nella necessita' di assicurare le seguenti esigenze di pubblico interesse:

a) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi sara' il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere piu' spedita l'esecuzione del rapporto individuando il responsabile;

b) agevole verifica, da parte del responsabile del procedimento, della competenza tecnica dell'esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara;

c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente alle esigenze di unire insieme capacita' tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando cosi' le norme di ammissione stabilite dal bando." (C.d.S Sez. V, 12 febbraio 2010, n. 744).

RAGGRUPPAMENTI PROFESSIONISTI - CORRISPONDENZA QUOTE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2012

La sentenza, dopo avere ricordato che costituisce principio consolidato derivante dall’art. 37, comma 13, del Codice degli Appalti, che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla rispettiva quota di partecipazione, per cui deve esistere perfetta corrispondenza tra quota di lavori/prestazioni e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, che deve essere indicata con esattezza fin dal momento della partecipazione alla gara, precisa che tale principio, espresso in materia di raggruppamenti temporanei di imprese concorrenti alla esecuzione di pubblici appalti, deve valere anche in caso di raggruppamenti temporanei di professionisti per l’attivita' di progettazione negli appalti integrati, in base al rinvio operato dall’art. 90, c. 1, lett. g), del Codice dei contratti al citato art. 37 dello stesso Codice, da cui deriva il suddetto principio.

COMPROVA REQUISITI - CONSORZI E SOCIETA' CONSORTILI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali maturati per l’esecuzione dell’appalto aggiudicato a un consorzio ordinario segue la stessa regola prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese (il codice degli appalti sottopone ad una disciplina unitaria in genere i raggruppamenti di imprese e i consorzi: cfr. artt. 34 e 37) e rimane direttamente legata all’attivita' effettivamente espletata nell’esecuzione del contratto da parte di ciascuno dei soggetti riuniti o consorziati. Il possesso dei requisiti tecnici e professionali, infatti, rimane ancorato, anche in una logica sostanzialistica, all’effettivo espletamento da parte dell’impresa dell’attivita' qualificante e va verificato dalle stazioni appaltanti in una logica di effettivita' a salvaguardia delle sottese esigenze di garanzia del conseguimento del risultato e, quindi, della buona attuazione dell’obiettivo pubblicistico perseguito con la procedura di gara.

In materia di appalti di servizi e forniture l’analoga disposizione di cui all’art. 93 in materia di appalti di lavori, non puo' essere letta nel senso proposto con il ricorso e non si presta a fondare l’assunto ermeneutico per cui i lavori o le forniture rese da soggetti consorziati siano poi imputabili a ciascuno dei consorziati, ai fini del possesso dei requisiti tecnici prescritti per la partecipazione in forma individuale a gare successive, in ragione della quota di partecipazione al consorzio e a prescindere dalla considerazione dell’effettiva natura e portata dell’attivita' esecutiva espletata.

APPALTI DI FORNITURA O SERVIZI: PARTECIPAZIONE ATI VERTICALE

ITALIA SENTENZA 2012

L'art. 37, c. 2 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consente di costituire raggruppamenti di tipo verticale per la partecipazione ad appalti di fornitura o servizi e, quindi, di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese partecipanti a seconda della natura (principale o secondarie), a condizione che la stazione appaltante abbia chiaramente indicato quali di esse abbiano tale connotazione. Si evince, infatti, dal disposto dell’ultimo inciso dell’art. 37, comma 2, che compete unicamente all’Amministrazione appaltante siffatta determinazione; di tal che, in mancanza, non è possibile assumere che una prestazione abbia carattere principale rispetto all’altra.

Deve ribadirsi che nel caso in esame v’è preclusione alla partecipazione in A.T.I. verticale all’appalto di fornitura (tale dovendosi qualificare quello di specie), ostandovi il chiaro disposto dell’art. 37 cit. e restando escluso che – pur volendo considerare tutte le specificita' del caso – l’interprete, operando un’inammissibile integrazione delle regole di gara, possa supplire alla mancata indicazione, esclusivamente rimessa alla Stazione appaltante, di specificare le prestazioni principale e secondarie, in relazione anche e soprattutto al loro valore economico.

ATI ORIZZONTALE NEI SERVIZI - NECESSARIA SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO AFFIDATE AI SINGOLI PARTECIPANTI AL RAGGRUPPAMENTO

TAR SICILIA PA SEGNALAZIONE 2012

In materia di appalti di servizi, secondo il comma 4 del citato art. 37, “nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti” (applicabile anche in difetto di espressa previsione del bando, il cui contenuto, invece, nel caso di specie, è espressamente ripreso nella lex specialis alla quale si è autovincolata la stazione appaltante). Ad avviso del Collegio, la ratio sottesa a tale ultima previsione - attesa la sua formulazione ampia -, puo' ritenersi inderogabile sia per i raggruppamenti verticali, sia per quelli orizzontali, ed è quella di garantire un ruolo operativo a ciascuna impresa raggruppata, allo scopo, da un lato, di evitare che le medesime si avvalgano dello strumento associativo per aggirare le norme di ammissione alla procedura concorsuale, consentendo la partecipazione di societa' non qualificate, dall’altro, per consentire all’Amministrazione di individuare il soggetto (oltre che i suoi mezzi, l’organizzazione, etc.) con il quale stipulare i successivi accordi negoziali. Solo in tal modo la stazione appaltante è concretamente posta nella condizione di verificare la serieta' e affidabilita' dell'offerta stessa attraverso l’accertamento del possesso, in capo alle singole imprese riunite, dei requisiti di carattere tecnico, economico e organizzativo (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 28 luglio 2008, n. 1101, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 22 marzo 2007 n. 249; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 222; sebbene, contra, cfr. Cons. Stato, VI, 4 maggio 2009, n. 2783; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 29 luglio 2011, n. 2037; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-bis, 22 maggio 2009, n. 5196; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7 maggio 2008, n. 1092; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 27 febbraio 2009, n. 423). Negli appalti di servizi, inoltre, la specificazione delle parti del servizio affidate alle singole imprese riunite, deve essere effettuata in maniera sufficientemente dettagliata, in coerenza con il dato letterale e logico della norma regolatrice, dovendosi distinguere, in proposito, a seconda del grado di complessita' del servizio. In particolare, nel caso di servizi complessi o disomogenei, deve essere specificato, in modo indefettibile, l’apporto di ciascun operatore economico associato allo svolgimento delle attivita' (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-ter, 16 aprile 2008, n. 3215). Dalla mancata osservanza di tale obbligo, discende la conseguenza che l’offerta contrattuale, proveniente in termini piu' limitati, ossia con riferimento alla sola quota percentuale – cosi' come avvenuto nel caso di specie - è parziale, poiche' incompleta dei suoi elementi essenziali: manca, infatti, la diretta riferibilita' delle prestazione aggiudicate a ciascuna singola impresa raggruppata, entita' nei confronti della quale rileva direttamente l’obbligo di adempiere la propria quota parte di attivita' aggiudicate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2009, n. 5098; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 14 dicembre 2009, n. 1910).

La mancata indicazione in sede di offerta delle parti del servizio complesso di che trattasi, che dovranno essere ripartite e svolte (nella misura del 40% e del 60% tra mandante e mandataria) unitamente alla mancata indicazione dei requisito tecnico inerente le risorse umane facenti parte delle due autonome (organizzativamente, economicamente e giuridicamente) realta' aziendali concorrenti in forma associata, chiesta a pena di esclusione dal bando, giustifica la disposta esclusione dalla gara.

RTP - IMPEGNO A CONFERIRE MANDATO - COMPONENTE INDEFETTIBILE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nel caso in esame l'avviso pubblico, al p. 1. , non imponeva in modo esplicito, ai soggetti che intendessero costituire un raggruppamento temporaneo di professionisti, di formulare, a pena di esclusione, l'impegno a conferire mandato collettivo speciale ai sensi dell'art. 13, comma 5 cit. . Peraltro, come è stato segnalato di recente dalla giurisprudenza della Sezione (v. dec. n. 7996 del 2010, cui si rinvia anche ai sensi degli articoli 60, 74 e 88/d) del cod. proc. amm.), la formulazione di detto impegno è componente indefettibile della offerta, è richiesta da una norma di legge –si veda, adesso, l'art. 37, comma 8, del d. lgs. n. 163/06- e non necessita della mediazione data dalla "lex specialis". Inoltre, a ben guardare, l'avviso pubblico richiama l'art. 17 della l. n. 109/94 il quale, a sua volta, fa richiamo all'art. 13 della legge stessa nella sua interezza; e la lex specialis richiama inoltre l'art. 12, comma 4, della l. reg. n. 13/01, il quale rimanda alle norme statali vigenti in materia, prevedendo l'esclusione per l'ipotesi di dichiarazione incompleta. Correttamente, dunque, il Comune ha ritenuto di non prendere in considerazione la domanda congiunta.

ATI: QUALIFICAZIONE RTI VERTICALE

AVCP PARERE 2011

Nel raggruppamento di tipo verticale, la mandante assume in toto e da sola le lavorazioni della categoria scorporabile dovendo possedere la qualificazione per l’intero importo delle lavorazioni che assume. Cio' significa che nel caso di specie la mandante, in quanto parte di raggruppamento di tipo verticale avrebbe dovuto possedere la qualificazione nella categoria scorporabile OS6 per l’intero relativo importo.

Al riguardo vale richiamare la determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001 nella quale l’Autorita' specifica che quando l’aggiudicatario è un’associazione temporanea di tipo verticale, occorre tener conto che ciascuna delle mandanti assume l’esecuzione di lavorazioni di una particolare categoria e, pertanto, non vi è dubbio che sono da considerare assimilabili al soggetto che assume le lavorazioni della categoria prevalente.Ne consegue che esse possono subappaltare le lavorazioni escusivamente entro il limite del 30% dell’importo delle lavorazioni assunte. Piu' specificamente, le lavorazioni categorie scorporabili sono tutte subappaltabili (art. 73, co. 1 D.P.R. 554/99) Tuttavia, nel caso di RTI verticale ogni mandante, rispetto alla sua categoria scorporabile è assimilabile alla mandataria rispetto alla prevalente. Ergo ogni mandante puo' subappaltare le lavorazioni della categoria scorporabile alla cui esecuzione è preposta nei limiti del 30%, anche nel caso di divieto di subappalto (cfr. art. 37, comma 11 del Codice). Tuttavia, la possibilita' riconosciuta alla mandante di subappaltare le lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile OS6, non esclude che la stessa debba partecipare al raggruppamento per la percentuale corrispondente all’intero importo di tale categoria, ovvero essere in possesso della qualificazione in detta categoria per l’intero importo dei lavori ad essa appartenenti. Ne' vale la considerazione fatta dall’istante secondo cui la capogruppo era comunque “in grado di provvedere autonomamente, sia dal punto di vista tecnico che dal punto di vista giuridico, alla completa realizzazione dell’opera”. Nel caso in esame non siamo in presenza di un raggruppamento di tipo orizzontale dove alla mandataria sarebbe consentito di eseguire anche le lavorazioni nella scorporabile per la parte non coperta dalla mandante, se in possesso di classifica idonea a coprire l’intero importo dei lavori, ma di un’ATI di tipo verticale dove è la mandante ad essere tenuta all’esecuzione delle lavorazioni nella categoria scorporabile ed è la mandante a dovere essere qualificata in tale categoria nella misura normativamente prevista. La circostanza poi, che la categoria OS6 sia categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria non consente di giungere a diversa conclusione se si considera che le modalita' di qualificazione delle imprese concorrenti in raggruppamento verticale non presentano differenze a seconda che la mandante assuma una categoria di lavorazioni a qualificazione obbligatoria o una categoria di lavorazioni a qualificazione non obbligatoria. D’altra parte la disciplina dei requisiti di qualificazione differisce proprio in funzione del tipo di raggruppamento che si intende costituire.E il raggruppamento di cui si discute è di tipo verticale e non misto, con qualificazione nella categoria OS6 coperta in parte dalla mandante e in parte dalla mandataria con la qualificazione nella prevalente OG1. La mandataria, nel caso di specie, non possiede nemmeno in parte la categoria scorporabile OS6.

E’ quindi legittimo l’operato della stazione appaltante, che non ha potuto non dare seguito alla circostanza, rilevata in atti, che il raggruppamento in parola, cosi' come configurato dallo stesso concorrente, non fosse in possesso dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto non essendo, la mandante, in possesso di quelli richiesti per l’esecuzione delle lavorazioni appartenenti alla categoria scorporabile OS6 per l’intero importo a base di gara della medesima categoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. S.r.l. - (nuova costruzione di due edifici di edilizia sociale) - Importo a base d’asta € 4.844.662,14 - S.A.: Agenzia territoriale per la casa di B.

AGCM: BANDI TIPO E COMPORTAMENTI ANTICONCORRENZIALI

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato SEGNALAZIONE 2011

Codice dei contratti pubblici: tipizzazione delle cause di esclusione dalle procedure di gara e determinazione dell’offerta migliore.

SOGGETTI TENUTI A RILASCIARE LA DICHIARAZIONE REQUISITI ART. 38

TAR VENETO SENTENZA 2011

Quanto alla denunciata mancanza della dichiarazione ex art. 38 di uno dei componenti del Consiglio di Amministrazione della societa' concorrente, sul presupposto dell’attribuzione per espressa previsione statutaria dei poteri di rappresentanza – si osserva come detta dichiarazione in realta' non sia mancata o, meglio, non sia risultata inveritiera al momento in cui è stata resa.

Infatti, in detta occasione è stato espressamente specificato che il consigliere, pur facendo parte del CdA, non possedeva alcun potere di rappresentanza, mentre detti poteri risultano essergli stati affidati solo successivamente (come debitamente comunicato dalla societa' alla Stazione Appaltante).

Orbene, la particolare situazione e la rispondenza di quanto dichiarato in sede di gara dalla societa' contro interessata, consente di ritenere, anche in applicazione del favor partecipationis, che detta dichiarazione fosse idonea e sufficiente a consentire l’ammissione alla gara, in quanto rispondente in concreto alla realta' sia in punto di fatto che di diritto.

Parimenti priva di fondamento è l’ulteriore censura, con la quale viene evidenziata la mancata corrispondenza fra quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione del servizio fra le partecipanti all’ATI avente come capogruppo la contro interessata.

Ritiene al riguardo il Collegio che detta triplice corrispondenza non possa trovare applicazione nelle ipotesi in cui, come nel caso di specie, si tratti di appalti di servizi e non di lavori (per i quali, diversamente, tale corrispondenza è richiesta specificatamente ai sensi dell’art. 37 del D.lgs. n. 163/06).

Sul punto debbono essere correttamente richiamati i piu' recenti orientamenti giurisprudenziali, cosi come citati dalle resistenti, secondo i quali, con specifico riguardo agli appalti per l’affidamento di servizi, è stata ribadita la necessita' della corrispondenza fra quote di partecipazione all’ATI e quelle di esecuzione del servizio, non essendo condivisibile l’estensione per tale tipologia di appalti della richiesta corrispondenza anche per il possesso dei requisiti di qualificazione.

Pareri

QUESITO del 22/01/2015 - Ati Fallimento

In corso di esecuzione di un contratto d’appalto di lavori stipulato con un Raggruppamento Temporaneo tra due imprese si è verificato il fallimento della Mandataria. I lavori eseguiti sino alla data del fallimento comportano un ritardo sul cronoprogramma che impone l’applicazione di penali consistenti, mentre sono state apposte riserve (non ancora definite) da parte della Mandataria fallita. La mandante chiede l’applicazione dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006 con la costituzione di un nuovo mandatario e a tal fine ha già provveduto a formalizzare la nuova A.T.I. Nel contempo afferma non sussistere una libertà immotivata di recesso della Stazione Appaltante e cita il Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del 22 gennaio 2008 prot. n. 4575/2007. Le clausole del bando di gara, espressamente accettate dal Concorrente, prevedevano che, nel caso di fallimento dell'appaltatore, fossero interpellati progressivamente i soggetti in graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto (art. 140 d.lgs. n. 163/2006). Si chiede pertanto: 1) se si debba applicare per l'affidamento del completamento dei lavori l’art. 37, co. 18 o l’art. 140 d.lgs. n. 163/2006 2) se nel caso di applicazione dell’art. 37,dovendo rimanere invariate tutte le condizioni contrattuali (tra le quali il termine di esecuzione) il ritardo accumulato sino al fallimento sia addebitabile alla nuova ATI e quindi da non detrarre dalla contabilità del “fallimento” per la quale è stato emesso un 2° SAL 3) se tale SAL, emesso dopo la dichiarazione di fallimento ma relativo ad opere eseguite prima, sia da liquidarsi alla nuova ATI e in questo caso quali obblighi ha il Comune nei confronti del Curatore Fallimentare 4) se anche le riserve già poste sul registro di contabilità siano da definire con la nuova ATI 5) se infine, qualora l’Amministrazione non intendesse portare a compimento l’opera, la nuova ATI possa pretendere l’applicazione dell’art. 134 (recesso) con i diritti conseguenti.


QUESITO del 20/11/2013 - Procedura negoziata

invitati n. 10 operatori ad una procedura negoziata - Una ditta individuale invitata chiede se può partecipare alla gara in A.T.I. da costituire.


QUESITO del 23/04/2013 - Durc Ati

Questo ente ha in esecuzione un contratto per il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti urbani. L'appaltatore è costituito da una ATI. Il durc della mandataria è regolare mentre il durc della mandante è irregolare. Siamo in possesso di fatturazioni emesse sia dalla mandante che dalla mandataria. Ritenendo di procedere con l'intervento sostitutivo ex art. 4 DPR 207/2010, le fatture della mandataria (che ha durc regolare) possono essere liquidate o vengono travolte nell'intervento sostitutivo nei confronti della mandante?


QUESITO del 12/03/2013 - Subappalto

in un progetto sono state indicate le seguenti categorie: importo complessivo dei lavori 1.546.004,13 di cui: OG 2 € 1.027.939,53 OS 24 € 232.753,42 in percentuale 15.06% sull'importo dei lavori; OG 13 € 104.583,10 (6.76% sull'importo dei lavori) OG 6 100.199,09 (6,48% sull'importo dei lavori) OS 25 € 80.528,99 (5,21% sull'importo dei lavori. E' possibile considerare interamente subappaltabile la categoria OS 24 che è in percentuale superiore al 15% dell'importo complessivo dei lavori ai sensi dell'art. 37, c. 11 del D.Lgs. 163/2006 ma non rientra tra le categorie di cui all'art. 107 c. 2 del D.P.r. 207/2010.


QUESITO del 21/02/2013 - Qualificazione Ati

Nell'ambito dell'indizione di gara d'appalto con procedura aperta l'importo a base d'asta è di € 499.631,00 oneri sicurezza compresi di cui OG1 €. 217.324,73 OS13 €. 153.500,00 OS6 €. 58.500 OS7 70.306,27 si chiede se i partecipanti devono essere in possesso di entrambe le categorie OG1 e OS13 ed in alternativa costituire ATI verticale con categorie OG1+OS13 per la relativa qualifica.


QUESITO del 06/02/2013 - Qualificazione

Si deve procedere all’appalto dei lavori di recupero di un edificio tutelato (ex Ospedale) mediante procedura negoziata (art. 204 Codice) e le lavorazioni previste sono: OG2 – II, prevalente 60% OG11 - I scorporabile 40%. Ai sensi dell’art. 108 del DPR 207/2010 le ditte invitate devono essere qualificate per la categoria OG2 prevalente. Per la categoria scorporabile OG11 l’impresa può avvalersi del subappalto nei limiti del 30%, in quanto impianti tecnologici di importo superiore al 15% del valore complessivo dell’appalto. Si chiede di sapere se le ditte da invitare possono essere individuate tramite sorteggio da un elenco di operatori economici già predisposto dall’Amministrazione per la categoria OG2, indipendentemente dal fatto che le stesse siano o meno in possesso della qualificazione OG11. Poiché chi esegue i lavori OG11 dovrà essere abilitato ai sensi di legge a rilasciare i certificati di conformità degli impianti, si chiede inoltre se questa stazione appaltante possa legittimamente nella lettera d’invito: 1) richiedere che la ditta partecipante sia qualificata sia per OG2 –II e OG11- I, oppure che sia qualificata per OG2 II e partecipi in ati con altra qualificata in OG11-I; 2) escludere il ricorso all’avvalimento in riferimento alla categoria specializzata OG11, vista la necessità del rilascio delle dichiarazioni di conformità da parte di chi ha eseguito gli impianti; 3) ammettere alla gara l’operatore economico titolare delle categorie specializzate OS3, OS28 e OS30 in riferimento ai lavori afferenti le singole categorie; 4) escludere il ricorso all’avvalimento in riferimento alle medesime categorie specializzate per le stesse motivazioni di cui al punto 2


QUESITO del 06/03/2012 - Durc Raggruppamento temporaneo

1) Nel caso di ATI, se la mandante ha lavorato solo per piccoli lavori attinenti il primo sal, il durc va chiesto, oltre che per la mandataria anche per la mandante, al fine del pagamento dei sal successivi e per il pagamento del conto finale? 2) Se la mandante risulta aver subito scissione in data successiva al termine dei lavori, ma prima del provvedimento di liquidazione e pagamento del conto finale, occorre chiedere il durc ugualmente anche per la mandante? Si ringrazia e si sottolinea l'estrema urgenza di una Vostra cortese risposta


QUESITO del 02/12/2011 - Ati Cooptata

Buon giorno. Si chiede cortesemente risposta al seguente quesito. Può una impresa cooptata, ai sensi dell'art. 95 comma 4 del D.P.R. 554/1999, assumere la qualifica di mandante di un'A.T.I. al 10% nell'ipotesi in cui i requisiti di qualificazione alla gara siano interamente posseduti dagli altri operatori economici costituenti l'A.T.I.? Può eseguire indifferentemente lavori diversi dalle qualificazioni possedute anche se altamente specializzate(purché nel limite massimo del 20% e se in possesso di adeguata categoria e classifica per il 20% dei lavori assunti)? Grazie per la risposta. Saluti.


QUESITO del 28/10/2011 - Qualificazione Soa

Un Consorzio Stabile che partecipa ad una gara d’appalto presenta la SOA con la scadenza intermedia (Cons. Stab.) antecedente alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta, precisando con dichiarazione a parte, che è in corso la pratica presso l’Organismo di attestazione per la variazione di tale scadenza, nonché per la variazione del Legale rappresentante. Tale procedimento si era reso necessario a causa del rinnovo quinquennale della SOA di una propria consorziata che vi aveva provveduto prima del termine di presentazione delle offerte, ottenendo la conclusione con esito positivo della verifica ma non la “certificazione ufficiale” a causa del mancato pagamento del saldo del corrispettivo alla SOA. E’ stato chiesto al Consorzio un’ulteriore documentazione inerente alla copia del contratto stipulato dalla ditta consorziata con la SOA per ottenere il rinnovo dell’attestazione e dal Consorzio Stabile per ottenere la variazione della scadenza intermedia, nonché copia della attestazioni SOA in corso di validità di entrambe. Dalla documentazione integrativa pervenuta risulta che la consorziata non ha rispettato il termine previsto dal comma 5 dell’art. 76 del DPR n. 207/2010, che prevede la stipulazione del contratto con la SOA per il rinnovo dell’attestazione almeno novanta giorni prima della scadenza del termine. Comunque sono pervenute le SOA in corso di validità sia del Consorzio Stabile che della propria Consorziata, con data corrispondente (per il Consorzio) alla data di richiesta di integrazioni da parte dell’Ente appaltante (successiva alla data di apertura della documentazione amministrativa di gara), mentre per la Consorziata la data è precedente. Si chiede, considerato anche il parere dell’Avcp n. 195/2008, la sentenza del Consiglio di Stato n. 3878/09 e le limitazioni per l’esclusione previste dal D.to Legge n. 70/2011, se il Consorzio debba essere ammesso o escluso dalla gara.


QUESITO del 11/05/2011 - Ati Concessionario

A seguito di procedura di gara aperta è rimasta aggiudicataria della concessione del servizio di gestione parcheggi una associazione temporanea d'impresa, costituita da due Srl che prevede la partecipazione al 50% ognuna. Ai fini della stipulazione del relativo contratto con il Comune hanno costiuito formalmente, per atto notarile, l'ATI conferendo il mandato alla Società capofila. Prima della stipulazione del contratto di concessione la mandataria ha preannunciato di voler dare esecuzione al contratto mediante società di fatto costiuita da entrambe le Società in regime di associazione, munita di specifica posizione fiscale, la quale farà fronte in forma unitaria agli obblighi contrattuali. Avendo riscontrato una pluralità di orientamenti anche diametralmente opposti (anche favorevoli all'applicazione del regime civilistico dell'Associazione - es. Civile.it), nonchè il parere n.142 del 22.07.2010 dell' Avcp, sono orientato a ritenere non applicabile il regime civilistico (non ritenendo questa la ratio della normativa sugli appalti e le associazione d'impresa) e dunque ad esigere che le prestazioni ed obbligazioni siano rese dalle singole società in associazione per la quota percentuale indicata in offerta, fermo restando che l'interlocutore contrattuale unico della stazione appaltante è l'impresa mandataria. Si chiede al riguardo l'avviso di codesto servizio di supporto giuridico.


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D31. In caso di associazione temporanea tra imprese il DURC deve essere acquisito per la sola mandataria o anche per le mandanti?


QUESITO del 20/01/2011 - Tracciabilità flussi finanziari Ati

B16. Con quali modalità trovano applicazione gli obblighi di tracciabilità in relazione al raggruppamento temporaneo di imprese?


QUESITO del 10/01/2011 - Ati

Ad una gara di lavori di importo pari a 28.850.000,00 euro - interamente rientranti nella categoria OG6 - per la quale il bando richiede il possesso della attestazione SOA in OG 6 - classifica VIII e, ai sensi dell'art. 3, comma 6, DPR 34/2000, la realizzazione di una cifra d'affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, non inferiore a tre volte l'importo a base di gara (84.0000.000 €), può partecipare una ATI (costituenda) composta da: 1) impresa mandataria con SOA in OG 6 classifica VIII e cifra di affari pari ad Euro 73.227.374,00 2) impresa mandante con SOA in OG 6 classifica III e cifra di affari pari ad Euro 29.081.989,00


QUESITO del 15/10/2010 - Ati

Due ditte partecipano ad asta pubblica in costituenda ATI mista composta: cat.prevalente:OS6 80% mandataria e 20% mandante-cat.scorporata e scorporabile:OS30 100% mandante.La mandante ha la qualificazione SOA idonea per assumere il ruolo di mandante,ex dell’art.94 c.2 del D.P.R.554/99,ma non ha la qualificazione SOA idonea per rivestire il ruolo di mandataria.A seguito di aggiudicazione,le due imprese associande presentano:1)formale atto notarile contenente mandato con rappresentanza alla capogruppo mandataria2)atto notarile contenente procura della mandataria all’ amministratore unico, socio unico e legale rappresentante della mandante al fine di: a)stipulare tutti gli atti contrattuali e contabili dell’appalto; b)sottoscrivere eventuali riserve, accettare transazioni e accordi bonari con la P.A.;c) direzione tecnica di cantiere. 3)POS da cui risulta che la mandataria opera esclusivamente per la fornitura in opera dei materiali (prevalentemente serramenti),senza intervenire in cantiere,mentre l’impresa mandante opera in cantiere eseguendo la completa posa in opera dello stesso materiale.Il capocantiere (preposto in cantiere ai sensi del D.Lgs. 81/2008) è nominato e dipendente della mandataria,mentre le maestranze in cantiere sono della ditta mandante.L’incidenza economica della mera fornitura dei materiali corrisponde all’80% della cat. OS6, coerentemente con l’offerta di gara.Visto l’art.37 cc 1-14-15-16 del D.lgs. 163/2006.Si chiede di sapere:1)se l’atto di procura abbia effetto nei confronti della stazione appaltante oppure, viceversa, non abbia effetto nei confronti della stazione appaltante, in quanto contrastante con il dettato dell’art. 37 cc. 14, 15 e 16 del D.Lgs.163/2006;2)se l’organizzazione del lavoro(che suddivide la sola fornitura a carico della mandataria e le sole lavorazioni in opera a carico della mandante) sia conforme all’art.37 c.1 del D.Lgs.163/2006 e sia comunque conforme alla normativa vigente in materia di interposizione di mano d’opera


QUESITO del 04/10/2010 -

Questa Amministrazione Comunale ha bandito un concorso di progettazione, ai sensi del capo IV sez III, art. 99 e succ. del D.Lgs 163/2006. Il modulo “richiesta di partecipazione e dichiarazioni del concorrente” prevede, in caso di Raggruppamenti temporanei, di indicare le parti di incarico che (nel caso di successivo conferimento di ulteriori fasi di progettazione o di ulteriori servizi di ingegneria ed architettura connessi con la realizzazione dell’opera da parte della Stazione Appaltante) saranno prestate da ciascun componente del Raggruppamento. Un Concorrente partecipante come Raggruppamento temporaneo, che si è utilmente classificato nella graduatoria di merito, ha dichiarato che tali prestazioni verranno svolte al 100 per cento dal Capogruppo. Si chiede se tale Raggruppamento debba essere escluso dalla graduatoria ai sensi dell’art. 37, comma 4, del D.Lgs 163/2006 che prescrive, nel caso di servizi, che nell’offerta debbano essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti.


QUESITO del 28/04/2010 - Ati

Un'impresa mandante vuole recedere dall'ATI con la capogruppo. La capogruppo non ha però la qualificazione per eseguire le opere impiantistiche che aveva assunto in gara partecipando in ATI con l'impresa che chiede di recedere. Può la capogruppo associare un'altra impresa o subappaltare tali lavori, oppure il contratto si deve intendere risolto? Ho trovato una sentenza (cass. sez. I 11 maggio 1998 n. 4728) che sembrerebbe lasciare aperta questa possibilità, mentre un'altra sentenza (Consiglio di Stato sez. VI n. 2964/2009) dà possibile la continuazione del contratto solo in caso che la modificazione dell'ATI con il recesso della mandante non porti alla perdita dei requisiti.


QUESITO del 12/11/2009 - Ati

Questo Ente ha sottoscritto un contratto con un RTI per i lavori di realizzazione di un edificio inquadrati nella categoria prevalente OG1 e nella categoria accessoria OG11. Ai sensi del mandato speciale con rappresentanza sottoscritto dalle due ditte facente parte del raggruppamento mediante atto notarile, allegato al contratto in oggetto, la suddivisione percentuale degli oneri esecutivi delle opere oggetto del contratto per ogni singola categoria è stata così ripartita: - le quote assunte dalla società “capogruppo” nelle categoria OG1 e OG11 sono pari al 55%; - le quote assunte dalla società “mandante” nelle categoria OG1 e OG11 sono pari al 45%. Alla luce di quanto sopra si deduce che entrambe le ditte devono intervenire in cantiere effettuando lavorazioni nella categoria OG1 per la quale è richiesta l’iscrizione presso la cassa edile. A seguito richiesta del Comune la mandante dichiara che non intende aprire una posizione presso la Cassa edile di Verona (competente per i lavori oggetto di questo ente) in quanto la medesima partecipa solamente con la fornitura di materiale, mentre tutta la manodopera viene fornita dalla capogruppo. Si chiede se la ripartizione delle quote possa intendersi anche in tal senso o se la ditta mandante debba obbligatoriamente intervenire in cantiere con proprio personale per effettuare parte delle opere in categoria OG1 e, di conseguenza, aprire una posizione presso la Cassa Edile di Verona.


QUESITO del 12/11/2009 - Subappalto

Progettista individua su importo lavori pari ad euro 684.747,65 (oltre sicurezza per euro 7.283) rispettivamente categoria prevalente OS6 per euro 438.716,90 (oltre sicurezza per euro 2.010,25) e ulteriori categorie diverse dalla prevalente e tra le altre OS1 per euro 137.524,92 (oltre sicurezza per euro 2.947,33) il cui importo risulta superiore al 15% dell’importo totale lavori (art. 37, c. 11, D.Lgs. 163/’06) e pertanto non subappaltabili. Nel capitolato speciale d’appalto mancano riferimenti normativi precisi in ordine al caso precitato e non si esplicita l’opportunità che le categoria extra prevalenti possano essere sub-appaltate per intero. Chiedesi pertanto di comprendere se le ditte partecipanti debbano necessariamente trattenere anche la categoria specialistica OS1 sia direttamente che indirettamente [A.T.I.] per poi sub-appaltare eventualmente fino al 30% dei lavori come per la prevalente, ovvero sia sufficiente possedere la categoria prevalente indicata, procedendo poi al completo sub-appalto del lavori di cui alla cat. specialistica OS1.


QUESITO del 30/10/2009 - Ati verticale Pagamenti ati

E’ stata costituita una A.T.I. di tipo verticale al fine di realizzare dei lavori di restauro conservativo, consolidamento e adeguamento presso Palazzo Rebotti. L’impresa X mandataria era in possesso della categoria prevalente OG2 e l’impresa Y mandante della categoria OS6. E’ stato stipulato il relativo atto con qualificazione quale capogruppo l’impresa X in persona del Consigliere Delegato signor Rossi e veniva conferito all’impresa X nella persona del Consigliere delegato Rossi, mandato collettivo speciale ed irrevocabile con rappresentanza. Tutti i pagamenti sono stati effettuati a favore della ditta X. Riceviamo una lettera dal legale della ditta Y, per conoscenza, con la quale ci comunica di riservarsi di agire nei confronti del Comune di Isola della Scala, in quanto la ditta Y non ha concesso alcuna delega all’incasso alla ditta X. A ns. parere, del quale vi chiediamo opinione, il mandato collettivo speciale ed irrevocabile con rappresentanza comprende tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, incluso mandato di pagamento nei confronti della solo capogruppo X in quanto unico soggetto legittimato a ricevere il medesimo, ai sensi art. 37, comma 16 del D.lgs. 163/06.


QUESITO del 08/06/2009 - Subappalto Abilitazione l. 46/90

Appalto di opera pubblica: € 1.088.240,59. OG1 cat. prevalente: € 750.372,35 OS28: € 200.740,07 (scorporabile non subappaltabile) OS30: € 137.128,17 (scorporabile e subappaltabile). Ditta aggiudicataria: impresa singola in possesso di qualificazione per tutte le categorie e classifiche richieste. In fase esecutiva, richiede autorizzazione al subappalto, nei limiti del 30% di ciascuna categoria, di tutte e tre le categorie (OG1/OS28/OS30). E' possibile autorizzare tale richiesta ed in particolare il subappalto della quota parte relativa alla cat.OS28 che è "scorporabile e non subappaltabile"? Inoltre, nell'ipotesi di subappalto della quota parte relativa alle opere impiantistiche di cui alle cat. OS28 ed OS30 chi deve rilasciare e/o sottoscrivere la certificazione ex L.46/90? (l'Appaltatore o il subappaltatore?).


QUESITO del 17/04/2009 - Subappalto

Con riferimento all’art. 37 c.11., laddove è prevista la corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, in riferimento alle “opere per le quali sono necessari lavori e componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali: strutture, impianti ed opere speciali”, d’importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, si chiede di sapere se tale disposizione sia immediatamente applicabile, pur in assenza dell'emanando regolamento. Si chiede di sapere altresì se è applicabile anche ai contratti di appalto banditi prima dell’entrata in vigore del III° decreto correttivo che ha introdotto le succitate disposizioni. Peraltro si rileva quanto segue: - nelle more di emanazione del nuovo regolamento, rimane applicabile il regolamento di cui al D.P.R. 554/99; - l’art. 253 del nuovo codice non dispone un regime transitorio applicabile all’art. 37 c. 11; - esiste già una declaratoria delle categorie di opere che si configurano come strutture, impianti e opere speciali ex art. 72 del D.P.R. 554/99; - esistono diversi pronunciamenti dell’autorità di vigilanza in merito all’individuazione delle opere di cui sopra; - i singoli bandi di gara cui si riferiscono gli appalti in essere hanno individuato, nelle fattispecie concrete, le categorie cosiddette “superspecialistiche”. Si chiede di conoscere inoltre se il subappaltatore emette fattura nei confronti dell’appaltatore e quest’ultimo fatturerà per l’intero importo al committente pubblico.


QUESITO del 09/04/2009 - Soggetti ammessi alle gare

A seguito di procedura aperta, i lavori di manutenzione asfalti nel territorio comunale - Anno 2008, sono stati aggiudicati provvisoriamente ad una Soc. Consortile Cooperativa, la quale, in sede di gara non ha indicato l'Impresa consorziata che eseguirà i lavori. Su richiesta di chiarimenti in merito da parte di questa Amministrazione, il predetto Consorzio ha risposto che "essendo lo stesso iscritto nella Sez. Coop. a Mutualità Prevalente Categoria P.L., non rientra nelle disposizioni di cui all'art. 34 c. 1 lett. b) e c) del D.Lgs. 163/2006 e quindi non è soggetto ad indicare per quale Impresa consorziata il consorzio partecipa" e che "per quanto concerne l'esecuzione dei lavori in oggetto, non si prevede alla resente data la partecipazione dei loro soci". Ciò premesso, si chiede se l'obbligo di dichiarare il sede di gara il nominativo dell'Impresa consorziata che eseguirà i lavori, nel caso di specie non sussista come dichiarato dal Consorzio e se si può procedere comunque all'aggiudicazione definitiva delle opere.


QUESITO del 09/04/2009 - Ati Subappalto

Abbiamo affidato l’esecuzione di alcuni lavori ad un Raggruppamento temporaneo di imprese. Si chiede se in caso di subappalto la richiesta del rilascio autorizzazione debba essere formulata dalla capogruppo o anche dalla mandante. E, di conseguenza, se il contratto di subappalto possa essere sottoscritto anche tra la mandante ed il subappaltatore o esclusivamente tra capogruppo e subappaltatore. Si chiede, cortesemente, un sollecito riscontro avendo questo ente già depositato agli atti un’istanza di autorizzazione al subappalto.


QUESITO del 07/04/2009 - Ati Iso

Come si applica il beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria nel caso di un'ati mista, quando o la categoria prevalente o la/le scorporabili sono eseguite da un raggruppamento di imprese e una di queste non è in possesso della certificazione di qualità? Esempio: categoria prevalente OG1 eseguita da una sola impresa capogruppo provvista di certificazione di qualità e categoria scorporabile OS30 eseguita da due mandanti, delle quali una ha la certificazione di qualità e l'altra no


QUESITO del 28/03/2009 - Ati

Ad una gara d'appalto di lavori in cui sono richieste le qualificazioni in OG1 I (categoria prevalente) e in OS30 I (sios superiore al 15% dell'importo complessivo)vogliono partecipare due imprese in ATI. Una è qualificata in OG1 I e OS30 I e vuole partecipare come capogruppo, l'altra è qualificata in OG1 II e vuole partecipare come mandante, assumendo il 50% della prevalente. E' ammissibile? Che tipo di ATI configurano? Un'ATI mista o un'ATI orizzontale? Solo la capogruppo ha la certificazione di qualità ISO 9000, può usufruire per la sua quota di partecipazione al raggruppamento della riduzione del 50% della cauzione provvisoria?


QUESITO del 06/03/2009 - Ati

Si è aggiudicato ad un'A.T.I. l'esecuzione di un'opera pubblica per l'importo di Euro 300.000,00 circa, a lavori in corso la mandataria è messa in liquidazione e ci comunica la locazione del ramo d'azienda inerente il settore LLPP ad un'altra ditta. (dobbiamo ancora verificare che abbia i relativi requisiti) . La cessione del ramo e' forse in contrasto con l'art. 37 c. 9??? L'altra azienda in A.T.I. può vantare diritti??? Possimo aggiudicare l'opera al secondo classificato ?


QUESITO del 03/03/2009 - Subappalto

In data 26/11/2007 è stato pubblicato il bando di gara per l'affidamento mediante project financing, della progettazione, realizzazione e gestione di una struttura residenziale per anziani. tale bando indicava la categoria prevalente OG1 per l'importo di € 6.281.000,00 e le categorie scorporabili OG11 per l'importo di € 2.037.000,00 e OS30 per l'importo di € 1.620.000,00. L'appalto è stato aggiudicato ad una ATI composta da 3 soggetti qualificati rispettivamente per le categorie OG1, OG11 e OS30, oltre che da altri soggetti qualificati per la gestione della struttura. Successivamente all'aggiudicazione è stata costituita la società di progetto in forma di S.r.l.. La società di progetto chiede ora all'amministrazione appltante di poter subappaltare le lavorazioni corrispondenti alle categorie OG11 e OS30. Si pongono i seguenti quesiti: 1) Nel caso in oggetto, trattandosi di categorie di importo superiore al 15% dell'investimento, sussiste il divieto di subappalto di cui all'art. 37, co. 11 del D.Lgs. 163/2006 oppure, trattandosi di una società di progetto i cui soci sono qualificati per l'esecuzione di detti lavori è possibile il subappalto? 2) Nel caso in cui sussista il divieto di subappalto, si considera il testo dell'art. 37, co. 11 vigente alla data di pubblicazione del bando oppure quello vigente alla data odierna a seguito della modifica apportata dal D.Lgs. 152/2008? 3) Nel caso in cui sia possibile il subappalto, le categorie OG11 e OS30 possono essere totalmente subappaltate oppure nel limite del 30% di ciascuna categoria (vedasi anche determinazione Autorità di Vigilanza n. 25 del 20/12/2001)?


QUESITO del 12/02/2009 - Soggetti ammessi alle gare

Un Consorzio ha partecipato in ATI ad una gara per l'affidamento di un servizio di trasporto scolastico, del quale poi l'ATI è rimasta aggiudicataria. In sede di gara il Consorzio ha dichiarato per quali ditte consorziate ha partecipato, a' sensi degli artt. 36 comma 5 e 37 comma 7 del D. lgs. 163/2006 e successive modifiche ed integrazioni. Ora, si chiede se sia corretta l'interpretazione data da questo Ufficio che i nominativi indicati in sede di gara come "ditte partecipanti" sono vincolanti al fine di determinare i soggetti esecutori del servizio. Per tali soggetti questo Ente ha provveduto ad effettuare tutti i controlli previsti dalla normativa vigente. Il Consorzio asserisce, invece, che può fare svolgere il servizio a qualsiasi ditta consorziata a sua discrezione. Ma in tale ipotesi qual è il fine di fare dichiarare in sede di gara per quali consorziate concorre, solo quello che le medesime non possono partecipare alla medesima gara in qualsiasi altra forma? Ad integrazione di quanto sopra si cita la recente sentenza del Consiglio di Stato - Sez. IV – 21/04/2008 n. 1778.


QUESITO del 28/11/2008 - Ati Pagamenti

Abbiamo appaltato i lavori di costruzione di un edificio scolastico ad un’ATI verticale costituita dalla ditta X e dalla ditta Y. L’atto costitutivo dell’ATI stabilisce che ciascuna ditta fattura la parte di propria competenza ma per l’incasso delle somme è conferito mandato alla ditta capogruppo. Il corrispettivo contrattuale è costituito in parte da denaro e in parte dalla cessione della proprietà di un vecchio edificio comunale, ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d. lgs. 163/2008. E’ stato emesso il 1° certificato di pagamento e le ditte X e Y, che hanno emesso fattura per la parte di lavori di propria competenza, chiedono che il Comune paghi alla ditta X la parte di sua competenza e che altrettanto si faccia per la ditta Y. L’ufficio ragioneria vorrebbe accogliere la richiesta ma noi non siamo d’accordo perché così facendo si violerebbe -se non altro- l’atto costitutivo dell’ATI e lo stesso art. 37 del d. lgs. 163/2006 sembra non consentire una simile operazione. La capogruppo sostiene che se il mandato di pagamento per l’intera somma del certificato viene intestato a lei, e lei lo incassa, per il solo fatto che la somma transita nella contabilità dell’impresa si espone al rischio di una ispezione fiscale in quanto alla somma incassata non corrisponde una fattura emessa. La capogruppo, in sostanza, si dichiara disponibile solo a ricevere materialmente il denaro del 1° certificato di pagamento e poi a dare all’altra ditta la somma di sua spettanza, a condizione che a ciascuna delle ditte costituenti l’ATI sia emesso il mandato relativo ai lavori da esse eseguiti. Si chiede un vostro parere sul da farsi.


QUESITO del 10/11/2008 - Opere specializzate

Quali sono le opere supe specialistiche (SIOS) alla luce dell'art.37 co.11 dell'ultima versione del D.Lgs. 163/06 entrata in vigore il 17.10.2008? La categoria OG10 è una SIOS ? Se no: in una appalto di lavori in cui è presente per una percentuale del 16,00% è completamente subappaltabile?


QUESITO del 17/10/2008 - Ati verticale Subappalto

l'appaltatore, costituito da due imprese riunite in a.t.i. di tipo verticale, intende ricorrere al subappalto di lavorazioni afferenti alla categoria di lavoro scorporabile. Per l'appaltatore, il relativo contratto di subappalto deve essere firmato dalla ditta capogruppo o dalla mandante?


QUESITO del 03/10/2008 - Ati

in un appalto di lavori pubblici, l'aggiudicatario e' un'a.t.i. dove l'impresa capofila ha la qualificazione soa per i lavori edili, e l'associato ha la qualifica soa per gli impianti (elettrici e idraulici). l'associato per sopraggiunti motivi intende recedere (tra l'altro non consente il regolare andamento dei lavori). la domanda e': se l'associato recede, puo' proseguire la capofila ? in caso negativo devo procedere alla rescissione contrattuale "per colpa" o puo' procurarsi un nuovo associato, o con il sub appalto previa richiesta all'ufficio ?


QUESITO del 22/01/2008 - Ati Fallimento

Quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo.


QUESITO del 21/12/2007 - Elenchi fornitori

Si chiedono chiarimenti in relazione alle modalità di inserimento nell’elenco delle imprese per i lavori pubblici da appaltare nell’anno 2008 mediante la procedura ristretta semplificata. In particolare, nel decreto di questo Ufficio che ne disciplina il dettaglio, si fa riferimento all’art. 37, punto 7, del D. Lgs. 163/06, indicando espressamente il divieto di presentare domanda in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare anche in forma individuale qualora abbiano richiesto di partecipare alla procedura medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. Inoltre, nel caso venga presentata domanda sia quale impresa singola sia quale A.T.I., al fine di impedire duplicazione di partecipazioni, si ritene valida la richiesta in associazione temporanea. Quest’Ufficio ha pertanto interpretato il disposto del citato articolo nel senso che il suindicato divieto viene riferito alla domanda di inserimento nell’elenco delle imprese e non già alla partecipazione delle singole gare, per una questione principalmente di certezza ma anche di semplificazione del procedimento e di parità di trattamento. Si chiede la compatibilità di questa previsione con quella indicata al punto 12 dello stesso articolo quando prevede che la ditta invitata singolarmente possa presentare offerta per sè o quale mandatario di un raggruppamento nelle procedure ristrette o negoziate. Si chiede inoltre un chiarimento sull’applicabilità della Legge 27/03 e s.m.i. per l’affidamento di lavori relativi alle procedure di gara non ancora iniziate.


QUESITO del 29/11/2007 - Procedura negoziata

Per la redazione del PGT sono state inviate cinque lettere di invito a 5 professionisti diversi esperti in materia. La lettera prevedeva, ai sensi dell'art. 37 comma 12 del D.Lgs. 163/2006 la possibilità per i concorrenti di partecipare anche in associazione. All'interno dell'ufficio ci sono pareri discordanti sul significato di tale articolo. Il quesito è il seguente: possono tre professionisti invitati separatamente presentare un'unica offerta associandosi tra loro? Io credo di no, ma non riesco a trovere un riferimento normativo esplicito in tal senso.


QUESITO del 29/11/2007 - Ati Ati verticale

Si chiede se in un appalto di lavori pubblici, il cui bando prevede una categoria prevalente ed una scorporabile non subappaltabile (SIOS di importo superiore al 15% del totale), sia ammessa la partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese in cui: 1) la mandante assume l'esecuzione della scorporabile nella sua interezza e di una parte (minoritaria) della prevalente, il resto della quale (in misura maggioritaria) viene assunto dalla mandataria (che non è qualificata per eseguire in toto la prevalente medesima); 2) all'inverso, la mandataria assume l'esecuzione della prevalente nella sua interezza, nonché di una parte della scorporabile, il resto della quale viene assunto dalla mandante (che non è qualificata per eseguire in toto detta scorporabile). In altri termini, può la mandante di un'ATI verticale assumere, nello stesso raggruppamento, anche la veste di mandante in via orizzontale per l'esecuzione di parte delle opere della categoria prevalente? E, viceversa, può la mandataria di un'ATI verticale assumere anche, nello stesso raggruppamento, la veste di mandataria in via orizzontale per l'esecuzione di parte delle opere della categoria scorporabile? Ad avviso dello scrivente, raggruppamenti di questo tipo non corrispondono a nessuna delle tipologie previste dalla normativa, non essendo ammissibile, nell'ambito di un'ATI verticale, l'assunzione, da parte della mandante (sia essa impresa singola o sub-raggruppamento di tipo orizzontale), di opere diverse da quelle della categoria scorporabile e, da parte della mandataria (sia essa impresa singola o sub-raggruppamento di tipo orizzontale), di opere diverse da quelle della categoria prevalente. E' corretta questa impostazione?


QUESITO del 30/10/2007 - Ati

Appalto di lavori pubblici manutenzione infrastrutture stradali aggiudicato a raggruppamento temporaneo fra 2 consorzi ed uno studio tecnico associato. E' stata costituita una società consortile a responsabilità limitata ex art 96 dPR 554/99 fra le consorziate assegnatarie (designate dai consorzi facenti parte del raggruppamento)e lo studio. E' ammissibile che la società sia composta dalle consorziate designate per l'esecuzione (anziché dai consorzi facenti parte del raggruppamento aggiudicatario)? La società subentra al raggruppamento nel contratto d'appalto? I pagamenti (che per contratto dovevano essere fatti al mandatario ed ai singoli mandanti) vanno ora fatti alla società? Le quote di partecipazione alla società devono corrispondere alle quote di partecipazione al raggruppamento?L'eventuale trasferimento delle quote di partecipazione sociale contrasta con il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti ex art 37, comma 9, d.lgs. 163/06?


QUESITO del 15/07/2007 - Requisiti

Un'amministrazione comunale dovendo espletare una gara avente come oggetto dell'applato:" ALL’AFFIDAMENTO IN GESTIONE DEL SERVIZIO DI ACCERTAMENTO, LIQUIDAZIONE E RISCOSSIONE VOLONTARIA E COATTIVA DELL’IMPOSTA DI PUBBLICITA’, DEI DIRITTI SULLE PUBBLICHE AFFISSIONI, DELLA TASSA DI OCCUPAZIONE DEGLI SPAZI ED AREE PUBBLICHE, DELL’IMPOSTA COMUNALE SUGLI IMMOBILI, DELLA TASSA RIFIUTI SOLIDI URBANIE DEL SERVIZIO DI PUBBLICHE AFFISSIONI è leggittimata a richiedere tra i requisiti attestanti la capacità tecnica, l'aver effettuato, nell’ultimo triennio, attività di riscossione e/o accertamento di almeno due dei tributi oggetto dell’appalto in un Comune, con popolazione non inferiore a 30.000 abitanti (trentamila abitanti)dato che il comune appaltante è un comune con una popolazione di circa 36.000 trentaseimila abitanti. la gara in oggetto è già in fase di pubblicazione, in merito al requisito su citato , in caso di modifica di tale requisito volendo estendere la partecipazione a ditte che abbiano compiuto il servizio in più comuni la cui popolazione sommata sia superiore ai trentamila abitanti deve riaprire i termini della pubblicazione e iniziare ex novo tutta la procedura o può semplicemente dare una proroga ai tempi per la ricezione delle offerte?


QUESITO del 18/06/2007 - Ati Documento preliminare alla progettazione

In assenza di espressa previsione nel bando di gara si chiede se sia legittima l'esclusione di costituendo R.T.I per assenza della firma delle mandanti sulla domanda di ammissione alla gara sottoscritta solo dalla capogruppo.


QUESITO del 12/03/2007 - Requisiti partecipazione Appalti sottosoglia

Per un'appalto lavori di importo inferiore a 150.000 euro, composto nel caso specifico dalla categoria prevalente OG1 e da altre categorie speciali OS3 , OS30 e OS18 , non subappatabili ai sensi dell'art. 37 comma 11, il soggetto in possesso di attestazione SOA per almeno una delle categorie attinenti alla natura dei lavori può partecipare alla gara o per le restanti lavorazioni deve possedere i requisiti di cui all’art. 28 del d.P.R. n. 34/2000?


QUESITO del 18/10/2006 - Fatturazione ati

Questa Società in data 18.02.2004, ha pubblicato il bando di gara per l'appalto relativo alla gestione della manutenzione delle reti idriche e fognarie, nonché il servizio di lettura dei contatori, considerandolo appalto di servizi a' sensi del Decreto Legislativo 17.03.1995, n. 158. Il suddetto appalto, con delibera del C. di A. di questa Società, è stato aggiudicato ad un'A.T.I. formata di n. 14 Ditte. L'atto costitutivo dell'A.T.I., citato nel contratto di appalto, non demanda alla capogruppo oltre le normali incombenze di presentare l'offerta, di trattare in nome proprio e delle mandanti, di sottoscrivere gli atti tecnici amministrativi e di collaudo, altre ed ulteriori particolari incombenze. A seguito dell'esecuzione dei lavori, le singole Ditte costituenti l'A.T.I., chiedono di emettere a questa stazione appaltante singole fatture, in ragione della quota di lavoro eseguito, in modo da raggiungere complessivamente l'importo del S.A.L.. In relazione a quanto sopra, si chiede se tale procedura possa essere accolta, o viceversa debba essere emessa una sola fattura dalla Ditta capogruppo, pari all'importo del S.A.L. e, successivamente le Ditte debbano rapportarsi tra di loro.


QUESITO del 11/10/2006 - Subappalto

La nostra amministrazione, tramite un pubblico incanto del Gennaio 2006, ha affidato i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria ad una ditta che ha richiesto di subappaltare una parte dei lavori. Il Consiglio di amministrazione ha approvato tale richiesta in Febbraio 2006. Recentemente l’impresa appaltatrice, in accordo con la ditta subappaltatrice, ha avanzato una richiesta di riduzione dell’importo di subappalto in favore di un secondo subappalto ad una nuova ditta. Con la presente si chiede l’ammissibilità di tale richiesta avanzata considerando che non avviene nessuna variazione nella percentuale di subappalto.


QUESITO del 21/07/2006 - Geie

Per quanto riguarda la partecipazione dei GEIE alle gare d'appalto l'art. 34 del Dlgs 163/2006 indica che ad essi si applica quanto previsto dall'art. 37, pertanto non le norme relative ai consorzi stabili (ai quali peraltro sembrano essere più analoghi i geie) ma a quelli occasionali. Sorgono dei dubbi relativamente a : 1)il geie deve indicare i membri che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio e la relativa quota ? sembra necessario, perchè il contratto (a meno che lo statuto del geie preveda una mera attività di organizzazione e non attività esterna) lo stipulerà il geie stesso; e ciò comporta ulteriori dubbi : 2)requisiti di ordine generale : vanno verificati sia in capo al geie che in capo ai singoli membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3)requisiti di ordine speciale : se si applicano le norme relative a raggruppamenti temporanei e consorzi occasionali, vanno verificati in capo ai membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3) limiti di partecipazione : va da sè che il geie e membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio non possano partecipare alla medesima gara in alcuna altra forma, e i membri del geie che però non vengono indicati quali esecutori del lavoro, o fornitura o servizio ? possono partecipare ? oppure, possono partecipare solo se non vi sia collegamento e/o collegamento sostanziale ? (ad esempio la comunanza di un legale rappresentante, titolare, amministratore, socio, direttore tecnico o procuratore con poteri di rappresentanza) tali da far sì che non vi siano le condizioni di trasparenza indispensabili per assumere l’autonomia e la segretezza delle offerte presentate.