Art. 36. Consorzi stabili

1. Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall'articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

2. Il regolamento stabilisce le condizioni e i limiti alla facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche tramite affidamento ai consorziati, fatta salva la responsabilità solidale degli stessi nei confronti del soggetto appaltante o concedente; stabilisce inoltre i criteri di attribuzione ai consorziati dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in caso di scioglimento dello stesso, purché ciò avvenga non oltre sei anni dalla data di costituzione.

3. (comma soppresso dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

4. Ai consorzi stabili si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui al capo II del titolo X del libro quinto del codice civile, nonché l'articolo 118.

5. I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile. (comma sostituito dall'art. 2, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, e così modificato con l'abrogazione del terzo periodo dall’art.17 della Legge 69/2009 a decorrere dal 1º luglio 2009)

6. Ai fini della partecipazione del consorzio stabile alle gare per l'affidamento di lavori, la somma delle cifre d'affari in lavori realizzate da ciascuna impresa consorziata, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, é incrementata di una percentuale della somma stessa. Tale percentuale é pari al 20 per cento nel primo anno; al 15 per cento nel secondo anno; al 10 per cento nel terzo anno fino al compimento del quinquennio.

7. Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 40, comma 7, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (art. 12, legge n. 109/1994)

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

NORMATIVA: CONSORZI E CONSORZIATE AMMESSI ALLE GARE - LIMITI - NAZIONALE (2009)

Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile.

GIURISPRUDENZA: CONSORZIO STABILE E VERIFICA ANOMALIA OFFERTE - TAR TOSCANA FI (2008)

L'orientamento giurisprudenziale per il quale, quando il consorzio stabile agisca per mezzo di un proprio consorziato, quest’ultimo debba essere qualificato in proprio, è del tutto minoritario e allo stesso si contrappone una piu' consolidata interpretazione giurisprudenziale la quale, al contrario, ritiene che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono sempre essere posseduti e comprovati in capo al consorzio, con il cumulo dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, senza che cio' cambi quando, come è possibile, il consorzio indichi che eseguirà i lavori a mezzo di una impresa consorziata (TAR Lazio, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115). Questa seconda lettura appare l’unica coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, soggetto dotato di autonoma struttura imprenditoriale e titolare di una propria qualificazione, con l’effetto che, come è stato sintetizzato in sede dottrinale, ogni accertamento sulla qualificazione si esaurisce nella verifica del possesso da parte del consorzio medesimo della qualificazione richiesta dal bando di gara, l’altra lettura finendo per snaturare l’essenza del consorzio stabile e per ricondurlo alla logica della riunione d’imprese o del consorzio ordinario, rendendo inutile la qualificazione autonoma del consorzio stabile. Il superamento di tale impostazione, comprensibile nei fini che possono essere quelli di garantire la specifica qualificazione in capo a chi esegue i lavori, avrebbe bisogno di un aggancio normativo sicuro, che non pare nella specie sussistere, tali non potendosi ritenere le norme del DPR 554 del 1999, anteriori alla stessa introduzione del sistema di qualificazione a mezzo SOA. A conforto di quanto qui rilevato si consideri che l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, nella determinazione n. 6 dell’8 febbraio 2001, ha chiarito, da un lato, che i consorzi stabili possono eseguire i lavori appaltati con la propria organizzazione d’impresa oppure assegnarne l’esecuzione ai propri consorziati senza che cio' costituisca subappalto, e, dall’altro, che il consorzio stabile è assimilato dalla legge al consorzio tra imprese cooperative e al consorzio tra imprese artigiane, che sono figure consortili “tradizionalmente qualificate ex se e che per ius receptum hanno la facoltà di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate senza subordinarne l’esercizio alla previa verifica della loro qualificazione”, con il risultato conclusivo cui l’Autorità giunge che “consente di ritenere che tale facoltà si estenda anche al consorzio stabile”. In tema di verifica dell'offerta anomala, nel termine minimo di dieci giorni, di cui all’art. 88 del Codice, non deve essere computato il “dies a quo”, secondo il generale principio risultante dagli artt. 2963, comma 2, cod. civ. e 155 cod. proc. civ., cominciando quindi il termine stesso a correre dal giorno successivo alla richiesta di giustificazioni, cio' al fine di garantire che tale ridotto termine possa essere integralmente fruito nella sua completa estensione dall’approntamento della documentazione di giustificazione e difesa in seno al sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte.

PRASSI: CONSORZIO STABILE - VERIFICA ATTESTAZIONE SOA - AVCP (2008)

In relazione al sistema di attestazione dei predetti consorzi, che, giusto quanto prescritto dall’articolo 36 del DLgs 163/2006, “è la qualificazione della singola impresa consorziata ad acquisire una posizione di centralità nell’ambito del sistema di qualificazione del consorzio stabile.” Per i consorzi stabili, la verifica del possesso delle capacità strutturali non puo' che essere il riscontro della permanenza nelle imprese consorziate delle qualificazioni che hanno consentito il rilascio dell’attestazione originaria. Nel caso in cui l’efficacia dell’attestazione di uno o piu' consorziati scada prima della prescritta verifica triennale o prima della scadenza quinquennale dell’attestazione del consorzio stabile, cd. scadenza intermedia, sussiste l’obbligo per il consorzio di chiedere alla SOA l’adeguamento dell’attestazione. Ai fini della partecipazione alla gara del consorzio stabile di che trattasi, dalla cui attestazione di qualificazione risultava intervenuta la scadenza intermedia, si richiama quanto disposto dall’Autorità con determinazione n. 6/2004, nella quale viene evidenziato che, ad intervenuta scadenza triennale, l’impresa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo. La circostanza di aver in corso la verifica dell’attestazione, se ottempera all’obbligo del consorzio stabile di richiedere l’adeguamento dell’attestazione, non consente di per sé la partecipazione alla gara nel periodo di effettuazione della verifica da parte della società di attestazione. Ne deriva che l’ammissione alla gara del consorzio stabile, che ha presentato un’attestazione SOA con scadenza intermedia antecedente alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta, non è conforme alla normativa di settore. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di A. –lavori di sostituzione e messa sicurezza della rete idrica Tronello - centro abitato del Comune di A..

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CLAUSOLA DEL BANDO ILLEGITTIMA - TAR CALABRIA RC (2008)

Il soggetto che partecipa alla gara puo' essere costituito anche in vista ed in funzione della singola procedura selettiva e non deve necessariamente essere preesistente ad essa. Nessun rilievo puo', quindi, attribuirsi alla circostanza che la società non fosse ancora consorziata alla data di pubblicazione del bando. Il collegio rileva che, nel caso di specie, al di là del plausibile errore materiale compiuto all’atto dell’apposizione della data, l’offerta ha comunque effetto nei confronti dell’amministrazione solo al momento della sua ricezione, momento nel quale la ditta era già regolarmente consorziata (vd. Cons. St., V, 30 agosto 2005 n. 4413). Sotto altro profilo puo' anche affermarsi che, in generale, i requisiti devono, comunque, essere posseduti alla data di scadenza della presentazione dell’offerta (nella specie, 14 novembre poi prorogato al 4 dicembre 2007), data alla quale la ditta era già consorziata. Risulta quindi illegittimo il provvedimento di esclusione disposto dalla S.A., infatti la Commissione giudicatrice ha erroneamente introdotto in corso di gara, un requisito a pena di esclusione, ossia l’essere già consorziata al momento della pubblicazione del bando, in contrasto con la normativa nazionale in materia e con la stessa lex specialis della gara.

PRASSI: CONSORZIO STABILE E ATI - ITALIA (2008)

Ai sensi dell’articolo 36, comma 5, del d. Lgs. n. 163/2006, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale. Un’impresa consorziata non puo' mai partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte né in forma singola né in forma associata. La norma, in applicazione dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, ha inteso evitare la partecipazione di imprese che, nei consorzi stabili, danno luogo ad un’unica struttura imprenditoriale. La “comune struttura d’impresa” e la finalità di “operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici”, di cui al comma 1, del citato articolo 36, implicano legami tra le imprese e il consorzio, che, sebbene tanto il consorzio stabile quanto le imprese consorziate conservino la loro autonoma soggettività giuridica, sono piu' stretti di ogni altra forma di collegamento già raffigurata dalla legge (ex art. 2359 c.c) Ne deriva che è corretto l’operato della Commissione di gara che ha disposto l’esclusione del consorzio istante e della consorziata che ha partecipato alla medesima gara in associazione temporanea di imprese. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal C. I. a s.r.l. – lavori di sistemazione di via M. d’Ungheria e largo Caserta. S.A. Comune di S..

GIURISPRUDENZA: SOA - VERIFICA TRIENNALE - CONSORZIO - TAR PIEMONTE (2008)

Ai sensi dell’articolo 15 bis del D.P.R. 34/2000, in riferimento alla validità dell’attestazione SOA, “l’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione” (articolo 15 comma 5 reg. cit.). Cio' sta a significare che ove l’impresa richieda, nei termini sanciti dal regolamento, la verifica triennale non vi è soluzione di continuità nella propria qualificazione, per cui essa puo', nelle more, partecipare alle pubbliche gare (con riferimento al fatto che neanche all’omissione del tempestivo adempimento della verifica triennale potrebbero connettersi effetti solutori o decadenziali, in via ermeneutica, effetti che la disposizione ricollega in modo esplicito solo all’esito negativo della verifica, si veda C.G.A. Sez. Giurisd. 8 gennaio 2008 n. 1). Per quanto concerne le modalità con cui l’evenienza della verifica intermedia da parte dell’impresa Consorziata si riflette sulla qualificazione dell’intero Consorzio, occorre, in primo luogo, rilevare che non vi è nell’ordinamento una norma esplicita che disciplini quali siano le conseguenze, sulla partecipazione alle gare pubbliche da parte del Consorzio, della richiesta verifica triennale da parte di una delle imprese che ne fanno parte; l’articolo 36 comma 7 del Codice dei contratti pubblici prevede che “il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita, in riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata, per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate”: è quindi evidente il rilievo che assume la qualificazione della singola impresa consorziata rispetto alla qualificazione del consorzio stabile ed è proprio sul presupposto di tale rilievo che deve ritenersi condivisibile quanto affermato dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (oggi per “la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”) nella determina n. 18/2003 per cui, se la qualificazione di una delle imprese scade prima del termine triennale o quinquennale indicati nella qualificazione SOA del Consorzio, è onere del Consorzio richiedere l’adeguamento della SOA. È quanto ha effettuato il Consorzio ricorrente richiedendo l’adeguamento della propria attestazione in relazione alla verifica triennale della attestazione dell’impresa F., adeguamento che è stato rilasciato in data 14.05.2007. In ordine alla capacità del Consorzio di partecipare alla gara nel periodo intercorrente tra la scadenza intermedia dell’impresa singola consorziata, la richiesta di adeguamento della SOA del Consorzio e il rilascio effettivo della nuova attestazione, deve farsi ricorso al principio sopra enunciato e desumibile dall’art. 15 bis del D.P.R. 34/2000, per cui l’esito positivo della richiesta di adeguamento della propria attestazione da parte del Consorzio a seguito della verifica triennale, positiva, da parte della singola consorziata consente a quest’ultimo di partecipare alle pubbliche gare, non potendo la verifica triennale della singola consorziata bloccare la partecipazione alle gare pubbliche dell’intero Consorzio, vanificato nel suo scopo coessenziale.

GIURISPRUDENZA: IDONEE REFERENZE BANCARIE IN CASO DI CONSORZIO O ATI - TAR LAZIO RM (2008)

È ben noto infatti che, di regola, il Consorzio agisce come portatore in proprio d’un interesse imprenditoriale unitario, ancorché collegato alle finalità mutualistiche delle cooperative consorziate. Sicché esso, nelle procedure ad evidenza pubblica, agisce quale centro d’imputazione unitario ed esclusivo dei rapporti, procedimentali e negoziali, con la stazione appaltante, pur se la materiale effettuazione del programma delle obbligazioni o di singole prestazioni sia da esso affidata a taluna, piuttosto che ad un’altra delle cooperative consorziate. Tuttavia, pur se queste ultime non sono che articolazioni organiche del Consorzio e che tutti i requisiti tecnici ed economico-finanziari per l’ammissione a gara devono esser riferiti al Consorzio stesso, la regola del bando, peraltro giammai contestata dall’ ATI ricorrente, riguarda tutte e ciascun’impresa consorziata, con una formulazione che ben chiaramente le distingue dal Consorzio cui appartengono. Tal regola, d’altronde d’identico tenore per le imprese raggruppate, è stabilita per fornire alla stazione appaltante la dimostrazione della capacità economico-finanziaria d’ogni soggetto esecutore delle prestazioni dedotte in appalto, onde s’appalesa inderogabile. Puo' il Collegio, in linea di mero principio, concordare con il Comune intimato pure sul fatto che, nella trasposizione nazionale delle norme comunitarie sulla dimostrazione della capacità economica, le referenze bancarie non abbiano il medesimo rigore che altrove. Ma non è chi non veda come siffatta prescrizione è stata espressamente voluta dal Comune medesimo, sicché, allo stato, non è né disapplicabile, né derogabile. Del pari evidente è che il riferimento comunale all’art. 41, c. 3 del Codice degli appalti (cfr. pag. 17 della memoria del Comune di Roma in data 21 maggio 2007), per cui l’impresa partecipante, se non puo' produrre le referenze richieste, puo' provare la propria capacità economica con ogn’ altro documento idoneo, non è dirimente, né opponibile all’ATI ricorrente. Per un verso, infatti, la scelta iperformalista della lex specialis non consente deroghe, tranne che il Comune intimato non ritenga d’annullare in autotutela la clausola in parola, se la reputa effettivamente in aperta violazione della normativa europea. Per altro verso, dovendo una siffatta interpretazione riguardare tutte le imprese concorrenti per ovvie ragioni di par condicio, la stazione appaltante avrebbe dovuto far constare tale soluzione prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara de qua e non adoperarla quale argomento difensivo nel presente giudizio.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI ECONOMICI E FINANZIARI ESSENZIALI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazioni di istituti bancari (cosiddetta capacità finanziaria, idonea a dimostrare la possibilità per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entità di fatturato (cosiddetta capacità economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, una carenza di requisito essenziale.

GIURISPRUDENZA: CONSORZI STABILI ED ORDINARI - TAR PUGLIA LE (2007)

L’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006, nel descrivere le varie figure soggettive che possono prendere parte alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di LL.PP., servizi e forniture, menziona, fra gli altri, i consorzi stabili e i consorzi c.d. ordinari. Mentre i primi sono disciplinati secondo regole speciali (art. 36 del Codice), i secondi sono sostanzialmente equiparati ai raggruppamenti temporanei di imprese, con l’unica ma sostanziale differenza che mentre le a.t.i. si costituiscono, solitamente prima nella forma di associazione “costituenda” e solo in caso di aggiudicazione nella forma dell’a.t.i. “costituita”, per la singola gara, il consorzio preesiste alla procedura e, in ogni caso, esso dà luogo ad una figura soggettiva ben più definita e “consistente”. Ed in effetti, seppure la normativa in generale equipara le a.t.i. ed i consorzi ordinari ai fini delle modalità di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, tale assimilazione per un verso non è completa, infatti, l’art. 34, let. d), prescrive per le sole a.t.i. il previo conferimento del mandato collettivo intestato alla capogruppo, mentre analoga disposizione non è contenuta nella successiva let. e), che riguarda proprio i consorzi ordinari), per altro verso è comunque limitata ai consorzi non ancora costituiti, come si evince dall’art. 37, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”. Quando però il consorzio è già costituito al momento della presentazione dell’offerta (come nel caso di specie), non c’è alcuna necessità di un mandato speciale e il consorzio, in persona del soggetto abilitato ad esprimere la volontà della compagine sociale, ben può indicare una o più delle consorziate quali esecutrici dell’appalto in caso di aggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: CONSORZI - PARTECIPAZIONE CONGIUNTA - TAR LAZIO (2007)

L’art. 12 comma 5 e l’art. 13 comma 4 della legge n. 109/94, ripresi rispettivamente dagli artt. 36 comma 5 e 37 comma 7 del Codice degli appalti del 2006, stabiliscono il divieto assoluto di partecipazione di un’impresa consorziata ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte, sia in forma singola che in forma associata: il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, ha infatti inteso evitare, con la richiamata normativa, la partecipazione di imprese collegate o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale; diversamente argomentando resterebbe in primo luogo, sul piano delle finalità sostanziali perseguite dalla norma, frustrata l’esigenza di salvaguardia della libertà degli incanti, ugualmente configurabile nel caso di partecipazione congiunta del consorzio e delle imprese consorziate, a prescindere dalla circostanza che le imprese consorziate siano o meno chiamate all’esecuzione dei lavori. Nella fattispecie in esame la ricorrente ritiene che, in base alle normative sopra richiamate, le imprese indicate avrebbero dovuto essere escluse perché già partecipanti nella veste di consorzi stabili, non essendo possibile la partecipazione congiunta a gara sia del consorzio stabile che delle relative consorziate.

PRASSI: REQUISITI DEL CONSORZIO STABILE E DELLE CONSORZIATE - AVCP (2007)

Nel consorzio stabile, i legami tra le imprese ed il consorzio sono tali da costituire un rapporto organico, nel quale unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante è il consorzio stesso, che assume in proprio tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità del contratto. Il modello organizzativo delineato dall’articolo 36 del DLgs 163-06 (testo vigente alla data di pubblicazione del bando), incentrato sulla responsabilità solidale e sulla stretta connessione tra consorzio e imprese consorziate, fa sì che, ai fini della partecipazione ad una gara di appalto di lavori pubblici, si deve valutare il possesso dei requisiti richiesti dal bando in capo al soggetto di diritto “consorzio stabile”, anche se lo stesso ha ritenuto di optare per la partecipazione tramite un proprio consorziato e quest’ultimo non è in possesso della specifica qualificazione richiesta dal bando. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Seconda Università degli Studi di N. – lavori di restauro, ristrutturazione e adeguamento funzionale della Real Casa dell’Annunziata Sede della Facoltà di Ingegneria in A. Completamento I° lotto funzionale.

GIURISPRUDENZA: RATIO E LIMITI ALL'AVVALIMENTO - DICHIARAZIONI CONSORZIATE - TAR PUGLIA BA (2007)

La finalità dell’istituto dell’avvalimento, non è quella di arricchire la capacità, tecnica o economica che sia (ivi compreso il requisito del fatturato) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Uno dei caratteri fondamentali dell’istituto de quo, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, e cioè l’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo. Inoltre non ricorre l’ipotesi di indebito uso dell’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, avvalersi, per il requisito relativo al fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio, di ben tre imprese ausiliarie, laddove la lex specialis di gara escludeva la possibilità di avvalersi di più di un’impresa ausiliaria per un medesimo requisito, laddove l’indicazione in avvalimento di tre imprese non era cumulativa, ma alternativa, essendo integrato il requisito richiesto dal bando attraverso l’apporto di una sola di esse. Costituisce principio giurisprudenziale consolidato che detti requisiti, in caso di partecipazione alla gara di un consorzio, debbano essere dimostrati, oltre che dal consorzio medesimo, non da tutte le imprese consorziate, ma soltanto da quelle fra di esse che siano designate quali esecutrici dei lavori (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2005, nr. 4477; Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2002, nr. 507; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 24 marzo 2004, nr. 742; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14 giugno 2003, nr. 1008; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1 settembre 2003, nr. 7195).

GIURISPRUDENZA: CONSORZIO STABILE VIETATO NEGLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI - TAR CAMPANIA NA (2007)

Ai consorzi nel settore dei servizi e forniture non può che applicarsi l’articolo 35, per effetto dell’espresso richiamo del comma 1 dell’articolo 36. Tale articolo, riproducendo l’articolo 11 della legge 109/94 prevede che i requisiti di idoneità tecnica l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. Quindi, alla luce dell’articolo 35, solo i requisiti delle attrezzature e dell’organico medio sono dimostrabili tramite le consorziate”.

GIURISPRUDENZA: CONSORZIO STABILE - REQUISITI GENERALI - TAR PUGLIA LE (2007)

Il Collegio ritiene di prestare specifica adesione all’orientamento giurisprudenziale secondo cui anche nel caso dei Consorzi stabili è indubbio che i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità (quali l’inesistenza di precedenti penali stativi, la regolarità contributiva, il rispetto della normativa antimafia), devono essere posseduti da ciascuna delle imprese Consorziate”. Anche l’art. 190, comma 3, lettera a) del ‘Codice dei contratti’ riprende puntualmente l’analoga previsione già contenuta nell’articolo 20-sexies del d.lgs. 190 del 2002 stabiendo che “per i Consorzi stabili i requisiti di ordine generale devono essere posseduti da ciascun Consorziato e dal Consorzio”.

PARERI

QUESITO del 01/10/07 - Incameramento cauzione - : é legittima, oltre l'eslusione dalla gara per l'affidamento di lavori pubblici, anche l'escussione della cauzione provvisoria decretata nei confronti di un consorzio e di una ditta consorziata per violazione del comma 2 dell'art. 34 e del comma 5 dell'art. 36 del D.lgs n. 163/2006?

RISPOSTA del 03/07/08: Si reputa che l’esclusione dalla gara possa essere tenuta disgiunta dall’incameramento di un rimborso pecuniario, visto che gli operatori economici non si sono resi responsabili di una rinuncia immotivata alla partecipazione alla gara, ma sono stati esclusi dall’amministrazione. Tutto ciò anche alla luce ed in virtù delle pronunce non sempre chiare e univoche della giurisprudenza in materia di consorzi stabili negli ultimi tempi. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/05/07 - Consorzi - appalti sottosoglia: un Consorzio stabile di cui all'art. 34 comma 1 lettera c L. 163/2006, che sì è aggiudicato un appalto di lavori pubblici sotto soglia, dichiarando in sede di gara di concorrere per sè stesso (ovvero in proprio), può affidare poi l'esecuzione dell'opera ad una sua consorziata?

RISPOSTA del 02/07/08: Per dare una corretta soluzione alla questione posta occorre analizzare la ratio sottesa alla normativa in materia di consorzi stabili che, per espressa previsione di legge, hanno la possibilità di operare sia in totale autonomia rispetto ai consorziati sia solo con taluni di essi (art. 97 del DPR 554/99). Il vincolo in base al quale le imprese consorziate eseguono i lavori deriva non già dall’indicazione fatta dal consorzio di appartenenza in sede di gara, bensì dall’assegnazione fatta dal consorzio medesimo nella propria autonoma organizzazione. Pertanto, posto che gli atti mediante i quali i consorzi stabili organizzano l’esecuzione del lavoro non hanno rilevanza esterna, non paiono esservi condizioni ostative acchè un consorzio stabile nella fase realizzativa assegni i lavori ad un’impresa consorziata, anche se non indicata in sede di gara. Questo a condizione che l’impresa consorziata non abbia partecipato in altra forma alla medesima gara, obbligo peraltro previsto dall’art. 36 c.5 del D. Lgs. 163/2006 che vieta, in termini generali ed assoluti, la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e dei soggetti consorziati. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Consorzi di imprese - esonero cauzione per consorzi: L.R. 7.11.2003 n. 27 e ss.mm. 1) art. 26, 2° comma: si chiede se è già immediatamente operante la norma che esonera i consorzi che partecipano alle gare dal presentare la cauzione provvisoria o se occorre invece attendere un’ulteriore regolamentazione regionale; 2) art. 31/bis: stante l’obbligo, contenuto nel 1° comma, di sottoporre sempre le offerte anomale a verifica di congruità in contraddittorio con l’interessato, si chiede se - in base al 2° comma - le giustificazioni debbano essere richieste a tutti i concorrenti in sede di presentazione dell’offerta (come prevede l’art. 86, comma 5, del D.Lgs. 163/2006), oppure esclusivamente a quei concorrenti le cui offerte risultano anomale a seguito dell’apertura delle offerte economiche. Si chiede inoltre se tale obbligo di verifica di congruità delle offerte anomale debba essere applicato anche quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque. D.LGS. 12.04.2006 n. 163 e ss.mm. 1) stante la soppressione del riferimento contenuto nell’art. 37, comma 7, ai consorzi stabili di cui all’art. 34, comma 1, lett. c) dello stesso decreto, si chiede se il bando di gara può richiedere ugualmente ai consorzi stabili di indicare il consorziato che eseguirà i lavori al fine di acquisire già in sede di gara la relativa autocertificazione di possesso dei requisiti generali; in caso di risposta negativa, si chiede quando e come la stazione appaltante potrà conoscere e verificare i requisiti generali dell’impresa consorziata che eseguirà i lavori; 2) in caso di violazione dei divieti di cui all’art. 36, comma 5 (divieto di partecipare alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; divieto di partecipare a più di un consorzio stabile), come vanno disposte le esclusioni dalla procedura di affidamento: solo esclusione del/dei consorziato/i o anche del consorzio?

RISPOSTA del : Si risponde. Sulla LR 27/03 1. La previsione di cui al novellato 2° comma dell’art. 26 LR 27 non richiede la previa regolamentazione ed è quindi immediatamente operativa: lo conferma anche la perentoria locuzione “In ogni caso ...” voluta dal Legislatore regionale. 2. A tenore di quanto dispone il 2° comma dell’art. 31 bis LR 27 le giustificazioni per la verifica di congruità delle offerte anomale non andranno previamente presentate in sede di offerta, ma dovranno essere fornite “esclusivamente su richiesta della stazione appaltante ...” la quale procederà solo nei confronti di chi è ritenuto “anomalo”. 3. Anche quando il numero di offerte ammesse sia inferiore a 5, qualora la stazione appaltante riscontri – come consente l’art. 86, c. 3 del Codice – la presenza di offerte comunque anormalmente basse, potrà valutarne la congruità. Sul d. lgs 163/06 4. Quanto ai consorzi stabili, la soppressione del riferimento agli stessi contenuta nel nuovo comma 7 dell’art. 37, ha la sola funzione di ricollocare nella sedes materiae più opportuna (l’art. 36, c. 5) il divieto di partecipazione alla medesima gara del consorziato a titolo personale e quale partecipante al consorzio. Nulla cambia quindi per la qualificazione del consorzio stabile che si qualifica sulla base dei singoli consorziati. Conseguentemente anche il possesso dei requisiti generali continuerà ad essere valutato nei confronti del solo consorzio come tale (e non della singola impresa consorziata che, a tal fine, non rileva). 5. Stante quanto esposto al punto precedente, in caso di inosservanza del divieto ex art. 36, c. 5 del Codice, la stazione appaltante procede all’esclusione sia del consorzio che del consorziato e trasmette gli atti alla competente Procura della Repubblica per le valutazioni di competenza. (fonte: Veneto Appalti)

QUESITO del 01/01/07 - Consorzi di imprese - consorzio che concorre in proprio: un Consorzio stabile di cui all'art. 34 comma 1 lettera c L. 163/2006, che sì è aggiudicato un appalto di lavori pubblici sotto soglia, dichiarando in sede di gara di concorrere per sè stesso (ovvero in proprio), può affidare poi l'esecuzione dell'opera ad una sua consorziata?

RISPOSTA del : Per dare una corretta soluzione alla questione posta occorre analizzare la ratio sottesa alla normativa in materia di consorzi stabili che, per espressa previsione di legge, hanno la possibilità di operare sia in totale autonomia rispetto ai consorziati sia solo con taluni di essi (art. 97 del DPR 554/99). Il vincolo in base al quale le imprese consorziate eseguono i lavori deriva non già dall’indicazione fatta dal consorzio di appartenenza in sede di gara, bensì dall’assegnazione fatta dal consorzio medesimo nella propria autonoma organizzazione. Pertanto, posto che gli atti mediante i quali i consorzi stabili organizzano l’esecuzione del lavoro non hanno rilevanza esterna, non paiono esservi condizioni ostative acchè un consorzio stabile nella fase realizzativa assegni i lavori ad un’impresa consorziata, anche se non indicata in sede di gara. Questo a condizione che l’impresa consorziata non abbia partecipato in altra forma alla medesima gara, obbligo peraltro previsto dall’art. 36 c.5 del D. Lgs. 163/2006 che vieta, in termini generali ed assoluti, la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e dei soggetti consorziati. (fonte: Veneto Appalti)