Si chiede di chiarire se per una procedura aperta sotto-soglia (alternativa alla procedura negoziata di cui all’art.1 dl76) si applica l’esenzione dalla garanzia provvisoria ex art.1 c.4 dl76 e l’esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti in luogo di dieci ex art.1 c.3 dl76.
Viceversa sembrerebbe inficiata la ratio legis che sostiene la predetta norma ovvero il perseguimento del “fine di incentivare gli investimenti pubblici ... nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito ... del COVID-19” (art.1 c.1 dl76). Invero, in virtù di tale ratio e secondo la prevalente dottrina di merito si è ritenuto che “non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, ... a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie”: dunque, la mens legis prescinde dalla tipizzazione delle procedure d’appalto (aperte o negoziate) atteso che l’obiettivo del legislatore è la ripresa del mercato a breve termine attraverso il contingentamento dei tempi di gara. Pertanto, se l’alternativa della procedura evidenziale è ammessa, non avrebbe senso ricusare l’esenzione dalla garanzia provvisoria per la procedura aperta sotto-soglia che, tra l’altro, oltre a essere di maggiore rango pro-concorrenziale e pro-trasparenza, si differenzia sostanzialmente da quella negoziata per l’apertura dell’accesso alla gara a tutti i competitors qualificati, senza nulla afferire alla tutela cauzionale provvisoria che resta immutata per entrambe le procedure. Lo stesso dicasi anche per l’esclusione automatica ex art.97 c.8 c.c.p., visto che la riduzione della soglia da 10 a 5 offerenti di cui all’art.1 c.3 dl76 è finalizzata ad accelerare l’iter procedurale della gara anche ove le offerte ammesse siano poche.
Detta esegesi trova conferma nella bozza del nuovo c.c.p. licenziata dal CdS che prevede all’art. 54 l’esclusione automatica in presenza di cinque offerenti e all’art. 53 l’esenzione dalla garanzia provvisoria.