L’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

La giurisprudenza ha chiarito che la ratio della disposizione è quella di “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti”, in particolare al fine di “evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculativ[i] e strumentali, e mosse ‘dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio’ (così Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117). Inoltre, la norma è rivolta a garantire “continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Proprio perciò “la stessa norma non può invece essere intesa nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere le impugnazioni non mosse dal sopra descritto intento emulativo, ma a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica”; allo stesso modo, in nome dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, “la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve […] essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò” (Cons. Stato, n. 1117 del 2020, cit.).

È stato così precisato il portato applicativo della disposizione, e in particolare l’ambito temporale e procedimentale di sua rilevanza, mettendosi in risalto che la «fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte» di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può ritenersi conclusa, da un lato “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato” (profili, questi, su cui era peraltro previsto in passato un rito ad hoc disciplinato dall’art. 120, comma 2-bis e 6-bis, Cod. proc. amm.); dall’altro “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere «un operatore economico in qualunque momento della procedura» (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione” (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579; V, 2 settembre 2019, n. 6013; in relazione all’applicazione della medesima regola nella vigenza dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. Cga, 11 gennaio 2017, n. 14, che indica quale momento iniziale per l’applicazione dell’invarianza l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; nello stesso senso Id., 22 dicembre 2015, n. 740).

Allo stesso modo è stato posto in evidenza che il principio non può trovare applicazione nel caso in cui l’individuazione degli operatori ammessi alla gara (e, nella specie, anche l’elaborazione della graduatoria) e la successiva espulsione di alcuni di essi siano avvenute comunque in un contesto temporale e procedurale unitario, benché caratterizzato appunto dalla presenza già di una prima graduatoria di gara (Cons. Stato, n. 1117 del 2020, cit.).

In tal modo viene da un lato designato il provvedimento di aggiudicazione quale momento a partire dal quale le soglie possono ritenersi cristallizzate, dall’altro precisato che in ogni caso le esclusioni, pur successive all’elaborazione della graduatoria, ben incidono sulla soglia di anomalia se adottate nell’ambito di un contesto unitario con la fase di ammissione (ed eventuale contemporanea formazione della graduatoria).

I suindicati principi sono ben applicabili al caso in esame, in cui la rideterminazione della soglia di anomalia in conseguenza della sopravvenuta esclusione della Pype Lyne è stata disposta anteriormente all’aggiudicazione e alcuni giorni dopo lo svolgimento della gara, in un contesto temporale e procedimentale sostanzialmente unitario, in cui poteva perciò (ancora) ben modificarsi la graduatoria in virtù dell’ulteriore esclusione adottata.

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