Sin dall'approvazione del Libro Verde "Gli appalti pubblici nell'Unione Europea" del 1996, la Commissione europea ha mostrato una crescente attenzione verso la politica di protezione dell'ambiente negli appalti pubblici, considerando che "la tutela dei valori ambientali può avvenire nel quadro delle prescrizioni tecniche riguardanti le caratteristiche dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto degli appalti, vale a dire delle specifiche tecniche che gli organismi acquirenti devono indicare nei documenti generali degli appalti e dalle quali i partecipanti devono conformarsi, secondo quanto disposto dalle direttive" (paragrafo 5.49).

In tale quadro, la Commissione ha elaborato la comunicazione al Consiglio e al Parlamento europeo COM (2003) del 18/6/2003, che pone l'esigenza di integrazione delle esigenze ambientali negli appalti pubblici attraverso appositi piani di azione. Sulla scorta di tale comunicazione, in attuazione delle previsioni contenute nella legge finanziaria 2007 (art. 1, commi 1126-1128 della legge n. 296/2006), con decreto del Ministro dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare dell'11/4/2008 n. 135, di concerto con i Ministeri dell'Economia e delle Finanze e dello Sviluppo Economico, è stato approvato il "Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione". Sono stati poi adottati i criteri ambientali minimi per i bandi di gara della Pubblica Amministrazione, recati, “per il servizio di pulizia e i prodotti per l'igiene” che vengono in rilievo nel presente appalto, dal Decreto del Ministero dell'Ambiente 29 gennaio 2021, il quale individua, all’allegato 2, i C.A.M. per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione di edifici ed ambienti ad uso sanitario.

Sempre nell'ottica del perseguimento di obiettivi per uno sviluppo sostenibile, il legislatore ha introdotto principi immanenti al sistema delle procedure di evidenza pubblica, che ogni stazione appaltante ha l'obbligo di rispettare (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 8773/2022). L'art. 34 del decreto legislativo 28 aprile 2016, n. 50, rubricato "Criteri di sostenibilità energetica e ambientale", ha infatti stabilito che "1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare. 2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 95, comma 6”, precisando che detto obbligo si applica per gli affidamenti di qualunque importo.

Nello stesso senso dispone peraltro l'art. 57, co. 2, del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36.

La giurisprudenza ha evidenziato che la ratio dell'intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un'offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all'articolo 34 del codice dei contratti pubblici e l'istituto da essa disciplinato “contribuiscano a connotare l'evoluzione del contratto d'appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un <segmento dell'economia circolare>" (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773), atteso che...le disposizioni in materia di C.A.M., "lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti” (Consiglio di Stato, sez. III, 2 novembre 2023 n. 9398).

Pertanto, posto che "non residua alcun dubbio che i criteri ambientali minimi debbano ab origine essere contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle disposizioni che ne impongono l'introduzione" (Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2023 n. 2795) la giurisprudenza si è occupata di perimetrare il contenuto dell'obbligo della stazione appaltante, ovverossia di stabilire quale attività è ad essa imposta in ossequio all'inderogabile esigenza di conformare gli atti di gara alle prescrizioni in tema di criteri ambientali minimi.

In tale ottica può dirsi innanzitutto superato, a fronte delle successive acquisizioni giurisprudenziali sul tema, l’orientamento a suo tempo formatosi secondo il quale il contenuto dei menzionati decreti ministeriali entra a far parte della legge di gara attraverso il meccanismo dell'eterointegrazione finanche in ipotesi di completa omissione, sul punto, della lex specialis (cfr., in quanto emblematica del precedente orientamento, TAR Veneto, sez. I, 18 marzo 2019 n. 329).

Inoltre, quale espressione dell’attenzione riservata al tema ambientale, la giurisprudenza ha chiarito che non è sufficiente un generico richiamo alla normativa applicabile (Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2022 n. 8773: "non possono ritenersi rispettate tali previsioni allegando il generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti") né, direttamente, ai decreti ministeriali (Consiglio di Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, su cui cfr. anche infra sub § 16), ove tale richiamo non sia tuttavia coerentemente declinato all'interno della documentazione di gara.

Neppure può bastare opporre, in un'ottica di risultato, che l'aggiudicataria abbia comunque formulato un’offerta conforme ai criteri, in quanto “una simile affermazione non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi evocati … perché - a tacer d'altro - esprime una rilevanza ambientale del contenuto dell'offerta che, oltre a non coincidere con lo schema normativo di riferimento, si connota per essere soltanto parziale, casuale ed occasionale: ma soprattutto, volontariamente "concessa" dall'offerente (che, in base alla legge di gara, a ciò non era tenuto)” (Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2022 n. 8773, cit.).

In particolare (considerato che l'importanza del risultato nella disciplina dell'attività dell'amministrazione “non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione” e che - anche alla luce della concezione cd. multipolare dei contratti pubblici - “il risultato avuto di mira dalla legge in questo caso non è "l'effettivo e tempestivo" svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma lo svolgimento del servizio finalizzato all'attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi”, Consiglio di Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, cit.), è stato evidenziato che la valorizzazione del profilo sostanziale conduce alla necessità, per potersi predicare la legittimità della legge di gara, “di un riscontro di effettività della cura degli interessi ambientali in sede di disciplina degli obblighi negoziali (in ciò consistendo il risultato avuto di mira dalla norma in questione)” con la conseguente “insufficienza del dato disciplinare meramente formale consistente nel generico richiamo ai criteri in questioni” (ibidem).

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