La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito in termini generali come la nozione di “subentro” vada intesa in senso atecnico e non strettamente lessicale, valendo a designare un nuovo contratto per la prosecuzione e l’esaurimento delle lavorazioni, non già una vicenda stricto sensu modificativa sul piano soggettivo del rapporto contrattuale (già) in essere (cfr. Cons. Stato, V, 30 novembre 2015, n. 5404; III, 12 settembre 2012, n. 4831); per questo, ha ritenuto che i termini del subentro non possano che essere quelli espressi dall’offerta dell’impresa subentrante, sicché detto subentro deve avvenire “secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella gara originaria” (Cons. Stato, n. 5404 del 2015, cit.); ciò che incide sia sui profili economici dell’affidamento, sia sul progetto da realizzare (cfr. anche Cons. Stato, V, 18 luglio 2017, n. 3539).

3.1.3. Non vale richiamare, in senso inverso, l’art. 140, comma 1 e 2, d.lgs. n. 163 del 2006, a tenore del quale «Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell’appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori […]», con la precisazione che (comma 2) «L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta» (cfr., adesso, l’art. 110, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016).

La disposizione ha infatti tutt’altro ambito applicativo, riguardando le «Procedure di affidamento» in caso di «fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto» (cfr., al riguardo, anche l’art. 10.5 del disciplinare di gara).

Come chiarito dalla giurisprudenza, si tratta di una norma di carattere eccezionale soggetta a regole di stretta interpretazione (Cons. Stato, n. 5404 del 2015, cit.; VI, 12 aprile 2011, n. 2260), che ha ad oggetto il diverso caso in cui vi sia non già un vero e proprio subentro giudizialmente disposto (in esito alla dichiarazione d’inefficacia del contratto), bensì un nuovo affidamento a seguito del fallimento del precedente appaltatore, ovvero della risoluzione o recesso del contratto con questi stipulato.

Occorre rammentare, infatti, che la previsione del comma 2, in base alla quale «L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta», è stata introdotta dall’art. 1, comma 1, lett. dd), n. 1), d.lgs. n. 152 del 2008 (Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62) per superare la procedura d’infrazione n. 2307/2007 avviata dalla Commissione europea in relazione all’originaria formulazione della disposizione, a tenore della quale l’affidamento doveva avvenire «alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta dal soggetto progressivamente interpellato, sino al quinto migliore offerente in sede di gara».

Il problema che si poneva era quello delle potenziali forme di affidamento diretto, in violazione dei principi concorrenziali, che potessero aver luogo in applicazione di tale originaria formulazione in ipotesi di fallimento dell’affidatario o di risoluzione contrattuale, in specie a fronte dell’eventualità di una “rinegoziazione dell’offerta” in fase di riassegnazione dell’appalto (cfr. la nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008 della Commissione).

Nessuna pertinenza rispetto a ciò presenta - né a mente del testo dell’art. 140, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, che si riferisce ai soli casi di fallimento o altre procedure concorsuali a carico dell’esecutore, ovvero di risoluzione o recesso del contratto, né a fronte della ratio della novella normativa, collegata alla problematica suindicata - la ben diversa ipotesi di vero e proprio subentro disposto giudizialmente in esito alla dichiarazione d’inefficacia del contratto, a sua volta prevista dallo stesso diritto europeo quale apposito rimedio giudiziale nel sistema del diritto degli appalti pubblici (cfr., in particolare, l’art. 2-quinquies direttiva 2007/66/CE).

La fonte di un siffatto subentro è costituita infatti non già dall’art. 140 d.lgs. n. 163 del 2006, bensì dall’art. 124 Cod. proc. amm., che riguarda proprio la «domanda di conseguire l’aggiudicazione», condizionatamente alla «dichiarazione di inefficacia del contratto».

In tale prospettiva, il subentro configura non già una (distinta) «Procedur[a] di affidamento» (cfr., in tal senso, la rubrica dell’art. 140 d.lgs. n. 163 del 2006), bensì uno strumento di «Tutela in forma specifica» (art. 124 Cod. proc. amm.) volto ad assicurare il medesimo bene che sarebbe originariamente spettato al ricorrente in assenza dell’errore commesso dall’amministrazione: per questo «l’aggiudicazione» domandata dal ricorrente e accordata dal giudice (i.e., il c.d. “subentro”) non può che avvenire alle condizioni d’offerta dello stesso ricorrente, ripristinando così in natura la situazione del corretto affidamento, con emendatio dell’errore verificatosi nell’esercizio dell’azione amministrativa.

Come chiarito, la parte dell’affidamento relativa alla predisposizione del progetto è ormai eseguita, risultando esaurita; il che rende non più possibile il subentro della Impresa P. alle condizioni - che pure dovrebbero trovare applicazione - di cui alla propria offerta.

Va senz’altro escluso, al riguardo, che possa darsi luogo a una replicazione delle attività di progettazione già eseguite, tanto più in assenza d’una statuizione di retroattività della dichiarazione d’inefficacia del contratto contenuta nella sentenza: il corrispondente interesse dell’amministrazione all’attività di progettazione, anche quale creditrice della relativa prestazione contrattuale, deve ritenersi infatti ormai pienamente soddisfatto, né la sentenza ha previsto un subentro anche rispetto alle attività già ultimate.

Del resto, il principio per cui il subentro debba avvenire alle proprie condizioni d’offerta non può spingersi sino a vanificare le attività esecutive già compiute e a obliterare il corrispondente interesse (soddisfatto) dell’amministrazione: per quanto ispirate ai principi della concorrenza e governate da norme volte ad assicurare la regolare e trasparente competizione fra gli operatori economici, le procedure per l’affidamento delle commesse pubbliche sono pur sempre rivolte alla soddisfazione d’un interesse pubblico alla realizzazione di un’opera o alla prestazione d’un servizio o d’una fornitura.

A voler diversamente ragionare, ammettendo che il subentro in natura debba avvenire anche al costo della replicazione di prestazioni già eseguite, si finirebbe evidentemente per capovolgere lo stesso significato delle procedure a evidenza pubblica e del c.d. “ricorso al mercato” per la prestazione di lavori e servizi pubblici: invero, si bandiscono procedure di gara al fine di assegnare in modo trasparente e concorrenziale le prestazioni di cui l’amministrazione abbisogna, non già per consentire alle imprese di eseguire prestazioni nei confronti dell’amministrazione a prescindere dall’interesse di quest’ultima.

In conclusione, non è senz’altro ipotizzabile che l’Impresa P. esegua, in ragione del subentro accordatole, prestazioni già completate e in relazione alle quali non residua alcun interesse in capo all’amministrazione; per questo il subentro dovrà avere ad oggetto - anche alla luce di quanto statuito dalla sentenza, che non ha previsto alcuna retroattività nella dichiarazione d’inefficacia del contratto e negli effetti del subentro stesso - le sole prestazioni non ancora eseguite in favore dell’amministrazione.

In tale contesto, l’aver escluso che possa ripetersi l’attività di progettazione determina alcune precise conseguenze anche sulla fase esecutiva - effettivamente interessata dal subentro - di realizzazione dell’opera: se il progetto, ormai predisposto e approvato, risulta in sé intangibile, anche i lavori di sua realizzazione non potranno evidentemente che seguirlo ed attenersi allo stesso.

Può affermarsi allora che, alla luce dell’oggetto e della concreta e attuale condizione dell’affidamento, ricorra nella specie un’ipotesi d’impossibilità di subentro secondo le modalità astrattamente applicabili, e cioè alle condizioni d’offerta formulate dalla Impresa P.

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